UFSW RV/0351-W/06

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat durch den gesamtenSenat über die Berufungen des Bw., vertreten durch EHC Stb., gegen die Bescheide des Finanzamtes FA und zwar: Berufung vom 14. November 2008 gegen die Bescheide vom 14. Oktober 2008 betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens und Umsatzsteuer 2001, Berufung vom 27. September 2005 gegen die Bescheide vom 3. August 2005 betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2002 und 2003, Berufung vom 8. Februar 2008 gegen die Bescheide vom 14. Jänner 2008 betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2004 und 2005 (Umsatzsteuer 2004 und 2005 jeweils in der Fassung Berichtigung gemäß § 293 BAO laut Bescheid vom 23. Jänner 2008), 1. entschieden: Der Berufung betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens Umsatzsteuer 2001 wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben. Die Berufungen betreffend Einkommensteuer 2002 bis 2005 werden als unbegründet abgewiesen, die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Den Berufungen betreffend Umsatzsteuer 2002 bis 2005 wird Folge gegeben, die angefochtenen Bescheide werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Umsatzsteuer 2002 bis 2005 sind dem Ende der folgenden Entscheidungsgründe und den als Beilage angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. 2. beschlossen: Die Berufung betreffend Umsatzsteuer 2001 wird als unzulässig geworden zurückgewiesen. Entscheidungsgründe a) Verfahren FA Berufungsgegenständlich ist eine vom Berufungswerber (Bw.) für die Jahre 2002 bis 2005 steuerlich geltend gemachte und zu Verlusten führende Vermietung und Verpachtung eines Lokals [Gasse], [Ort], sowie eine im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit mit Umsatzsteuer ausgestellte Rechnung an seine Tochter aus dem Jahr 2001, für welches Jahr der Bw. jedoch weder zur Einkommensteuer noch zur Umsatzsteuer eine Vermietungstätigkeit zu dem vorerwähnten Lokal erklärte. Der Bw. erklärte folgende negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung: | Erklärung Bw.: | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | | € | € | € | € | Zinsen | | -161,62 | -132,38 | | Porto | | -5,15 | | | Werbung | -205,35 | | | | Rechtsberatung | -3.857,42 | | -659,30 | | Pacht | -11.399,23 | -1.802,50 | -17.196,09 | -4.482,76 | Reinigung | -38,67 | | | | Gebühren u. Pflichtbeiträge | -12,50 | -711,62 | -17,00 | | Biervertrag | | -7.000,00 | | | Werbungskosten netto: | -15.513,17 | -9.680,89 | -18.004,77 | -4.482,76 | Einnahmen netto: Pacht | 0,00 | 416,35 | 12.616,67 | 1.666,67 | Ergebnis "V+V" | -15.513,17 | -9.264,54 | -5.388,10 | -2.816,09 | Gesamt | -15.513,17 | -24.777,71 | -30.165,81 | -32.981,90 Mit Schreiben vom 18. April 2005 (Akt 2003 Seite 11f) teilte das Finanzamt (FA) dem Bw. mit, dass seit dem Kalenderjahr 2002 Verluste aus der Verpachtung des berufungsgegenständlichen Objekts vorliegen würden. Die vertraglichen Vereinbarungen bezüglich der Pachteinnahmen sowie des Biervertrages wären zur Einsichtnahme vorzulegen. Ebenfalls werde um Aufklärung des Zusammenhanges des Pacht- und Biervertrages gebeten. Der Empfänger der Pacht von € 1.802,50 wäre ebenfalls bekannt zu geben. Um das Vorliegen einer Einkunftsquelle zu bestätigen, werde ersucht, eine Prognoserechnung vorzulegen, aus der ersichtlich sei, zu welchem Zeitpunkt ein positiver Gesamtüberschuss zu erwarten sei. Bei Vorliegen eines Gesamtüberschusses würde das FA die Bescheide unter Berücksichtigung der Verluste gemäß § 200 BAO vorläufig erlassen. Nach Fristerstreckung gab der Bw. mit Schreiben vom 7. Juni 2005 (Akt 2003 Seite 14) an, er habe die Liegenschaft mit Pachtvertrag vom 28. August 1995 von Herrn Baumeister FK gepachtet. Dieser sei auch der Pachtzahlungsempfänger. Gegenstand des Pachtvertrages sei das Betreiben eines Restaurants mit Betriebsführungspflicht. Der Bw. habe das Lokal entsprechend adaptiert und zu einem griechischen Lokal umgebaut. Diese Investition sei dem Verpächter "nunmehr" unentgeltlich zugeflossen. Ursprünglich hätte die Tochter des Bw. mit einem Bekannten dieses Lokal betreiben sollen. Da sich jedoch diese geschäftliche Beziehung zerschlagen habe, sei das Lokal von der E-OEG (unter Hinweis auf einen Firmenbuchauszug) betrieben worden. Das Lokal dürfte jedoch nicht besonders gut gelaufen sein, sodass es schon relativ früh zu Schwierigkeiten mit den Pachtzahlungen seitens des Subpächters gekommen sei. Der Bw. sei seinen Verpflichtungen gegenüber dem Verpächter immer zeitgerecht nachgekommen. Schlussendlich seien die Zahlungen der E-OEG gänzlich ausgeblieben, sodass sich der Bw. gezwungen gesehen habe, das Pachtverhältnis zu kündigen. Zwischenzeitig sei die E-OEG gelöscht und der Antrag auf Eröffnung eines Konkursverfahrens mangels Masse abgewiesen worden. Die nachfolgende Mieterin Frau EK habe dieses Restaurant im Jahr 2002 übernommen. Über deren Vermögen sei jedoch am XX 2004 ebenfalls das Konkursverfahren eröffnet worden. Auch aus diesem Subpachtvertrag habe der Bw. kaum Pachteinnahmen bezogen, jedoch auch hier weiterhin an Herrn FK die jeweils fällige Pacht bezahlt. Zum Biervertrag: Gleichzeitig mit Abschluss des Pachtvertrages sei der Bw. auch gezwungen gewesen, den Bierliefervertrag mit zu übernehmen. Diesem Bierliefervertrag sei seinerzeit seine Tochter und in der Folge die E-OEG beigetreten. Da jedoch der Hauptleistungsverpflichtete der Bw. gewesen sei, und alle nachfolgenden Betreiber die entsprechenden Biermengen nicht abgenommen hätten, habe die Brauerei den Bw. in Anspruch genommen. Auch diese Ausgaben seien vom Bw. übernommen worden. Was nun die wirtschaftliche Seite betreffe (§ 2 LVO) habe der Bw., nachdem er erkannt habe, dass dieses Lokal ein reiner Verlustträger sein werde, versucht, aus diesem Pachtvertrag auszusteigen. Dies sei bis zum Höchstgericht (2. Instanz) betrieben worden, jedoch hätten beide Instanzen festgestellt, dass der Pachtvertrag nicht kündbar und seitens des Bw. bis zum Ablauf einzuhalten sei. Auf ein beiliegendes Schreiben der Rechtsanwälte (Akt 2003 Seite 15) mit der Bekanntgabe, dass der Berufung in 2. Instanz keine Folge geben worden sei, werde verwiesen. Der Pachtvertrag sei nunmehr mit 31. Juli 2005 durch