UFSI RV/0499-I/10

Wenn auch im Gutachten von Univ. Prof. Dr. L dem Umstand, dass es nicht allein auf die Wahrscheinlichkeit, eine bestimmte Kartenkonstellation zu erhalten bzw. welche Kartenkombination ein Mitspieler haben könnte, ankommt, sondern dass es auch von Bedeutung sein kann, welche Informationen der einzelne Spieler für sein Setzen aus dem Spielverlauf (den Reaktionen der Mitspieler) ableiten kann, keine Bedeutung zugemessen wird und die belangte Behörde darauf verzichtet hat, diesbezügliche Ergänzungen des Gutachtens zu verlangen ... erweist sich der diesbezügliche Verfahrensmangel als nicht wesentlich. Dies deshalb, weil auch bei den vorliegenden Kartenspielen der Umstand, dass allenfalls ein Spieler durch Bluffen selbst bei schlechten Karten ein günstiges Spielergebnis erreichen könnte (was man der Geschicklichkeit eines Spielers zuschreiben könnte) und dass ein Spieler darüber hinaus seine Entscheidungen nicht allein von den mathematischen Wahrscheinlichkeiten, welches Blatt die Mitspieler angesichts der bekannten (offen zugeteilten) Karten haben könnten, sondern auch von deren Verhalten während des Spiels abhängig machen könnte, den Spielen nicht den Charakter als Glücksspiel nimmt. Denn bei den von der Sachverständigen dargestellten ausgesprochen kleinen Wahrscheinlichkeiten hinsichtlich bestimmter Kombinationen entscheidet letztlich tatsächlich vorwiegend der Zufall in Form der den Mitspielern zugeteilten Karten über den Ausgang des Spieles. ... Insofern ist das von der belangten Behörde dem Bescheid zugrunde gelegte Gutachten auch als ausreichend anzusehen, den Glücksspielcharakter der in Rede stehenden Kartenspiele aufzuzeigen. ..." 5. Zum Berufungsvorbringen: Entgegen dem Dafürhalten der Bw erscheint es daher dem UFS lt. oben dargelegter Judikatur hinreichend geklärt, dass das Kartenspiel Poker wie auch die Spielvariante Texas Holdem keine "reinen Geschicklichkeitsspiele", sondern vorwiegend vom Zufall abhängige Glücksspiele sind. Obigen Entscheidungen liegen jeweils Sachverständigengutachten zugrunde, sodass die seitens der Bw begehrte nochmalige Einholung eines Gutachtens betr. das Pokerspiel Texas Holdem entbehrlich erscheint. Da die Bw diese Glücksspiele in dem von ihr betriebenen Casino im betreffenden Zeitraum angeboten und organisiert hat, ist der Gebührentatbestand des § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG im Zusammenhalt mit § 1 Abs. 1 GSpG erfüllt. Der Einwand, es sei bislang die Glücksspieleigenschaft der Spielvariante Texas Holdem noch nicht höchstgerichtlich geklärt und obiges VwGH-Erkenntnis stütze sich auf ein Gutachten, dass sich nicht hinreichend mit den Eigenheiten des Kartenpokerspieles auseinander gesetzt habe, ist insoferne verfehlt, als der VwGH ausdrücklich (siehe oben) auch über das Pokerspiel Texas Holdem abgesprochen hat und insgesamt zum Ergebnis gelangte, dass das Gutachten hinreichend und schlüssig aufzeige, dass es sich (auch) bei diesem Spiel um ein vom Zufall abhängiges Glücksspiel handelt. Die Bw betont zunächst in der Stellungnahme zur Berufung, dass wegen bloßen Veranstaltens, dh. der bloßen Verschaffung der Gelegenheit zum Spiel durch Bereitstellung von Tischen und Infrastruktur etc., keine Ausspielung iSd GSpG vorliege, weil die Bw als Veranstalter selbst ja auch keine Gegenleistung in Aussicht stelle. Gleichzeitig wird unter Punkt 2. der Berufung vorgebracht, die Bw sei zu einem Unternehmen gemacht worden, welches gem. § 2 Abs. 4 GSpG "angeblich" Ausspielungen vornehme und diesfalls die "Glücksspiel-Veranstaltungen" der Bw nicht unter § 1 Abs. 1 GSpG subsumiert werden könnten. Abgesehen von dieser in sich widersprüchlichen Argumentation gilt festzuhalten, dass im gebührenrechtlichen