UFSW RV/0855-W/08

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen der Bw., vertreten durch Stb., vom 6. November 2007 gegen die Bescheide des FA, vertreten durch Vert.FA, vom 22. Oktober 2007 betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs. 4 BAO betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2002 und 2003 sowie die Sachbescheide Umsatzsteuer 2002 und 2003 und Körperschaftsteuer 2002 nach der am 5. November 2009 in 1030 Wien, Vordere Zollamtsstraße 7, durchgeführten Berufungsverhandlung entschieden: Der Berufung betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs. 4 BAO betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2002 und 2003 wird stattgegeben, die angefochtenen Bescheide werden ersatzlos aufgehoben. Die Berufung betreffend Umsatzsteuer 2002 und 2003 und Körperschaftsteuer 2002 wird als unzulässig geworden zurückgewiesen. Entscheidungsgründe Verwendete Abkürzungen: | AB-GmbH | AB-GmbH | AR-GmbH | AR-GmbH | BE-GmbH | BE-GmbH | AK-GmbH | AK-GmbH | HI-GmbH | HI-GmbH | AO-GmbH | AO-GmbH | DB | DB | DR-GmbH | DR-GmbH | GR-GmbH | GR-GmbH | HV-GmbH | HV-GmbH | IB-GmbH | IB-GmbH | PB-GmbH | PB-GmbH | PO-GmbH | PO-GmbH | IK-GmbH | IK-GmbH | BB-GmbH | BB-GmbH | TK-GmbH | TK-GmbH | HB-GmbH | HB-GmbH | HI-Bau | HI-Bau | WB-GmbH | WB-GmbH | AU-GmbH | AU-GmbH | ST-GmbH | ST-GmbH | FB | FB | EK | EK | KZ | KZ | CB-GmbH | CB-GmbH | S | S | K | K | MM-GmbH | MM-GmbH | HL-GmbH | HL-GmbH | RA-GmbH | RA-GmbH | HS-GmbH | HS-GmbH | LS | LS | TT | TT | HM | HM | A | A | K1 | K1 Die Berufungswerberin (Bw.) betreibt ein Bauunternehmen mit abweichendem Wirtschaftsjahr zum Bilanzstichtag 30. April. Berufungsgegenständlich ist im Wesentlichen die Aberkennung von Vorsteuern aus Rechnungen von 13 Auftragnehmern in den Jahren 2002 und 2003. Das der Berufung zu Grunde liegende Betriebsprüfungsverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass der Prüfer der Großbetriebsprüfung einzelne Wiederaufnahmsgründe entweder überhaupt nicht genannt oder mangelhaft ausgeführt hat. a) Bescheide Dem Bericht vom 5. Oktober 2007 über das Ergebnis der Außenprüfung (Akt Bp.-Berichte Seite 95ff) ist zu entnehmen, dass folgende Vorsteuern "wegen mangelhafter Rechnungen gemäß § 11 UStG" nicht anerkannt würden: Tz 1: AB-GmbH (AB-GmbH): Dieses Unternehmen habe für die Bw. Leistungen erbracht. Für diese erforderlichen Leistungen seien Rechnungen von folgenden Firmen vorgelegt worden: AR-GmbH (AR-GmbH): Diese sei bereits 07/2000 in Konkurs gegangen, der Geschäftsführer habe nicht ausfindig gemacht werden können, Zahlungen seien nicht auf ein Konto sondern mit Barscheck getätigt worden. BE-GmbH (BE-GmbH): Die Rechnungsoptik sei verschieden, es sei keine Kontonummer angegeben, an angegebener Adresse sei das Unternehmen nicht tätig geworden. Tz 2: AK-GmbH (AK-GmbH): Diese sei für die Bw. tätig geworden. Vorlieferant für die AK-GmbH sei die Firma HI-GmbH (HI-GmbH), bei einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung sei dieses Unternehmen vom zuständigen Finanzamt als Scheinfirma bestätigt worden. Tz 3: AO-GmbH (AO-GmbH): Laut Betriebsprüfungsbericht handle es sich bei allen nach November 2001 ausgestellten Belegen um Scheinrechnungen. Die Firma habe nur wenige Angestellte gehabt und keine Subunternehmer beschäftigt. Nach Ansicht der Betriebsprüfung hätten die angegebenen Leistungen von diesem Unternehmen nicht erbracht werden können. Der Nettobetrag von € 96.711,23 werde von der Betriebsprüfung darüber hinaus gemäß § 162 BAO aus dem Betriebsaufwand ausgeschieden und außerbilanzmäßig hinzugerechnet. Tz 4: DB (DB): Der Vermieter der "Firma DB" habe im Juni 2002 angegeben, dass dieser mit 1. März 2002 wegen Nichtbezahlung der Miete gekündigt und der Schlüssel abgenommen worden sei. Tz 5: DR-GmbH (DR-GmbH): Sämtliche Subunternehmer dieser Firma seien nicht auffindbar bzw. gar nicht existent. Tz 6: GR-GmbH (GR-GmbH): Laut Umsatzsteuer-Sonderprüfung sei in der gesamten Vorkette der Vorsteuerabzug verwehrt worden. Tz 7: HV-GmbH (HV-GmbH): Laut Umsatzsteuer-Sonderprüfung sei in der gesamten Vorkette der Vorsteuerabzug verwehrt worden. Tz 8: IB-GmbH (IB-GmbH): Laut Umsatzsteuer-Sonderprüfung sei in der gesamten Vorkette der Vorsteuerabzug verwehrt worden. Tz 9: PB-GmbH (PB-GmbH): Laut Berufungsvorentscheidung des Finanzamtes 2/20 sei der Vorsteuerabzug verwehrt worden. Tz 10: PO-GmbH (PO-GmbH): Im Zuge einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung sei der Vorsteuerabzug betreffend IK-GmbH (IK-GmbH) nicht gewährt worden. Da dieses Subunternehmen Leistungen "in Sub" für die Bw. erbracht habe, erfolge eine Vorsteuerkorrektur. Tz 11: BB-GmbH (BB-GmbH): Im Zuge einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung sei der Vorsteuerabzug betreffend TK-GmbH (TK-GmbH) nicht gewährt worden. Da dieses Subunternehmen Leistungen "in Sub" für die Bw. erbracht habe, erfolge eine Vorsteuerkorrektur. Tz 12: HB-GmbH (HB-GmbH): Im Zuge einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung sei der Vorsteuerabzug betreffend HI-Bau (HI-Bau) und WB-GmbH (WB-GmbH) nicht gewährt worden. Da dieses Subunternehmen Leistungen "in Sub" für die Bw. erbracht habe, erfolge eine Vorsteuerkorrektur. Tz 13: AU-GmbH (AU-GmbH): In der Rechnung 022/02 vom 25. Juli 2002 sei von dieser Firma keine genaue Leistungsbezeichnung angegeben worden. Tz 14: Der Prüfer passivierte die sich aus seinen Feststellungen rechnerisch ergebenden Umsatzsteuerverbindlichkeiten als Betriebsausgabe bei der Körperschaftsteuer: | | 2002 | 2003 | | € | € | USt- Passivierung | 355.373,49 | 54.242,96 Folgende berufungsgegenständlichen Änderungen seien durchzuführen: | Vorsteuern ohne EUSt | 2002 | 2003 | | € | € | vor Prüfung | 5.615.748,44 | 4.415.390,05 | Tz 1: AB-GmbH | -57.911,84 | | Tz 2: AK-GmbH | -48.175,47 | | Tz 3: AO-GmbH | -19.342,25 | | Tz 4: DB | -699,12 | | Tz 5: DR-GmbH | -10.520,00 | | Tz 6: GR-GmbH | -29.272,92 | -19.381,75 | Tz 7: HV-GmbH | -19.170,64 | -26.286,21 | Tz 8: IB-GmbH | -2.079,03 | | Tz 9: PB-GmbH | -82.106,35 | | Tz 10: PO-GmbH | -46.877,91 | | Tz 11: BB-GmbH | -28.486,21 | | Tz 12: HB-GmbH | -10.731,75 | | Tz 13: AU-GmbH | | -8.575,00 | nach Prüfung | 5.260.374,95 | 4.361.147,09 | [Differenz | 355.373,49 | 