UFSW RV/0136-W/06

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Hofrat Dr. Rudolf Wanke und die weiteren Mitglieder Hofrat Dr. Karl Zepitsch, KomzlR. Elfriede Fischer und Günter Kastner, im Beisein der Schriftführerin Diana Engelmaier, über die Berufungen des Bw., vertreten durch Halpern & Prinz Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsges. m. b. H., 1090 Wien, Wasagasse 4, vom 9. Dezember 2003 gegen die Bescheide des Finanzamtes Neunkirchen, vertreten durch Hofrätin Mag. Dagmar Ehrenböck, betreffend Umsatz- und Einkommensteuer für das Jahr 2001 vom 8. Oktober und 30. Oktober 2003, Umsatzsteuer für das Jahr 2002 vom 8. Oktober 2003 sowie Umsatzsteuerfestsetzung für die Monate Jänner bis Mai 2003 vom 8. Oktober 2003, nach der am 15. Juni 2011 am Finanzamt Neunkirchen Wiener Neustadt in Neunkirchen durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden: Der Berufung gegen den Umsatz- und Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2001 vom 8. Oktober bzw. 30. Oktober 2003 wird teilweise Folge gegeben. Diese angefochtenen Bescheide werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe dieser Abgaben sind den als Beilage angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Der Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2002 vom 8. Oktober 2003 und die diesbezügliche Berufungsvorentscheidung vom 5. April 2005 sowie der Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2003 vom 25. Jänner 2007 werden gemäß § 289 Abs. 1 BAO unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde I. Instanz aufgehoben. Entscheidungsgründe Der Berufungswerber (Bw.) war bis zum 30. Juni 2001 (Datum der Betriebsaufgabe wegen Pensionierung) als praktischer Arzt selbständig tätig. In den streitgegenständlichen Zeiträumen erzielte er außerdem Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus der Bestandsüberlassung von sich im Miethaus Wien,X-Allee, befindlichen Wohnungen; das Haus steht seit Ende 1995 im alleinigen Eigentum des Bw. (Kaufvertrag vom 22. Dezember 1995). Top 1 bis 3 umfassen jeweils ein Stockwerk des dreigeschoßigen Hauses; bei Top 4 handelt es sich um einen Dachgeschoßausbau. a) Von Jänner bis Juli 2003 fand beim Bw. eine Prüfung der Aufzeichnungen gemäß § 151 Abs. 1 BAO idF vor dem AbgÄG 2003, die die Jahre 1999 bis 2001 umfasste, sowie eine Umsatzsteuernachschau für 2002 und 2003 statt. Dabei traf der Betriebsprüfer ua. folgende Feststellungen (s Bericht über das Ergebnis der Prüfung der Aufzeichnungen vom 6. Oktober 2003, S 27 ff/Dauerbelege Einkommensteuerakt (im Folgenden kurz: E-Akt)): " Tz 22 Objekt Wien,X-Allee: Sachverhalt: Das Objekt ist im Prüfungszeitraum im Bereich Top 1 und Top 2 vermietet, Top 3 und Top 4 (im damals bestehenden Umfang) sind leer stehend bzw. im Zustand des Umbaues (Top 3) bzw. der Neuerrichtung (Top 4 Dachgeschoßausbau). Das Objekt [wurde] lt. Grundbuchsauszug knapp nach 1900 erbaut. Aus der Erbauungszeit stammen Top 1, 2 und 3. Top 4 wurde zu einem nicht feststellbaren späteren Zeitpunkt (lt. vorliegendem Bauplan baurechtlich konsenslos) im Ausmaß von ca. 30 m 2 als Dachgeschoßraum adaptiert und war einschließlich Vorraum zum Dachboden und einem Gang-WC lt. vorliegendem Mietvertrag (ohne Kategorieangabe) vom 1.3.1996 auf 3 Jahre befristet vermietet. Zufolge Wahlkundmachung des Magistratischen Bezirksamtes Wien für die EU-Wahl wurde der Mietgegenstand von 2 männlichen Personen genutzt. Ein Richtwertgutachten der MA 40 vom 15.6.2000 hinsichtlich der Wohnung A (Mieterin von Top 3 bis 31.1.2001) legt einen Richtwertzins in Kategorie C von 43,30 ATS/m 2 fest. Fremdmieter waren ab 1.2.2001 für Top 3 und vermutlich bereits ab 1.4.1999 für Top 4 nicht mehr vorhanden bzw. die Bereiche leer stehend. Höhe der bisher verrechneten Bruttomieten einschl. Betriebskosten: | Top 1 fremdvermietet | 119,62 m 2 | 737,74 € = 6,17 €/m 2 | Top 2 fremdvermietet | 121,62 m 2 | 604,18 € = 4,97 €/m 2 | Top 3 Bw. bzw. B | 121,62 m 2 | 701,07 € = 5,76 €/m 2 | Top 4 C u. D | 108,00 m 2 | 622,56 € = 5,76 €/m 2 Zufolge Zentralmelderegister waren die weiteren Mieter für Top 3: Der Bw. und E vom 2.7.2001 bis 29.3.2002 (zugezogen von Wien,F-Gasse und nachher wieder dorthin verzogen) und vom 1.2.2001 bis laufend B, geb. 1982, sowie D, geb. 1980 (beide Töchter des Abgabepflichtigen, zugezogen von Wien,F-Gasse ). Alle vorgenannten gemeldeten Personen haben gleichzeitig die Anschrift Wien,F-Gasse, als Nebenwohnsitz gemeldet. Der Bw. und E haben nach dem 29.3.2002 als Nebenwohnsitz die alte Adresse Wien,X-Allee, [Top] 3 registriert. Top 4: Keine Meldedaten im Melderegister. Wird tatsächlich genutzt lt. Mietvertrag vom 4.3.2002 ab 1.2.2002 von: C, geb. 1976 und D, geb. 1980. Für C konnten Meldedaten nicht ermittelt werden, D ist nach wie vor auf Top 3 als Hauptwohnsitz und in Wien,F-Gasse als Nebenwohnsitz gemeldet. Folgende Mietverträge wurden vorgelegt: Top 3: Vertrag vom 4.3.2002, abgeschlossen zwischen dem Bw. und dessen Tochter B über die Vermietung von Top 3, Kategorie A (Parkettböden, Doppelflügeltüren, Gasetagenheizung) im Ausmaß von 121,62 m 2 , Vertragsdauer rückwirkend ab 1.2.2002 unbefristet um einen monatlichen Mietzins von 505,94 € netto, Betriebskosten von monatlich 131,40 € netto, beide Beträge zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer. Top 4: Vertrag vom 4.3.2002, abgeschlossen zwischen dem Bw. und C und D (geb. 1976 und 1980) über die Vermietung von Top 4, Kategorie A (Gasetagenheizung) im Ausmaß von 108 m 2 , Vertragsdauer rückwirkend ab 1.2.2002 unbefristet um einen monatlichen Mietzins von 449,28 € netto, Betriebskosten von monatlich 116,68 € netto, beide Beträge zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer. Umfang der Renovierung / Neuerrichtung: Im Jahr 2001 wurden sowohl am gesamten Objekt (Außenrenovierung der Fassade und des Daches) als auch an Top 3 grundlegende Sanierungs- und Top 4 Neuerrichtungsarbeiten und Einrichtungsanschaffungen (Kücheneinrichtungen) vorgenommen. Von der gesamten Investitionssumme von rund 3,604.000,00 ATS sind rund 3,053.000,00 ATS dem Bereich von Top 3 und 4 zuzurechnen, die fremdvermieteten Bereiche