Kontext des § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG die Einordnung eines Spieles als Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG bei Vorliegen der maßgeblichen Kriterien, die gegenständlich - wie oben ausführlich dargelegt - erfüllt sind, genügt. Eine Beurteilung, ob allenfalls eine Ausspielung iSd GSpG erfolgte oder nicht, kann daher in diesem Zusammenhang dahin gestellt bleiben. Im Übrigen wird in der Stellungnahme zur Berufung eingewendet, es liege eine gesetzliche Ausnahme nach § 4 GSpG vor, nachdem ohne Bankhalter gespielt werde. Gemeint ist damit die Ausnahme vom Glücksspielmonopol dann, wenn Glücksspiele nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden und dabei entweder kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 0,50 Euro nicht übersteigt. Dieses Vorbringen erscheint dem UFS insofern auch aufschlußreich, da zum Einen behauptet wird, es liege gar kein Glücksspiel vor, gleichzeitig jedoch, es läge eine Ausnahme nach § 4 GSpG vor, was ja dem Grunde nach zur Voraussetzung hat, dass an sich von einem durchgeführten Glücksspiel auszugehen ist. Verwiesen wird in diesem Zusammenhalt auf einen Artikel von Kreuzmair in ecolex 2010, 906 f., der unter Abschnitt "B. Poker" ausführt: "In der Vergangenheit gab es immer wieder Diskussionen über die Einordnung von Poker als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel. In seinem vielbeachteten Erkenntnis stellte der VwGH 2005 (VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201) schließlich die Glücksspieleigenschaft von Poker fest. Die GSpG-Nov 2008 trägt dieser RSpr Rechnung und definiert Poker - neben anderen Spielen - in § 1 leg cit als Glücksspiel. Die Rechtsunsicherheit auf diesem Gebiet und eine Lücke im GSpG machten sich die Betreiber sog Kartencasinos zunutze. Nach der Gründung des ersten österreichischen Kartencasinos im Jahr 1993 kam es zu einer raschen Verbreitung dieses Betriebstypus in ganz Österreich. Die Betreiber derartiger "Casinos" sind im Besitz einer Gewerbeberechtigung "Halten von erlaubten Spielen ohne Bankhalter" und berufen sich auf die Ausnahme aus dem Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 Abs. 1 GSpG, wonach jene Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, nicht dem Glücksspielmonopol unterliegen, wenn kein Bankahlter mitwirkt oder der Einsatz € 0,50 nicht übersteigt. Die in Kartencasinos veranstalteten Pokerspiele seien keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG, da sich die Spieler lediglich gegenseitig eine vermögenswerte Leistung in Aussicht stellen. Aufgrund der Tatsache, dass zusätzlich kein Bankhalter am Spiel mitwirkt, könne der Einsatz prinzipiell beliebig hoch sein. Nach mittlerweile fast zwei Jahrzehnten bestehender Rechtsunsicherheit ... hat sich der Gesetzgeber nun für eine abschließende Regelung entschieden. Dafür wird in § 22 GSpG idF der GSpG-Nov 2010 eine eigene Konzession zum Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel vorgesehen." Auch im Gegenstandsfalle kann nach Ansicht des UFS wohl davon ausgegangen werden, dass die Bw exakt unter Ausnützung dieser "Lücke" bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol in § 4 Abs. 1 des GSpG (keine Ausspielung und kein Bankhalter) und der diesbezüglich bislang unklaren Rechtslage ihr "Poker-Cardcasino" überhaupt, ausgehend von diesem Standpunkt, betrieben hat, weshalb es dem UFS - gelinde ausgedrückt - geradezu als abstrus erscheint, wenn nunmehr unter Punkt 3. der Berufung demgegenüber argumentiert wird, sie habe zufolge § 3 GSpG gegen das Glücksspielmonopol des Bundes verstoßen. Die von den Spielern abgeschlossenen Glücksverträge seien demnach nichtig und unterlägen folglich keiner Gebühr. Der Beurteilung, ob ein