UFSW RV/0855-W/08

8. Notariatsakt über die Gesellschaftsgründung, hier verweise er wieder auf den Arbeitsbogen, erinnerlich soll es sich immer um den gleichen Notar gehandelt haben, der diese GmbH errichtet habe, 9. Bestätigung des KSV, AKV oder Verbandes über Bonität und Redlichkeit, hier verweise er wieder auf den Arbeitsbogen, 10. Bestätigung über die Anzahl der im Unternehmen des Subunternehmers beschäftigten Angestellten und Arbeiter (zum Nachweis der ordnungsgemäßen Auftragserfüllbarkeit): laut Telefonat mit dem Prüfer hätte die Bw zu diesem Punkt keinerlei Bestätigungen gebracht; Nach Ansicht von Mag. KK bedeute Migrationshintergrund bei den Subunternehmen nicht, dass die Bw. davon wusste oder hätte wissen müssen, dass es sich um Steuerbetrüger handle oder dass es überhaupt welche wären. Die Bw. hätte nicht festgestellt, dass es sich um betrügerische Unternehmen handeln würde. Der Gruppenleiter der Großbetriebsprüfung verwies auf die Rechtsprechung des EuGH bezüglich unüblicher und verdächtiger Leistungsgestaltung. Die Bw. bewege sich in einem Markt, in dem sie sich sehr gut auskenne und er könne dem nicht folgen, wenn die Bw. bei unüblichen Gestaltungen vorbringe, nichts von einem allfälligen Steuerbetrug gewusst zu haben. Die Aussage der Tz 2 sei, dass die Großbetriebsprüfung nicht wisse, wer die Leistung erbracht habe. Die HI-GmbH könne es nicht gewesen sein. Die Bw. müsse sich schon fragen, wer ihr Leistungserbringer sei. Laut Mag. KK sei Leistungserbringer der Bw. die AK-GmbH gewesen. Die FA-Vertreterin wies darauf hin, dass die Bw. laut Arbeitsbogen während der Betriebsprüfung betreffend die PB-GmbH [Tz 9 des Prüfberichtes] nicht die im Schreiben vom 20. Mai 2008 aufgezählten Unterlagen vorgelegt habe. Die FA-Vertreterin ersuchte um Gelegenheit, für die PB-GmbH die notwendigen Unterlagen zu prüfen, ob der Bw. der Nachweis für den Vorsteuerabzug gelinge. Sollte dies für diese Firma der Fall sein, nehme das FA an, dass auch bei den anderen Textziffern die Vorsteuern zustünden. Die FA-Vertreterin ersuchte um Erstreckung der Verhandlung um vier Wochen zur Abverlangung dieser Unterlagen. Dieser Antrag wurde mit der Entscheidung UFS 19.8.2003, RV/0052-W/02, begründet. Mag. KK brachte vor, dass die Bw. nichts für den Inhalt des Arbeitsbogens könne. Der Gruppenleiter der Großbetriebsprüfung habe eben laut Telefonat mit dem Prüfer bestätigt, dass diese Unterlagen vorgelegt worden seien. Laut Gruppenleiter der Großbetriebsprüfung habe er zur PB-GmbH nichts gesagt. Mag. KK sprach sich gegen diesen Antrag aus, weil die Bw. im Betriebsprüfungsverfahren alle Unterlagen vorgelegt hätte. Der Referent gab dem Antrag der FA-Vertreterin statt, weil im Arbeitsbogen die genannten Unterlagen nicht auffindbar seien. Wenn die Bw. über diese Unterlagen verfüge, werde es ihr ein Leichtes sein, diese dem FA vorzulegen. Dr. DK brachte vor, dass vom Prüfer aus Rechnungen der PB-GmbH Vorsteuern von € 82.106,35 nicht anerkannt worden seien. Es handle sich dabei um jene Vorsteuern, die bei der PB-GmbH nicht anerkannt worden seien, nämlich von der HL-GmbH (HL-GmbH) und von der IK-GmbH. Der Referent verlas Tz 16 aus dem Prüfbericht betreffend PB-GmbH vom 14. Juli 2004, wonach dieser insgesamt € 82,106,35 an Vorsteuern von der HL-GmbH und der IK-GmbH nicht anerkannt worden seien. Laut FA-Vertreterin bestünde die Annahme, dass es sich bei dem bei der Bw. nicht anerkannten Vorsteuerbetrag € 82.106,35 um weiter verrechnete Vorsteuern der HL-GmbH und der IK-GmbH handle. Mag. KK ersuchte um Mitteilung, um welche Rechnungen der HL-GmbH und der IK-GmbH es sich handle, die an die Bw. weiter verrechnet worden sein sollen, da die PB-GmbH laut Bericht vom 14. Juli 2007 mehrere Auftraggeber gehabt habe. Tz 3, Vorsteuer € 19.342,25 und nicht anerkannter Aufwand € 96.711,23 als Schwarzarbeiter der Bw. anstatt der AO-GmbH (2002): Der Referent verwies auf das FAX des UFS an die Bw. vom 12. Oktober 2009 und übergab den steuerlichen Vertretern der Bw. aus dem Arbeitsbogen des FA 2/20 in Wien betreffend UVA-Prüfung der AO-GmbH und Prüfung der Aufzeichnungen Umsatzsteuer 8/2001 bis 2/2002 das Konvolut der vom Vermieter in der leeren Wohnung (Unternehmenssitz der AO-GmbH) in 1200 Wien aufgefundenen Unterlagen (56 nummerierte Blätter) zur Einsicht und wies darauf hin, dass die Unterlagen laut Datum bis frühestens zum 13. November 2001 (Blatt 40, Blankorechnung an die Bw. und Blatt 39, Kassazettel LIBRO) zurückreichen. Die Hinterlegungsanzeige vom 14. November 2001 (Blatt 41) betreffe die vom Vermieter bei Gericht beantragte und am 14. Jänner 2002 durchgeführte zwangsweise Räumung der Wohnung (Blatt 43). Auf Grund dieser Unterlagen ergebe sich nach Ansicht des Referenten, dass die Wohnung spätestens ab 14. November 2001 nicht mehr von der AO-GmbH benutzt worden sei und daher sämtliche Rechnungen vom 13. Dezember 2001 bis 11. Februar 2002 nicht den Anforderungen des § 11 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 entsprechen würden. Mag. KK gab an, ihm sei aus dem Prüfbericht bekannt, dass die Wohnung im Jänner 2002 geöffnet worden sei und die Bw. stelle daher außer Streit, dass die Rechnungsanschrift ab Jänner 2002 nicht zutreffend sei. Zu den vom Referenten übergebenen Unterlagen gab Mag. KK an, dass er diesen nicht entnehmen könne, dass die Adresse vor der Räumung nicht gegeben gewesen sei. Nach Meinung von Mag. KK sei die Rechnungsanschrift vor der Räumung im Jänner 2002 in Ordnung. Es werde auf eine Rechtsprechung des VwGH verwiesen, wonach man auf die Adresse laut Firmenbuch vertrauen könne und es dem FA obliege zu beweisen, dass die Adresse laut Firmenbuch nicht mehr aufrecht sei. Betreffend des Nettobetrages € 96.711,23 als Betriebsausgabe bei der Körperschaftsteuer 2002 gab die Bw. in der Berufung vom 6. November 2007 (Wiederaufnahme) an, dass die Zahlung auf das Bankkonto der AO-GmbH erfolgte, weshalb eine Nichtanerkennung gemäß § 162 BAO ausgeschlossen sei. Nach Ansicht des Referenten habe der Prüfer keine nachprüfbaren Sachverhaltsfeststellungen getroffen, wonach Schwarzarbeiter der Bw. zuzurechnen wären, zumal der Prüfer auch nicht festgestellt habe, dass die Bw. über das Bankkonto der AO-GmbH verfügen hätte können. Der Referent