Top 1 und 2 sind davon lediglich mit rund 551.000,00 ATS anteilig für Fassade, Dach, Stiegenhaus und Hof betroffen. Beweiswürdigung: Die folgenden Fakten sprechen für das Vorliegen von Privatvermögen im Ausmaß von 50%: Eine Vermietung zum Richtwertmietzins an Familienangehörige bzw. eine persönliche Nutzung sind im Fremdvergleich bei derart hohen Vorinvestitionen (Kücheneinrichtung, Neuausbau eines Dachgeschoßes) in die Mietobjekte nicht üblich. Im Bereich der melderechtlichen Maßnahmen ist eine derartige Beibehaltung bzw. Innehabung von Wohnsitzen durch alle beteiligten Personen der Familie, bei gleichzeitiger angeblicher Vermietung, unter Fremden unüblich. Zu den zwischen dem Steuerpflichtigen und dessen Kindern geschlossenen Mietverträgen ist festzustellen: Die Mietverträge wurden erst ein Monat nach dem angeblichen Beginn des Mietverhältnisses für Top 3 und fünf Monate nach Beginn des Mietverhältnisses für Top 4 abgeschlossen. Die Mieter waren zufolge Unterlagen der Finanzverwaltung zudem nicht in der Lage, aus den eigenen Einkünften die bedungene und auch tatsächlich an die Hausverwaltung überwiesene Miete zu bestreiten. Die in der Abgabenerklärung 2001 gewählte Vorgangsweise in der steuerlichen Behandlung würde zu einer Finanzierung von persönlichen Wohnbedürfnissen des Abgabepflichtigen bzw. seiner Familienangehörigen zu Lasten der Umsatzsteuer und Einkommensteuer führen. Die Kosten der privaten Lebensführung können gemäß § 20 Abs. 1 Z 1 EStG jedoch in keinem Fall steuerlich verwertbaren Aufwand darstellen. Die geltend gemachten Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung Objekt Wien,X-Allee, sind daher um die auf den persönlichen Bereich entfallenden Anteile zu verringern. Der Rechtsprechung des EuGH für den Bereich Umsatzsteuer folgend ist im Gegensatz zur bisherigen Rechtsauffassung der vollständige Vorsteuerabzug anzuerkennen, gleichzeitig ist jedoch ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechender Wert für den lt. Betriebsprüfung vorliegenden Eigenverbrauch anzusetzen. Auswirkung/Änderungen lt. Bp: 2001: Die Nutzung für private Wohnzwecke erfolgt im Ausmaß von 50% von der Gesamtnutzfläche, die Zuordnung der nicht speziell zurechenbaren Werbungskosten erfolgt daher im Verhältnis 50/50 betrieblich und privat. Die Instandsetzung bzw. Instandhaltung 2001 erfolgte überwiegend im Bereich der privat genutzten Flächen von Top 3 und 4. Die Aufteilung der Kosten erfolgt daher bei diesen Positionen im Verhältnis der auf Top 3 und 4 zuordenbaren Investitionen zu den auf das gesamte Objekt entfallenden Investitionen, d. h. 5/6-tel privat und 1/6-tel betrieblich. Umsatzsteuer: 2001: Der Wert des Eigenverbrauches wird grundsätzlich von den tatsächlich auf den privaten Bereich entfallenden Werbungskosten (soweit zuordenbar mit 5/6-tel, sonst mit 50%) festgelegt. Dieser Eigenverbrauch ist mit 20% zu versteuern. Werbungskosten netto lt. ESt-Erklärung 2001: | Werte netto lt. | Erklärung | Betriebsprüfung | AfA | 134.778,00 ATS | 67.389,00 ATS | Betriebskosten | 49.935,22 ATS | 24.967,60 ATS | Leerstehungen | 9.107,31 ATS | 9.107,31 ATS | Verwaltungskosten | 1.050,00 ATS | 525,00 ATS | Rechtskosten | 9.000,00 ATS | 4.500,00 ATS | Gebühren, fremde DL | 2.700,00 ATS | 1.350,00 ATS | Zinsen | 206.289,99 ATS | 171.908,00 ATS | Instandsetzungen 1. Zehntel | 204.231,55 ATS | 170.192,96 ATS | Instandhaltungen | 1,561.737,89 ATS | 1,301.448,25 ATS | Summen | 2,178.829,96 ATS | 1,751.388,12 ATS | Sohin Wert des Eigenverbrauches =Nettowert EV | | 1,751.388,12 ATS | davon 20% USt | | 350.277,62 ATS Einkommensteuer: Die geltend gemachten Werbungskosten sind um den Betrag von 1,751.388,12 ATS zu vermindern, da insoweit ein Aufwand der privaten Lebensführung vorliegt und dieser gemäß § 20 EStG nicht abzugsfähig ist. 2002: Umsatzsteuer: Im Zuge der Umsatzsteuernachschau wird der Wert des Eigenverbrauches und der nachzuversteuernde Umsatz wie folgt ermittelt: | Basis sind vorläufig die Werte 2001 mit | 1,751.388,12 ATS | abzüglich, weil für 2002 ff nicht mehr zutreffend | | Leerstehungen | 9.107,31 ATS | Instandhaltungen | 1,301.448,25 ATS | daher vorläufige Basis für 12/12-tel | 440.832,56 ATS | das sind monatlich | 2.669,71 € | sohin Wert d. Eigenverbr. für 1-12/2002 | 32.056,51 € | davon bereits erklärt als Erlös für | | Top 3 7.797,45 € | | Top 4 7.130,92 € | | | 14.928,37 € | daher Erlösminderung lt. Bp 10%-ige | 14.928,37 € 2003: Umsatzsteuer: Im Zuge der Umsatzsteuernachschau wird der Wert des Eigenverbrauches und der nachzuversteuernde Umsatz wie folgt ermittelt: | Basis sind vorläufig die Werte 2001 mit | 1,751.388,12 ATS | abzüglich, weil für 2003 ff nicht mehr zutreffend | | Leerstehungen | 9.107,31 ATS | Instandhaltungen | 1,301.448,25 ATS | daher vorläufige Basis für 12/12-tel | 440.832,56 ATS | das sind monatlich | 2.669,71 € | sohin Wert d. Eigenverbr. für 1-5/2003 | 13.348,55 € | davon bereits erklärt als Erlös für | | Top 3 3.556,40 € | | Top 4 3.160,30 € | | | 6.756,70 € | daher Erlösminderung lt. Bp 10%-ige | 6.756,70 € Einkommensteuer: Tz 23 Vermietung und Verpachtung 2001: | Werte lt. Erklärung/SB | -2,111.522,00 ATS | Änderungen lt. Bp | | Wien,X-Allee | 1,751.388,00 ATS | Werte lt. Bp | -360.134,00 ATS" b) Das Finanzamt folgte den Feststellungen des Betriebsprüfers und erließ am 8. Oktober bzw. 30. Oktober 2003 den Umsatz- und Einkommensteuerbescheid für 2001. Ebenfalls am 8. Oktober 2003 ergingen der Umsatzsteuerbescheid für 2002 (gemäß § 200 Abs. 1 BAO vorläufig) und der Umsatzsteuerfestsetzungsbescheid für die Monate Jänner bis Mai 2003. c) Gegen den Umsatz- und Einkommensteuerbescheid 2001 erhob der steuerliche Vertreter des Bw. - nachdem ihm der Bezug habende Bp-Bericht am 11. November 2003 zugestellt worden war - am 9. Dezember 2003 Berufung: Diese richte sich gegen die im Bp-Bericht, Tz 22, erläuterten steuerlichen Maßnahmen zum Objekt Wien,X-Allee. Aus der Besteuerung dieses Objektes sei ein steuerlicher Eigenverbrauch von 1,751.388,12 ATS, somit ein Umsatzsteuerbetrag von 350.277,62 ATS, in Ansatz gebracht worden; auf dem Gebiet der Einkommensteuer seien geltend gemachte