Zeitablauf beendet worden. Auf Grund des Konkurses der Subpächterin Frau EK habe nunmehr der Bw. im Einvernehmen mit dem Verpächter das Lokal bereits zum 30. April 2005 zurückgeben können. Aus diesem Grund sei daher die Erstellung einer Prognoserechnung nicht mehr sinnvoll und möglich. Aus dem geschilderten Sachverhalt könne das FA entnehmen, dass es sich im vorliegenden Fall zwar um eine Einkunftsquelle handle, die verlustig sei und einen Gesamtverlust erwirtschaftet habe, dass jedoch seitens des Bw. alles versucht worden sei, eine positive Trendwende zu erreichen bzw. aus dem Vertrag auszusteigen. Leider sei der Bw. diesbezüglich nicht erfolgreich gewesen. Wiederaufnahme und Umsatzsteuer 2001: Das FA erließ am 14. Oktober 2008 einen Wiederaufnahmebescheid und den Sachbescheid betreffend Umsatzsteuer 2001 (Akt 2001 Seite 62ff). In der Begründung zum Wiederaufnahmebescheid führte das FA aus, auf Grund der Geltendmachung von Verlusten aus der Vermietung des berufungsgegenständlichen Objektes sei mit Vorhalt vom 18. April 2005 um Vorlage einer Prognoserechnung sowie um Übermittlung der entsprechenden Verträge ersucht worden. Mit Beantwortung vom 7. Juni 2005 sei darauf hingewiesen worden, dass das gegenständliche Objekt bereits seit 1995 gemietet worden sei und es sei auf die jeweiligen Geschäftsbeziehungen, ua mit der Tochter des Bw., hingewiesen worden. Daraufhin sei der Akt der Tochter durchgesehen und die mit der UVA Juli 2001 geltend gemachte Vorsteuer aus der Rechnung des Bw. mit USt-Ausweis entdeckt worden. Diese neue Tatsache sei daher im Verfahren beim Bw. erst im Zuge der geschilderten Ermittlungen bekannt geworden. In der Begründung zum Umsatzsteuerbescheid 2001 führte das FA aus, mit Rechnung vom 22. Juli 2001 habe der Bw. an seine Tochter Umsatzsteuer in Höhe von S 65.486,54 (Untermietvereinbarung Lokal) in Rechnung gestellt, welche in der Umsatzsteuerklärung des Bw. für 2001 nicht enthalten sei. Auch wenn die gegenständliche Betätigung als Liebhaberei gemäß § 1 Abs. 2 Liebhabereiverordnung beurteilt worden sei, schulde der Bw. diese Umsatzsteuer Kraft Rechnung gemäß § 11 Abs. 14 UStG. Gegen beide Bescheide erhob der Bw. die Berufung vom 14. November 2008 (Akt 2001 Seite 66f) und brachte vor: Wiederaufnahme des Verfahrens: Neue Tatsachen: Das FA führe in der Begründung aus, dass im Rahmen einer Kontrolle des Aktes der Tochter des Bw. eine UVA für Juli 2001 mit geltend gemachter Vorsteuer aus einer der Rechnungen des Bw. mit USt-Ausweis entdeckt worden sei. Diese neue Tatsache sei daher im Verfahren des Bw. erst im Zuge der geschilderten Ermittlungen bekannt geworden. Es sei zu bemerken, dass der Bw. schon seit Jahren als Unternehmer Umsatzsteuer in Rechnung stelle. Auf Grund seiner Umsatzsteuerpflicht sei der Bw. verpflichtet, Rechnungen mit Umsatzsteuer auszustellen. Warum diese Tatsache einen Wiederaufnahmegrund darstellen soll, könne rechtlich nicht nachvollzogen werden. Würde man dieser Argumentation glauben, so wäre jede gestellte Rechnung eines Unternehmers jederzeit ein Wiederaufnahmegrund. Verjährung: Gemäß § 304 BAO sei die Wiederaufnahme des Verfahrens nach Eintritt der Verjährung ausgeschlossen. Dies sei im vorliegenden Fall gegeben. Die Verjährung der Umsatzsteuer 2001 sei mit 31. Dezember 2006 gegeben gewesen. Durch die Erlassung des Bescheides sei es im Rahmen der Verjährungsfrist zu einer Verlängerungshandlung gekommen und sei daher die Verjährungsfrist bis 31. Dezember 2007 verlängert worden. Danach seien seitens des FAes keine Unterbrechungshandlungen mehr gesetzt worden. Daher sei die Möglichkeit, das Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO wiederaufzunehmen nach dem Stichtag 31. Dezember 2007 nicht mehr möglich. Umsatzsteuer 2001: Hinsichtlich der Unternehmereigenschaft sei auf ein anhängiges Verfahren beim UFS [betreffend der nachfolgenden Jahre, siehe weiter unten] hinzuweisen. Sollte sich in diesem herausstellen, dass tatsächlich Liebhaberei vorgelegen sei, müsse wohl die Möglichkeit der Rechnungsberichtigung zum Zeitpunkt rechtskräftigen Feststehens von Liebhaberei gegeben sein (mit Hinweis auf Rz 1739 UStR 2000 und dort zitierte Verwaltungsgerichtshofjudikatur). Der Bw. beantragte die Zuständigkeit des gesamten Berufungssenats und Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung. Das FA gab im Vorlagebericht vom 2. Februar 2009 an, einerseits sei gemäß § 209a BAO keine Verjährung eingetreten, andererseits liege eine Verlängerung der Verjährung durch eine andere, bereits zuvor erfolgte Berufungsvorlage betreffend Umsatzsteuer 2001 im Jahr 2007 vor. Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2002 und 2003: Bereits vor der Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Umsatzsteuer 2001 erkannte das FA die Vermietungstätigkeit in den Umsatzsteuer- und Einkommensteuerbescheiden 2002 und 2003 vom 3. August 2005 (vgl. Akt 2002 Seite 12ff) nicht an mit der Begründung (Akt 2003 Seite 26), der Pachtvertrag sei aus privaten Gründen eingegangen worden, um der Tochter eine gewerbliche Tätigkeit zu ermöglichen. Zuerst sei an eine Führung des Betriebs durch die Tochter gedacht worden, dies sei nicht zu Stande gekommen und in weiterer Folge (2002) scheine die Tochter jedoch wieder als Geschäftsführerin bei der neuen Subpächterin Frau EK auf. Die angefallenen Pachtzahlungen seien als reiner Durchläufer behandelt worden, wie auch daraus ersichtlich sei, dass bei der E-OEG die Zahlungen an den Verpächter Herrn FK geleistet worden seien. Vom Bw. sei die gegenständliche Anmietung steuerlich gar nicht angeführt worden (erstmalige Erwähnung des gegenständlichen Objektes bei der Jahreserklärung 2002). Da das Eingehen der Verträge (sowohl Brauerei- als auch Pachtvertrag mit Herrn FK) rein aus privaten Motiven erfolgt sei, könnten auch die in den Jahren 2002 und 2003 angefallenen Überschüsse der Werbungskosten über die Einnahmen weder ertrags- noch umsatzsteuerlich berücksichtigt werden. Nach Fristverlängerung erhob der Bw. gegen die Bescheide betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2002 und 2003 die Berufung vom 27. September 2005 (Akt 2003 Seite 35ff) und brachte vor: Sachverhalt, Pachtvertrag: Der Bw. habe mit Pachtvertrag vom 28. August 1995 von Herrn Baumeister FK