legales oder allenfalls illegales, dh. gegen das GSpG verstoßendes Glücksspiel vorliegt, kommt im Rahmen der gebührenrechtlichen Beurteilung nach § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG keinerlei rechtliche Bedeutung zu. Ein solcher Verstoß wäre vielmehr strafgerichtlich (§ 168 StGB) oder nach den Bestimmungen in § 52 f. des GSpG mit Verwaltungsstrafe von den zuständigen Verwaltungsbehörden zu ahnden. Vergleichsweise wird als Beispiel angemerkt, dass selbst bei illegalem Drogenschmuggel (Einfuhr von illegalen Drogen) eine Einfuhrabgabenschuld nach dem Zollgesetz entsteht (vgl. VwGH 31.8.2000, 99/16/0273), sohin die Illegalität des Erwerbes und Schmuggels von Suchtgift ebenso nicht der Abgabepflicht auf diese Ware entgegen steht. Gleichfalls besteht Einkommensteuer- und Umsatzsteuerpflicht bei Einnahmen aus illegaler Prostitution (vgl. VwGH 22.9.2005, 2003/14/0002). 6. Bemessung Gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG berechnet sich die Gebühr in Höhe von 25% vom Gewinst. Gewinst ist ein Nettobetrag, der sich aus Gewinn minus Einsatz des Spielers ermittelt. Gemäß § 184 BAO hat die Abgabenbehörde, soweit sie die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Wie eingangs dargelegt, wurde anhand der von der Bw selbst vorgelegten tageweise Turnierabrechnungen und ausgehend von dem jeweils ausgewiesenen Buyin sowie der Anzahl der Teilnehmer zunächst der sich - lt. Aussage des Geschäftsführers - hieraus ergebende Gesamtgewinn (Pot) ermittelt. Der Einsatz jener 10 % der Teilnehmer, an welche der Pot verteilt wird, wurde anhand der Aussage des Geschäftsführers ("läßt sich zwischen 20 und 40 % je nach Höhe der Rebuys schätzen") im Umfang von 40 % des Gesamtgewinnes geschätzt und somit der (Netto)Gewinst mit 60 % des Gesamtgewinnes veranschlagt, woraus sich die 25%ige Gebühr nach § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit b GebG mit € 17.759,25 ermittelt (siehe zu vor die Aufstellungen in der Beilage). Festzuhalten ist, dass die Schätzung des Einsatzes mit 40 %, somit dem höchst angegebenen Prozentsatz, weitaus zugunsten der Bw vorgenommen wurde, nämlich offenkundig unter Nichtberücksichtigung der sogen. "Rebuys", bei denen im Spielverlauf Jetons nachgekauft werden können und die ebenfalls in den Pot wandern. Zur Veranschaulichung wird ein Berechnungsbeispiel dargestellt: Turnier zB vom 15. Oktober 2009: Buyin € 10 x 30 Spieler = im Pot befinden sich € 300; der Pot (Gesamtgewinnsumme) wird an 10 % der Spieler = 3 Spieler ausgeschüttet, deren Einsatz hat zusammen € 30 betragen, das sind lediglich 10 % des Pots. Sind zudem "Rebuys" möglich (bei bestimmten Turnieren), welche die Gesamtgewinnsumme erhöhen, würde sich vermutlich im Verhältnis dazu der Einsatz der Gewinner prozentuell nochmals verringern. Tatsächlich beträgt bei einer Überprüfung weiterer Turnierabrechnungen der Einsatz der jeweiligen Gewinner weitaus weniger als 40 % des Pots. Wenn daher demgegenüber das Finanzamt insgesamt dennoch vom Einsatz in Höhe von 40 % des Pots ausgegangen ist, dann kann nach Ansicht des UFS nicht befunden werden, dass diese "Schätzung" unangemessen oder zu niedrig wäre, wobei es sich um den selbst angegebenen Höchstsatz handelt. Im Übrigen erfolgte die Bemessung ausschließlich anhand der eigenen Unterlagen und Angaben sowie im Rahmen der "Schätzung" des Einsatzes zugunsten der Bw, insofern sich wohl auch die begehrte Einholung eines Gutachtens zur "näheren Begründung der dargelegten Schätzungsvarianten" erübrigt. In Anbetracht der obigen Sach- und Rechtslage konnte daher der Berufung kein Erfolg beschieden sein und war spruchgemäß zu entscheiden. Beilagen: 4 Aufstellungen betr. Turnierabrechnungen (09-12/2009) Innsbruck, am 13. Mai 2011