54.242,96] | Körperschaftsteuer | 2002 | | Gesamtbetrag der Einkünfte | € | | vor Prüfung | 1.320.140,83 | | AO-GmbH | 96.711,23 | | USt-Passivierung | -355.373,49 | | nach Prüfung | 1.061.478,57 | Betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs. 4 BAO ist dem Bericht unter dem Titel "Prüfungsabschluss" zu entnehmen, dass hinsichtlich nachstehender angeführter Abgabenarten und Zeiträume Feststellungen getroffen worden seien, die eine Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs. 4 BAO erforderlich machen würden: Umsatzsteuer 2002 bis 2003 Feststellung Tz 1, 2 ,3, 4, 5 ,6, 7; Körperschaftsteuer 2002 bis 2004 Feststellung Tz 3, 14. Die Wiederaufnahme erfolge unter Bedachtnahme auf das Ergebnis der durchgeführten abgabenbehördlichen Prüfung und der sich daraus ergebenden Gesamtauswirkung. Bei der im Sinne des § 20 BAO vorgenommenen Interessensabwägung sei dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) der Vorrang vor dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit (Parteiinteresse an der Rechtskraft) einzuräumen. Das zuständige Finanzamt (FA) folgte den Feststellungen der Großbetriebsprüfung und erließ am 20. Oktober 2007 entsprechende Bescheide betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens sowie die geänderten Sachbescheide Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2002 und 2003. b) Berufungen Die Bw. erhob Berufung mit zwei Schriftsätzen: 1. Berufung Sachbescheide: Die Berufung vom 6. November 2007 (Akt 2003 Seite 32ff) richtet sich gegen die geänderten Bescheide betreffend Umsatzsteuer 2002 und 2003 sowie Körperschaftssteuer 2002. Die Bw. brachte vor, zunächst sei prinzipiell festzuhalten, dass die gegenständlichen Vorsteuern wegen Rechnungsmängeln nicht anerkannt worden seien, diese garnicht existieren würden. Die Betriebsprüfung habe sich nämlich auf die Feststellungen gestützt, die von Prüfern bei den Subunternehmern der Bw. getroffen worden seien und bei diesen zu Vorsteuerkürzungen geführt hätten. Die Rechnungen hingegen, die als Beleg für den Vorsteuerabzug verbucht worden seien, seien mängelfrei. Die Methode der Betriebsprüfung bestehe darin, bei den Subunternehmern nicht anerkannte Vorsteuern willkürlich auch bei der Bw. nicht anzuerkennen, obwohl ein Konnex diesbezüglich weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht gegen sei. Die Methode der Nichtanerkennung der Vorsteuer in einer Unternehmenskette einfach weiterzureichen, bis jemand gefunden werde, der zur Zahlung herangezogen werden könne, sei gesetzwidrig. Dies habe auch schon der EuGH in seiner Entscheidung 12.1.2006, Rs C-484/03, 354/03 und 355/03 festgestellt. Zitat EuGH: "Das Recht eines Steuerpflichtigen der solche Umsätze ausführt, auf Vorsteuerabzug wird auch nicht dadurch berührt, dass in der Lieferkette, zu der diese Umätze gehören, ohne dass der Steuerpflichtige hiervon Kenntnis hat oder haben kann, ein anderer Umsatz, der dem vom Steuerpflichtigen getätigten Umsatz vorausgeht oder nachfolgt, mit einem Mehrwertsteuerbetrug behaftet ist." Diese Entscheidung belasse das Recht auf Vorsteuerabzug sogar dann unberührt, wenn in der Lieferkette ein Mehrwertsteuerbetrug stattgefunden habe, ohne dass der Unternehmer davon Kenntnis gehabt habe. Nun sei bei den Prüfungen der Subunternehmer in der Regel Vorsteuerverkürzungen wegen formeller Rechnungsmängel (Adressen) vorgenommen worden. Diese Rechnungsmängel in der Unternehmerkette weiterzureichen sei unzweifelhaft rechtswidrig. Diese Rechtslage sei auch vom österreichischen Gesetzgeber erkannt worden, der in den Erläuterungen zum § 19 Abs. 1a UStG schreibe (unter Hinweis auf Ruppe, UStG 1994, Seite 1295): "Im Zuge von abgabenbehördlichen Prüfungen wurde im Bereich des Baugewerbes festgestellt, dass es zu massiven Steuerausfällen kommt, indem für Leistungen von Subunternehmern an Generalunternehmer Rechnungen mit offenem Ausweis der Umsatzsteuer zwar festgelegt werden, die betreffende Umsatzsteuer vom Subunternehmer jedoch nicht an das Finanzamt abgeführt wird. Gleichzeitig macht der Generalunternehmer die in der Rechnung ausgewiesen Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend. Die Geltendmachung der Vorsteuer erfolgt zu Recht, da die Leistung tatsächlich erbracht wurde und eine ordnungsgemäße Rechnung vorliegt." Nun habe die Betriebsprüfung mit einer einzigen Ausnahme, auf die die Bw. noch zurückkommen werde, die tatsächliche Erbringung der ordnungsgemäß in Rechnung gestellten Leistung nicht angezweifelt, sodass bei richtiger rechtlicher Würdigung dem Berufungsbegehren Folge zu leisten sei. Tz 1: AB-GmbH: Hier stütze sich die Betriebsprüfung auf die USt-Prüfung 01-08/2000, also zwei Jahre vor dem Prüfungszeitraum. Dabei seien diverse Vorsteuerbeträge einer AR-GmbH und einer BE-GmbH nicht anerkannt worden. Beide Firmen seien im Prüfungszeitraum der Bw. nicht mehr existent. Gegen die AR-GmbH sei am 5. Juli 2000 der Konkurs eröffnet worden und es habe ein Fortbetrieb nicht stattgefunden. Die BE-GmbH sei am 20. März 2002 amtswegig gelöscht worden, nachdem seit dem Jahr 2000 keine Geschäftstätigkeit mehr entfaltet worden sei. Was die Subunternehmer, die für die AB-GmbH im Jahr 2000 tätig gewesen seien, mit dem Vorsteuerabzug der Bw. aus dem Wirtschaftsjahr 2001/2002 zu tun haben sollten, sei nicht nachvollziehbar und auch nicht begründet. Tz 2: AK-GmbH: Auch hier beziehe sich die Betriebsprüfung auf eine UVA-Prüfung beim Subunternehmer AK-GmbH, der der Vorsteuerabzug für die Firma HI-GmbH nicht anerkannt worden sei, da es sich um eine Scheinfirma handle. Eine Begründung für diese Feststellung sei nicht angegeben worden. Die Betriebsprüfung habe auch keinerlei Feststellungen getroffen, ob die Firma HI-GmbH auf Baustellen der Bw. tätig gewesen sei oder auch nur diesbezügliche Rechnungen ausgestellt habe. Im Gegenteil: Aus einem Schreiben vom 17. Juli 2002 (siehe AB Seite 1106) zwischen zwei Funktionären der Finanzverwaltung gehe hervor, dass der Hauptkunde der AK-GmbH die ST-GmbH (ST-GmbH) gewesen sei. Tz 3: AO-GmbH: Zunächst sei auf die Behauptung der Betriebsprüfung, die OA-GmbH habe die in Rechnung gestellten Leistungen nicht erbracht, aufs Schärfste zurückzuweisen. Alle Rechnungen der AO-GmbH seien von