die gegenständliche Liegenschaft gepachtet. Gegenstand sei der dort betriebene Gewerbebetrieb im Rahmen eines Café-Restaurants sowie einer Spielhalle samt angeschlossenem Tageskino gewesen. Tatsächlich habe der Betrieb vor Übernahme als Bierpub bestanden. Das Lokal sei dann in einen Restaurantbetrieb umgebaut worden, die Spielhalle und das Tageskino seien nicht mehr betrieben worden. Hinsichtlich des Gewerbebetriebes an sich habe jedoch Betriebsführungspflicht geherrscht. Der Um- und Zubau sei noch vor Erstellung eines schriftlichen Pachtvertrages erfolgt. Die Adaptierungsarbeiten seien deshalb schon vor Unterzeichnung des Pachtvertrages begonnen worden, da unbedingt noch die gesamte Sommersaison 1995 genutzt werden sollte. In die Adaptierung seien rund S 1,5 Mio. investiert worden. Diese Investitionen seien nach Ende des Mietvertrages ablösefrei in das Eigentum des Vermieters übergegangen. Die Verhandlungen mit Herrn Baumeister FK seien schon im Winter/ Frühjahr 1995 geführt worden. Im Rahmen dieser Verhandlungen seien detaillierte Vereinbarungen getroffen worden. Ein schriftlicher Vertrag sei diesbezüglich jedoch vorerst nicht geschlossen worden. Auf Basis der und im Vertrauen auf diese mündlichen Vereinbarungen sei mit dem Zu- und Umbau begonnen worden. Erst nachdem der Umbau abgeschlossen und das Lokal bereits in Betrieb gewesen sei, sei dem Bw. der Pachtvertrag seitens Herrn FK vorgelegt worden. Dieser habe jedoch keineswegs den getroffenen Vereinbarungen entsprochen. Die Einwendungen hinsichtlich des Vertrages seien lapidar von Herrn FK damit abgetan worden, dass der Bw. ja nicht unterschreiben brauche. In dieser wirtschaftlichen Notsituation sei der Bw. gezwungen gewesen, den Vertrag zu unterschreiben. Die ursprüngliche Intention sei gewesen, dass das Lokal von der Tochter des Bw. und ihrem damaligen Freund betrieben werden sollte. Nach Erreichen der Gewinnzone sollte der Anteil des Bw. am Gewinn 20% betragen. Mit diesen Überlegungen seien auch umfangreiche Planungen einhergegangen. Einerseits sei der Lokalum- und Zubau detailliert geplant worden. Andererseits habe der Bw. seiner Tochter ein kaufmännisches Konzept erstellt, wonach sich dieses Lokal binnen kürzester Zeit gerechnet hätte. Es wäre innerhalb der zehnjährigen Pachtdauer jedenfalls zu einem erheblichen Überschuss gekommen. Die Tochter habe sodann das Lokal als Einzelunternehmen mit Hilfe ihres damaligen Lebensgefährten geführt. Diese Partnerschaft habe sich jedoch zerschlagen. Unter dieser privaten Misere habe leider auch das Unternehmen erheblich gelitten. Schließlich habe die Tochter ihre gewerbliche Tätigkeit eingestellt. In der Folge sei das Lokal Mitte 1997 an die E-OEG [des Ex-Lebensgefährten] verpachtet worden. Eine persönliche Beziehung zu den Pächtern habe es seitens des Bw. nicht gegeben. Auch dieses Lokal sei jedoch ebenfalls schon relativ früh in finanzielle Schwierigkeiten geraten und es seien Pachtzahlungen an den Bw. nicht überwiesen worden. Der Bw. habe jedoch seine Verpflichtungen gegenüber dem Verpächter immer zeitgerecht erfüllt. In der Folge habe der Bw. das Pachtverhältnis mit der E-OEG gelöst, da diese ihren Pachtzahlungen nicht nachgekommen sei. Ein gerichtliches Vorgehen gegen die E-OEG bzw. deren Gesellschafter sei mangels Aussicht auf Erfolg unterlassen worden. Die E-OEG sei von Amts wegen gelöscht und ein Antrag auf Eröffnung eines Konkursverfahrens mangels Masse abgewiesen worden. Gegen Ende 2001 habe der Bw. versucht, gerichtlich den Pachtvertrag mit dem Verpächter Herrn FK zu lösen. Dieses Verfahren sei jedoch in erster Instanz verloren worden. Auch die dagegen erhobene Berufung sei ebenfalls erfolglos geblieben. Eine Lösung des Pachtvertrages sei nicht möglich gewesen. Der Bw. sei gezwungen gewesen, das Lokal weiter zu betreiben. Um weiteren Schaden abzuwenden, habe der Bw. nochmals verpachtet. Als Pächterin habe der Bw. Frau EK gewinnen können. Wiederum habe der Bw. mit der Auswahl der Pächter kein Glück gehabt. Auch die Pachtzahlungen von Frau EK seien nur in den ersten Monaten eingegangen. Schon bald danach habe der Bw. keine Pachtzahlungen mehr erhalten. Am XX 2004 sei auch über das Vermögen von Frau EK der Konkurs eröffnet worden. Die Tochter des Bw. habe vorübergehend als gewerberechtliche Geschäftsführerin [von Frau EK] fungiert. Der Pachtvertrag sei mit 31. Juli 2005 durch Zeitablauf geendet. Er sei jedoch tatsächlich im Einvernehmen zum 30. April 2005 beendet worden. Zum Bierliefervertrag: Gleichzeitig mit Abschluss des Pachtvertrages sei der Bw. auch gezwungen gewesen, den Bierliefervertrag mit zu übernehmen. Diesem Bierliefervertrag seien seinerzeit die Tochter und in der Folge die E-OEG beigetreten. Da jedoch von den Sub-Pächtern die entsprechenden Biermengen nicht hätten abgesetzt werden können, sei dem Bw. seitens der Brauerei mit Rechnung vom 19. Dezember 2002 die nicht abgenommenen Biermengen in Rechnung gestellt worden. Diese Ausgaben habe der Bw. voll übernommen und bezahlt. Zur rechtlichen Würdigung: Das FA versage dem Bw. die Anerkennung der angefallenen Überschüsse (Verluste) mit der Begründung, dass die vertraglichen Verpflichtungen aus privaten Gründen erfolgt seien und daher sowohl ertrags- als auch umsatzsteuerlich nicht berücksichtigt würden. Auf Grund welcher Gesetzesstelle die Versagung erfolgte, bleibe unklar. Die Subsumtion sei demnach entweder unter § 20 Abs. 1 Z 1 und/oder Z 4 EStG 1988 erfolgt. Die Begründung der privaten Natur der Geschäfte des Bw. sei allerdings nicht stichhaltig. Festzuhalten sei weiters, dass der Bw. mit der privaten Natur seiner Tätigkeit erst im Rahmen der Bescheidbegründung konfrontiert worden sei. Das Vorhalteverfahren habe wohl auf Anwendung der Liebhabereiverordnung abgezielt, da eine Prognoserechnung gefordert worden sei. Der Bw. habe bis dato keine Möglichkeit gehabt, zu den privaten Gründen Stellung zu nehmen, dies soll nun nachgeholt werden. Es sei zwar richtig, dass der Bw. seiner Tochter die Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit ermöglichen habe wollen. Dies sollte allerdings keinesfalls unentgeltlich im Rahmen der privaten Lebensführung als Starthilfe erfolgen. Angedacht sei vielmehr gewesen, dass der Bw. als Kapitalgeber nach Art und Weise einer