Werbungskosten von 1,751.388,12 ATS vermindert worden. Es werde der Antrag gestellt, die steuerliche Behandlung des Objektes Wien,X-Allee, gemäß den abgegebenen Umsatz- und Einkommensteuererklärungen 2001 durchzuführen und die aus der Bp resultierenden steuerlichen Auswirkungen zu diesem Objekt in den angefochtenen Bescheiden für 2001 aufzuheben. Begründend führte der steuerliche Vertreter - nach wortwörtlicher Wiedergabe der Tz 22 des Bp-Berichtes zum Jahr 2001 - Folgendes aus: Nach Ansicht der Finanzbehörde werde deshalb von so genanntem "Privatvermögen im Ausmaß von 50%" gesprochen, da bei derart hohen Vorinvestitionen (Kücheneinrichtung, Neubau des Dachgeschoßes) eine Vermietung zu den abgeschlossenen Konditionen der Objekte Top 3 und 4 nicht üblich sei. Top 3 und 4 beträfen insgesamt 229,62 m2. Die mit 5,76 € erwirtschaftete Miete pro Quadratmeter verhalte sich zu Top 1 und 2 im Verhältnis 6,17 €/m2 und 4,97 €/m2. Wenn man zu dem Anschaffungswert des Gebäudes von rund 5,000.000,00 ATS die Instandhaltungskosten von rund 1.561.000,00 ATS und die Instandsetzungsarbeiten von rund 2,042.000,00 ATS hinzuzähle, ergebe sich insgesamt eine Investitionssumme von 8,600.000,00 ATS. Der Mietertrag aus den vier Tops ergebe monatlich 2.665,55 € (jährlich 31.980,00 €). Wenn man diesen Mietertrag um 10% USt kürze und zu den genannten Anschaffungskosten von 8,600.000,00 ATS in Relation setze, ergebe sich eine Bruttorendite von 4,65%. Bei einer derartigen Rendite müssten die Fremdkapitalzinsen nicht berücksichtigt werden, da es sich um die Verzinsung des Gesamtkapitals handle. Selbst wenn man die Betriebskosten von jährlich rund 40.000,00 ATS in Abzug bringe, ergebe sich eine Bruttorendite von 4,18%. Dazu sei auszuführen, dass eine Rendite von 4-5% im Bereich der Mietwohngrundstücke in Wien eine übliche Rendite darstelle. Keineswegs sei davon auszugehen, dass durch die Vermietung von Top 3 und 4 an Familienangehörige keine auf das Gesamtobjekt bezogene Rendite erzielt werde. Unbestritten sei, dass auf Top 3 und 4 Investitionen vorzunehmen gewesen seien. Die Investitionen für den 3. und 4. Stock hätten 2,490.942,00 ATS betragen. Daraus resultiere eine Neuvermietungsrendite von 6,33%. Top 1 und 2 hätten sich in einem vermietbaren Zustand befunden, während Top 3 und 4 eben durch den Ausbau des Dachbodens erst normal vermietbare Flächen erbracht hätten. Der Umstand, dass die Vermietung an die Kinder des Bw. erfolgt sei, führe lediglich zur Notwendigkeit der Prüfung des Fremdvergleiches, könne aber nicht insgesamt zur Annahme des Missbrauches von Gestaltungsmöglichkeiten bzw. zur Ausscheidung aus dem unternehmerischen Vermögen führen. Wie die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, insbesonders VwGH 10.7.1996, 94/15/0039, ausführe, sei die Fremdüblichkeit aus der Sicht beider Vertragsteile zu beurteilen. Aus der Sicht des Vermieters sei die Rendite ausreichend; aus der Sicht des Mieters sei eine Miete von 5,76 €/m2 nicht als missbräuchlich niedrig zu bezeichnen. Am Wiener Wohnungsmarkt steige die Qualität der angebotenen Wohnflächen ständig an. Es werde sehr viel Wohnfläche angeboten, es gebe sehr viele Leerstehungen. Wenn man als Hauseigentümer nicht hoch qualitative Wohnungen zur Verfügung stelle, finde man überhaupt keinen Mieter, es sei denn, im ganz unteren Segment mit einer sehr geringen Quadratmetermiete. Mieten zwischen 5,76 € und 8,72 €/m2 seien als durchaus angemessen zu bezeichnen. Es könne der Beweiswürdigung im angefochtenen Bescheid daher nicht gefolgt werden, wonach es sich um kein fremdübliches Mietverhältnis handle. Zur Ausführung in der Beweiswürdigung, dass die Mietverträge in einem Fall erst ein Monat und in einem anderen Fall erst fünf Monate (fünf Monate nicht nachvollziehbar) nach Mietbeginn abgeschlossen worden seien, sei auszuführen: Nur der echt rückwirkende Abschluss von Verträgen könne die Versagung der steuerlichen Anerkennung mit sich führen. Der Abschluss eines Mietvertrages ein (bzw. fünf Monate) nach Mietbeginn sei keine Seltenheit. In vielen Fällen würden die Konditionen des Mietvertrages ausgehandelt werden; es gebe aber noch kleinere Verhandlungspunkte, welche auf die Grundsatzeinigung keinen Einfluss hätten. Diesen Punkt solle man daher nicht zu hoch bewerten. Der nächste Punkt der Beweiswürdigung sei der Umstand, dass nach den Unterlagen der Finanzverwaltung die Mieter nicht in der Lage seien, die Miete aus eigenen Einkünften zu leisten. Diese Aussage sei unrichtig. Der Abschluss eines Mietvertrages beziehe sich auf die Zukunft, sodass der Zeitraum ab 2002 zu betrachten sei. Bereits 2003 lägen Arbeitseinkünfte, die Familienbeihilfe und auch gespartes Geldvermögen vor, um die Miete bezahlen zu können. Insgesamt sei festzuhalten, dass die Beweiswürdigung des angefochtenen Bescheides neben allgemeinen Aussagen keine konkrete Angabe enthalte, wonach die Kinder des Bw. 2002 und insbesondere in den Folgejahren nicht mit üblichen (Fremd-)Mietern vergleichbar sein sollten. Auch wenn Kinder in diesem Zusammenhang nicht günstiger, dann seien sie auch nicht schlechter als Fremde zu behandeln. Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen fänden, selbst wenn sie den Gültigkeitserfordernissen des Zivilrechts entsprächen, im Steuerrecht nur Anerkennung, wenn sie nach außen geltend gemacht seien, einen klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt hätten und auch unter Familienfremden zustande kämen. Keines der drei angeführten Merkmale sei im gegenständlichen Fall anwendbar, sodass die Mietverhältnisse in Top 3 und 4 als normale unternehmerische Leistung anzuerkennen seien, ohne Rücksicht darauf, dass es sich bei den Mietern um Kinder des Bw. handle. Auch die vorgenommene Ermittlung der Baukosten/Stockwerk sei nach Meinung des Bw. unrichtig. Laut der dem steuerlichen Vertreter übergebenen Berechnung des Bw. ergäben sich folgende Zahlen: Gesamtrenovierung: 4,726.629,00 ATS brutto (3,938.857,00 ATS netto) davon 1. u. 2. Stock: 1,737.498,00 ATS brutto (1,447.915,00 ATS netto) davon 3. u. 4. Stock: 2,989.131,00 ATS brutto (2,490.942,00 ATS netto) Die Ermittlung des Eigenverbrauches