UFSW RV/1181-W/11

Die Tätigkeit der Werkvertragsnehmer stellte eine wesentliche Funktion im Rahmen des Unternehmens der Bw. dar. Wesentliche Tätigkeit der Bw. ist die Erbringung von Sachleistungen und Übernahme von Medikamentenkosten für ihre Versicherten. Diese Kostenübernahme bedarf in manchen Fällen einer vorherigen Genehmigung. Die Erteilung dieser Genehmigung ist daher eine für den Betrieb wesentliche Funktion, welche bei Nichtausübung den Betrieb wenn nicht verhindert so doch wesentlich behindert. Wie die Bw. ausführte, hat sie diese wesentliche Funktion zunächst sowohl mit Werkvertragsnehmern als auch mit Angestellten ausgeführt und erst nach Rechnungshofkritik ausschließlich mit Werkvertragsnehmern. Sämtliche im ABS tätigen Ärzte standen unter der Leitung des Chefarztes der Bw. Name. Nach wie vor werden die in Papierform einlangenden Bewilligungsanträge von angestellten Ärzten der Bw. erledigt. Dass kein inhaltlicher Unterschied der Tätigkeiten der angestellten Ärzte und der Werkvertragsärzte besteht ergibt sich aus den diesbezüglich unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des FA. Der Umstand, dass die Bw. diese Tätigkeit ohne die erforderliche Anzahl an Werkvertragsnehmer gar nicht hätte erfüllen können zeigt, dass auch aus der Sicht des Arbeitgebers eine Eingliederung der Werkvertragsnehmer vorgelegen hatte. Nach Ansicht des UFS sind daher beide Kriterien des § 47 Abs. 2 EStG als erfüllt anzusehen und die Berufung daher abzuweisen. Zur Ergänzung seien auch die übrigen Kriterien kurz beleuchtet. Vertretungsbefugnis Charakteristisch für das Dienstverhältnis ist, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung persönlich erbringt. Kann sich ein Auftragnehmer für die Erbringung einer bestimmten Leistung vertreten lassen und kann er über die Vertretung selbst bestimmen, spricht dies gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses und für die Erbringung der Arbeitsleistung im Rahmen eines Werkvertrages. Im Sinne der ständigen Rechtsprechung des VwGH muss jedenfalls vorausgesetzt werden, dass eine generelle, du. nicht auf bestimmte Arbeiten oder Ereignisse wie Krankheit oder Urlaub beschränkte, Befugnis zur Vertretung vorliegt (vgl. VwGH 20. 2. 2008, 2007/08/0053 mwN; 4. 6. 2008, 2007/08/0184). Eine generelle Vertretungsbefugnis hat aber mit einem wechselseitigen Vertretungsrecht von mehreren von einem Dienstgeber beschäftigten Personen nichts zu tun (VwGH 20. 4. 2005, 2002/08/0222 mwN; 4. 6. 2008, 2007/08/0184). Die Auftragnehmer hatten unstrittig die Möglichkeit sich ihre "Dienste" selbst einzuteilen und sich im Verhinderungsfall vertreten zu lassen. Wie aber aus allen Aussagen und auch aus den Ausführungen der Bw. eindeutig erkennbar ist, hat sich dieses Vertretungsrecht nur auf die übrigen, mit der Bw. im Vertragsverhältnis stehenden, anderen Werkvertragsnehmer erstreckt. Eine "freie" Vertretungsmöglichkeit war daher nicht gegeben, auch nicht dergestalt, dass die Werkvertragsnehmer einen geeigneten Kollegen selbst eingeschult hätten. Diesem hätte nämlich mangels Zugangscode jedenfalls die Möglichkeit gefehlt sich mit den ihm zuzuordnenden Zugangsdaten ins System der Bw. einzuloggen, was aber wiederum ene Voraussetzung zur Ausführung der Tätigkeit war. Das Kriterium der unbeschränkten Vertretungsmöglichkeit ist daher ebenfalls nicht erfüllt. Unternehmerrisiko Unternehmerrisiko bedeutet, dass sich Erfolg und Misserfolg einer Tätigkeit unmittelbar auf die Höhe der Einkünfte auswirken. Das