stillen Gesellschaft mit reiner Gewinnbeteiligung fungiert habe. Der Anteil des Bw. am Gewinn sollte 20% betragen. Auf Grund der durchgeführten Planung wäre es binnen relativ kurzer Dauer zu einem Gewinnanteil gekommen. Es sei von vornherein des Bestreben des Bw. gewesen, aus diesem Pachtverhältnis einen Gewinn zu erwirtschaften. Es habe sich bei dieser Art Vereinbarung wohl um eine auch unter fremden Dritten übliche gehandelt. Davon auszugehen, dass der Bw. S 1,5 Mio. als Art Spielgeld für die Selbständigkeit der Tochter ohne jede geschäftliche Erfahrung tätige, entbehre wohl jeder Lebenserfahrung. Auch wenn der Bw. immer sehr gut verdient habe, hätte dieser Betrag seinen finanziellen Rahmen bei weitem überstiegen. Aus dem Umstand allein, dass der Bw. für die Finanzierung gesorgt habe, zu schließen, dass ausschließlich private Gründe dafür maßgeblich gewesen seien, sei daher nicht gerechtfertigt. Nach dem Scheitern des Lokals mit seiner Tochter als Betreiberin, habe der Bw. versucht, das Lokal zu verpachten. Es sei nahezu unmöglich gewesen, Pächter für das Lokal zu finden. Neben der wirtschaftlich allgemein schwierigen Situation sei durch die bevorstehende Einführung der 0,5 Promille-Grenze der Markt für die Weitergabe von Gastronomie-Lokalen nahezu nicht vorhanden gewesen. Es habe allgemein die Ansicht bestanden, dass das Ende der Gastronomie bevorstünde. Der Bw. habe sich daher gezwungen gesehen, das Lokal zu einem Pachtschilling weiterzugeben, den er selbst bezahlt habe. Dies erkläre die Direktüberweisung der E-OEG an Herrn FK. Einige Zeit habe dies auch funktioniert. Allerdings sei im Jahre 2001 das böse Erwachen gekommen, als dem Bw. sein Verpächter eröffnet habe, dass erhebliche Mietrückstände aufgelaufen seien. Herr FK habe sich natürlich am Bw. als Hauptpächter schadlos gehalten. Solange die Pachtzahlungen seitens der E-OEG beglichen worden seien, wäre es steuerlich neutral gewesen. Dies erkläre die Nichtaufnahme in die Steuererklärungen des Bw. Zugegebenermaßen sei dies nicht ganz korrekt gewesen. Während der ersten beiden Jahre des Betriebes durch die Tochter sei keine Gewinnbeteiligung erfolgt, sodass auch hier steuerlich kein Handlungsbedarf gegeben gewesen wäre. Nach Beendigung des Pachtverhältnisses mit der E-OEG und dem Scheitern des Bw. vor Gericht, den Vertrag mit Herrn FK zu beenden, habe es wieder sehr lange gedauert, bis der Bw., wie ihm gescheint habe, eine geeignete Pächterin gefunden habe. Deren Handicap sei es gewesen, dass sie die Voraussetzungen für das Gewerberecht nicht erfüllt habe. Als Übergangslösung sollte die Tochter des Bw. als gewerberechtliche Geschäftsführerin fungieren. Dies werde nun seitens des FAes als weiteres Argument für die Stützung der These der privaten Veranlassung verwendet. Wie dem FA bekannt sei, laufe zum Veranlagungsakt der Tochter ein Berufungsverfahren, da diese kaum Einkünfte daraus bezogen habe, die Pächterin diese jedoch als bezahlt gemeldet habe. Warum dieses Dienstverhältnis eine Begründung liefern sollte, dass der Bw. 1995 die Verträge aus privaten Gründen geschlossen habe, sei dem Bw. in keinster Weise nachvollziehbar. Eine Pächterin benötige einen gewerberechtlichen Geschäftsführer. Da der Bw. zur Schadensbegrenzung sein Lokal wieder habe verpachten wollen, habe er dies vermittelt. Ein brauchbarer Pachtschilling sei allerdings auch aus dieser Verpachtung wieder nicht zu ernten gewesen. Und auch hier seien bald die Pachtzahlungen ausgeblieben. Wie bereits in der Beantwortung zum Ersuchen um Ergänzung des FAes ausgeführt, habe der Bw. alles Erdenkliche versucht, um aus diesem Vertrag auszusteigen. Es sei alles erfolglos gewesen. Der Bw. sei daher immer zu bloßer Schadensbegrenzung gezwungen worden. Auf Grund der wirtschaftlichen Entwicklung des letzten Jahrzehnts im Bereich Gastronomie, sei eine Verpachtung mit Gewinn nicht mehr möglich gewesen. Hätte der Bw. einen Pächter gefunden, an dem er noch etwas verdienen hätte können, hätte er keine Sekunde gezögert. Eine private Veranlassung für das Eingehen der Verträge sei von Anfang an nicht gegeben gewesen. Weiters habe der Bw. alles versucht, um keine Verluste entstehen zu lassen. Leider sei alles erfolglos gewesen. Allerdings könne es auch nicht angehen, dass jeder Verlustquelle die steuerliche Anerkennung versagt werde. Wäre die Verpachtung erfolgreich gewesen, hätte das FA auf Bezahlung der Steuern bestanden. Ein Verweis seitens des Bw. auf eine private Veranlassung wäre wohl nicht möglich gewesen. Wie bereits in der Beantwortung zum Ersuchen um Ergänzung ausgeführt, sei auch keine Liebhaberei gegeben. Die Pachtung eines Gewerbebetriebes könne wohl kaum unter § 1 Abs. 2 LVO fallen. Die Umsatzsteuer sei daher gemäß § 6 LVO jedenfalls zu gewähren. Hinsichtlich der Kriterienprüfung des § 2 LVO verweise der Bw. auf seine obigen Ausführungen. Es sei stets beabsichtigt gewesen, gewinnorientiert zu handeln. Dass das wirtschaftliche Umfeld sich nach Eingehen der Verträge massiv geändert und seitens des Bw. keine Möglichkeit bestanden habe, dies aktiv zu ändern, dürfe dem Bw. wohl nicht auch noch steuerlich zum Nachteil gereichen. Die einzige Möglichkeit, die der Bw. gesehen habe, sei aus dem Vertrag auszusteigen. Dies sei dem Bw. durch zwei Gerichtsinstanzen versagt worden. Die angefallenen negativen Überschüsse seien daher steuerlich anzuerkennen, ebenso die geltend gemachte Vorsteuer aus dem Bierliefervertrag. Das FA wies die Berufung mit Berufungsvorentscheidung vom 1. Dezember 2005 (Akt 2003 Seite 42) mit der Begründung ab, im Jahr 1995 sei sowohl ein Pachtvertrag als auch ein Bierliefervertrag mit Abnahmeverpflichtung mit der Intention abgeschlossen worden, dass die Tochter des Bw. dieses Lokal betreibe. In weiterer Folge seien beträchtliche Investitionen vom Bw. getätigt worden, ein Sub-Mietvertrag mit der Tochter liege nicht vor. Angeblich sei beabsichtigt gewesen, eine stille Beteiligung mit dem Betrieb der Tochter einzugehen, sobald dieser in die Gewinnzone komme. Dieser Argumentation könne nicht gefolgt werden, da die Tochter bereits 1995 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von S 273.187,00 erklärt habe, beim Bw. jedoch keinerlei Gewinnanteile lukriert worden seien und auch kein Vertrag diesbezüglich