und die Werbungskostenkürzung wäre daher - sollte man dem angefochtenen Bescheid in der rechtlichen Würdigung folgen, was der steuerliche Vertreter nicht tue - auch ziffernmäßig zu korrigieren. Es werde daher der Antrag gestellt, die in der Einkommensteuererklärung 2001 angeführten Werbungskosten in voller Höhe zum Abzug zuzulassen und auf dem Gebiet der Umsatzsteuer von der Verrechnung eines Eigenverbrauches Abstand zu nehmen. Wie ausgeführt, enthalte die Beweiswürdigung kein Argument, die Vereinbarung zwischen dem Bw. und seinen Kindern nicht anzuerkennen, woraus folge, dass die abgegebenen Steuererklärungen nicht zu berichtigen seien. Was die umsatzsteuerliche Seite des Problems betreffe, werde in der Folge zur Behandlung der betroffenen Aufwendungen als umsatzsteuerlicher Eigenverbrauch, versteuert mit 20%, Stellung bezogen, und zwar in Bezug auf die neue Rechtsprechung des EuGH: Sollte der gegenständlichen Berufung nach den oa. Ausführungen nicht Folge gegeben werden, werde ergänzend auf das Urteil EuGH 8.5.2003, RsC-269/00, "Seeling", verwiesen. Nach Darstellung der wesentlichen Aussagen dieses Urteils argumentierte der steuerliche Vertreter ("Überleitung auf den gegenständlichen Berufungsinhalt"), der geltend gemachte Eigenverbrauch von 1,751.388,12 ATS des Jahres 2001 sei falsch ermittelt. Er beinhalte nämlich die gesamten Instandhaltungskosten des Jahres 2001, einschließlich ein Zehntel der Instandsetzungskosten, ohne darauf einzugehen, dass nach Art. 11 der Sechsten Richtlinie gemäß Buchstabe A Abs. 1 c bei den in Art. 6 Abs. 2 genannten Umsätzen der Betrag der Ausgaben des Steuerpflichtigen für die Erbringung der Dienstleistung darzustellen sei. Die Steuerneutralität der privaten Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Gegenstandes sei aber nur dann zu erreichen, wenn der Vorsteuerabzug zunächst in voller Höhe gewährt werde und im Anschluss daran die private Verwendung während der gesamten Nutzungsdauer gemäß Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchstabe A der Sechsten Richtlinie besteuert werde. In diesem Fall hätte der Umsatzsteuerbescheid 2001 von jenen Kosten auszugehen, welche auf den gesamten Zeitraum der Nutzung entfielen, nicht aber die Instandhaltungskosten und ein Zehntel der Instandsetzungskosten eines Jahres voll der Eigenverbrauchsbesteuerung zu unterziehen. Es könne nicht angehen, dass in größeren Zeitabständen anfallende Instandhaltungen in einem Jahr der Letztverbrauchsbesteuerung zu unterziehen seien. Man denke zB nur an eine geänderte Vermietungsmodalität in ein bis zwei Jahren mit geänderten Aufteilungsschlüsseln. Für den Fall der Zuständigkeit für diese Berufung durch die Abgabenbehörde II. Instanz werde gemäß § 284 BAO die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt. d) Gegen den Umsatzsteuerbescheid für 2002 und den Umsatzsteuerfestsetzungsbescheid für die Monate Jänner bis Mai 2003 erhob der steuerliche Vertreter ebenfalls am 9. Dezember 2003 Berufung: Diese richte sich gegen den Ansatz des Eigenverbrauches für die Monate Jänner bis Dezember 2002 von 32.056,00 € und für die Monate Jänner bis Mai 2003 von 13.348,55 €. Dem stehe die Ausscheidung der erklärten Erlöse für Top 3 und 4 von 14.928,37 € für das Jahr 2002 und von 6.716,70 € für die Monate Jänner bis Mai 2003 gegenüber. Gestellt werde der Antrag, die Umsatzsteuer 2002 sowie für die Monate Jänner bis Mai 2003 gegenüber den abgegebenen Erklärungen unverändert zu belassen. Begründend werde auf die ausführliche Berufungsschrift hinsichtlich des Jahres 2001 verwiesen, welche umfangreiche Begründungen für die Unrichtigkeit des Ansatzes eines Eigenverbrauches enthalte. e) Am 30. März 2005 gab der Betriebsprüfer seine Stellungnahme zur Berufung gegen den Umsatz- und Einkommensteuerbescheid 2001 ab, die folgenden Wortlaut aufweist (S 98 ff/2001 E-Akt): " Grundsatzfrage Fremdvergleich: Streitgegenstand sind 50% Nutzungsausmaß an der Liegenschaft Wien,X-Allee (dargestellt in Tz 22 des Bp-Berichtes). Die Mieter sind durchwegs die Kinder des Bw.; diese verfügen lt. Unterlagen der Finanzverwaltung über folgende eigene Einkünfte: Mieter von Top 3: B, SV Nr. [...], lt. vorliegendem Mietvertrag Mieterin seit 1.2.2002, monatliche Bruttomiete für 121,62 m 2 713,98 € = Jahresmiete 8.567,76 €. An Einkommen war verfügbar: 1-12/2002 lt. Lohnzettel der Ärztekammer für NÖ Kz 245: 2.029,32 € 1-12/2003 lt. Lohnzettel der Ärztekammer für NÖ Kz 245: 2.029,32 € 1-12/2004 lt. Lohnzettel Fa. F-GmbH Kz 245: 331,50 € Familienbeihilfenbezug lt. Datenbank: Im Zeitraum 1/93 bis 3/05 für B (Medizinstudium) durch den Bw. Mieter von Top 4: D und C sind seit vorliegendem Vertrag Mieter seit 1.2.2002 (Vertrag vom 4.3.2002), monatliche Bruttomiete für 108 m 2 622,57 € = Jahresmiete 7.870,84 €. D, SV Nr. [...]: An Einkommen verfügbar: 1-12/2002 lt. Lohnzettel der Ärztekammer für NÖ Kz 245: 2.029,32 € 1-12/2003 lt. Lohnzettel der Ärztekammer für NÖ Kz 245: 2.029,32 € 1-12/2004 lt. Lohnzettel Fa. G-GmbH Kz 245: 148,50 € Familienbeihilfenbezug lt. Datenbank: Im Zeitraum 6/93 bis 3/05 für D (Medizinstudium) durch den Bw. C, SV Nr. [...]: | 7.1. - 31.10.2002 lt. Lohnzettel Fa. H Kz 245 | 6.582,89 € | lt. E-Bescheid St.Nr. I Verlustanteil 50% aus der gemeinsam mit dem Bw. betriebenen Firma | -3.838,20 € | verbleibt verfügbar | 2.744,69 € | 1.1. - 31.12.2003: § 109a J-GmbH | 1.860,21 € | lt. E-Bescheid St.Nr. I Verlustanteil 50% aus der gemeinsam mit dem Bw. betriebenen Firma | -5.121,74 € | verbleibt verfügbar | -592,87 € Familienbeihilfenbezug lt. Datenbank: Im Zeitraum 6/93 bis 12/01 durch den Bw.; lt. FB Unterlagen ist für C die Absolvierung eines FH-Diplomstudiums der Fachrichtung [...] von 9/2001 bis 8/2006 vorgemerkt. Weiters wird festgehalten zu: Top 3: Für die fremdvermietete Top 1 sind pro m 2 6,17 € Miete verrechnet worden, obwohl diese Wohnung bei Weitem nicht in der Qualität wie Top 3 instand gesetzt ist (zB ohne Kücheneinrichtung). Demgegenüber wurden für Top 3 pro m 2 lediglich 5,76 € verrechnet, obwohl die Wohnung um 1,526.500 ATS (= 50%-Anteil) adaptiert und auf den neuesten Stand gebracht worden ist. Ungeachtet