verwies auf die auch der Bw. bekannte Anzeige des Arbeitsinspektorates vom 26. Februar 2002. Am 6. Februar 2002 seien auf der Autobahnbaustelle Arbeiter ohne Beschäftigungsbewilligung angetroffen worden und zwar EK und KZ. Die letzte berufungsgegenständliche Rechnung vom 11. Februar 2002 betreffe mit Lohnwoche 5 bis 6 die Feststellung auf der Baustelle am 6. Februar 2002. Herr KZ habe gegenüber dem Arbeitsinspektorat angegeben, dass er für die Bw. arbeite. Dr. DK verwies auf eine Niederschrift vor dem FA vom 26. März 2002, in der der Gesellschafter-Geschäftsführer der Bw. angegeben habe, dass Herr KZ niemals bei der Bw. beschäftigt gewesen sei. Mag. KK sei nicht der Meinung, dass Herr KZ ein Schwarzarbeiter der Bw. sei. Dr. DK verwies auf ein Schreiben des Firmenanwaltes vom 7. November 2007, wonach das Verfahren gegen den Gesellschafter-Geschäftsführer der Bw. formlos eingestellt worden sei. Von den genannten Schreiben wurden Kopien zum Akt genommen. Der Referent verlas die Niederschrift mit KZ vom 7. Juli 2002 und beim Arbeitsinspektorat am 13. Februar 2002. Kopien wurden an beide Parteien ausgefolgt. Mag. DK verwies auf den Bericht über die Prüfung bei der AO-GmbH, Tz 16 (am Ende von Punkt 1.): "Es ist nicht eindeutig klärbar, wer für die Personen [EK] und [KZ] tatsächlich Beschäftiger war, es ist nicht einmal gewährleistet, dass [EK] und [KZ] in einem Dienstverhältnis (zu wem auch immer) standen." Laut Dr. DK sei in der Aussage des Herrn KZ vom 13. Februar 2002 die Adresse der Bw. mit K (K) angegeben, die Bw sei aber nie in K gewesen. Dr. DK vermute, es handle sich um eine Verwechslung mit der K-Straße. Es sei festzuhalten, dass KZ widersprüchliche Aussagen gemacht habe. Die FA-Vertreterin verwies darauf, dass die Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde keine Bindungswirkung für die Finanzverwaltung habe. Tz 4, Rechnungsmangel der Adresse der Rechnungsausstellerin DB-Bau-GmbH Vorsteuer € 699,14 (2002): Der Referent übergab beiden Parteien eine Kopie der Seite 19 des Arbeitsbogens über die USt-Sonderprüfung und Prüfung der Aufzeichnungen 10/2001 bis 9/2002 bei der DB-Bau-GmbH durch das FA 4/5/10 in Wien. Nach Ansicht des Referenten bedeutet eine Schlüsselabnahme mit 1. März 2002, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer Herr DB ab diesem Zeitpunkt nicht mehr über die Wohnung verfügen habe können und daher die Rechnung vom 25. März 2002 betreffend diese Adresse nicht den Erfordernissen des § 11 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 entspreche. Die steuerlichen Vertreter verwiesen auf ihr Vorbringen. Tz 13, mangelhafte Rechnung der AU-GmbH Vorsteuer € 8.575,00 (2003): Nach Ansicht des Referenten entspreche die Leistungsbeschreibung: "BVH: DIVERSE EISENVERLEGARBEITEN STAB 171.500,00 KG á 0,25€" in der Rechnung der AU-GmbH vom 25. Juli 2002 (Vorsteuer € 8.575,00) nicht den Rechungserfordernissen des § 11 Abs. 1 Z 4 UStG 1994, zumal auch die Baustelle nicht angegeben sei. Damit sei die Rechnung vor dem Hintergrund des in § 11 Abs. 1 UStG 1994 verfolgten Zwecks, eine nachprüfenden Kontrolle ohne Schwierigkeiten zu ermöglichen, den Umsatz in allen seinen Elementen eindeutig zu identifizieren und zum leistenden Unternehmer zurückzuverfolgen, nicht ausreichend (VwGH 11.11.2008, 2006/13/0013 und 26.2.2004, 2004/15/0004). Mag. KK verwies darauf, dass Art und Umfang der Leistung beschrieben seien und daher der Vorsteuerabzug zustehe. Wiederaufnahmebescheide Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2002 und 2003: Der Referent verwies auf Seite 75ff im Veranlagungsakt 1999 der Bw., Niederschrift vom 17. Dezember 2002 betreffend USt-Sonderprüfung, Tz 1, und dass dem FA bereits damals die mangelnde Adresse K-Straße laut Erhebung des Finanzamtes 2/20 in Wien bekannt gewesen sei. Diesbezüglich (Tz 3) liege somit kein Wiederaufnahmsgrund vor. Die FA-Vertreterin erwiderte, dass dem FA bei Erlassung des später wieder aufgenommenen Jahresbescheides 2002 nicht bekannt gewesen sei, dass die Bw. trotz Feststellung in der Niederschrift vom 17. Dezember 2002 wiederum Vorsteuern der AO-GmbH geltend gemacht habe, weil die Vorsteuern [in der Umsatzsteuerjahreserklärung] nur in einer Gesamtsumme angegeben worden seien. Mag. KK übergab eine vierseitige Aufstellung jener Unternehmer, die in der Branche der Bw. tätig seien. Diese Aufstellung sei nicht abschließend, es gebe auch andere Unternehmer. Bei der Bw. handle es sich somit keinesfalls um ein marktbeherrschendes Unternehmen. Die Berufungsverhandlung wurde zur Durchführung zusätzlicher Erhebungen des FAes erstreckt. Mit E-Mail vom 16. November 2009 ersuchte das FA in einem mit 13. November 2009 datierten Schreiben die Bw. betreffend Vorsteuern von der PB-GmbH (Tz 9 des Prüfberichtes) um Vorlage von Unterlagen unter Darstellung folgender Sachverhaltsannahmen: 1. Sachverhalt laut Einsicht in den Arbeitsbogen der PB-GmbH: Nach Einsicht des FAes in den Arbeitsbogen über die Betriebsprüfung bei der PB-GmbH über die Jahre 2001 und 2002 würden die Leistungserlöse der PB-GmbH im Jahr 2002 zu mehr als 80% aus Leistungen an die Bw. resultieren. Die PB-GmbH habe ihrerseits wiederum fast 100% ihrer Leistungen von der HL-GmbH und der IK-GmbH erbringen lassen (zur Veranschaulichung in gerundeten Zahlen: Leistungserlöse PB-GmbH 2002 insgesamt € 1,5 Mio., davon an Bw. € 1,2 Mio., Subleistungen HL-GmbH und IK-GmbH € 1,0 Mio. Daher sei in schlüssiger Betrachtung davon auszugehen, dass ein Großteil der Leistungen auf den an die PB-GmbH vergebenen Aufträgen von den von dieser beschäftigten Subfirmen HL-GmbH und IK-GmbH erbracht worden sei. Seitens der PB-GmbH sei während der Betriebsprüfung mitgeteilt worden, dass die angeforderten Unterlagen (Nennung der einzelnen Baustellen, Arbeitsaufzeichnungen für die einzelnen Baustellen, Nennung der auf diesen Baustellen eingesetzten Arbeiter, Bautagebücher, genaue Bezeichnung der erbrachten Leistungen) beim Auftraggeber der PB-GmbH eingesehen werden könnten, die PB-GmbH gebe diese nach erbrachter Leistung an den Auftraggeber weiter. 