Mitarbeitern der Bw. hinsichtlich Menge und Preis kontrolliert und bei Bedarf berichtigt worden. Zum Beweis lege die Bw. eine Kopie der Rechnung Nr. 106 vom 13. Dezember 2001 vor, die von Herrn FB (FB), unter Angabe von Geburtsdatum und Adresse, geprüft und berichtigt worden sei (Anlage 1 und 2 der Berufung, Akt 2003 Seite 38f). Sollten diese Unterlagen nicht als Beweise genügen, werde die Zeugeneinvernahme von Herrn FB beantragt. Auch die Folgerungen der Betriebsprüfung, die AO-GmbH hätte die verrechneten Leistungen mangels eigenem Personal und fehlender Weitergabe an Subfirmen gar nicht erbringen können, sei falsch. Erstens sei wohl amtsbekannt, dass bei den Subunternehmern in der Baubranche Ausländer beschäftigt seien, die mangels Arbeitsbewilligung nicht angemeldet werden könnten. Bester Beweis sei ja das Verfahren, das eine Bezirkhauptmannschaft gegen den Gesellschafter-Geschäftsführer der Bw. wegen der Beschäftigung des EK (EK) eingeleitet und in der Folge eingestellt habe (unter Hinweis auf eine Anlage 3 der Berufung, Akt 2003, Seite 40f). Dieser sei gemeinsam mit KZ (KZ) als nicht angemeldeter Dienstnehmer der AO-GmbH auf der Baustelle einer namentlich genannten Autobahntrasse tätig gewesen. Selbstverständlich sei von Herrn KZ in der Folge bestritten worden, dass er dort gearbeitet habe, weil er zum Zeitpunkt der Kontrolle am 6. Februar 2002 arbeitslos gewesen sei bzw. Notstandshilfe bezogen habe. Dies sei vom Betriebsprüfer im Prüfungsverfahren der AO-GmbH ausdrücklich festgehalten worden. Hätte Herr KZ wahrheitsgemäß zugegeben, dort gearbeitet zu haben, hätte er diese Zahlungen verloren bzw. bereits erhaltene zurückzahlen müssen. Im Übrigen bedeute der Umstand, dass bei der Kontrolle nur zwei unangemeldete Dienstnehmer der AO-GmbH angetroffen worden seien, nicht, dass es nicht noch mehr gewesen seien. Weiters habe die AO-GmbH sehr wohl Subunternehmer beschäftigt, wie aus einem Schreiben der AO-GmbH vom 16. August 2001 (Anlage 4 der Berufung, Akt 2003 Seite 42) hervorgehe. Dabei gehe es um die Weitergabe von Aufträgen an die CB-GmbH (CB-GmbH). Es sei jedoch durchaus möglich, dass noch weitere Subunternehmer tätig gewesen seien, zB die wiederholt als Beschäftigter des KZ oder des EK genannte Firma [richtig] S (S). Zusammenfassend sei festzustellen, dass die AO-GmbH sehr wohl in der Lage gewesen sei, die verrechneten Leistungen zu erbringen und diese auch erbracht habe und keine Rede von Scheinrechnungen sein könne. Die Feststellung des Prüfers, bei allen nach November 2001 von der AO-GmbH ausgestellten Rechnungen mit Adresse K-Straße (K-Straße) seien als Scheinrechnungen zu qualifizieren, habe er ungeprüft aus einem Prüfbericht betreffend die AO-GmbH übernommen (unter Hinweis auf eine Anlage 5 der Berufung, Akt 2003 Seite 43). Auf eben dieser Seite schätze der Prüfer den Umsatz der AO-GmbH von 9-12/2001 mit S 400.000,00, also inklusive Dezember 2001. Dies decke sich auch mit der Auskunft des Vermieters, der niederschriftlich angegeben habe, "die Wohnung dürfte längstens bis Dezember 2001 benutzt worden sein". Trotz Aufgabe der Adresse K-Straße im Dezember 2001 habe die AO-GmbH auch noch in den Monaten Jänner und Februar 2002 gearbeitet und Leistungen für die Bw. erbracht, wie das Verfahren wegen Beschäftigung des EK beweise. Die Nichtanerkennung der Betriebsausgaben und der Vorsteuer sei daher zu Unrecht erfolgt. Tz 4: DB: Die Nichtanerkennung sei offenbar wegen eines angeblichen Rechnungsmangels in der Adresse erfolgt, weil die gegenständliche Rechnung vom 25. März 2002 nach der Kündigung zum 1. März 2002 und der Schlüsselabnahme durch den Vermieter erfolgt sei. Abgesehen davon, dass aus dem Bericht des Prüfers im Verfahren betreffend DB nicht unmissverständlich hervorgehe, zu welchem Termin die Kündigung ausgesprochen worden sei, eine Kündigung sei üblicherweise nur zu einem Quartal möglich, heiße das noch lange nicht, dass das Objekt auch schon zu diesem Zeitpunkt geräumt gewesen sei. Die Vorsteuerkürzung wegen unrichtiger Adresse sei daher falsch. Tz 5: DR-GmbH: Bei einer Betriebsprüfung betreffend dieses Unternehmens seien Vorsteuerbeträge von diversen Lieferanten wegen formaler Mängel (Adressen) nicht anerkannt worden. Diesen Umstand habe der Prüfer zum Anlass genommen, auch den Vorsteuerabzug der Bw. aus Rechnungen der DR-GmbH zu streichen. Abgesehen davon, dass dieses Vorgehen, wie eingangs ausgeführt, rechtlich nicht gedeckt sei, sei auch kein Konnex zu Baustellen der Bw. hergestellt worden. Es wäre noch verständlich, wenn auch nicht rechtmäßig, Vorsteuern für Leistungen der Untersubfirmen abzuerkennen, die an die Bw. weiterverrechnet worden seien. Dies sei vom Prüfer jedoch nicht einmal behauptet, geschweige denn nachgewiesen worden. Der Vorsteuerabzug bestehe daher zu Recht. Tz: 6 GR-GmbH: Auch in diesem Fall würden die Ausführungen zu Tz 5 vollinhaltlich gelten. Tz 7: HV-GmbH: Diesbezüglich werde auch auf die Ausführungen zu Tz 5 verwiesen. Im Detail sei noch anzumerken, dass die bei der Bw. nicht anerkannten Vorsteuern genau jenen entsprechen würden, die bei der UVA-Prüfung 9/01 bis 6/02 der HV-GmbH nicht anerkannt worden seien. Eine nähere Begründung für diese Vorgangsweise sei dem Prüfbericht nicht entnehmbar. Es sei auch keine Verbindung zu Baustellen der Bw. hergestellt worden. Tz 8 IB-GmbH, Tz 9 PB-GmbH, Tz 10 PO-GmbH, Tz 11 BB-GmbH, Tz 12 HB-GmbH: Auch hier würden die Ausführungen zu Tz 5 gelten. Tz: 13: AU-GmbH: In diesem Fall sei der Vorsteuerabzug verwehrt worden, weil keine genaue Leistungsbezeichnung gegeben sei. Eine Kopie der Rechnung enthalte die Anlage 6 der Berufung (Akt 2003 Seite 45). Als Leistungsbezeichnung sei die Verlegung von Bewehrungsstahl (verwendete Bezeichnung "STAB") im Ausmaß von 171.500 kg angegeben. Diese Beschreibung sei sogar für Laien verständlich und ausreichend definiert. Sollte das FA jedoch anderer Meinung sein, werde die Einholung eines Gutachtens von einem Bausachverständigen zur Klärung der Frage beantragt, ob die Bezeichnung der Leistung branchen- bzw. handelsüblich sei. In Ergänzung zu den Detailausführungen dürfe die Bw. noch bemerken, dass die Betriebsprüfung von Prüfungsbeginn bis zur Zustellung des Prüfberichtes rund einundeinhalb Jahre gedauert habe und abgesehen von der angefochtenen Nichtanerkennung von Vorsteuerbeträgen keinerlei sonstige Feststellungen getroffen worden seien. Daraus sei ersichtlich, dass die steuerliche Gestion der Bw. überaus korrekt sei. Der Sachbescheid Körperschaftsteuer 2003 wurde von der Bw. nicht angefochten. 