vorgelegt worden sei. Nach Beendigung der Betätigung durch die Tochter aus privaten Gründen sei eine Unterverpachtung mit der E-OEG abgeschlossen und von dieser sei der Pachtschilling gleich direkt an den Eigentümer überwiesen worden (daher beim Bw. Nullsummenspiel). In weiterer Folge sei es zu Liquiditätsproblemen bei diesem Subpächter und zu einer Auflösung dieses Pachtverhältnisses gekommen, eine Lösung des Pachtverhältnisses zwischen dem Bw. und dem Eigentümer sei jedoch rechtlich nicht möglich gewesen. Eine weitere Subpächterin, Frau EK (als gewerberechtliche Geschäftsführerin habe die Tochter des Bw. fungiert), habe ebenfalls Zahlungsschwierigkeiten gehabt und auch hier sei es zu einer Auflösung des Subpachtverhältnisses gekommen. Erstmals werde das Objekt vom Bw. in der Jahreserklärung 2002 steuerlich erwähnt und würden die Verluste geltend gemacht. In rechtlicher Würdigung ergebe sich laut FA aus diesem Sachverhalt Folgendes: "Durch den Bezug zur Lebensführung" - die Anmietung sei für den Betrieb der Tochter erfolgt, es gebe keine entsprechenden vertraglichen Vereinbarungen, welche auf eine fremdübliche Gestaltung schließen lasse, die im Jahr 1995 aufgenommene Betätigung sei steuerlich nicht erklärt worden, was nur darauf schließen lasse, dass keine erwerbswirtschaftliche Betätigung angestrebt worden sei, auch in weiterer Folge sei diese Betätigung gegenüber dem FA nicht bekannt gegeben worden, vielmehr sei die Subverpachtung als reiner Durchläufer behandelt worden, es liege auch ab 1997 keinerlei Gewinnstreben vor. Es werde daher gegenständliche Betätigung als "Liebhaberei gemäß § 1 Abs. 2 LVO" beurteilt. Diese Art der Betätigung ab 1997, also mit der Verpachtung an die E-OEG, habe von vornherein keinen Gesamtüberschuss innerhalb eines absehbaren Zeitraumes erwarten lassen. Es sei lediglich versucht worden, hinsichtlich der aus privaten Beweggründen eingegangenen Verpflichtung Schadensminimierung zu betreiben. Es liege ein abgeschlossener Zeitraum vor, innerhalb dessen auf jeden Fall ein Gesamtverlust vorliege. In den dem FA nicht offengelegten Jahren 1997 bis 2000 werde von Null ausgegangen, zumindest 2001 müsse ein beachtlicher Verlust erwirtschaftet worden sein, da die E-OEG ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen sei. Auch in den noch nicht offen gelegten Jahren 2004 und 2005 ergebe sich aus den Ausführungen in der Berufung, dass ein Verlust entstanden sei. Im Vorlageantrag vom 29. Dezember 2005 (Akt 2003 Seite 44ff) verwies der Bw. zum Sachverhalt auf seine Ausführungen in der Berufung und brachte zur Berufungsvorentscheidung vor, wenn ihm nunmehr das FA vorhalte, dass [bei der Tochter] bereits 1995 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von S 273.187,00 erklärt worden seien, so entziehe sich dies seiner Kenntnis. Der ursprünglich erstellte Jahresabschluss 1995 habe ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit einen Verlust von S 55.953,19 vor IFB ausgewiesen. Das vorhin erwähnte Ergebnis sei dem Bw. nicht bekannt. Der dem Bw. vorliegende Abschluss 1995 könne bei Bedarf vorgelegt werden. Festzuhalten sei weiters, dass ein schriftlicher Vertrag nicht existiere, da er rechtlich nicht notwendig gewesen sei. Es gebe allerdings handschriftliche Aufstellungen über die gewährten Darlehen. Laut Bw. sei aus dieser Aufstellung ersichtlich, dass sowohl das gewährte Darlehen rückzahlbar gewesen sei als auch, dass der Gewinnanteil des Bw. 20% betragen hätte. Warum dies nicht fremdüblich sein soll, sei dem Bw. noch immer nicht verständlich. Zum Nullsummenspiel sei noch zu ergänzen, dass es neben dem Subpachtvertrag noch eine so genannte Privatvereinbarung gegeben habe (siehe Akt 2003 Seite 45). Diese sei zwar an die Tochter des Bw. gerichtet, sei aber schlussendlich vom Bw. als Hauptpächter abgeschlossen und unterzeichnet worden. Aus dieser sei ersichtlich, dass der Subpächter zu weiteren Zahlungen verpflichtet gewesen wäre. Diese seien nie erfolgt. Daher sei auch keine Aufnahme in die Steuererklärung erfolgt. Zur rechtlichen Würdigung: Das FA würdige die Tätigkeit des Bw. als Liebhaberei iSd § 1 Abs. 2 LVO. Allerdings fehle die Angabe, welche Ziffer des Abs. 2 gemeint sei. Offensichtlich sei Z 2 gemeint, dabei übersehe das FA aber, dass die Tätigkeit typischerweise in der Lebensführung gegründet sein müsse. Damit sei wohl ein objektiver Maßstab angesprochen, der im Fall des Bw. wohl nicht gegeben sein könne. Die Pachtung eines Gastgewerbebetriebes samt Übernahme des Bierliefervertrages sei offensichtlich keine Handlung, die typischerweise in der Lebensführung gegründet sei. Es könne sich daher höchstens um eine Tätigkeit iSd § 1 Abs. 1 LVO handeln. Damit sei gemäß § 6 LVO hinsichtlich der Umsatzsteuer jedenfalls von der Unternehmereigenschaft auszugehen. Zu § 1 Abs. 1 LVO sei auszuführen, dass der Bw. bestrebt gewesen sei und versucht habe, die Tätigkeit gewinnbringend zu machen bzw. zu beenden. Beides sei nicht gelungen (unter Hinweis auf die Ausführungen in der Berufung). Zum abgeschlossenen Beobachtungszeitraum sei zu bemerken, dass dies wohl auf Grund des Gerichtsurteils anders gelagert sei, als in bisher entschiedenen Fällen. Selbst das FA gehe ab 1997 von einer Betätigung aus. Wenn der Bw. nun auf Grund eines rechtskräftigen Urteils gezwungen sei, eine Tätigkeit aufrecht zu erhalten, könne wohl nicht von Liebhaberei ausgegangen werden. Selbst der VwGH habe zu Fehlinvestitionen bereits ausgeführt, dass diese eine Einkunftsquelle darstellen würden und Verluste zu gewähren seien (unter Hinweis auf VwGH 20.9.2001, 98/15/0132). Nach den bisherigen Ausführungen des Bw. könne wohl kein Zweifel darüber bestehen, dass dieser Sachverhalt als Fehlinvestition zu qualifizieren sei. Umsatzsteuer 2004 und Einkommensteuer 2004 und 2005: In den Bescheiden vom 14. Jänner 2008 betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2004 und 2005 (Umsatzsteuer 2004 und 2005 jeweils in der Fassung Berichtigung gemäß § 293 BAO laut Bescheid vom 23. Jänner 2008) erkannte das FA die berufungsgegenständliche Vermietungstätigkeit ebenfalls nicht an und verwies zur Begründung auf die Begründung "des Vorjahresbescheides / der Berufungsvorentscheidung". Dagegen erhob der Bw. die Berufung vom 8. Februar 