dieser Tatsache spricht jedoch vorweg die bestehende Unterhaltsverpflichtung des Bw. gegenüber der Mieterin B für einen Aufwand gemäß § 20 EStG. Es ist nicht auszuschließen, dass diese Wohnung auch dem Abgabepflichtigen als Wohnsitz dient. Bei der Besichtigung wurde eine Ausstattung festgestellt, die wohl kaum von einer Medizinstudentin ohne nennenswertes eigenes Einkommen finanziert werden kann. Top 4: Dieser Dachgeschoßausbau, hergestellt im Jahr 2001/2002, hat dazu geführt, dass das konsenslose und zudem total minderwertige Vorgängerobjekt im Ausmaß von etwa 30 m 2 im neu errichteten Dachgeschoßausbau von 108 m 2 untergegangen ist. Der Bereich des Dachgeschoßausbaus unterliegt zudem - weil eine neu hergestellte Mietfläche - nicht der Mietzinsobergrenzenregelung, sondern es ist freie Mietzinsbildung möglich. Eine derart gute Lage zwischen dem Park von K und Schloss L mit guter Anbindung an die öffentlichen Verkehrsmittel müsste bedeutend höhere Erträge pro m 2 als 5,76 € (ist auch noch unter der Kategoriemietzinsgrenze der fremdvermieteten Top 1 von 6,17 €/m 2 ) erbringen. Ermittlung der Baukosten pro Stockwerk (siehe S 6 der Berufung): Die Abgrenzung zwischen Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten und deren anteilige Zuordnung zu den einzelnen Tops erfolgte nach den in den einzelnen Bereichen tatsächlich vorgenommenen Investitionen (Blatt 382 ff Arbeitsbogen). Lt. Bp wurden als nicht abzugsfähig gemäß § 20 EStG festgestellt: Von Instandsetzungsaufw. Zehntel lt. Erkl. 204.231,55 ATS, davon 5/6-tel = 170.192,96 ATS Instandhaltungsaufw. lt. Erklärung 1,561.737,89 ATS, davon 5/6-tel = 1,301.448,25 ATS Zinsaufwand laut Erklärung 206.289,99 ATS, davon 5/6-tel = 171.908,00 ATS Der 5/6-tel Anteil wurde wie folgt errechnet (teilweise mit geschätzten Wertansätzen in Ermangelung von detaillierten Belegen): | Fa. M-GmbH, Gesamtkosten Malerarbeit | 350.000,00 ATS | | davon Stiegenhaus | -39.000,00 ATS 50% Anteil | 19.500,00 ATS | daher Anteil Top 3, 4 | | 311.000,00 ATS | Fliesenleger Top 3,4 | | 70.000,00 ATS | Estricharbeiten Top 3,4 | | 69.380,00 ATS | Parkettböden Top 3,4 | | 47.374,00 ATS | Baumeister N-GmbH | 669.436,57 ATS | | davon Dachbodenausbau 100% Top 4 | | 267.774,00 ATS | 2. Stock 100% Top 3 | | 187.442,00 ATS | Keller/Garten, jedoch nur 50% Anteil Top 3,4 | | 107.109,00 ATS | Baumeisterarbeiten brutto | 750.000,00 ATS | | für Fassadenarbeiten, davon 50% | | 375.000,00 ATS | Fa. O, Dachdecker/Zimmererarbeiten | brutto 650.217,00 ATS, davon Anteil Dachgeschoßausbau geschätzt mit 120.000,00 ATS | 120.000,00 ATS | Fa. P, Spenglerarbeiten | 202.678,00 ATS, davon 50% | 101.300,00 ATS | Fa. Q, Dämmarbeiten und Material einschl. abgehängte Decke in Top 3 zu 100% für Top 3,4 | | 535.922,00 ATS | Fa. R, Elektroinstallationen zu 100% Top 3,4 | | 451.795,00 ATS | Fa. S,Gas/Wasser/Heizung zu 100% Top 3,4 | | 413.765,00 ATS | daraus ergibt sich ein Gesamtanteil für Top 3,4 von | | 3,053.000,00 ATS | Instandsetzung lt. Erklärung | | 2,042.315,00 ATS | Instandhaltung lt. Erklärung | | 1,561.737,00 ATS | sohin insgesamt | | 3,604.052,00 ATS = 100% | rechnerischer Teil Top 3,4 von oben | | 3,053.000,00 ATS = 84,70% = 5/6-tel daher bleibt absetzbar vom Wert lt. Erklärung 1/6-tel, 5/6-tel wurden daher lt. Bp ausgeschieden (siehe oben). Den bisher verfügbaren Unterlagen folgend sind die Feststellungen der Bp zutreffend, die bisher ausgeschiedenen Anteile angemessen. Die Berufung wäre abzuweisen. Hinsichtlich folgender Sachverhalte wäre eine Verböserung erforderlich: Bewegliche Wirtschaftsgüter in Top 3 und 4: Hinsichtlich der in Top 3 und 4 befindlichen beweglichen Wirtschaftsgüter wurde von der AfA lediglich ein Anteil von 50% ausgeschieden. Da die Güter jedoch zu 100% im ausschließlich privat genutzten Anteil verwendet werden, ist die Anschaffung zur Gänze den Kosten der privaten Lebensführung zuzuordnen, daher wäre AfA in Höhe von 10.840,00 ATS für die Küche und 363,50 ATS für die SAT-Anlage (= total 11.203,89 ATS) gewinnerhöhend anzusetzen. Abschließende Beweiswürdigung durch den Betriebsprüfer: Aus den dargestellten Sachverhalten befinden sich die Mieter als unterhaltsberechtigte Kinder in wirtschaftlicher Abhängigkeit, ein einem Fremdvergleich standhaltender Vertragsabschluss liegt demnach nicht vor. Die Kosten für die Bereiche Top 3 und 4 zählen zum Aufwand der privaten Lebensführung nach § 20 EStG. Die Aufteilung der Kosten lt. Bp entspricht den tatsächlichen Verhältnissen und wurde eher zu Gunsten des Abgabepflichtigen vorgenommen. Sollte hinsichtlich Top 4, C, eine anders lautende Lösung angestrebt werden, ist zu beachten, dass der Dachgeschoßausbau eine auf die Restnutzungsdauer des Gebäudes aktivierungspflichtige Neuherstellung (Dachgeschoßneuausbau) wäre und demnach sowohl die Zehntelabsetzung als auch die AfA anders zu bemessen wären, ebenso die abziehbare Vorsteuer. Darstellung der Kennzahlenansätze bei abweisender Erledigung der Berufung: Umsatzsteuer: Entsprechend der aktuellen Regelung zum Thema "Seeling" sind im Rahmen der Berufung folgende Änderungen des Umsatzsteuerbescheides erforderlich: | Erlöse 2001 lt. Bescheid nach Bp netto | 67.307,62 ATS | Anteile Top 3 und 4 bisher nicht angefallen, da Verträge erst ab 1.2.2002 | | Ansatz bleibt unverändert | | Eigenverbrauch lt. Bp | 1,751.388,12 ATS | lt. Berufungserledigung | 0,00 ATS | Auswirkung Umsatzsteuer weniger | 350.277,62 ATS Vorsteuer: | abziehbare Vorsteuer bisher lt. Bp | 790.894,74 ATS | Vorsteuern lt. Berufungserledigung von: | | Betriebskosten | 24.967,60 ATS | Verwaltungskosten | 525,00 ATS | Rechtskosten | 4.500,00 ATS | Instandsetzungen 2,042.315,50 ATS, davon 5/6-tel | 1,701.929,58 ATS | Instandhaltungen 1,561.737,89 ATS, davon 5/6-tel | 1,301.448,24 ATS | Anschaffungskosten lt. Anlageverzeichnis: | | Küche | 216.901,78 ATS | SAT-Anlage | 7.275,00 ATS | GWGs 92.007,22 ATS, davon 50% | 41.003,61 ATS | sohin Nettowert | 3,298.550,81 ATS | davon 20% Vorsteuerkürzung | 659.710,16 ATS | verbleibt abziehbare Vorsteuer lt. Berufungserledigung | 131.184,58 ATS Einkommensteuer: | Einkünfte aus VuV lt. Bp | -360.134,00 ATS | nichtabziehbare