2. Berufung Wiederaufnahme: Die weitere Berufung vom ebenfalls 6. November 2007 (Akt 2003 Seite 46ff) richtet gegen die Bescheide betreffend Wiederaufnahme des Verfahren betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2002 und 2003: Die Bescheide würden sowohl formal (Verletzung von Verfahrensvorschriften) als auch materiell (Wiederaufnahmsgründe gemäß § 303 Abs. 4 BAO würden nicht vorliegen) angefochten. Gemäß § 303 Abs. 4 BAO sei die Wiederaufnahme von Amts wegen in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen und Beweismittel neu hervorgekommen seien, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden seien. Damit seien ausschließlich neue Tatsachen und Beweismittel gemeint, die auch Gegenstand des jeweiligen Abgabenfestsetzungsverfahrens seien. Nun seien neue Tatsachen hinsichtlich der Feststellungen in den Tz 1 bis 7 des Prüfberichtes keineswegs hervorgekommen. Die Feststellungen seien zum Großteil auch nicht Gegenstand des Abgabenfestsetzungsverfahrens. Die Betriebsprüfung habe sich bei ihren Feststellungen nur auf Prüfberichte hinsichtlich diverser Subunternehmen gestützt, die allesamt vor der Erlassung jener Bescheide verfasst worden seien, die von der Wiederaufnahme betroffen seien. Diese Feststellungen würden ausschließlich Abgabenverfahren hinsichtlich Auftragnehmer und Lieferanten der Bw. betreffen. Für die Beurteilung der Frage, ob die Bw. von ihren Auftragnehmern und Lieferanten in Rechnung gestellte Umsatzsteuern zu Recht oder zu Unrecht in Abzug gebracht habe, seien diese Feststellungen irrelevant und könnten folglich keine Wiederaufnahmsgründe sein. Im Einzelnen handle es sich um folgende Prüfungshandlungen: Tz 1: AB-GmbH: UVA Prüfung 01-08/2000, ein genaues Datum sei aus den überlassenen, fragmentarischen Kopien des Prüfberichtes nicht zu entnehmen. Es sei jedoch ganz sicher weit vor der Erlassung des Umsatzsteuerbescheides 2002 gelegen. Der Vorsteuerabzug sei wegen Rechnungsmängel beim Auftragnehmer nicht anerkannt worden. Von der Betriebsprüfung sei auch der Bw. der Vorsteuerabzug verwehrt worden. Rechtlich folge, dass die Feststellung, die AB-GmbH habe zu Unrecht Vorsteuern in Abzug gebracht, nicht Gegenstand des berufungsgegenständlichen Abgabenfestsetzungsverfahren sei. Die Frage des Vorsteuerabzugs bei der Bw. sei davon unabhängig. Die Rechnungen der AB-GmbH würden den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Die Nichtanerkennung des Vorsteuerabzuges bei der Bw. sei somit rechtswidrig. Ein Wiederaufnahmsgrund liege nicht vor. Tz 2: AK-GmbH: UVA-Prüfung 05/01 bis 04/02 Niederschrift vom 25. Juni 2002. Der Vorsteuerabzug sei wegen Rechnungsmängel beim Auftragnehmer nicht anerkannt worden. Von der Betriebsprüfung sei auch der Bw. der Vorsteuerabzug verwehrt worden. Rechtlich folge sinngemäß wie Tz 1. Tz 3: AO-GmbH: Vorweg möchte die Bw. festhalten, dass es sich hier keinesfalls um Scheinrechnungen handle. Die AO-GmbH habe die verrechneten Leistungen für die Bw. erbracht. Die Leistungen seien von Mitarbeitern der Bw. kontrolliert und durch Bankübereisungen beglichen worden. Die Tatsache, dass noch im Februar 2002 im Zuge von Baustellenkontrollen Schwarzarbeiter der AO-GmbH angetroffen worden seien, stehe dem Vorwurf, es handle sich um Scheinrechnungen, ebenfalls entgegen. Es sei auch davon auszugehen, dass die Leistungen und Einnahmen der AO-GmbH dieser im Zuge der dortigen Betriebsprüfung zugerechnet worden seien. Gerade die darüber Aufschluss gebenden Unterlagen seien der Bw. allerdings nicht übermittelt worden. Auf Grund der fragmentarischen Kopien aus dem Prüfbericht sei auch nicht zu entnehmen, welcher Zeitraum geprüft worden sei. Auch ein genaues Datum sei daraus nicht ersichtlich. Jedenfalls sei der zwischen der Bw. und der AO-GmbH abgeschlossene Vertrag im Zuge einer Einvernahme des Geschäftführers der Bw. am 26. März 2002 dem FA übergeben und es seien alle Fragen des FAes zur Geschäftsbeziehung der beiden Unternehmen beantwortet worden. Des Weiteren sei über Aufforderung der Betriebsprüfung bei der AO-GmbH am 23. Mai 2002 von der Bw. das Kreditorenkonto der AO-GmbH, aus dem auch die Adresse ersichtlich sei, gefaxt worden. Daraus sei zu schließen, dass ab diesem Zeitpunkt alle Geschäftsverbindungen zwischen diesen beiden Unternehmen bekannt gewesen und auch das FA mittels Kontrollmitteilung über das Ergebnis der Prüfung der AO-GmbH informiert worden sei und somit keinesfalls neue Tatsachen hervorgekommen seien. Es verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die Bw. Jahre nach der freiwilligen vollständigen Offenlegung der Geschäftsbeziehung im Rahmen einer fremden Betriebsprüfung durch Wiederaufnahme des Verfahrens und Steuerfestsetzung bestraft werde, zumal sie nach eigener Offenlegung keinerlei Verständigung hinsichtlich etwaiger Bedenken der Finanz erhalten habe und jetzt keine Möglichkeit der Rechnungsberichtigung mehr bestehe. Tz 4: "DB": Aus den übernommenen Feststellungen der Betriebsprüfung bei DB sei nicht eindeutig ersichtlich, dass die Firmenadresse zum Zeitpunkt der Rechnungslegung am 25. März 2002 jedenfalls nicht mehr die an der Rechnung angeführt gewesen sei, zumal die Kündigung zwar am 1. März 2002 ausgesprochen worden sei, unter Einhaltung der gesetzlichen Frist jedoch keinesfalls vor dem 31. März 2002 wirksam geworden sei. Über den tatsächlichen Zeitpunkt der Schlüsselabnahme seien keine Feststellungen getroffen worden. Die Tatsache, dass der Schlüssel abgenommen worden sei, sei eher Beleg dafür, dass an der angeführten Adresse Geschäftstätigkeit entfaltet und diese genutzt worden sei. Auch diese Fakten seien der Behörde spätestens ab Ende 2002 bekannt gewesen. Darüber hinaus wäre eine allein auf dieses Faktum gestützte Wiederaufnahme rechtswidrig, weil die festgestellte Nachforderung von € 699,12 bei gesamten Vorsteuern von ca. € 5,6 Mio. keinen Ermessensspielraum für eine Wiederaufnahme eröffnen würde. Tz 5: DR-GmbH: Es habe eine Betriebsprüfung bis 12/01 stattgefunden. Von wann der Prüfbericht datiere, sei aus den übergebenen Kopien nicht ersichtlich. Doch sei auch hier davon auszugehen, dass er vor Erlassung des Umsatzsteuerbescheides 2002 verfasst worden sei. Rechtlich folge, dass die Feststellung, die Subunternehmer der DR-GmbH seien nicht auffindbar, nicht Gegenstand dieser Abgabenfestsetzungsverfahren sei. Ansonsten "sinngemäß wie Tz 1". Tz 6: GR-GmbH: Aus der übergebenen Kopie einer Seite eines Prüfberichtes sei weder der Prüfungszeitraum noch eine Datierung ersichtlich. Die Prüfung dürfte jedoch Mitte 2002 stattgefunden haben. Dies sei aus dem Bescheid über eine Pfändung einer Geldforderung vom 10. Juli 2002 zu schließen, der am 15. Juli 2002 der Bw. zugestellt worden sei (Anlage 1 der Berufung, Akt 2003 Seite 50). Rechtlich folge "sinngemäß wie Tz 1". Tz 7 HV-GmbH: UVA-Prüfung 09/01 bis 06/02, Niederschrift vom 18. September 2002, rechtlich folge "sinngemäß wie Tz 1". Tz 8 bis 13: Diese Feststellungen seien von der Betriebsprüfung bei der Begründung der Wiederaufnahme im Prüfbericht nicht angeführt worden und würden somit keine Wiederaufnahmsgründe darstellen (unter Hinweis auf "VwGH 2003/15/0141"). Der Vollständigkeit halber erlaube sich die Bw. anzumerken, dass hier aus ähnlichen Gründen wie zuvor keine neuen Tatsachen oder Beweise hervorgekommen seien. Hinsichtlich Tz 13 seien die Feststellungen (Leistungsbezeichnung) überdies falsch. Abgesehen von den im Zuge der genannten Prüfungen gewonnenen Erkenntnissen seien an die Bw. zahlreiche Aufforderungen zur Abgabe von Drittschuldnererklärungen und Pfändungen von Geldforderungen betreffend die in den Tz 1 bis 7 angeführten Subunternehmer ergangen. All diese Tatsachen seien nicht nur den für die Subunternehmer zuständigen Finanzämtern bekannt gewesen, sondern mit Sicherheit durch die Übermittlung von Kontrollmitteilungen und Ersuchen um Prüfungshandlungen auch dem für die Bw. zuständigen FA. Abschließend sei daher festzuhalten, dass dem Prüfer keine neuen Tatsachen im Sinne des § 303 Abs. 4 BAO im Zuge seiner Prüfungstätigkeit bekannt geworden seien. Eine abweichende rechtliche Beurteilung der Feststellungen sei hinsichtlich Tz 1, 2, 5, 6 und 7 nicht denkbar, weil gesetz- und europarechtswidrig. Hinsichtlich der Feststellungen Tz 3 und 4 bestehe kein Ermessensspielraum für eine Wiederaufnahme, da eine solche gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen würde. Tz 8 bis 13 seien von der Betriebsprüfung nicht zur Begründung herangezogen worden und seien somit nicht Gegenstand des Verfahrens. Tz 14 USt-Passivierung ergebe sich aus den sonstigen Feststellungen und bilde für sich allein keinen Wiederaufnahmsgrund. Auch die Begründung der Wiederaufnahme unter Hinweis auf das Prinzip der Rechtsrichtigkeit, die Vorrang vor der Rechtsbeständigkeit haben soll, gehe ins Leere. Wie aus der Berufung Nr. 1 gegen die materiellen Folgen der Wiederaufnahme noch deutlicher hervorgehe, sei die Aberkennung der Vorsteuern entgegen dem Gesetzeswortlaut und der Rechtsprechung des EuGH sowie der Auslegung des Gesetzgebers erfolgt. Von Rechtsrichtigkeit könne daher keine Rede sein. Entsprechende Gesetzesstellen, Judikate oder Literatur, die die Rechtsansicht der Betriebsprüfung untermauern würden, seien jedenfalls nicht genannt und trotz intensiver Suche durch die Bw. auch nicht gefunden worden. c) Gegenäußerung der Betriebsprüfung In der schriftlichen Stellungnahme vom 18. Jänner 2008 (Akt 2003 Seite 54) gab der Gruppenleiter der Großbetriebsprüfung an, die Berufung richte sich gegen die Nichtanerkennung von Vorsteuern wegen Rechnungsmängeln in den Jahren 2002 und 2003 sowie gegen eine körperschaftsteuerliche Zurechnung von € 96.711 im Jahre [richtig:] 2002. Die Bw. bemängle, dass bei den Subunternehmen nicht anerkannte Vorsteuern willkürlich auch bei ihr nicht anerkannt worden seien, obwohl ein Konnex diesbezüglich weder in rechtlicher noch tatsächlicher Hinsicht gegeben wäre. Die Betriebsprüfung habe mit einer einzigen Ausnahme nicht die tatsächliche Erbringung der Leistung angezweifelt und es seien die zum Vorsteuerabzug berechtigenden Rechnungen mängelfrei. Gestützt werde diese Ansicht ua. auf EuGH 12.1.2006, Rs C-484/03, 354/03 und 355/03 (unter wörtlicher Wiederholung des Zitates aus der Berufung). Dazu werde wie folgt Stellung genommen: Im Zuge der Betriebsprüfung sei festgestellt worden, dass sich die Bw. zur Erbringung ihrer Leistungen eines ganzen Netzwerkes von Subunternehmen bediene. Mit diesen Subunternehmen, in der Rechtsform einer GmbH geführt, seien Vereinbarungen über die Verlegung von Baustahl auf Baustellen der Bw. abgeschlossen und die Leistungen entsprechend verrechnet worden. Geschäftsführer dieser Sub-GmbH seien natürliche Personen mit Migrationshintergrund und es gebe gründungs- und insolvenzbedingt eine extrem hohe Fluktuation bei diesen Auftragnehmern. Gelegentlich hätten einige Baustellen wegen Insolvenz der Subunternehmer kurzfristig umdisponiert werden müssen. Unbestritten sei, dass auf Grund der engen Verknüpfung mit den Auftragnehmern und dem relativ kleinen Markt die Verantwortlichen der Bw. einen guten Überblick über die potentiellen Leistungserbringer gehabt hätten. Nach Ansicht der Betriebsprüfung hätten die Verantwortlichen die Umstände bzw. Missbrauchsabsichten der Subunternehmer gekannt oder hätten diese kennen müssen, auf die sie Kraft ihrer wirtschaftlichen Stellung sogar gewisse Einflussmöglichkeiten gehabt hätten (unter Hinweis auf EuGH 6.7.2006, C-439/04, Kittel: "Steht auf Grund objektiver Umstände fest, dass der Steuerpflichtige wusste oder wissen hätte müssen, dass er sich mit seinem Erwerb an einem Umsatz beteiligt, der in eine USt-Hinterziehung einbezogen war, ist der Vorsteuerabzug zu verweigern."). Die Betriebsprüfung habe, wie auch die Bw. ausführe, die tatsächliche Erbringung der Leistungen, mit einer Ausnahme, nicht in Zweifel gezogen. Auf Grund der oben angeführten Umstände, insbesondere der hohen Anzahl und Fluktuation der Subunternehmer sowie der festgestellten Schwarzarbeiter, hätten jedoch die Aufträge nicht in jedem Fall dem Leistungserbringer zugeordnet werden können, der die Rechnung ausgestellt