Unternehmerwagnis besteht darin, dass ein Steuerpflichtiger die Höhe seiner Einnahmen beeinflussen und seine Ausgaben selbst bestimmen kann. Hängt der Erfolg einer Tätigkeit weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit, vom Fleiß, von der Ausdauer und der persönlichen Geschicklichkeit sowie von den Zufälligkeiten des Wirtschaftslebens ab, und muss ein Steuerpflichtiger für die mit seiner Tätigkeit verbundenen Aufwendungen selbst aufkommen, sprechen diese Umstände für ein Unternehmerwagnis. Ebenso spricht für ein Unternehmerwagnis die Möglichkeit, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen und somit den Umfang des Tätigwerdens zu bestimmen. Abzustellen ist auf die tatsächlichen Verhältnisse. Der Steuerpflichtige muss in der Lage sein, durch eigene Geschäftseinteilung, durch die Auswahl von Hilfskräften oder eine zweckdienliche Organisation seines Betriebes, den Ertrag seiner Tätigkeit in nennenswerter Weise zu beeinflussen. Im Vordergrund steht dabei, ob den Steuerpflichtigen tatsächlich das Wagnis ins Gewicht fallender Einnahmeschwankungen trifft. Das Unternehmerwagnis besteht somit im Wesentlichen darin, dass die Höhe der Einkünfte eines Steuerpflichtigen weitgehend vom Erfolg seines Tätigwerdens abhängen. Relevant sind auch dabei zunächst die Aussagen zur Preisgestaltung. Die Zeugen sagen übereinstimmend aus dass der Stundensatz von der Bw. vorgegeben war und von den Auftragnehmern auch nicht in Frage gestellt wurde. Alle Zeugen erhielten ohne Rücksicht auf den persönlichen Leistungsumfang (z.B. Anzahl der erledigten Anträge pro Stunde, Vorwissen, Spezialisierung....) einen identen Stundenlohn. Erhöhungen erfolgten grundsätzlich indexbezogen und offenbar einmal anlassbezogen ausgelöst durch entsprechende Verhandlungen eines Werkvertragsnehmers. Auch diese einmalige Erhöhung wurde nicht nur für den einzelnen Werkvertragsnehmer sondern für alle vorgenommen. Welche Überlegungen zum Ansatz der angeführten Stundensätze geführt haben, ist nicht ersichtlich. Die Kalkulation richtete sich daher offenbar nach dem Unternehmen und der Preisgestaltung der Bw. und nicht nach der Kalkulation der Auftragnehmer. Zudem ist nicht erkennbar, inwieweit die Auftragnehmer die Höhe ihrer Einnahmen durch besonderen Fleiß oder besondere Geschicklichkeit hätten beeinflussen können und dadurch ein Unternehmerwagnis zu tragen gehabt hätten. Unabhängig davon, ob sie besonders rasch oder langsam arbeiteten, wurde der Erfolg ihrer Tätigkeit nur an der Anzahl der Stunden gemessen und nicht an der Erledigungszahl. Gegen ein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko spricht, dass durch die Vereinbarung eines Stundensatzes für die Auftragnehmer offenbar keine Möglichkeit bestand, ihre Einkünfte durch entsprechende Leistungen zu steigern. Gerade diese fehlende Einflussnahme ist ein typisches Merkmal für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses. Ein dem Auftragnehmer verbleibender Spielraum für eine eigene unternehmerische Gestaltung lag daher nur in der Wahl der Anzahl der erbrachten Stunden. Hinzu kommt, dass die ausgabeseitig anfallenden Aufwendungen für die Tätigkeit zur Gänze von der Bw. getragen wurden. Sie organisierte und finanzierte die Schulung, stellte die Räumlichkeiten, Computerhard- und -software sowie sämtliche anderen Arbeitsmittel zur Verfügung. Eigene Arbeitsmittel verwendeten die Auftragnehmer nicht. Weitere ausgabenseitige Aufwendungen, neben den üblichen Aufwendungen für die Fahrt