2008 und verwies auf seine Ausführungen in der Berufung vom 27. September 2005 "zur Steuersituation 2002 und 2003". b) Verfahren UFS Mit Vorhalt vom 11. April 2006 bezog sich der UFS auf das Vorbringen des Bw., wonach für diesen neben Investitionskosten von S 1,5 Mio. bereits vor dem Jahr 2002 weitere Ausgaben wie Mietrückstände gegenüber dem Verpächter FK und eine von den Subpächtern nicht erfüllte Bierabnahme angefallen seien, und ersuchte um Stellungnahme, wie hoch diese Ausgaben gewesen und warum sie in diesen Jahren nicht gegenüber dem FA erklärt worden seien. Weiters wurde um Vorlage des vom Bw. der Tochter erstellten kaufmännischen Konzeptes, wonach sich dieses Lokal binnen kürzester Zeit gerechnet hätte, des Bierliefervertrages und des Subpachtvertrag mit Frau EK ersucht. Mit Schreiben vom 11. Mai 2006 legte der Bw. den Subpachtvertrag vom 27. August 2002, und den Bierliefervertrag vom 18. Juli 1995 und eine zusätzliche Vereinbarung mit der Brauerei vom 19. Dezember 2002 bzw. 9. Jänner 2003 vor und gab an, dass die Investitionskosten im Rahmen des Geschäftes seiner Tochter getätigt worden seien. Gedacht sei beim Bw. immer eine stille Beteiligung mit ausschließlicher Gewinnbeteiligung gewesen. Da das Unternehmen seiner Tochter nie einen Gewinn abgeworfen habe, sei es daher nie zu einer Gewinnbeteiligung gekommen. Aus diesem Grund sei daher auch keine Aufnahme in die Steuererklärungen erfolgt. Die Ausgaben hinsichtlich des nicht erfüllten Bierabnahmevertrages seien im Jahr der Fälligstellung 2003 geltend gemacht worden. In der Zeit 1998 bis etwa 2001 seien die Einnahmen immer gleich hoch den Ausgaben gewesen, sodass auch diesbezüglich keine Aufnahme in den Steuererklärungen getätigt worden sei. Auf diesen Fehler sei bereits im ersten Ersuchen um Ergänzung hingewiesen worden. Zur vom Bw. so bezeichneten "Überschlagskalkulation" sei anzumerken, dass von einem monatlichen Umsatz in Höhe von S 300.000,00 ausgegangen worden sei. Dieser Wert sei aus einem in Wien betriebenen Lokal abgeleitet worden. Der Bw. legte folgende Überschlagskalkulation vor (großteils gerundete Beträge): | Überschlagskalkulation Restaurant Y: | | | | A) Personalkosten | S | S | S | | Netto | | Abgaben | Freund der Tochter | 11.664,00 | | 2.285,00 | Tochter Bw. | 10.000,00 | | | Roland | 9.575,00 | LST, DB | 5.000,00 | Koch | 12.000,00 | Krankenkasse | 20.000,00 | Küchenhilfe | 8.000,00 | | | Koch | 7.000,00 | (8.500,00) | | | 57.000,00 | | 28.000,00 | 13. u. 14. Geh. = 42,2/12 | 7.000,00 | | 3.000,00 | | 64.000,00 | | 31.000,00 | | 28.000,00 | | | | 3.000,00 | | | | 95.000,00 | | | B) Sachaufwand | | | | B1) Fixkosten | | B2) Verbrauchskosten | Pacht | 16.000,00 | umsatzabhängig | 75.000,00 | Auto | 6.000,00 | Nahrungsmittel | | Steuerberater | 3.000,00 | Servietten | | Strom | 2.000,00 | WC-Papier | | Gas | 2.000,00 | Tischwäsche | | Telefon | 2.500,00 | ca. 1/3 des Umsatzes | Abfall (Gem.) | 2.500,00 | Umsatz = | 225.000,00 | Getränkesteuer | 2.500,00 | täglich = | 8.650,00 | Kommunalsteuer | 3.000,00 | | | | 36.500,00 | | | | 75.000,00 | | | | 111.500,00 | | | A + B = | 206.500,00 | | [Anmerkung UFS: Festzustellen ist, dass die Summe der Personalkosten ohne 13. Und 14. Gehalt mathematisch richtig S 58.239,00 und die Summe der Fixkosten S 39.500,00 beträgt.] Mit Vorhalt vom 9. Juni 2006 ersuchte der UFS den Bw. um Bekanntgabe und Aufgliederung der Ergebnisse für 2004 und 2005. Mit Schreiben vom 23. Juni 2006 gab der Bw. an, die Steuererklärung 2004 sei bereits beim FA eingebracht, die Erklärung 2005 werde gerade erstellt. Hinsichtlich der Pachteinnahmen sei noch anzumerken, dass bereits im Kalenderjahr 2004 die Pachteinnahmen der Pächterin Frau EK nur unregelmäßig zugeflossen seien, bevor der Konkurs eröffnet worden sei. Im Jahr 2005 seien dann nur mehr geringfügige Beträge (Masseforderungen) zugeflossen. Weiters sei zu bemerken, dass auch im Kalenderjahr 2004 vom Bw. versucht worden sei, das Pachtverhältnis mit Baumeister FK aufzulösen, dieser sei jedoch erst knapp beim offiziellen Ende im September 2005 bereit gewesen, das Verhältnis im Juni aufzulösen. Eine Pächtersuche durch den Bw. nach Eröffnung des Konkurses seiner Pächterin sei daher wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen. Im Erörterungstermin vom 20. März 2009 gab der steuerliche Vertreter an, er habe die Vertretung des Bw. beginnend mit 2002 übernommen. Für die Jahre 1995 bis 2001 habe bei der Tochter des Bw. eine Betriebsprüfung stattgefunden. Nach einer Besprechung mit namentlich genannten Funktionären des FAes und der damaligen Steuerberaterin sei der Zeitraum 1995 bis 2001 unter bewussten Anführungszeichen "erledigt" mit einer Abschlagszahlung und einem Löschungsbescheid abgehandelt worden. Der steuerliche Vertreter habe dann den Pachtvertrag mit Herrn FK betreffend die Jahre 1995 bis 2005 analysiert und sei zu folgendem Ergebnis gekommen: Der Bw. sei im Jahr 2003 zum steuerlichen Vertreter gekommen, als ihm vom Gericht rechtskräftig ein vorzeitiges Ausscheiden aus dem Pachtvertrag verwehrt worden sei. Das Eingehen des Pachtvertrages sei sicherlich nicht aus persönlichen Motiven erfolgt, sondern es sollte Geld verdient werden. Der Zeitraum 1995 bis 2001 sei ein Nullsummenspiel gewesen. Ab 2002 hätten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Pächter geändert und es sei die Forderung der Brauerei an den Bw. dazu gekommen. Man habe beschlossen, ab 2002 die Verluste steuerlich geltend zu machen. Der Bw. gab an, vor dem Jahr 1995 habe seine Tochter praktisch das gleiche Lokal (griechisches Lokal Y an einer genannten Adresse in Wien geführt, das aber mehr oder weniger nur so dahin getümpelt sei. Der Bw. habe dem zugesehen und sei bereit gewesen, seine Tochter zu unterstützen, wenn er für das eingesetzte Kapital durch die Erträge des Lokals abgedeckt und auch zusätzlich verdient hätte. Geplant sei gewesen, einen neuen Standort aufzubauen und die alten Fehler dort nicht zu wiederholen. Die Tochter habe schon die entsprechende Ausbildung betreffend griechische Küche gehabt. Die Tochter und ihr damaliger Partner hätten den Bw. mit einer mehr oder weniger kopflosen Aktion und ohne ihn zu fragen, durch die Lokaleröffnung in Wien überrascht. Das Lokal sei in Form einer