habe. Die Nichtanerkennung der Vorsteuern sei zumindest in den von der Betriebsprüfung aufgegriffenen Einzelfällen rechtmäßig und seien auch nach den Ermittlungsergebnissen die Betriebsausgaben im Zusammenhang mit der AO-GmbH (Punkt 3 der Berufung) nicht anzuerkennen. d) Ergänzung des FAes Im Schreiben vom 25. März 2008 gab das FA an, es werde in rechtlicher Hinsicht auf die Ausführungen in der Stellungnahme des Gruppenleiters der Großbetriebsprüfung hingewiesen. Zur Versagung des Vorsteuerabzuges auf Grund der nichtexistenten bzw. nicht an der Rechnungsadresse existenten Subsubfirmen, eine aus diesem Sachverhalt heraus resultierende Versagung des Vorsteuerabzuges werde seitens der Bw. massiv angezweifelt, werde auf die Ausführungen der Berufungsentscheidung UFS 19.8.2003, RV/0052-W/02 hingewiesen und die wesentlichen Kernaussagen daraus zitiert. Zum [berufungsgegenständlichen] Sachverhalt werde nach Übersendung von relevanten Unterlagen (Kopien) aus dem Arbeitsbogen der Betriebsprüfung noch ergänzend vorgebracht: 1) AB Bau: Verweis auf obige Berufungsentscheidung zur Subfirma sowie beigefügte Kopien aus dem Arbeitsbogen Seite 1 bis 9 der Beilagen. 2) AK-GmbH: Verweis auf obige Berufungsentscheidung zur Subfirma sowie beigefügte Kopien aus dem Arbeitsbogen Seite 10 bis 18 . 3) AO-GmbH: Sämtliche Rechnungen der AO- GmbH würden die Adressangabe K-Straße aufweisen, jedoch dürfte nach niederschriftlicher Auskunft des Vermieters diese Wohnung bis längstens Dezember 2001 benutzt worden sein. Ein Geschäftsbetrieb habe jedoch nicht beobachtet werden können, ein Telefonfestnetzanschluss habe nicht bestanden. Der Vermieter habe wahrgenommen, dass eine vom Mieter verschiedene Person mit zwei Kindern die Wohnung genutzt habe (unter Hinweis auf Kopien aus dem Arbeitsbogen Seite 19 bis 45). 4) "DB": Auf Grund der Schlüsselabnahme (Kopien aus dem Arbeitsbogen Seite 67) sei entgegen den Ausführungen in der Berufung von einer falschen Adresse auf der Rechnung auszugehen und der Vorsteuerabzug daher zu Recht zu versagen gewesen. 5) DR-GmbH: Aus dem Prüfbericht der DR-GmbH (Kopien aus dem Arbeitsbogen Seite 84ff) gehe eindeutig hervor, dass die Nichtanerkennung der Vorsteuerbeträge den gesamten Umsatz dieser Firma betreffe. Daher habe sich gar nicht die Notwendigkeit ergeben, wie in der Berufung ausgeführt, einen Konnex zu den Umsätzen mit der Bw. herzustellen. 6) GR-GmbH: Siehe Seite 102 der Kopien aus dem Arbeitsbogen. 7) HV-GmbH: Da die Erlöse der HV-GmbH zur Gänze von der Bw. stammen würden (unter Hinweis auf Kopien aus dem Arbeitsbogen Seite 110) erübrige es sich, einen Konnex der Aufträge mit den an der Rechnungsadresse nichtexistenten Subsubfirma ["detaillierte und sehr genaue Ausführungen zur MM-GmbH (MM-GmbH) auf Seite 107 der Kopien aus dem Arbeitsbogen"] mit den Aufträgen zwischen der HV-GmbH und der Bw. herzustellen. 8) IB-GmbH: Siehe Kopien aus dem Arbeitsbogen Seite 111 bis 124. 9) PB-GmbH Siehe Kopien aus dem Arbeitsbogen Seite 125 bis 144. 10) PO-GmbH: Siehe Kopien aus dem Arbeitsbogen Seite 145ff. 11) BB-GmbH: Siehe Kopien aus dem Arbeitsbogen Seite 154 bis 171i. 12) HB-GmbH: Siehe Kopien aus dem Arbeitsbogen Seite 168 bis 179. 13) AU-GmbH Siehe Kopien aus dem Arbeitsbogen Seite 180 bis 188. Soweit sich die Berufung gegen die Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens richte, seien die in den genannten Textziffern getroffenen Feststellungen zu den Subsublieferanten keineswegs irrelevant für das gegenständliche Abgabenverfahren. Auch sei das Hervorkommen von Tatsachen und Beweismitteln aus der Sicht des jeweiligen Verfahren, also hier Betriebsprüfungsverfahren betreffend Körperschaftsteuer und Umsatzsteuer für den Prüfungszeitraum, zu beurteilen (unter Hinweis auf Ritz, § 303, Tz 14). e) Weiteres Schreiben Bw. Mit Schreiben (FAX) an den UFS vom 20. Mai 2008 teilte die Bw. mit, sei vom FA mit Schreiben vom 25. März 2008 informiert worden, dass die Berufungen dem UFS vorgelegt worden seien. In der Stellungnahme des FAes bzw. der Betriebsprüfung seien umfangreiche Zitate aus dem Arbeitsbogen des Prüfers vorgebracht worden, wobei nur auf die entsprechenden Seiten verwiesen worden sei. Um der Bw. die Möglichkeit zu geben sich damit inhaltlich auseinanderzusetzen, werde beantragt, der Bw. eine Kopie des Arbeitsbogens samt eventuellen Beilagen zuzustellen. Die Meinung in der Stellungnahme, das Parteigehör könne wegen der abgabenrechtlichen Geheimhaltungspflicht nur im Wege der Akteneinsicht und Abdeckung von Aktenteilen erfolgen, sei unzulässig, Der Arbeitsbogen umfasse mindestens 188 Selten, die unmöglich im Wege der Akteneinsicht ohne Anfertigung von Kopien zur Kenntnis genommen und bearbeitet werden könnten. Sollte es tatsächlich Akteninhalte geben, die geheim bleiben müssten, könnten diese geschwärzt werden. Diese Stellen wären dann nicht entscheidungsrelevant. Sollte die Zusendung der genannten Kopien nicht möglich sein, werde ersucht, einen Mitarbeiter der Steuerberatungskanzlei im Zuge einer Akteneinsicht die Möglichkeit der Anfertigung von Kopien zu geben. Zu dem inhaltlichen Vorbringen in der Stellungnahme werde ausgeführt, dass die Sachverhalte der zitierten Entscheidungen von EuGH bzw. VwGH in keiner Weise mit denn Verfahren vergleichbar seien: EuGH 06.07.2006. C 439/04: Kittel: Die Betriebsprüfung vermeine aus dem Umstand, dass die Geschäftsführer der Auftragnehmer Personen mit Migrationshintergrund seien und gründungs- und insolvenzbedingt eine hohe Fluktuation unter den Auftragnehmer geherrscht habe, ableiten zu können, die Bw. hätte gewusst oder hätte wissen müssen, dass sie sich bei diesen Firmen an Umsätzen beteilige, die in eine USt-Hinterziehung einbezogen wären. Dieser Ansicht sei wie folgt schärfstens entgegenzutreten: 1) Es würden keine "objektiven Umstände" vorliegen, die eine solche Annahme stützen würden. Der genannte "Migrationshintergrund" könne in diesem Zusammenhang (Steuerhinterziehung) wohl auch nicht zur Begründung herangezogen werden. Dies müsste als echte Diskriminierung gewertet werden. Auch der notorische Umstand, dass kleine und junge Firmen häufig in die Insolvenz schlittern würden, berechtige noch lange nicht, deren Kunden das Wissen bzw. Wissen Müssen von Steuerhinterziehung zu unterstellen. Im Übrigen seien viele dieser Firmen langjährige Auftragnehmer gewesen, die zur Zufriedenheit gearbeitet hätten. Des Weiteren müsse der Behauptung energisch widersprochen werden, die Bw. habe auf einem relativ kleinen Markt agiert und habe eine enge Verknüpfung mit den Auftragnehmern gehabt. Das Gegenteil sei richtig. Es stimme zwar, dass als Generalunternehmer einige wenige große Baukonzerne auftreten würden, diese würden jedoch Aufträge an viele hunderte Subunternehmer vergeben, sodass ein Überblick über potentielle Auftragnehmer gar nicht möglich sei. Auch für eine "Verknüpfung" mit Auftragnehmern hätten sich keinerlei Hinweise ergeben. Die Auftragnehmer seien vielmehr erst nach strenger Überprüfung und Vorlage diverser Unterlagen beauftragt worden. Es habe sich im Einzelnen um folgende Dokumente gehandelt: 1. aktueller Firmenbuchauszug, 2. Bescheid Gewerbeberechtigung, 3. Bescheid Steuernummer, 4. Bescheid UID- Nummer, 5. Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes, der Krankenkasse sowie der Urlaubskassen, 6. Mietvertrag des Firmensitzes, 7. Anmeldung Vertrag über Telefax, Telefonanschluss, 8. Notariatsakt über die Gesellschaftsgründung, 9. Bestätigung des KSV, AKV oder Verbandes über Bonität und Redlichkeit sowie 10. die Beschäftigung über die Anzahl der im Unternehmen des Subunternehmers beschäftigten Angestellten und Arbeiter (zum Nachweis der ordnungsgemäßen Auftragserfüllbarkeit); Diese Dokumente seien auch dem Prüfer vorgelegt worden und könnten auf Verlangen jederzeit neuerlich in Kopie vorgelegt werden. Allein aus diesen Unterlagen gehe hervor, dass die Bw. mit äußerster Sorgfalt bestrebt gewesen sei, nur korrekte und verlässliche Firmen zu beauftragen. Eine darüber hinausgehende Überprüfung der Seriosität der Partner sei gar nicht möglich und unzumutbar. 2) Es seien seitens der Betriebsprüfung keinerlei Beweise bzw. Unterlagen vorgelegt worden, die eine USt-Hinterziehung der Auftragnehmer überhaupt konkretisieren würden. Bei den beanstandeten Fällen habe es sich vorwiegend um die Streichung von Vorsteuern auf Grund formeller Rechnungsmängel gehandelt. 3) Weiters habe die Betriebsprüfung bemängelt, man könne die Aufträge in den aufgegriffenen Fällen den Auftragnehmern nicht zuordnen. Begründet werde dies wieder mit der hohen Anzahl und der Fluktuation der Auftragnehmer. Einen logischen Zusammenhang vermag die Betriebsprüfung dabei nicht herzustellen. Wie aktenkundig sei, bearbeite die Bw. eine Vielzahl von Baustellen in ganz Österreich, sodass zwangsläufig eine Vielzahl von Subfirmen zum Einsatz kommen müssten. Auch sei eine Fluktuation von kleineren Firmen typisch für die Bauwirtschaft. Zum Beispiel seien "häufige Auftragnehmer" nicht mehr herangezogen worden, wenn sie die strengen Bestimmungen des Werkvertrages nicht eingehalten oder schlecht gearbeitet hätten. Schlussendlich werde noch moniert, dass wegen der hohen Anzahl und Fluktuation der Subunternehmer sowie der festgestellten Schwarzarbeiter die Aufträge nicht in jedem Fall dem Leistungserbringer zugeordnet werden könnten, der die Rechnung ausgestellt habe. Dazu werde auf das in der Stellungnahme angeführte Erkenntnis VwGH [gemeint:] 2000/13/0013 hingewiesen. Darin halte der Gerichtshof den Geldfluss für entscheidend für die Zurechenbarkeit. Nun habe die Bw. ihre Zahlungen an die Rechnungsaussteller und Leistungserbringer nachweislich ausschließlich mit Banküberweisung oder Verrechnungsscheck getätigt. Eine solche Zahlung wäre sicher nicht erfolgt, wenn der Empfänger nicht auch die Leistung erbracht hätte. Ein begründeter Zweifel an der Zurechenbarkeit sei also auszuschließen. VwGH 90/15/0042: In diesem Fall sei der Vorsteuerabzug versagt worden, weil der Rechnungsaussteller kein Unternehmer und die in der Rechnung angeführte Adresse unrichtig gewesen sei. Der Sachverhalt sei also gänzlich anders gelagert als im gegenständlichen Verfahren. VwGH 2000/13/0013 und 2003/13/0115: In diesen zusammenhängenden Verfahren sei ua der Vorsteuerabzug verweigert worden, weil nach den bestätigten Feststellungen der Abgabenbehörde ein Leistungsaustausch gar nicht stattgefunden habe sondern die verrechneten Leistungen von der Beschwerdeführerin selbst mit Schwarzarbeiten erbracht worden seien. Auch dieser Sachverhalt sei keineswegs mit dem berufungsgegenständlichen Verfahren vergleichbar. VwGH 90/13/0200: Dieses Erkenntnis betreffe die erhöhte Mitwirkungspflicht der Abgabepflichtigen im Zusammenhang mit einer Stiftung in Liechtenstein. Eine solche ausländische Verbindung sei in diesem Verfahren nicht gegeben. Auch habe die Bw. im Zuge der Betriebsprüfung alle verlangten Aufklärungen und Nachweise gegeben und sei auch gerne bereit, dies nötigenfalls dem UFS gegenüber zu tun. Was die Ausführungen der Stellungnahme zu den einzelnen Subunternehmen betreffe, so könne erst nach erfolgter Akteneinsicht im Detail entgegnet werden, soweit dies nicht bereits in der Berufung ausgeführt worden sei. Im Übrigen könnte sich das Verfahren abkürzen lassen, wenn der UFS sich den Ausführungen der Bw. anschlösse und das FA im Zuge eines Erörterungstermins den Abweisungsantrag zurückzöge. f) Verfahren UFS Mit Schreiben vom 29. Mai 2008 ersuchte der UFS die Bw. um Übersendung des Postaufgabescheines zur Rechnungsberichtigung AO-GmbH vom 18. Dezember 2001. Die Bw. sandte dem UFS mit FAX vom 2. Juni 2008 eine Kopie des Postaufgabescheines, die jedoch unleserlich war, weshalb am 4. Juni 2008 eine Kopie des Originalaufgabescheines angefertigt wurde. Im Telefonat vom ebenfalls 4. Juni 2008 teilte eine Mitarbeiterin jenes Postamtes, von dem der Postaufgabeschein stammte, dem Referenten mit, dass die Nachforschungsfrist von sechs Monaten bereits abgelaufen und daher dieser Fall bei der Post nicht mehr auffindbar sei. Mit dem Postaufgabeschein werde nur die Aufgabe bestätigt. Der Empfänger müsse den Erhalt ebenfalls bestätigen. Es bestehe eine Hinterlegungsfrist von drei Wochen bis zum dritten Montag. Der Absender müsse den Erhalt des nicht behobenen Briefes ebenfalls bestätigen. Der über dieses Telefongespräch angefertigte Aktenvermerk wurde der Bw. mit FAX vom 9. Oktober 2009 zur Kenntnis gebracht. An der am 5. November 2009 