zum Arbeitsplatz, waren für die Tätigkeit nicht erforderlich. Eine ausgabenseitige Beeinflussung der Einkünfte war daher für die Auftragnehmer gar nicht möglich. Einzig für das Vorliegen eines Unternehmerrisikos spricht hier, dass bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung (zB. durch Krankheit) oder sonstiger Abwesenheit vom Dienst kein Lohn gezahlt werden muss. Auf das Merkmal des Vorliegens eines (fehlenden) Unternehmerwagnisses ist nur dann abzustellen, wenn die Kriterien der Weisungsgebundenheit und der Einordnung in die betriebliche Organisation des Arbeitgebers noch keine genaue Einordnung ermöglichen. Unternehmerwagnis ist aber nicht allein entscheidend und kann auch für Dienstverhältnisse zutreffen (VwGH 31. 3. 2005, 2000/15/0127). Laufende Lohnzahlung Werden fortlaufende, im Wesentlichen gleich bleibende Arbeiten mit einem fortlaufenden, gleich bleibenden Betrag entlohnt, spricht dieser Umstand für ein Dienstverhältnis. Im vorliegenden Fall erfolgte die Abrechnung der Bw. mit ihren Auftragnehmern in regelmäßigen Monatsabständen anhand der vorgelegten Anwesenheitslisten. Die ausbezahlten Beträge je Auftragnehmer waren daher je nach geleisteten Stunden zT. sehr unterschiedlich. Nicht außer Acht gelassen werden darf jedoch, dass die Abrechnung durch die Bw. durchgeführt wurde. Diese Form der Abrechnung spricht ebenfalls für die Annahme einer nichtselbständigen Tätigkeit. Ein echter Unternehmer stellt seine Rechnungen/Honorarnoten auf eigenem Papier anhand seiner eigenen Aufzeichnungen selbst aus. Für nicht selbständige Personen errechnet der Dienstgeber die Gegenleistung und zahlt die errechneten Beträge aus. Diese Vorgehensweise wurde im vorliegenden Fall gewählt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.9.2003, 2000/13/0182) steht eine leistungsbezogene Bezahlung der Annahme einer nichtselbstständig ausgeübten Tätigkeit jedoch nicht entgegen, wenn entgegen stehende Merkmale - also für die Annahme einer nichtselbständigen Tätigkeit sprechenden Kriterien - überwiegen. Insgesamt ist festzustellen, dass neben der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung in das Unternehmen der Bw. keine echte Vertretungsbefugnis vorlag, ein Unternehmerrisiko nur in Teilbereichen erkennbar und nicht voll ausgeprägt und die Entgeltsauszahlung ebenfalls keine eines typischen Selbständigen war. Daher überwiegen jedenfalls die Kriterien für die Nichtselbständigkeit. Ergänzend wird darauf verwiesen, dass die Bw. aufgrund der Art der Ausführung der Tätigkeit (einloggen im Computersystem) in der Lage war die in den händischen Aufzeichnungen bekanntgegeben Zeiten und die Anzahl und Art der erledigten Anträge zu überprüfen. Die Bw. verfügte daher - wie bei Dienstverhältnissen üblich - über Kontrollmöglichkeiten hinsichtlich, Art, Umfang, Inhalt, Ort und der Zeit der erbrachten Tätigkeit. Es ist daher vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses auszugehen und dementsprechend auch DZ zu entrichten. Werden Abgaben nicht spätestens am Fälligkeitstag entrichtet, so fällt gemäß § 217 BAO ein Säumniszuschläge an. Der Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag ist gleichzeitig mit der Lohnsteuer am 15. des auf den Lohnzahlungszeitraum folgenden Kalendermonats zu entrichten. Die Bw. hat unstrittig die strittigen DZ nicht entrichtet, weshalb das FA zu Recht Säumniszuschläge in der oben dargestellten Höhe festsetzte. Die Berufung war daher in beiden Punkten abzuweisen. Wien, am 25. Juli 2012