2. Sachverhalt laut Einsichtnahme des FAes in den Arbeitsbogen der Betriebsprüfung bei der Bw.: Eine Einsichtnahme in den Arbeitsbogen der Betriebsprüfung bei der Bw. mache ersichtlich, dass die Bw. mit ihren Auftragnehmern folgende Verträge abschlossen habe (zB AB Seite 1474ff mit der GR-GmbH, teilweiser Auszug aus diesem Vertrag): Der Auftragnehmer legt dem Auftraggeber zum Nachweis seiner ordnungsgemäßen Tätigkeit sowie zum Nachweis der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften durch ihn, sein Unternehmen und die verantwortlichen Organe seines Unternehmens vor Vertragsunterzeichnung nachstehende Unterlagen vor: a) Notariatsakt über die Gesellschaftsgründung b) Aktueller Firmenbuchauszug c) Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes d) Bestätigung KSV, AKV oder Verbandes über die Bonität und Redlichkeit e) Gewerbeberechtigung f) Bestätigung über die Anzahl der im Unternehmen des Subunternehmers beschäftigten Angestellten und Arbeiter Darüber hinaus erklärt der Subunternehmer eidesstattlich, dass weder gegen ihn noch sein Unternehmen oder verantwortliche Organe des Unternehmens Verwaltungsstrafen wegen Verletzung eines Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingeleitet oder mit einer Bestrafung rechtskräftig abgeschlossen wurden. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, ein Bautagebuch zu führen, in das täglich insbesondere die erbrachten Leistungen sowie die Anzahl der auf der Baustelle tätigen Arbeiter einzutragen sind. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, auch betreffend seiner Leute und Erfüllungsgehilfen (Subunternehmer) die Einhaltung sämtlicher, gegenständliche Bauleistung betreffender, Rechtsvorschriften zu überprüfen. Es steht dem Auftraggeber sowie seinem mit der Durchführung der Überprüfung beauftragten Vertreter zu, festgestellte Beanstandungen unmittelbar abzustellen so vor allem unbefugt auf der Baustelle anwesende Personen ohne Rückfrage mit dem Auftragnehmer zu entfernen. Über Tage, Zeiten kontrollierende Personen und Vorkommnisse ist vom Auftraggeber ein Protokoll zu führen, welches gemeinsam mit den unter Pkt. 11 h zu erstellenden Kopien (der Papiere der Arbeitnehmer) in einem gesonderten Ordner zu führen ist. [Punkt] 11.h. Der Auftragnehmer verpflichtet sich darüber hinaus, für jeden auf der Baustelle tätigen Arbeitnehmer einen Lichtbildausweis anzufertigen... Darüber hinaus steht es dem Auftraggeber jederzeit frei, an der Baustelle zur Erleichterung der Überprüfung der Einhaltung arbeitsrechtlicher, fremdenrechtlicher und sonstiger gesetzlicher Vorschriften, Überprüfungs- und Kontrollmechanismen zu installieren und sichert der Auftragnehmer deren Einhaltung im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten zu. Die Weitergabe der Gesamtleistung oder von Teilleistungen ist nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers möglich. Der Auftragnehmer verpflichtet sich im Falle einer solchen Weitergabe, die Bedingungen dieses Vertrages zur Gänze an seinen Subunternehmer zu überbinden. Sämtliche Rechte des Auftraggebers, vor allem betreffend die Kontrolle der Arbeitnehmer an den Baustellen und der Einhaltung sämtlicher sonstigen gesetzlichen Vorschriften stehen ihm auch gegenüber den Vertragspartnern des Auftragnehmers zu. Der Auftragnehmer verpflichtet sich der [Bw.] noch vor Beginn jeglicher Bau- und Arbeitstätigkeit auf den vereinbarten Baustellen eine Namensliste sämtlicher bei ihm aufrecht beschäftigter Dienstnehmer und Arbeiter vorzulegen, gleichgültig, ob diese auf den vertragsgegenständlichen Baustellen zum Einsatz kommen oder nicht (Name, Geburtsdatum, Wohnort, Staatsangehörigkeit, 2 aktuelle Passfotos + bei ausländischen Beschäftigten die notwendigen Bewilligungen sowie ist der Nachweis der Anmeldung bei der GKK beizulegen). Sollte gemäß den Bestimmungen des Subunternehmervertrages eine Zustimmung des Auftraggebers zur Beschäftigung eines weiteren Subunternehmers bestehen oder eine solche ausdrücklich erteilt werden, so hat der Auftragnehmer auch dafür Sorge zu tragen, dass vor Beginn jeglicher Tätigkeiten des neuen Subunternehmers dieser der [Bw.] eine ebensolche Liste samt nötigen Anhängen zukommen lässt. Sollte es beim Auftragnehmer zu einer Änderung des Personalstandes kommen, besteht für diese Personen die obige Verpflichtung gleichermaßen. 3. Vorzulegende Unterlagen: Im Hinblick auf diese seitens der Bw. mit den Auftragnehmern abgeschlossenen Verträge und zum Nachweis der notwendigen Sorgfaltspflichten für die Anerkennung des Vorsteuerabzuges ("siehe EuGH-Rechtsprechung "Kittel", u.a.: Auf Grund der Gutglaubensjudikatur des EuGH darf jedoch ein Leistungsempfänger darauf vertrauen, sein Recht auf Vorsteuerabzug nicht zu verlieren, wenn er alle Maßnahmen getroffen hat, die von ihm erwartet werden können, um überzeugt zu sein, dass die einzelnen Abrechnungsmerkmale der Wirklichkeit entsprechen") würde das FA im Zusammenhang mit der PB-GmbH folgende Unterlagen abverlangen: Alle im Jahr 2002 seitens der PB-GmbH an die Bw. gelegten Rechnungen, Auflistung aller Bauvorhaben, bei welchen seitens der PB-GmbH für die Bw. Leistungen erbracht worden seien, Vorlage der Verträge, welche mit der PB-GmbH im Zusammenhang mit diesen Aufträgen geschlossen worden seien, Vorlage der Zustimmung zu den Subauftragsvergaben der PB-GmbH an die HL-GmbH und IK-GmbH, Auflistung aller Dienstnehmer, welche auf diesen Baustellen seitens der PB-GmbH oder ihrer Subunternehmer tätig geworden seien (im Sinne der obigen Vertragsbestandteile); Ein sorgfältiger Unternehmer im Sinne der zitierten Rechtsprechung werde sich diese Auflistungen in sehr kurzen Abständen geben lassen, da allgemein bekannt sei, dass in der betrugsanfälligen Baubranche tägliche An- und Abmeldungen üblich sein. Bautagebücher, die unter Punkt 2 unter a) bis f) aufgelisteten Nachweise, eidesstattliche Erklärung des Subunternehmers PB-GmbH, Protokolle der durchgeführten Kontrollen auf den Baustellen; Mit FAX vom 24. November 2009 beantragte die Bw. beim UFS in Hinblick auf den oa Vorhalt des FAes vom 13. November 2009 Akteneinsicht in den Arbeitsbogen der PB-GmbH bzw. um Erlassung eines "entsprechenden Bescheides" sowie um Klarstellung, dass der Inhalt des Arbeitsbogens der Entscheidung über die Berufung nicht zu Grunde gelegt werde (unter Hinweis auf "VwGH 94/16/0275"). Am 30. November 2009 nahm Mag. KK, steuerlicher Vertreter der Bw., beim UFS Akteneinsicht in den Arbeitsbogen über die Betriebsprüfung bei der PB-GmbH für den Zeitraum 2002 und 2002, wobei der Referent die in der darüber aufgenommenen Niederschrift vom 30. November 2009 vermerkten Aktenteile von der Akteneinsicht ausnahm, da der Inhalt Informationen betreffe, welche die Bw. bei ordnungsgemäßer Kontrolle ihres Subunternehmers PB-GmbH selbst haben müsste und daher für die Vorhaltsbeantwortung kontraproduktiv wären bzw. Abgabengeheimnisse der PB-GmbH oder anderer Unternehmen betroffen seien. Mag. KK gab an, dass zu den im Vorhalt des FAes genannten "alle Rechnungen aus 2002" und anderen Punkten die geforderten Unterlagen bereits im Ermittlungsverfahren vor Bescheiderlassung vorgelegt worden seien und eine neuerliche Vorlage überschießend wäre. Der Referent fragte den steuerlichen Vertreter, wann diese Unterlagen vorgelegt worden seien und bot an, den Arbeitsbogen betreffend die Bw. gemeinsam nach diesen Unterlagen abzusuchen. Mag. KK gab an, das im Schreiben des Steuerberaters der PB-GmbH vom 27. April 2004 (Arbeitsbogen betreffend PB-GmbH Seite 187f) angegeben sei, dass sich Unterlagen beim Generalunternehmer befinden würden. Die Bw. sei jedoch nicht der Generalunternehmer gewesen. Der Referent ersuchte um Bekanntgabe des Namens des Mitarbeiters der Bw., der den Kontakt zur PB-GmbH hergestellt und die PB-GmbH bearbeitetet bzw. überwacht habe. Weiters verwies der Referent als Beispiel auf zwei Auftragsschreiben vom 10. März 2003 betreffend Arbeitsgemeinschaft zu Autobahnbrücken und vom 22. August 2005 (außerhalb des berufungsgegenständlichen Zeitraumes), in dem die Bw. selbst Auftragsnehmerin und ihr besondere Überwachungspflichten überbunden worden seien. Es stelle sich die Frage, ob alle Bauaufträge an die Bw. diese Kontrollpflichten vorsehen würden. Mag. KK behielt sich dazu eine schriftliche Stellungnahme vor. Die Bw. sei gerne bereit, im Fall der PB-GmbH die abverlangten Unterlagen, so weit vorhanden, vorzulegen. Im Falle einer Überprüfung bei den anderen Subunternehmern regte Mag. KK eine Bescheidaufhebung und Zurückverweisung an die I. Instanz (§ 289 Abs. 1 BAO) an. Die Unterlagen könnten dann im Verfahren I. Instanz im Unternehmen der Bw. eingesehen werden. Es wäre sinnvoller das ganze Ermittlungsverfahren in der I. Instanz beim FA durchzuführen. Mag KK wies darauf hin, dass es problematisch sei, wenn der Prüfer bei der Bw. Vorsteuern streiche, die nicht aus Rechnungen der PB-GmbH an die Bw. sondern aus Rechnungen der HL-GmbH und IK-GmbH an die PB-GmbH stammen würden. Laut Mag KK sei dem Prüfbericht der PB-GmbH zu entnehmen, dass diese Vorsteuern in Höhe von € 207.908,09 erklärt habe und davon nur € 122.429,70 anerkannt worden seien. Grundsätzlich könnten die Bedenken der Finanzverwaltung nur funktionieren, wenn der Subunternehmer keine Steuern abgeführt habe. Es stelle sich die Frage, ob die PB-GmbH die € 122.429,70 aus Missbrauchsabsicht nicht an das eigene Finanzamt abgeführt habe. Mag. KK begehrte, die Zahlenangaben des FAes im Vorhalt vom 13. November 2009 betreffend Leistungserlöse PB-GmbH 2002 gesamt € 1,5 Mio, davon Bw. € 1,2 Mio. Subleistungen HL-GmbH und IK-GmbH € 1 Mio. ziffernmäßig nachzuvollziehen. Ohne ein Beweismittel Konto Ausgangsrechnungen PB-GmbH an Bw. könne man nicht auf einen Leistungsumfang gegenüber der Bw. von € 1 Mio. ausgehen. Der Referent ersuchte um Vorlage sämtlicher Rechnungen der PB-GmbH an die Bw., aus denen die Bw. Vorsteuern geltend gemacht habe. Mag. KK überreichte die Kopie einer Stellungnahme des Finanzamtes 2/20 vom 12. Dezember 2002 betreffend "Berufung vom 1. Dezember 2002" und verlangte um Aufklärung, welche Bedeutung diese Berufung für die Berufung der Bw. habe, und ersuchte um Vorlage der Berufung der PB-GmbH. Es sei entscheidungsrelevant, ob gegen die Prüfung der PB-GmbH ein Rechtsmittel eingebracht und welche Abänderungen des Berichtes der PB-GmbH erfolgt seien. Der Referent wies darauf hin, dass die Höhe der Vorsteuer laut Eingangsrechnungen bei der Bw. und die an Hand der vorzulegenden Unterlagen zu überprüfende Sorgfaltspflicht der Bw. maßgeblich seien. Nach Informationen des Referenten sei der Umsatzsteuerbescheid betreffend PB-GmbH für das Jahr 2002 nicht angefochten. Mit FAX an die Bw. vom 23. Februar 2010 ergänzte der Referent: Der Umsatzsteuerbescheid 2002 betreffend PB-GmbH vom 19. Juli 2004 sei nicht angefochten. Der Umsatzsteuerbescheid 2001 vom 24. März 2003 sei angefochten und das Finanzamt 2/20 habe darüber rechtskräftig mit Berufungsvorentscheidung vom 23. April 2003 entschieden. Die von Mag. KK am 30. November 2009 vorgelegte Stellungnahme des Finanzamtes 2/20 zur "Berufung vom 1. Dezember 2002" könne sich auf Grund der Datumsangabe nicht auf die Berufung Umsatzsteuer 2001 beziehen. Die Bw. gab in ihrer Vorhaltsbeantwortung an das FA vom 13. Jänner 2010 an, ein Notariatsakt über die Gründung der PB-GmbH sei von ihr nicht zu den Akten genommen, da der Gesellschaftsvertrag zwischen Gesellschaftsgründung und Auftragserteilung geändert worden sei und auch die Gesellschafter die Organe gewechselt hätten. Stattdessen sei ein beigelegter aktueller Firmenbuchauszug herangezogen worden. Bestätigungen des AKV oder KSV über die Bonität der PB-GmbH seien entbehrlich gewesen, da die Gesellschaft erst am 26. Juli 2001 im Firmenbuch eingetragen worden sei und somit noch keine Erfahrungswerte über die Zahlungsmoral und Zuverlässigkeit der Gesellschaft vorliegen hätten können. Im Übrigen hätten diese Unterlagen für die Frage der Berechtigung zum Vorsteuerabzug auch keinerlei Relevanz. Der Gesellschaftsvertrag werde wohl Grundlage der Eintragung im Firmenbuch gewesen sein und sich, falls notwendig, in der Urkundensammlung des Handelsgerichtes auffinden lassen. Die Bestätigung eines Kreditschutzverbandes könne für die Frage des Vorsteuerabzuges nicht von Belang sein. Für steuerliche Fragen unter Umständen wichtige Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamtes 2/20 würden beiliegen. Die Tatsache, dass die PB-GmbH für die Erfüllung der Aufträge ausreichend Dienstnehmer beschäftigt habe, sei dem Prüfungsakt der PB-GmbH zu entnehmen. Von der Erfüllung der Sozialversicherungsrechtlichen Pflichten durch die PB-GmbH habe sich die Bw. durch das Abverlangen von Unbedenklichkeitsbescheinigungen von BUAK und WGKK überzeugt. Hinsichtlich der sonstigen Rechnungen der PB-GmbH sei festzuhalten, dass die Bw. diese bereits im Zuge der Betriebsprüfung dem Prüfer zur Gänze inklusive aller zugehörigen Dokumente vorgelegt habe und es sei der Bw. nicht zumutbar, alle [Rechnungen] zu kopieren und samt den zur Erläuterung notwendigen Beilagen vorzulegen. Aus diesem Grund habe die Bw. die Rechnung vom 24. Mai 2002 (Beilage 16) als Beispiel vorgelegt. Wie daraus ersichtlich sei, würden schon bei dieser einzigen beigelegten Rechnung über 10 Seiten an erläuternden Unterlagen ("Lieferscheine, etc.") existieren. Zum besseren Verständnis weise die Bw. darauf hin, dass das Datum auf den Lieferscheinen sich auf den Ausstellungstag beziehe und nicht auf den Tag der Lieferung. Ein Exemplar der Lieferscheine diene nämlich als Arbeitsauftrag für den Biegereibetrieb, der den Stahl erst schneiden und biegen müsse bevor er an die Baustelle geliefert werde. Insbesondere wegen der übermittelten sonstigen Unterlagen, die keinen Zweifel an der Berechtigung zum Vorsteuerabzug zulassen würden, könne wohl davon abgesehen werden, noch weitere Rechnungen vorzulegen. Im Übrigen sei festzuhalten, dass die Bw. immer mit der Abgabenbehörde zusammengearbeitet habe, um mögliche Umsatzsteuerausfälle hintanzuhalten. Dies gehe aus der Niederschrift vom 5. Mai 2002 (Beilage 14) hervor, in der festgehalten werde, dass künftig die in den Rechnungen der Subfirmen ausgewiesenen USt-Beträge einbehalten und an die Finanzämter dieser Firmen bezahlt werden sollen. Im Zuge dieser Vereinbarung und Drittschuldnerpfändungen seien € 51.547,93 auf das Steuerkonto der PB-GmbH bei dem zuständigen Finanzamt überwiesen worden. Die Überweisungsbelege könnten auf Wunsch vorgelegt werden. Diese Zahlungen würden sich auf mehr als die Hälfte der von der Betriebsprüfung nicht anerkannten Vorsteuerbeträge summieren. Aus diesen Tatsachen und den eingeholten Unbedenklichkeitsbescheinigungen gehe schon hervor, dass die Bw. von Umsatzsteuerbetrügereien, die um Übrigen gar nicht stattgefunden hätten, weder etwas gewusst habe noch wissen hätte müssen. Die Bw. sei im Gegenteil immer bemüht gewesen, alle möglichen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine korrekte Abwicklung der Geschäfte sicherzustellen. Im Übrigen könne aus dem Umstand, dass eine Reihe von Auftragnehmern insolvent geworden seien, nicht auf deren betrügerische Absichten geschlossen werden. Gerade im Fall der PB-GmbH sei erst nach einer jahrelangen Geschäftsbeziehung der Konkurs eingetreten und zwar wegen der exorbitanten Steuernachforderungen durch die Betriebsprüfung. Zu einer Zustimmung zur Subauftragvergabe an HL-GmbH und IK-GmbH gab die Bw. an, dass eine solche nicht existiere. Ob und inwieweit seitens der PB-GmbH ohne Wissen und Zustimmung der Bw. Subunternehmer beauftragt worden seien, entziehe sich der Kenntnis der Bw. Zu einer Auflistung aller Dienstnehmer gab die Bw. an, diese Listen hatte gemäß dem Vertrag der Auftragnehmer PB-GmbH zu führen. Weitergegeben seien diese Listen nicht an die Bw. sondern an die jeweilige Baustellenleitung, die diese zur Ausstellung von Ausweisen und zur Kontrolle der Arbeiter benötigt habe. Die von der PB-GmbH erbrachten Leistungen seien im Rahmen eines Werkvertrages erfolgt. Es sei dem Werkvertragsnehmer sohin freigestanden, jenes Personal einzusetzen, welches er für die Erfüllung des Vertrages benötigte. Darüber hinaus sei die PB-GmbH selbstverständlich gesetzlich und vertraglich verpflichtet gewesen, sämtliche arbeitsrechtlichen Bestimmungen einzuhalten. Kontrolliert sei die Einhaltung der Bestimmungen nicht von der Bw., die im Normalfall nur Material angeliefert habe und nicht mit eigenen Dienstnehmern auf den Baustellen tätig gewesen sei, sondern vor Ort anhand der Ausweise durch die jeweilige Baustellenleitung und die staatlichen Kontrollorgane. Seitens der Bw. seien regelmäßig Unbedenklichkeitsbescheinigungen abverlangt worden, welche die Einhaltung der Bestimmungen bestätigt hätten. Die technischen Abnahmen der Leistungen sei nicht durch die Bw. sondern durch vom Generalunternehmer beauftragte Zivilingenieure erfolgt. Zu Bautagebücher gab die Bw. an, sie sei keine Baufirma und führe keine Bautagebücher. In Verlegerpläne, Lieferscheine und ähnliche Unterlagen sei von der Betriebsprüfung Einsicht genommen worden. Zur Frage nach Protokollen über durchgeführte Kontrollen verweise die Bw. auf "vorherige Ausführungen". Zu dem vom FA geschilderten Sachverhalt PB-GmbH müsse die Bw. vorweg leider festhalten, dass ihrem Antrag auf Einsicht in den Arbeitsbogen der Betriebsprüfung [bei der PB-GmbH] nur teilweise entsprochen worden sei und einige der geschilderten Sachverhaltselemente, insbesondere die angeführten Zahlen, für die Bw. nicht nachvollziehbar seien. Unabhängig davon halte die Bw. aber fest, dass laut Sachverhaltsdarstellung unstrittig sei, dass die PB-GmbH Leistungen an die Bw. erbracht habe und nicht andere Auftragnehmer die PB-GmbH vorgeschoben hätten. Die an die Bw. von der PB-GmbH erbrachten Leistungen seien offensichtlich auch der Besteuerung zu Grunde gelegt worden. Mit anderen Worten, die Vorsteuern, die die Bw. abgezogen habe, seien Umsatzsteuern der PB-GmbH. Die PB-GmbH habe ihre Leistungen UStG-Konform in Rechnung gestellt. Der Bw. stehe daher das Recht zu, die in Rechnung gestellte Umsatzsteuer als Vorsteuer abzuziehen. Auf Grund der vorliegenden Unbedenklichkeitsbescheinigungen sei davon auszugehen, dass die PB-GmbH im berufungsgegenständlichen Zeitraum ihren abgabenrechtlichen Verpflichtungen auch nachgekommen sei. Eine Umsatzsteuerhinterziehung durch die PB-GmbH sei von der Betriebsprüfung dieser Gesellschaft nicht festgestellt worden, die Feststellungen würden lediglich angebliche formale Mängel von Rechnungen betreffen. Angebliche, weil diese Rechnungen im Prüfungsakt der PB-GmbH zum Großteil nicht aufliegen würden bzw. weil die Feststellungen unrichtig seien. Informationen über eine etwaige finanzstrafrechtliche Verurteilung der verantwortlichen Vertreter seien der Bw. nicht zugänglich gemacht worden. Ein Grund, das Recht auf Vorsteuerabzug in Frage zu stellen, existiere nicht. Im Schreiben an den UFS vom 13. Jänner 2010 gab die Bw. an, sie habe wie angekündigt dem FA Unterlagen zur Tz 9 PB-GmbH übermittelt. Wie ersichtlich sei, sei die Bw. sowohl bei der Auftragvergabe als auch danach bestrebt gewesen, alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Überprüfung der Seriosität des Auftragnehmers zu setzen und habe dies in einem Ausmaß getan, welches weit über alle steuerrechtlichen Sorgfaltsgebote hinausgehe. Darüber hinaus erlaube sich die Bw. festzuhalten, dass Interventionen der Bw. bei Wirtschaftskammer und BMF mit ein Grund für die laut BMF "höchst erfolgreiche" Änderung der Besteuerung von Bauleistungen waren (unter Hinweis auf eine beiliegende Korrespondenz mit dem Büro BM Mag. Grasser). Die Bw. erlaube sich, zum bisherigen Verfahrensverlauf folgendes anzumerken und ergänzend anzuführen: Einsichtnahme in den Akt über Betriebsprüfung bei der PB-GmbH: Im Zuge der Einsichtnahme in den Prüfungsakt am 30. November 2009 sei der Bw. uns dieser vom UFS zum Großteil (ca. 90%) nicht zugänglich gemacht worden, weil die Bw. diese [Inhalte] angeblich selbst haben müsste und die Vorlage kontraproduktiv wäre bzw. Abgabengeheimnisse der PB-GmbH und anderer Unternehmen betroffen seien. Diese Vorgehensweise sei rechtswidrig. Das Recht auf Akteneinsicht diene dazu, dass alle Parteien volle Kenntnis von allen Vorgängen im Verfahren erlangen würden und sei allen Parteien in gleichem Ausmaß zu gewähren. Es widerspreche den Grundsätzen eines fairen Verfahrens, wenn, wie in diesem Fall, dem FA Unterlagen zugänglich gemacht werden, die der Parteienvertreterin vorenthalten werde. Darüber hinaus sei eine Verweigerung der Akteneinsicht mit der Begründung, die Unterlagen müsse die Bw. selbst haben, gesetzwidrig. Berechtigte Interessen Dritter an der Geheimhaltung gebe es nicht. Gebe es diese, wäre wohl auch die Übermittlung der "geheimen" Unterlagen an das FA im Sinne der vorherigen Ausführungen unzulässig gewesen. Fortsetzung des Verfahrens: Auf Grund eines mündlichen Einwandes des FAes, von dem dieses selbst sage, dass es diese Behauptung nicht beweisen könne, sei die Verhandlung vom 5. November 2009 unterbrochen worden und würden nunmehr Erhebungen hinsichtlich eines Sachverhaltes geführt, der nicht Gegenstand der Bescheide sei und der im erstinstanzlichen Verfahren bereits zur Gänze in der über ein Jahr dauernden Betriebsprüfung besprochen und abgearbeitet worden sei. Dafür, dass sich nicht alle jetzt angeblich wichtigen Unterlagen im Arbeitsbogen des Prüfers befinden würden, könne die Bw. nichts. Es liege wohl auf der Hand, dass der Prüfer die Unterlagen eingesehen und diese nicht zum Akt genommen habe, weil sie in Ordnung und daraus keine prüfungsrelevanten Feststellungen ableitbar gewesen seien. Der Prüfer könne ja nicht jede Rechnung kopieren. Das Ermittlungsverfahren in der Instanz zu wiederholen, um nunmehr gänzlich Anderes vorzubringen, weil das Mehrergebnis der Bescheide über diese Betriebsprüfung auf rechtlich unhaltbaren Feststellungen beruhe, sei nicht Sinn und Zweck eines Berufungsverfahrens und rechtlich insoweit bedenklich, als hier faktisch ein erstinstanzliches Verfahren ohne Berufungsmöglichkeit geführt werde. In dem Fall, dass das FA im Zuge der Bescheiderlassung die Redlichkeit der Bw. bei der Auftragsvergabe angezweifelt hätte, hätte die Bw. die Entscheidung durch einen Berufungssenat gemäß § 282 BAO beantragt. Tz 3: AO-GmbH - Umsatzsteuer, Körperschaftsteuer: Aufgrund des Hinweises von der FA-Vertreterin zur Umsatzsteuersonderprüfung ("USO") habe die Bw. den Sachverhalt neuerlich geprüft und ändere ihr Berufungsbegehren wie folgt ab: Die Vorsteuern der AO-GmbH in Höhe von € 19.342,25 seien bereits im Zuge einer USO-Prüfung des Finanzamtes nicht anerkannt worden und im Gesamtbetrag der Vorsteuern des Umsatzsteuerbescheides 2002 vom 8. August 2004 nicht enthalten. Die Vorsteuern könnten keinesfalls neuerlich nicht anerkannt werden. Darüber hinaus sei auch die ertragsteuerliche Abzugsfähigkeit der Leistungen der AO-GmbH bereits vor Erlassung des Körperschaftsteuerbescheids 2002 vom FA geprüft und zuerkannt worden. Tz 9: PB-GmbH: Aufgrund der Tatsache, dass seit der Unterzeichnung des Vertrages mit der PB-GmbH bereits acht Jahre vergangen und darüber keine gesonderten Aufzeichnungen geführt worden seien, könne nicht mehr mit Sicherheit festgestellt werden, wer im Jahr 2001 den Kontakt zur PB-GmbH hergestellt habe. Kontrolliert und abgenommen seien die Arbeiten im Regelfall von Zivilingenieuren im Auftrag der Generalunternehmer. Wiederaufnahme wegen Tz 4 DB-GmbH - Antrag auf Vernehmung eines Zeugen: Die Bw. beantrage, den Eigentümer der Wohnung Top 3 (Geschäftsanschrift der DB-GmbH laut berufungsgegenständlicher Rechnung), Herrn HM (HM) per Adresse Cafe A (A), selbe Adresse Top 1, zu laden und als Zeugen zu vernehmen. Die Vernehmung des Zeugen sei notwendig, um Klarheit darüber zu erlangen, ob dem Geschäftsführer der DB-GmbH der Zutritt zur Wohnung Top 3 am 25. März 2002 möglich gewesen sei oder nicht. Das der Bw. dazu vorgelegte Schriftstück lasse verschiedene Auslegungsmöglichkeiten zu und sei keinesfalls eindeutig. Zur Richtigkeit der Rechnungsadresse erlaube sich die Bw. überdies festzuhalten, dass der Judikatur des VwGH folgend das FA durch eindeutige, nachprüfbare Feststellungen darzulegen habe, dass die im Firmenbuch eingetragene Anschrift nicht der Geschäftsanschrift des Rechnungsausstellers entspricht (unter Hinweis auf VwGH 2004/13/0039). Der Judikatur des EUGH und der Lehre folgend sei die Nichtanerkennung von Vorsteuern auf Grund einer falschen Rechnungsadresse überdies rechtswidrig, wenn der Rechnungsempfänger nicht aufgrund objektiver Kriterien von der Unrichtigkeit der Rechnungsangaben wissen hätte müssen, was mit Sicherheit nicht der Fall sei. Die Wiederaufnahme selbst sei vom FA allein mit Hinweis auf die Gesamtauswirkung der Feststellungen begründet worden. Demnach komme dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit Vorrang vor dem der Rechtsbeständigkeit zu. Die Gesamtauswirkung der Feststellungen, welche Grundlage der Wiederaufnahme seien, stelle sich wie folgt dar: | laut Umsatzsteuerbescheid 2002 vom 8.9.2004: | € | Anteil DB-GmbH € | Vorsteuern | 5.615.748,44 | 699,12 | = 0,0124% | Zahllast | 1.513.051,81 | 699,12 | = 0,0462% Der extrem geringfügigen Gesamtauswirkung sei im Rahmen der notwendigen Interessensabwägung entgegenzuhalten, dass die Bw. allein wegen der sonstigen wohl unhaltbaren aber existierenden Vorwürfe ein erhebliches Interesse am rechtlichen Fortbestand der Bescheide habe. Eine Entscheidung des VwGH, die bei auch nur annähernd vergleichbar geringen Auswirkungen eine Wiederaufnahme zugelassen hätte, gebe es überdies nicht. Wiederaufnahme wegen Tz 13 AU-GmbH: Die Bw. erlaube sich neuerlich darauf hinzuweisen, dass das FA die Wiederaufnahmsbescheide nicht mit Hinweis auf die Tz 13 begründet habe. Ein Nachschieben von Wiederaufnahmsgründen durch den UFS sei nicht zulässig (unter Hinweis auf VwGH 2003/15/0141). Im Schreiben an den UFS vom 19. Februar 2010 nahm das FA zur Vorhaltsbeantwortung der Bw. vom 13. Jänner 2010 wie folgt Stellung: Trotz sehr detaillierter und strenger Bauverträge mit Subunternehmern, welche dem Auftraggeber alle nur erdenklich möglichen Kontrollrechte einräumen würden, habe die Bw. keine einzige Kontrollmaßnahme nachweisen können. So sei laut Bauvertrag die Auftragnehmerin [Rechnungsausstellerin] verpflichtet, vor Baubeginn eine Namensliste sämtlicher bei ihr beschäftigten Arbeiter vorzulegen. Diese Verpflichtung sei nicht erfüllt worden. Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Gebietskrankenkasse oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse sage in keinster Weise aus, ob die auf der Baustelle tätigen Arbeiter auch tatsächlich gemeldet seien. Dies könne nur durch namentliche Überprüfungen und zu diesen Namen vorzulegenden Meldungen erfolgen. Die Bw. habe trotz expliziter Aufforderung im Vorhalt kein einziges Protokoll von durchgeführten Kontrollen auf den Baustellen vorgelegt. Weiters seien keine schriftlichen Zustimmungen zur Subauftragsvergabe vorgelegt worden, obwohl nachweislich die PB-GmbH für Aufträge der Bw. Subunternehmer beschäftigt habe (unter Hinweis auf den Arbeitsbogen des Finanzamtes 2/20 betreffend die PB-GmbH Seite 202f). Laut Schreiben der Bw. vom 13. Jänner 2010 Seite 4 seien die Listen (Auflistung aller Dienstnehmer "etc.") gemäß Vertrag vom Auftragnehmer PB-GmbH zu führen. Laut Bw. seien diese Listen an die jeweilige Baustellenleitung weitergegeben und daher von der Bw. nicht vorgelegt worden. Laut FA widerspreche dies den Aussagen laut Arbeitsbogen betreffend PB-GmbH Seite 203, wonach sehr wohl Arbeitsaufzeichnungen an den Auftraggeber [die Bw.] weitergegeben worden seien und daher im damaligen Betriebsprüfungsverfahren der PB-GmbH nicht hätten vorgelegt werden können. Eine Überprüfung, durch wen welche Leistungen erbracht worden seien, werde auch dadurch erschwert, dass seitens der Bw. trotz Aufforderung im Vorhalt nicht die Bauvorhaben aufgelistet worden seien, bei welchen seitens der PB-GmbH Leistungen für die Bw. erbracht worden. Es seien daher die notwendigen Maßnahmen (nach der "jüngsten Rechtsprechung des EuGH z.B. in der Sache Kittel") nicht getroffen worden, die vernünftigerweise von einem Unternehmer verlangt werden könnten, um sicherzustellen, dass seine Umsätze nicht in eine Verkürzung einbezogen seien. Dieser Durchgriff müsse auch auf Sub(sub)auftragnehmer zulässig sein. Ob die Malversation durch den Sub(sub)auftragnehmer bereits beim Subauftragnehmer Konsequenzen gehabt habe, sei hier nicht von Belang, zumal es beim Subauftragnehmer zu einem Konkurs gekommen sei. Im Vorhalt an die Bw. vom 30. April 2010 gab der UFS an: 1. Der Prüfer habe in Tz 3 des Berichtes vom 5. Oktober 2007 angegeben, dass die AO-GmbH die Leistungen, die den berufungsgegenständlichen Rechnungen an die Bw. zu Grunde liegen würden, mangels ausreichender Arbeitskräfte nicht habe selbst erbringen können und es sich daher um Scheinrechnungen handle. Bei Entscheidung über die Berufungen werde nach den Grundsätzen des Erkenntnisses VwGH 19.9.2007, 2003/13/0115, vorgegangen. Die Bw. werde daher ersucht, ein Auftragsverhältnis zur AO-GmbH durch entsprechende Dokumentation glaubhaft zu machen. Es sei im Geschäftsleben üblich, von Geschäftspartnern Leistungsnachweise zu verlangen. Die Richtigkeit der Verrechnung könne nur an Hand einer von der Bw. vorzulegenden Dokumentation überprüft werden. Der UFS gehe davon aus, dass die Bw. mit allen ihren berufungsgegenständlichen Auftragnehmern und somit auch mit der AO-GmbH einen inhaltlich gleich lautenden "Bauvertrag mit Subunternehmer" abschloss, wie ihn die Bw. im Schreiben an den UFS vom 13. Jänner 2010 betreffend die PB-GmbH vorgelegt habe. Die Bw. habe im Verfahren vor dem UFS (Schreiben vom 20. Mai 2008) angegeben, dass sie die im "Bauvertrag mit Subunternehmer" genannten Unterlagen jederzeit vorlegen könnte. Für die AO-GmbH seien die Unterlagen noch nicht abverlangt worden und werde die Bw. nun ersucht, folgende - von der Bw. selbst angeführte - Unterlagen betreffend Auftragsverhältnis zur AO GmbH vorzulegen: 1. aktueller Firmenbuchauszug, 2. Bescheid Gewerbeberechtigung, 3. Bescheid Steuernummer, 4. Bescheid UID-Nummer, 5. Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes, der Krankenkasse sowie der Urlaubskassen, 6. Mietvertrag des Firmensitzes, 7. Anmeldung Vertrag über Telefax, Telefonanschluss, 8. Notariatsakt über die Gesellschaftsgründung, 9. Bestätigung des KSV, AKV oder Verbandes über Bonität und Redlichkeit sowie 10. die Beschäftigung über die Anzahl der im Unternehmen des Subunternehmers beschäftigten Angestellten und Arbeiter (zum Nachweis der ordnungsgemäßen Auftragserfüllbarkeit); In den Rechnungen der AO-GmbH sei nach Gewerken (nach Gewicht) abgerechnet worden. Die von der Bw. der Berufung gegen die Sachbescheide angeschlossenen Beilagen 1 (Rechnung der AO-GmbH vom 13. Dezember 2001 mit Arbeitspreis S 3.000,00 pro Tonne) und 2 (Rechnungsberichtigung der Bw. vom 18. Dezember 2001 mit Arbeitspreis S 2.500,00 pro Tonne) betreffe eine Korrektur des Arbeitspreises, jedoch nicht der Leistung. Die genannten Beilagen würden somit keinen Beweis einer tatsächlich von Seiten der Bw. erfolgten Überprüfung der verrechneten Gewerke (Leistungsnachweis) ergeben. In der Folge werde auf die Textierung des von der Bw. vorgelegten "Bauvertrag mit Subunternehmer" betreffend PB-GmbH Bezug genommen und angenommen, dass der entsprechende Vertrag mit der AO-GmbH gleich lautend sei. Die Überprüfung der von der Bw. vorgenommen Kontrolle der beauftragten Arbeiten (Leistungsnachweise) werde vom UFS stichprobenweise für die beiden dem Vorhalt beiliegenden Rechnungen der AO-GmbH vom 13. Dezember 2001 und 11. Februar 2002 durchgeführt und werde daher die Bw. betreffend dieser beiden Rechnungen um Vorlage ersucht: Beweis einer Kontrolle der verrechneten Arbeiten durch die Bw. Die von der Bw. im Schreiben an das FA vom 13. Jänner 2010 angegebene technische Abnahme durch Zivilingenieure der Generalunternehmer könne die eigene Leistungskontrolle durch die Bw. nicht ersetzen, da diese für die Bw. aus zivilrechtlichen Gründen [Schadensersatz- und Gewährleistungspflichten sowohl zwischen Bw. und Generalunternehmer (Auftraggeber der Bw.) als auch zwischen Bw. und AO GmbH (Auftragnehmer der Bw.) und damit verbundenen Regressansprüchen] essentiell sei. Verlegerprotokoll bzw. Abnehmerprotokoll, das laut "Bauvertrag mit Subunternehmer" Punkt 2 lit. i für alle Baustellen geschrieben, vom Polier, Bauleiter oder Techniker der Bw. unterschrieben und den Rechnungen der AO GmbH beigelegt werden müsse, ansonsten die Rechnungen von der Bw. laut eigenem Bauvertrag zurückgewiesen würden. Da es sich bei beiden Rechnungen um Teilrechnungen handle, werde auf Punkt 6 lit. a "Bauvertrag mit Subunternehmer" verwiesen, wonach es notwendig gewesen sei, Ausmaß und Mengen gemeinsam von Bw. und AO-GmbH festzustellen und von der AO-GmbH mit überprüfbaren Aufstellungen nachzuweisen. Die Bw. möge diese Unterlagen vorlegen. Namensliste der von der AO-GmbH aufrecht beschäftigten Dienstnehmer und Arbeiter, welche die AO-GmbH laut Punkt 11 lit. h "Bauvertrag mit Subunternehmer" der Bw. vorzulegen gehabt habe. Die Vorlage dieser Listen an die Bw. habe laut Vertrag unabhängig von der Anfertigung der Baustellenausweise bestanden. Dem Vorbringen der Bw. im Schreiben an das FA vom 13. Jänner 2001 betreffend PB-GmbH, diese Liste würde sich nicht bei der Bw. sondern bei Baustellenleitungen befinden, könne daher nicht gefolgt werden. Ein sorgfältiger Unternehmer werde zumindest Kopien dieser Liste aufbewahren und sich überdies die Listen in sehr kurzen Abständen wiederholt geben lassen, da allgemein bekannt sei, dass in der betrugsanfälligen Baubranche tägliche An- und Abmeldungen üblich seien. Nachweis der von der Bw. laut Punkt 11 lit. h "Bauvertrag mit Subunternehmer" installierten Überprüfungs- und Kontrollmechanismen betreffend Einhaltung arbeitsrechtlicher, fremdenrechtlicher und sonstiger gesetzlicher Vorschriften. Der Referent sei der Ansicht, dass aus allfälligen Überprüfungen oder Abnahmen der den berufungsgegenständlichen Rechnungen zu Grunde liegenden Arbeiten durch Baustellenleitungen der Auftraggeber der Bw. (Generalunternehmer) nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden könne, dass diese Arbeiten auch tatsächlich von Arbeitern der AO GmbH erbracht worden seien. Das von der Bw. der Berufung gegen die Sachbescheide als Beilage 4 angeschlossene Schreiben der AO-GmbH vom 16. August 2001 zu weitergegebenen Bewährungsarbeiten und eine Kontrolle des Arbeitsinspektorats auf der Baustelle RB in F betreffe Zeiträume, die weit vor der ersten berufungsgegenständlichen Rechnung vom 13. Dezember 2001 liegen würden und könne daher auf den berufungsgegenständlichen Zeitraum nicht angewendet werden. Das im Schreiben an den UFS vom 13. Jänner 2010 von der Bw. selbst so bezeichnete "geänderte Vorbringen", die Vorsteuern von der AO-Bau GmbH € 19.342,25 seien angeblich im Gesamtbetrag der Vorsteuern des durch die berufungsgegenständliche Wiederaufnahme aufgehobenen Umsatzsteuerbescheides 2002 vom 8. August 2004 nicht mehr enthalten gewesen, werde vom Referenten nicht geglaubt, da die Bw. dieses "geänderte Vorbringen" erst erstattet habe, nachdem der Referent in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 5. November 2009 auf die Niederschrift vom 17. Dezember 2002 über die vorhergehende Umsatzsteuersonderprüfung 11/2001 bis 5/2002 verwiesen habe und die FA-Vertreterin daraufhin angegeben habe, dass das FA bei Erlassung des Umsatzsteuerbescheides 2002 vom 8. August 2004 nicht habe wissen können, dass die Bw. dieselben Vorsteuern in der Umsatzsteuerjahreserklärung 2002 neuerlich geltend gemacht habe. Wären die Vorsteuern aus Rechnungen der AO-GmbH tatsächlich im aufgehobenen Umsatzsteuerbescheid 2002 vom 8. August 2004 nicht enthalten gewesen, so hätte die Bw. dies bereits in den Berufungen vom 6. November 2007 geltend gemacht, zumal dies das am Einfachsten zu erstattende Vorbringen gewesen wäre, um die Feststellungen des Prüfers in Tz 3 zu Fall zu bringen, und hätte nicht - wie in den Berufung geschehen - detaillierte Ausführungen über insgesamt zweieinhalb Seiten betreffend Schwarzarbeiter gemacht. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass für die vorliegende Berufung betreffend Wiederaufnahme Umsatzsteuer 2002 die Feststellung des Prüfers betreffend Scheinrechnungen maßgeblich sei und nicht die in Tz 1 der Niederschrift vom 17. Dezember 2002 über die Umsatzsteuersonderprüfung 11/2001 bis 5/2002 genannten Rechnungsmängel der unzutreffenden Angabe der Adresse des leistenden Unternehmens (§ 11 Abs. 1 Z 1 UStG 1994). 2. Betreffend Tz 4 des Prüfberichtes (DB-GmbH) bestehe nach Ansicht des Referenten kein Zweifel daran, dass laut dem in der Berufungsverhandlung übergebenen Vermerk der Schlüssel zur Wohnung in der L-Straße (L-Straße) vom Vermieter am 1. März 2002 abgenommen worden sei. Für ein Abstellen auf Kündigungsfristen mit der von der Bw. vertretenen Intention, die Kündigung wäre am 1. März 2002 erst ausgesprochen und die Schlüssel erst später nach Ablauf einer auch nicht angegebenen Frist abgenommen worden, verbleibe kein Raum. Für den Vermieter sei offenbar die im Vermerk angegebene Schlüsselabnahme das entscheidende Ereignis gewesen, da er erst damit über seine Wohnung verfügen habe können, und sei dazu nur der 1. März 2002 angegeben. Nach den Angaben im Vermerk habe der Vermieter offenbar eine schriftliche, jedoch nicht bei Gericht eingebrachte Kündigung ausgesprochen. Gemäß