über Antrag der Bw. abgehaltenen Berufungsverhandlung nahmen zwei steuerliche Vertreter der Bw. [Dr. DK (Dr. DK) und Mag. KK (Mag. KK)], die FA-Vertreterin und ein Gruppenleiter der Großbetriebsprüfung teil. Zu Beginn der Berufungsverhandlung überreichte der Referent beiden Parteien folgende Aufstellung: | A) USt - Vorsteuern (ohne EUSt) | 2002 | 2003 | (USt- | | € | € | Passivierung | vor Prüfung (lt. Erklärung) | 5.615.748,44 | 4.415.390,05 | 2002) | von Außenprüfung nicht anerkannt: | | | € | Tz 1: AB-GmbH | -57.911,84 | | -57.911,84 | Tz 2: richtig: AK-Projekt Bau-GmbH | -48.175,47 | | -48.175,47 | Tz 3: AO-GmbH | -19.342,25 | | -19.342,25 | Tz 4: richtig: DB-Bau-GmbH | -699,12 | | -699,12 | Tz 5: DR-GmbH | -10.520,00 | | -10.520,00 | Tz 6: GR-GmbH | -29.272,92 | -19.381,75 | -29.272,92 | Tz 7: HV-GmbH | -19.170,64 | -26.286,21 | -19.170,64 | Tz 8: IB-GmbH | -2.079,03 | | -2.079,03 | Tz 9: PB-GmbH | -82.106,35 | | -82.106,35 | Tz 10: PO-GmbH | -46.877,91 | | -46.877,91 | Tz 11: BB-GmbH | -28.486,21 | | -28.486,21 | Tz 12: HB-GmbH | -10.731,75 | | -10.731,75 | Tz 13: AU-GmbH | | -8.575,00 | -355.373,49 | nach Prüfung (lt. FA) | 5.260.374,95 | 4.361.147,09 | | | | | | B) Körperschaftsteuer | 2002 | | | Gesamtbetrag der Einkünfte | € | | | vor Prüfung (lt. Erklärung) | 1.320.140,83 | | | laut Außenprüfung: | | | | AB GmbH (Tz. 3) | 96.711,23 | | | USt-Passivierung | -355.373,49 | | | nach Prüfung (lt. FA) | 1.061.478,57 | | C) die Körperschaftsteuer 2003 sei hingegen nicht angefochten: | | 2003 | | Gesamtbetrag der Einkünfte | € | | vor Prüfung (lt. Erklärung) | 719.469,91 | | laut Außenprüfung: | | | USt-Passivierung | | Summe | Tz 6 | -19.381,75 | € | Tz 7 | -26.286,21 | -45.667,96 | Tz 13 | -8.575,00 | -54.242,96 | nach Prüfung (lt. FA) | 665.226,95 | Tz 1, 2, 5 bis 12 laut Prüfbericht: Betreffend Nichtanerkennung des Vorsteuerabzuges mit der Begründung, dass bei den Subunternehmern der Bw. der Vorsteuerabzug ebenfalls nicht anerkannt worden sei, teilte der Referent mit, dass der Prüfer keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen habe, die eine Aberkennung der Vorsteuerbeträge rechtlich begründen würde. Eine Nichtanerkennung der Vorsteuern bei den leistenden Unternehmen bei deren Veranlagung führe nicht automatisch dazu, dass auch bei der Bw. der Vorsteuerabzug nicht anerkannt werde. Es handele sich um folgende Beträge: | | 2002 | 2003 | | Vorsteuern € | Vorsteuern € | Tz 1: AB-GmbH | -57.911,84 | | Tz 2: richtig: AK-Projekt Bau-GmbH | -48.175,47 | | Tz 5: DR-GmbH | -10.520,00 | | Tz 6: GR-GmbH | -29.272,92 | -19.381,75 | Tz 7: HV-GmbH | -19.170,64 | -26.286,21 | Tz 8: IB-GmbH | -2.079,03 | | Tz 9: PB-GmbH | -82.106,35 | | Tz 10: PO-GmbH | -46.877,91 | | Tz 11: BB-GmbH | -28.486,21 | | Tz 12: HB-GmbH | -10.731,75 | | | -335.332,12 | -45.667,96 Der Gruppenleiter der Großbetriebsprüfung verwies auf seine Stellungnahme vom 18. Jänner 2008. Die Großbetriebsprüfung sei von der Schnellen Einsatzgruppe ("SEG") ersucht worden, den Sachverhalt zu überprüfen, wonach regelmäßig auf Baustellen Schwarzarbeiter renommierter Firmen aufgefunden würden. Der Prüfer habe auf die harten Fakten der Kollegen jener Finanzämter zurückgegriffen, welche die Subunternehmer der Bw geprüft hätten, so wie es im Bericht auch dargestellte sei. Im Umfeld der Bw. gebe es einen Kreis von ca. 20 bis 23 kleiner GmbHs, die oftmals nur 3 bis 6 Monate existieren und dann spurlos verschwinden würden. Die Gesellschafter-Geschäftsführer würden aus dem Migrantenmilieu (Kroaten, Serben) stammen. Der Geschäftsbereich der Bw., das Eisenbiegergewerbe, sei ein sehr kleiner, wobei die Bw. einer der wenigen Anbieter sei. Die Großbetriebsprüfung habe den Verdacht gehabt, den sie aber selbst nicht nachweisen habe können, dass die Bw. Einfluss auf diese kleinen GmbHs habe. Das ergebe sich aus den Abrechnungen. Laut Prüfer hätten einzelne GmbHs gar nicht mehr abrechnen dürfen, weil es sie zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gegeben habe. Das hätten die Prüfer jener Finanzämter festgestellt, welche diese kleinen GmbH geprüften hätten. Den Prüfungen dieser kleinen GmbHs sei z.B. zu entnehmen, dass diese an den Firmenanschriften nicht mehr angetroffen worden seien. Die Großbetriebsprüfung zweifle, mit wenigen Ausnahmen, keinesfalls daran, dass die Leistungen auch tatsächlich erbracht worden seien. Mag. KK wendete ein, dass der Bw. die Prüfungen der Subunternehmer zum Teil nie zur Kenntnis gebracht worden seien, trotz Antrag auf Akteneinsicht. Laut Gruppenleiter der Großbetriebsprüfung sei Dr. DK auf jeden Fall während der Prüfung bei der Großbetriebsprüfung gewesen und habe Akteneinsicht gehabt, dies auch während der Schlussbesprechung. Laut Dr. DK seien auszugsweise Fotokopien aus den Prüfberichten der Subunternehmer zur Verfügung gestellt worden, jedoch nicht vollständig. Der Gruppenleiter der Großbetriebsprüfung verwies konkret auf die AB-GmbH (Tz 1) und AO-GmbH (Tz 3). Die AO-GmbH sei laut Feststellungen der Kollegen eine Scheinfirma und Vorsteuern aus allen nach November 2001 ausgestellten Rechnungen seien nicht anzuerkennen. Die FA-Vertreterin bezog sich auf den Schriftsatz der Bw. vom 20. Mai 2008 Seite 3, wonach die Bw die dort genannten Unterlagen für jeden Subunternehmer vorlegen könnte. Der Gruppenleiter der Großbetriebsprüfung führte dazu aus: 1. Aktueller Firmenbuchauszug sei vorgelegt worden, jedoch nur für die konkreten Subunternehmer, [nicht] jedoch für deren Subsubunternehmen, 2. Bescheid Gewerbeberechtigung, hier verweise er auf den Arbeitsbogen, 3. Bescheid Steuernummer, hier verweise er auf den Arbeitsbogen, 4. Bescheid UID-Nummer, hier verweise er auf den Arbeitsbogen, 5. Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes, der Krankenkasse sowie der Urlaubskassen: laut Telefonat mit dem Prüfer seien diese nicht in allen Fällen vorgelegen, eine vorliegende Finanzamtsunbedenklichkeitsbescheinigung sei gefälscht gewesen, welche könne er momentan nicht sagen, er vermute aus dem Finanzamt 8/16/17, 6. Mietvertrag des Firmensitzes, hier verweise der Gruppenleiter der Großbetriebsprüfung auf den Arbeitsbogen, 7. Anmeldung Vertrag über Telefax, Telefonanschluss, hier verweise er wieder auf den Arbeitsbogen,