Y-GmbH, jedoch ohne Konzept geführt worden. Dort in Wien habe es vier griechische Lokale in der Nähe und keine Parkmöglichkeit gegeben. Der Bw. sei dann notgedrungen für die restlichen finanziellen Verpflichtungen seiner Tochter für das Lokal in Wien aufgekommen. Der Bw. habe dann gesagt, dass er das Ruder in die Hand nehme und seine Tochter könne ihn beraten jedoch nicht umgekehrt. Sie hätten dann von dem freien Lokal am nun berufungsgegenständlichen Standort in Niederösterreich erfahren. Der Bw. sei zwar mit Herrn FK seit ca. 30 Jahren bekannt und nach dem Reden der Leute soll er keinen guten Ruf haben, aber man könne in die Menschen nicht hinein schauen. Das bestehende Lokal sei zunächst für ein Restaurant nicht geeignet gewesen und so habe der Bw. aus eigenem Geld S 1,5 Mill. insbesondere für die Küche investieren müssen. Herr FK habe den Bw. insofern hingehalten, als er seine mündlichen Zusagen nicht eingehalten habe. Erst als die Investitionen getätigt worden seien, habe der Bw. den schriftlichen Vertrag akzeptieren müssen, wonach die Investitionen entschädigungslos in das Eigentum von FK übergehen sollten. Der Restaurantbetrieb sollte schon auf längere Zeit stattfinden. Die Befristung auf 10 Jahre im Pachtvertrag sei auf Herrn FK zurückgegangen, damit er bei einer Verlängerung mehr Geld verlangen könnte. Der Referent verwies auf den Umstand, dass die vom Bw. im Vorlageantrag vom 29. Dezember 2005 in Kopie beigelegte handschriftliche Aufstellung (Akt 2003 Seite 46) unvollständig sei, da ihr der erste Absatz betreffend ein Restaurant Y in Wien fehle (Arbeitsbogen der Betriebsprüfung für die Jahre 1995 bis 1998 bei der Tochter, Seite 59). Kopien beider "Fassungen" der Aufstellung wurden an die Parteien überreicht. Der Bw. gab dazu an, dass er durch die Weglassung des oberen Absatzes betreffend das Lokal Y in Wien keine Verwirrung stiften habe wollen. Zum damaligen Zeitpunkt sei in dem Verfahren das Lokal in Wien kein Thema gewesen. Der Bw. gab zurückkommend zur Lokaleröffnung in Niederösterreich im Jahr 1995 an, dass dieses ein Neubeginn nach dem "Misserfolg" in Wien habe sein sollen. Er habe seiner Tochter und ihrem damaligen Lebensgefährten klargemacht, dass das neue Lokal nach seinem Konzept betrieben werden soll. Bezüglich Biervertrag verwies der Bw. auf seinen Schuldbeitritt 2002/2003 und gab an, der Brauereivertreter habe ohne sein Wissen mit dem damaligen Freund der Tochter die Absatzmenge gekürzt, was dazu geführt habe, dass das Kontingent laut Rahmenvertrag noch weniger erfüllt worden sei. Über Befragen der FA-Vertreterin gab der Bw. an, bis zum Nervenzusammenbruch seiner Tochter habe das Lokal gut funktioniert. Nach dem Ausscheiden seiner Tochter habe der Bw. einen Nachfolger finden müssen. Das sei dann der Ex-Freund gewesen. Der hätte sicher selbst einen neuen Bierliefervertrag mit geringeren Mengen abschließen können, jedoch habe noch der alte Bierliefervertrag aus 1995 mit seiner Tochter bestanden. Die Brauerei habe damals S 180.000,00 bezahlt, die für die Küchen- und Kühleinrichtung verwendet worden seien. Da die Tochter kein Geld mehr gehabt habe, habe der Bw. für den Bierliefervertrag aus 1995 mithaften müssen. Laut Bw. habe die Tochter ab Lokaleröffnung keine finanziellen Schwierigkeiten sondern gravierende Probleme mit dem Personal gehabt. So habe beispielsweise das Arbeitsamt 23 Personen geschickt, die jedoch nicht an der Arbeit, sondern nur am Stempel interessiert gewesen seien. Ein anderer Vorfall sei gewesen, dass ein Autobus angekündigt gewesen sei und zwei Stunden vorher habe der Koch ohne Ankündigung seine Sachen gepackt und das Lokal verlassen. Zum Beispiel sei das Reinigungspersonal nicht bereit gewesen, das Lokal um 23 Uhr zu putzen. Die Tochter sei dann auf sich alleine gestellt gewesen und habe diese Arbeit selbst tun müssen und sei nicht vor 1 Uhr nach Hause gekommen. Selbst die Frau des Bw. habe helfen müssen. Es sei somit zu einer Verdichtung von Problemen gekommen. Die Kundenakzeptanz sei zufrieden stellend gewesen, die Gäste hätten von dem nicht so viel mitbekommen. Der Zulauf sei vor allem bei Eröffnung sehr gut gewesen. In der ersten Zeit seien es über S 400.000 im Monat gewesen, mehr als die Deckung ausgemacht habe. Durch die großen Probleme habe die Tochter jedoch das Lokal vor allem aus physischen Gründen nicht weiterführen können. Zu Beginn habe eine Beziehung seiner Tochter zum damaligen Freund bestanden, die jedoch im Laufe der Zeit beendet worden sei. So sei die Tochter darauf gekommen, dass der damalige Freund in die eigene Tasche gewirtschaftet habe. Die Tochter sei notgedrungen in der Küche gewesen, da die Köche immer wieder ausgefallen seien, und habe damit keinen Überblick mehr im Verkauf gehabt. Sie habe dann nicht erkannt, dass die Umsätze trotz gleich bleibender Kundenfrequenz abgenommen hätten. Auch habe der Ex-Freund keine Registrierkassa in Betrieb gehabt, die erst um S 45.000,00 habe angeschafft werden müssen. Die Getränke seien nicht mehr kontrollierbar gewesen. Die Tochter sei dann 1997 ausgestiegen, weil sie gesundheitlich nicht mehr habe weiter können. Der Bw. habe sie selbst herausgenommen und gesagt, es sei Schluss. Nach dem Ausstieg der Tochter 1997 habe sich folgende Situation ergeben: Der Ex-Freund der Tochter sei Ägypter. In gewisser Weise habe er sich gekränkt gefühlt. Nach dem Ausscheiden der Tochter habe sich allerdings angeboten, dass der Ex-Freund nun das Lokal selbst führen sollte. Ab diesem Zeitpunkt habe der Bw. erkannt, dass er nicht mehr positiv habe aussteigen können und notgedrungen den Pachtvertrag bis zum Ende erfüllen müsse. Der Bw. habe auch versucht, bei Gericht aus dem Pachtvertrag auszusteigen, was vom Gericht abgelehnt worden sei. Dazu legte der steuerliche Vertreter ein Urteil des Bezirksgerichts vom 22. Jänner 2002 und die Berufung des Bw. vom 15. März 2002 vor. Der Bw. gab über Vorhalt des Referenten bezüglich Verträge unter nahen Angehörigen an, er habe sich zunächst geniert, mit seiner eigenen Tochter einen schriftlichen Vertrag zu machen. Die von ihm eingesetzten S 1,5 Mio. hätte der Bw. auf zehn Jahre zurückbekommen, so wie er sich sein Konzept vorgestellt habe. Es sei mündlich ausgemacht worden, dass Herr FK dem Bw. die investierten