AfA Kücheneinrichtung und SAT-Anlage | 11.203,89 ATS | daher Wert lt. Berufungserledigung | -348.930,00 ATS Abschließend wird bemerkt, dass die vorstehend vertretene Rechtsansicht auch der Erledigung der eingebrachten Steuererklärungen 2002 und 2003 zu Grunde gelegt wird." Mit Schreiben des Finanzamtes vom 1. April 2005 wurde diese Stellungnahme des Betriebsprüfers dem steuerlichen Vertreter zur Gegenäußerung vorgehalten. Falls die Kostenaufteilung auf die einzelnen Tops dabei Thema sein sollte, werde ersucht, die folgenden Unterlagen in einer eindeutig nachvollziehbaren Form vorzulegen: Gesamtkostenaufstellung ausgehend von den Werten laut Steuererklärung 2001 zuzüglich einer Aufgliederung auf die einzelnen Stockwerke. f) In seiner Gegenäußerung zur Stellungnahme des Betriebsprüfers vom 3. Mai 2005 (S 105 ff/2001 E-Akt) brachte der steuerliche Vertreter Folgendes vor: Einleitend weise er darauf hin, dass die Kinder C, D und B gemäß Kündigungsschreiben vom 22. April 2005 aus dem Objekt Wien,X-Allee, ausziehen würden, sodass der Bw. Fremdmieter suchen müsse. Zu S 1 der Stellungnahme des Betriebsprüfers - Einnahmen B: Beiliegend übermittle der steuerliche Vertreter eine Aufstellung des Bw. über die Einkünfte seiner Tochter B. Dabei handle es sich um Gelder, die ihr zur Zahlung der Miete zur Verfügung gestanden seien. Hinsichtlich der Familienbeihilfe stehe der steuerliche Vertreter auf dem Standpunkt, dass diese bei eigenem Haushalt den Kindern zustehe. Zu S 1 der Stellungnahme - D: Zu D werde ebenfalls eine Aufstellung des Bw. übermittelt. Zu S 2 - C: Beiliegend werde auch für diesen eine Einkünfteaufstellung übermittelt. Der steuerliche Vertreter beziehe sich auf seine Ausführungen in der Berufung, dass ein Mietvorhaben mehrere Jahre der Zukunft betreffe und nicht nur die ersten Jahre nach der Neuvermietung. Anders wäre der Fall gelagert, wenn die Kinder insgesamt die Miete nie entrichten könnten, was ohne Zweifel nicht der Fall sei. Zu S 2: Nach Information des Bw. seien die in der Berufung genannten Mieten inzwischen überholt, sie machten im 3. und 4. Stock je 6,46 €/m2 aus. Zu S 3 - Baukostenermittlung: Die Verteilung der Baukosten auf den 1. und 2. Stock sowie den 3. und 4. Stock ergebe gemäß der Berufung gegen den Umsatz- und Einkommensteuerbescheid 2001 ein anderes Verhältnis als in der Stellungnahme des Betriebsprüfers dargelegt. Daher würde die Ermittlung des steuerlichen Vertreters nochmals zusammengefasst; die Ermittlungsgrundlage und die Belegkopien seien beigelegt (Beilage 1). Bei Direktzuordnung fielen im 1. und 2. Stock 1,737.498,00 ATS brutto und im 3. und 4. Stock 2,989.131,00 ATS brutto, insgesamt daher 4,726.629,00 ATS brutto an. Wenn der Betriebsprüfer von den Bruttogesamtkosten von 4,726.629,00 ATS die Umsatzsteuer abziehe, komme er bei direkter Zuordnung auf 1,447.915,00 ATS für den 1. und 2. Stock und 2,490.942,00 ATS für den 3. und 4. Stock. Dies entspreche einem Anteil von 36,76% für den 1. und 2. Stock und einem Anteil von 63,24% für den 3. und 4. Stock (anstelle der vom Betriebsprüfer berechneten 5/6-tel). Diese Darstellung bedeute keinen neuen Vorschlag, sondern nur eine Bemerkung zu den Ausführungen auf S 3 und 4. Allerdings sei an dieser Stelle zu bemerken, dass die Ausführungen der Berufung auf antragsgemäße Erledigung iSd Erklärungen hinwiesen. Bei dieser Gelegenheit werde betreffend S 5 oben darauf hingewiesen, dass der steuerliche Vertreter nicht der Meinung sei, dass es sich beim Dachbodenausbau um Herstellungsaufwand handle, da ja der Dachboden bereits in bewohnbarem Zustand bestanden habe. Zu S 4 - bewegliche Wirtschaftsgüter: Die vorliegende Einrichtung sei eine Mindestausstattung, sodass sich der steuerliche Vertreter der Meinung des Betriebsprüfers nicht anschließen könne. Zur SAT-Anlage sei zu sagen, dass diese ursprünglich für alle Mieter gedacht gewesen sei, nur hätten sich die Mieter im 1. und 2. Stock später von dieser Investition zurückgezogen. Dieser Punkt sei auch im Zusammenhang mit Fremdvermietung an nicht Familienangehörige zu sehen. Zu S 4 - letzter Absatz: Der steuerliche Vertreter verweise auf die finanzielle Ausstattung der Kinder und wiederhole, dass ein Fremdvergleich nicht deshalb in Zweifel gezogen werden könne, weil die Kinder kurze Zeit von den Eltern unterstützt worden seien. Zu S 5 - Umsatzsteuer: Derzeit gehe das Finanzamt davon aus, dass es zu keiner Besteuerung des Eigenverbrauches, sondern zu einem Ausschluss von Vorsteuern kommen müsse. Dazu sei auszuführen, dass der steuerliche Vertreter grundsätzlich der Meinung sei, dass weder ein Eigenverbrauch noch eine Vorsteuerkorrektur zu erfolgen habe. Er kenne die im Schrifttum zitierten Ansichten, wonach bei Privatnutzung eine Vorsteuerkorrektur erfolgen müsse; er sei der Meinung, dass diese den Rechtsvorschriften der 6. EG-Richtlinie widerspreche. Bei Privatnutzung (die hier allerdings nicht anwendbar sei) sei "der laufende Privataufwand" umsatzsteuerpflichtig. Zum Verfahrensrecht führte der steuerliche Vertreter aus, er ergänze seinen Antrag in der Berufung, indem er gemäß § 282 BAO die Entscheidung durch den Berufungssenat beantrage, bzw. er wiederhole den Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung gemäß § 284 BAO. Der Gegenäußerung des steuerlichen Vertreters zur Stellungnahme des Betriebsprüfers waren beigelegt: - Eine Aufstellung betreffend die Kinder des Bw. mit folgendem Wortlaut (S 108/2001 E-Akt): "Summe der Verdienste von C: | Ärztekammer vom 1.7.01 - 30.6.03 | 169,11 € x 28 Mo. | = 4.735,08 € | Kinderbeihilfe von Gewerbl. Pension | 29,07 € x 10 Mo. | = 290,70 € | NÖ GKK Pension von E | | ? | H Jänner - Juni 02 | | 6.375,13 € | H Juli - Oktober 02 | | 1.561,23 € | J-GmbH Feb. 03 - Jan. 04 | | 2.604,00 € | Arbeitslosengeld 19.4.01 - 5.9.01 | bitte aus dem Computer raussuchen | | Kinderbeihilfe Finanzamt Sept. - Dez. 01 | 220,00 € x 4 Mo. | = 880,00 € D: | Ärztekammer vom 1.7.01 - 31.12.04 | 14 x im Jahr: 169,11 € x 49 | = 8.286,39 € | Kinderbeihilfe d. Gew. Pension v. 1.1.01 - 31.12.04 | 29,07 € x 48 Mo. | = 1.359,36 € | NÖ GKK Pension von E v. 1.8.02 - 31.12.04 | 29,07 € x 28 Mo. | = 843,03 € | Kinderbeihilfe Finanzamt v. 1.1.01 - 31.12.04 | 220,00 € x 48 Mo. | =10.560,00 € | Verdienst T-Spital als Aushilfe im Ärztlichen Sekretariat vom 1.8.01 - 31.12.04 | | 5.252,63 € | Gartenarbeit (Rasenpflege) von Hausverwaltung | 280,00 € x 3 Jahre | = 840,00 € | G-GmbH | bitte schauen Sie nach, wie hoch der Betrag war, leider habe ich keine Unterlagen | ?? 