S 1,5 Mio. zurückgeben sollte. Erst nachdem das Geld ausgegeben und die Investitionen verbaut gewesen seien, habe FK den Bw. mit dem nunmehr vorliegenden schriftlichen Vertrag konfrontiert, wonach die Investitionen FK gehören sollten. Herr FK habe süffisant gesagt, der Bw. brauche (müsse) ja nicht unterschreiben. Der Bw. habe bisher mit solchen Leuten nichts zu tun gehabt. Der Bw. erklärte sein handschriftliches Konzept wie folgt: Die Schulden S 1,34 Mio. seien seine Investitionen, das sei die belegbare Summe. Die S 1,34 Mio. würden den Investitionen S 1,5 Mio. entsprechen. Diese sollten mit 7,75% monatlich in Höhe von S 8.654,00 von der Tochter an den Bw. zurückgezahlt werden. Nach dem FK seine Zusage nicht eingehalten habe, habe der Bw. gesagt, inklusive Zinsen würden seine bisherigen Investitionen rund S 2 Mio. ausmachen, die mit je S 1 Mio. auf die Tochter und den Ex-Freund zu verteilen seien. Beide sollten diese Summe binnen zehn Jahre an den Bw. zurückzahlen. Damit habe der Bw. seiner Tochter und dem Ex-Freund zeigen wollen, dass sie sich anstrengen sollen, um je jährlich S 100.000,00 zurückzuzahlen. Selbst nach der obigen Rückzahlung hätte aus dem Geschäft ein Gewinn übrig bleiben müssen, der je 40% auf die Tochter und den Ex-Freund und 20 % auf den Bw. entfallen sollte. Dadurch dass der Bw. Kapital zur Verfügung gestellt habe, durch seine Investition habe der Bw. das Restaurant erst ins Laufen gebracht, habe er nach seinem Ermessen einen Anteil von 20% am Gewinn. Der Bw. brachte zur laufenden Kalkulation vor, er beziehe sich auf die weitere handschriftliche Aufstellung laut Vorlage des Steuerberaters im Schreiben an den UFS vom 11. Mai 2006. Es habe sich um die ursprüngliche Idee gehandelt, die jedoch mit einem neuen Konzept nach Abschluss des Pachtvertrages vom August 1995 verfolgt worden sei. Dieses neue Konzept wurde wie folgt besprochen: Der Bw. sei von der mündlichen Zusage von FK ausgegangen, dass alles was eine Behörde im Zusammenhang mit der Genehmigung eines Restaurantbetriebes vorschreiben würde, von FK erledigt würde. FK habe zugesagt, dass die Genehmigung für das neue griechische Lokal auf seine Kosten erfolgen sollte. Davor habe es nur ein Bierpub gegeben, das total abgewirtschaftet, verschmutzt und eine schmierige Angelegenheit gewesen sei. Wer das Bierpub betrieben habe, wisse der Bw. nicht. FK habe Interesse gehabt, dass ein schönes Lokal in sein Haus komme. FK wohne selbst im Haus daneben. Der Bw. fühle sich durch FK auch dadurch getäuscht, dass es nicht einmal Baugenehmigungen gegeben habe. Nach dem Dafürhalten des Bw. hätte der Restaurantbetrieb nach dem nunmehrigen Konzept (vorgelegt im Schreiben vom 11. Mai 2006) wirtschaftlichen Erfolg gehabt. Der steuerliche Vertreter brachte zu der [richtig:] Ausgabe € 7.000,00 aus dem Biervertrag im Jahr 2003 vor, es handle sich um die Inanspruchnahme des Bw. durch die Brauerei laut Vereinbarung vom 19. Dezember 2002 / 9. Jänner 2003. Die S 180.000,00 [netto Zusage für die Eingehung eines Liefervertrages bei der Brauerei] seien im Jahr 1995 bei der Tochter steuerwirksam geworden, daher werde die Rückzahlung der € 7.000,00 im Jahr 2003 beim Bw. steuerlich wirksam, da dieser die Rückzahlung habe übernehmen müssen. Die FA-Vertreterin wendete ein, man wisse gar nicht, ob die S 180.000,00 von der Tochter versteuert worden seien und überdies sei die Tochter und nicht der Bw. Steuersubjekt. Die Schuldübernahme sei aus Unterstützung der Tochter und nicht aus einkommensteuerrechtlichen Gründen erfolgt. Der steuerliche Vertreter replizierte, aus dem Pachtvertrag vom August 1995 sei der Bw. zur Führung des Restaurantbetriebes verpflichtet gewesen, habe daher die Verpflichtung aus dem Bierliefervertrag mitübernehmen müssen, auch um neue Subpächter zu finden, und im Fall der Frau EK sei es dieser gelungen, den Bierliefervertrag einzuhalten. Auch ein neuer Subpächter hätte einen eigenen Bierliefervertrag nur auf 10 Jahre bekommen und nicht kürzer und dies hätte nicht mit der Restlaufzeit des Pachtvertrages vom August 1995 zusammengepasst. Damit wäre eine Subverpachtung unmöglich gewesen. Die FA-Vertreterin replizierte, wenn man mit der Betriebsführungsverpflichtung aus dem Pachtvertrag vom August 1995 argumentiere, dann hätte der Bw. auch selbst im Jahre 1995 einen gleich langen zehnjährigen Bierliefervertrag im eigenen Namen abschließen müssen und den Zufluss der S 180.000,00 bei sich versteuern müssen. Der Referent wies darauf hin, dass laut dem Bierliefervertrag der Tochter aus dem Jahr 1995 die S 180.000,00 auf das Konto des Bw. zu zahlen gewesen seien und daher sehr wohl ein Zufluss beim Bw. stattgefunden habe. Der steuerlicher Vertreter wendete ein, das habe für die einkommensteuerliche Betrachtung keine Relevanz, da der faktische Zahlungsfluss für die Einkommensteuer keine Bedeutung habe. Der Referent wies darauf hin, dass das Subpachtverhältnis zwischen der Bw. und seiner Tochter bereits 1997 beendet gewesen sei. Inwieweit soll nun für die Berufungsjahre ab 2002 der Einwand der privaten Versorgung der Tochter greifen? Laut FA-Vertreterin sei die Wurzel im zehnjährigen Pachtvertrag aus dem Jahre 1995 gelegen, der für die Tochter eingegangen worden sei. Der Referent wies darauf hin, dass nach der vom Bw. dargestellten Vorgangsweise die an Herrn FK geschuldete Pacht im Subpachtverhältnis mit der Tochter und ab dem Jahr 1997 mit der E-OEG ein Nullsummenspiel sein sollte, in dem die Subpächter die vom Bw. geschuldete Pacht selbst an FK zahlen sollten (ca. S 15.000,00 monatlich brutto). Erst im dritten Pachtvertrag im Jahr 2002 mit Frau EK sollte diese an den Bw. mehr bezahlen, nämlich umgerechnet S 23.000,00 brutto monatlich. Laut steuerlichem Vertreter zeige sich darin, dass der Bw. im dritten Subpachtvertrag versucht habe, Gewinn zu erwirtschaften. Die FA-Vertreterin gab an, mit dem in der Berufungsvorentscheidung genannten Gewinn von S 139.741,00 seien vermutlich Schwarzumsätze gemeint, die es ja laut Betriebsprüfung gegeben habe. Der steuerlicher Vertreter wies darauf hin, dass laut dem Ergebnis der Betriebsprüfung mit einer Einkommensteuerbelastung von S 62.000,00 sich der vom FA angesprochene Gewinn von rund S 139.000,00 ergebe, die FA-Vertreterin bestätigte dies.