148,50 € B: | Ärztekammer vom 1.7.01 - 31.12.04 | 14 x im Jahr: 169,11 € x 49 | = 8.286,39 € | Kinderbeihilfe d. Gew. Pension v. 1.1.01 - 31.12.04 | 29,07 € x 48 Mo. | = 1.359,36 € | NÖ GKK Pension von E v. 1.8.02 - 31.12.04 | 29,07 € x 28 Mo. | = 843,03 € | Kinderbeihilfe Finanzamt v. 1.1.01 - 31.12.04 | 220,00 € x 48 Mo. | =10.560,00 € | Gartenarbeit (Rasenpflege) von Hausverwaltung | 280,00 € x 3 Jahre | = 840,00 € | Erbschaft von Patentante 1986 (damals wurde das Geld gerichtlich B zugesprochen). Das Geld wurde für 10 Jahre unter gerichtlicher Aufsicht bei der U-Sparkasse bis zum Jahr 1996 angelegt. 300.000,00 ATS wurden als Kredit verwendet. Bis 2002 wurde der Kredit mit Zinsen an B zurückbezahlt. | | 180.000,00 ATS | T-Spital als Aushilfe im Ärztlichen Sekretariat | | 813,90 € | V-Spital 2004 und T-Spital als Aushilfe im Ärztlichen Sekretariat | | 1.400,00 € | V-Spital Tutorium seit Okt. 2004 (laufend) | 189,60 €/Mo. x 3 (2004) | = 568,80 € | F-GmbH 2004 | | 468,00 €" - Eine Aufstellung, übertitelt mit "Gesamtkosten Renovierung Wien,X-Allee im Jahr 2001", mit auszugsweise folgendem Wortlaut (S 109/2001 E-Akt): " Gesamtkosten Renovierung Wien,X-Allee im Jahr 2001 | Firma | Tätigkeit | Gesamtbetrag | davon 3. und 4. Stock | davon gesamtes Haus | [...] | Baufirma | 609.437,57 ATS | 61.296,39 ATS | 548.141,18 ATS | [...] | Fliesenleger | 63.218,88 ATS | 31.609,44 ATS | 31.609,44 ATS | [...] | | 69.360,00 ATS | 0,00 ATS | 69.360,00 ATS | [...] | Fassaden | 750.000,00 ATS | 0,00 ATS | 750.000,00 ATS | [...] | Wasser, Gas | 413.765,67 ATS | 353.765,67 ATS | 60.000,00 ATS | [...] | Elektroinstall. | 246.000,00 ATS | 123.000,00 ATS | 123.000,00 ATS | [...] | Dachboden | 593.689,80 ATS | 466.489,80 ATS | 127.200,00 ATS | [...] | Dachdecker | 638.937,00 ATS | 68.688,00 ATS | 570.249,00 ATS | [...] | Fliesen ua. | 133.790,51 ATS | 109.703,40 ATS | 24.087,11 ATS | [...] | Wasserrohrbruch | 4.140,00 ATS | 4.140,00 ATS | 0,00 ATS | [...] | Parkettboden | 47.374,00 ATS | 47.374,00 ATS | 0,00 ATS | [...] | Küche | 216.901,78 ATS | 216.901,78 ATS | 0,00 ATS | [...] | Aufsicht | 46.680,00 ATS | 0,00 ATS | 46.680,00 ATS | [...] | Spengler | 202.678,32 ATS | 0,00 ATS | 202.678,32 ATS | [...] | Maler | 211.940,00 ATS | 104.396,00 ATS | 107.544,00 ATS | [...] | Fenster | 423.406,00 ATS | 23.000,00 ATS | 400.406,00 ATS (Fenster nur 1., 2. Stock) | [...] | div. Material | 55.309,82 ATS | 41.673,98 ATS | 13.635,84 ATS | | Bruttosumme | 4,726.629,35 ATS | 1,652038,46 ATS | 3,074590,89 ATS | Verteilungssumme exklusive Fenster 1. und 2. Stock | 2,674.184,89 ATS | | | davon 50% 1. u. 2. Stock | 1,337.092,45 ATS | zuzüglich Fenster | 400.406,00 ATS | ergibt Gesamtsumme brutto 1. u. 2. Stock | 1,737.498,45 ATS 36,76% | Gesamtsumme netto 1. u. 2. Stock | 1,447.915,37 ATS | | | davon 50% 3. u. 4. Stock | 1,337.092,45 ATS | zuzüglich direkt zugeordnete Ausgaben | 1,652.038,46 ATS | ergibt Gesamtsumme brutto 3. u. 4. Stock | 2,989.130,91 ATS 63,24% | Gesamtsumme netto 3. u. 4. Stock | 2,490.942,42 ATS | | | Gesamtsumme brutto alle Stockwerke | 4,726.629,35 ATS 100% | Gesamtsumme netto alle Stockwerke | 3,938.857,79 ATS" - Ein Konvolut mit diversen Unternehmensrechnungen (S 110 bis 255/2001 E-Akt). g) Über die gegen den Umsatzsteuerbescheid für 2002 und den Umsatzsteuerfestsetzungsbescheid für die Monate Jänner bis Mai 2003, beide vom 8. Oktober 2003, erhobenen Berufungen (siehe oben Punkt d)) entschied das Finanzamt mit jeweils am 5. April 2005 ergangenen Berufungsvorentscheidungen: - Hinsichtlich der Umsatzsteuer für 2002 wurde die Abgabe - wiederum gemäß § 200 Abs. 1 BAO vorläufig - mit 707,29 € (anstatt mit 6.642,84 €) festgesetzt (S 23 f./2002 E-Akt). Begründend führte das Finanzamt dazu aus, der Berufung werde insoweit stattgegeben, als der Eigenverbrauch und die 20%-igen Umsätze auf Null gesetzt würden; die abziehbare Vorsteuer werde jedoch um den auf Top 3 und 4 entfallenden 50%-igen Anteil (475,75 €) auf 475,75 € vermindert. - Hinsichtlich der Umsatzsteuer für die Monate Jänner bis Mai 2003 wurde die Abgabe mit 343,75 € (anstatt mit 2.786,97 €) festgesetzt (S 3 f./2003 E-Akt). Begründend führte das Finanzamt dazu aus, der Berufung werde insoweit stattgegeben, als der Eigenverbrauch und die steuerpflichtigen 20%-igen Entgelte auf Null reduziert würden; die abziehbare Vorsteuer werde jedoch um den auf Top 3 und 4 entfallenden Anteil von 226,49 € auf 226,50 € gekürzt. h) Gegen die oa. Berufungsvorentscheidungen wurden mit jeweils gesonderten Schriftsätzen vom 3. Mai 2005 Vorlageanträge eingebracht. In diesen führte der steuerliche Vertreter jeweils aus, die Berufungen richteten sich gegen die Aberkennung der Fremdüblichkeit der Vermietung von Top 3 und 4 des Objekts Wien,X-Allee. In den Bescheiden sei ein Eigenverbrauch von 32.056,00 € (für 2002) bzw. von 13.348,55 € (für 1-5/2003) in Ansatz gebracht worden. In den Berufungsvorentscheidungen sei zwar kein Eigenverbrauch mehr berücksichtigt worden; jedoch seien die Mieterlöse um 14.928,37 € (für 2002) bzw. um 6.716,70 € (für 1-5/2003) gekürzt und von der ursprünglich mit 8.037,39 € (für 2002) bzw. mit 452,99 € (für 1-5/2003) geltend gemachten Vorsteuer der Betrag von 7.561,64 € (für 2002) bzw. von 226,49 € (für 1-5/2003) nicht anerkannt worden. Beantragt werde die Veranlagung der Umsatzsteuer 2002 in der erklärten Höhe, und zwar: | USt-Bemessungsgrundlage | 26.758,81 € | davon 10% USt | 2.675,88 € | abzüglich Vorsteuern | 8.025,05 € | abzüglich EUSt | 12,34 € | ergibt Gutschrift 2002 | 5.361,51 € Beantragt werde die Festsetzung der Umsatzsteuer 1-5/2003 in der erklärten Höhe, und zwar: | USt-Bemessungsgrundlage | 12.419,22 € | davon 10% USt | 1.241,92 € | abzüglich Vorsteuern | 452,99 € | ergibt Zahllast 1-5/2003 | 788,93 € Zur Begründung werde auf die ausführliche Darlegung der Fremdüblichkeit der Vermietung vom 3. Mai 2005, die auf die Stellungnahme des Betriebsprüfers zur Berufung gegen den Umsatz- und Einkommensteuerbescheid 2001 Bezug nehme, verwiesen. Sowohl die Steuererklärungen 2002 als auch die abweichenden Steuerbescheide 2002 knüpften an die Verhältnisse des Jahres 2001 an. Sowohl hinsichtlich der Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid für 2002 als auch hinsichtlich der Berufung gegen den Umsatzsteuerfestsetzungsbescheid für Jänner bis Mai 2003 werde gemäß § 282 BAO die Entscheidung durch den Berufungssenat und gemäß § 284 BAO die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt. i) Am 12. Jänner 2006 wurden die Berufungen dem Senat 7 der Außenstelle Wien des Unabhängigen Finanzsenates zur Entscheidung vorgelegt. j) Am 20. Juni 2006 erließ das Finanzamt - vorläufig gemäß § 200 Abs. 1 BAO - den Umsatzsteuerjahresbescheid für 2003, mit dem die Abgabenschuld - unter Nichtanerkennung des Mietverhältnisses betreffend Top 3 und 4 - mit 1.227,18 € festgesetzt wurde (zur ziffernmäßigen Aufgliederung siehe die gesonderte Bescheidbegründung auf S 38/2003 E-Akt). k) Gegen diesen Bescheid erhob der steuerliche Vertreter am 11. Juli 2006 Berufung: Diese richte sich gegen den Ansatz des Eigenverbrauches für die Monate 1-12/2003. Der Ansatz des Eigenverbrauches habe das Ausscheiden der erklärten Erlöse für Top 3 und 4 von 15.576,52 € und eine Kürzung der Vorsteuern von 794,63 € für das Jahr 2003 bewirkt. Insgesamt ergebe sich eine Gesamtabweichung hinsichtlich der Umsatzsteuerzahllast von 763,02 € zu Gunsten des Bw. Es werde der Antrag gestellt, die Umsatzsteuer 2003 gegenüber den abgegebenen Erklärungen unverändert zu belassen, wobei auf die ausführliche Berufungsschrift hinsichtlich des Jahres 2001 verwiesen werde, welche umfangreiche Begründungen für die Unrichtigkeit des Ansatzes eines Eigenverbrauches enthalte. l) Der Umsatzsteuerjahresbescheid für 2003 wurde am 16. Oktober 2006 gemäß § 299 BAO aufgehoben und am 25. Jänner 2007 - vom inzwischen für die Veranlagung des Bw. zuständig gewordenen FinanzamtY - gleich lautend neu erlassen (wiederum vorläufig gemäß § 200 Abs. 1 BAO, da der Umfang der Abgabepflicht von den Ergebnissen des noch nicht beendeten Rechtsmittelverfahrens abhängig sei). m) Gegen diesen Bescheid wurde am 13. Februar 2007 Berufung erhoben; jenes Rechtsmittel, das inhaltlich gleich mit der oben unter Punkt k) angeführten Berufung vom 11. Juli 2006 ist, wurde im März 2007 dem für Rechtsmittel gegen Umsatz- und Einkommensteuerbescheide des Finanzamtes 9/18/19 Klosterneuburg in Wien zuständigen Senat 15 der Außenstelle Wien des Unabhängigen Finanzsenates zur Entscheidung vorgelegt. n) In der am 15. Juni 2011 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt: Nach Vortrag des Sachverhaltes durch den Referenten und Wiederholung der bisherigen Vorbringen durch die Parteien verwies der steuerliche Vertreter nochmals darauf, dass der Bw. als Pensionsvorsorge Zinshäuser in Wien erworben habe. Diese Zinshäuser sollten grundsätzlich fremdvermietet werden, es sei nicht an die Versorgung der eigenen Wohnsituation gedacht worden. Der Bw. selbst habe vielleicht höchstens drei Wochen in einem der Zinshäuser gewohnt. Die Kinder hätten unstrittigerweise zwei Jahre in den Objekten gewohnt. Danach seien die Objekte fremdvermietet worden, wobei der Mietzins etwa dem vorangegangenen entsprochen habe. Es sei durchaus üblich, dass schriftliche Mietverträge nicht sofort mit Mietbeginn ausgefertigt würden. Der Bw. ergänzte, dass die Mietobjekte infolge Verzögerungen durch die Baufirma erst später fertig gestellt worden seien. Der steuerliche Vertreter verwies darauf, dass in Wien bei Zinshäusern mit einer Rendite zwischen 3% und 5% zu rechnen sei. Die Vermietung an die Kinder sei zu fremdüblichen Konditionen erfolgt; das Finanzamt habe nicht darlegen können, worin es einen Verfahrensmangel erblicke. Darüber hinaus seien die vom Betriebsprüfer herangezogenen Zahlen nicht nachvollziehbar. Auf beide Punkte sei das Finanzamt im weiteren Verfahren nicht eingegangen. Ebenso nicht eingegangen sei die Abgabenbehörde I. Instanz auf die offen gelegten Einkünfte der Kinder. Die Vertreterin des Finanzamtes schloss sich den Ausführungen des Betriebsprüfers vollinhaltlich an. Umsatzsteuerlich wäre wie in den Berufungsvorentscheidungen vorzugehen. Der steuerliche Vertreter betonte, dass die Abgabenbehörde I. Instanz auch in der mündlichen Berufungsverhandlung den von ihr angenommenen Missbrauch nicht begründet habe. Der Bw. erklärte, dass es im orientalischen Kulturkreis üblich sei, dass die Kinder bis zur Heirat bei der Familie der Eltern wohnten. Das habe aber mit der steuerrechtlichen Frage nichts zu tun. Über Vorhalt durch den Vorsitzenden, dass der Bw. im Berufungszeitraum für die Kinder auf Grund von deren noch nicht abgeschlossener Berufsausbildung unterhaltspflichtig gewesen sei, gab der steuerliche Vertreter an, hierzu nichts zu sagen. Die Wohnungen würden jetzt an eine Familien-GmbH, die sie als Büro nutze, vermietet. Das Finanzamt beantragte, die Berufung abzuweisen bzw. im Sinne der Berufungsvorentscheidung bezüglich der Umsatzsteuer eine Entscheidung zu fällen. Der steuerliche Vertreter beantragte, der Berufung stattzugeben, und zwar a) aus den bekannten materiellen Gründen und b) aus verfahrensrechtlichen Gründen, da die im Mai vorgelegte Beweiswürdigung nicht beachtet worden sei. Über die Berufung wurde erwogen: 1. Rechtsgrundlagen: Gemäß § 20 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 dürfen die für den Haushalt des Steuerpflichtigen und für den Unterhalt seiner Familienangehörigen aufgewendeten Beträge bei den einzelnen Einkünften nicht abgezogen werden. Nach § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG 1994 gelten Lieferungen, sonstige Leistungen oder Einfuhren, deren Entgelte überwiegend keine abzugsfähigen Ausgaben (Aufwendungen) im Sinne des § 20 Abs. 1 Z 1 bis 5 des Einkommensteuergesetzes 1988 sind, nicht als für das Unternehmen ausgeführt. 2. Festgestellter Sachverhalt: