UFSF RV/0047-F/03

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Dr. Romuald Kopf und die weiteren Mitglieder Yvonne Primosch, Gerd Dörflinger und Mag. Michael Kühne im Beisein der Schriftführerin Veronika Pfefferkorn über die Berufung des Ing. R X, 1 Z, S-Straße 14, vertreten durch die Reiner & Reiner Steuerberatungs GmbH, Wirtschaftstreuhandgesellschaft, 4 La, Schillerstraße 2, vom 23. Dezember 2002 gegen die Bescheide des Finanzamtes Bg, vertreten durch Mag. Peter Geiger, vom 26. November 2002 betreffend Einkommensteuer für die Jahre 1995 bis 2001 nach der am 31. März 2009 in 6800 Fh, Schillerstraße 2, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden: Der Berufung betreffend die Jahre 1995 bis 2001 wird teilweise stattgegeben. Die angefochtenen Bescheide werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben betragen: | Die Einkommensteuer wird f ür das Jahr 1995 festgesetzt mit: Das Einkommen im Jahr 1995 beträgt: | 70.835,43 S 535.381,00 S | 5.147,81 € 38.907,65 € | Berechnung der Einkommensteuer in Schilling: | Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit: Einkünfte ohne inländischen Steuerabzug Sonstige Werbungskosten ohne Anrechnung auf den Pauschbetrag Pauschbetrag für Werbungskosten | 657.813,00 S - 117.132,00 S - 1.800,00 S | 538.881,00 S | Gesamtbetrag der Einkünfte | 538.881,00 S | Sonderausgaben (§ 18 EStG 1988): (Topf-)Sonderausgaben Kirchenbeitrag | - 2.500,00 S - 1.000,00 S | Einkommen | 535.381,00 S | Steuer vor Abzug der Absetzbeträge | 173.868,00 S | Allgemeiner Steuerabsetzbetrag | - 8.840,00 S | Alleinverdienerabsetzbetrag | - 5.000,00 S | Verkehrsabsetzbetrag | - 4.000,00 S | Grenzgängerabsetzbetrag | - 1.500,00 S | Steuer nach Abzug der Absetzbeträge | 154.528,00 S | Gem. § 33 EStG 1988 | 28,86 % von 535.400 | 154.516,44 S | Steuer sonstige Bezüge wie zB 13. und 14. Bezug (220) nach Abzug der darauf entfallenen SV-Beiträge (225) und des Freibetrages von 8.500 S mit 6 % | 2.866,74 S | Einkommensteuer | 157.383,18 S | Ausländische Steuer | - 86.547,75 S | Festgesetzte Einkommensteuer | 70.835,43 S | | Die Einkommensteuer wird für das Jahr 1996 festgesetzt mit: Das Einkommen im Jahr 1996 beträgt: | 67.792,43 S 528.843,00 S | 4.926,67 € 38.432,52 € | Berechnung der Einkommensteuer in Schilling: | Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit: Einkünfte ohne inländischen Steuerabzug Sonstige Werbungskosten ohne Anrechnung auf den Pauschbetrag Pauschbetrag für Werbungskosten | 671.039,85 S - 126.081,12 S - 1.800,00 S | 543.158,00 S | Gesamtbetrag der Einkünfte | 543.158,00 S | Sonderausgaben (§ 18 EStG 1988): (Topf-)Sonderausgaben Kirchenbeitrag | - 13.315,00 S - 1.000,00 S | Einkommen | 528.843,00 S | Steuer vor Abzug der Absetzbeträge | 171.096,00 S | Allgemeiner Steuerabsetzbetrag | - 8.840,00 S | Alleinverdienerabsetzbetrag | - 5.000,00 S | Verkehrsabsetzbetrag | - 4.000,00 S | Grenzgängerabsetzbetrag | - 1.500,00 S | Steuer nach Abzug der Absetzbeträge | 151.756,00 S | Gem. § 33 EStG 1988 | 28,70 % von 528.800 | 151.756,60 S | Steuer sonstige Bezüge wie zB 13. und 14. Bezug (220) nach Abzug der darauf entfallenen SV-Beiträge (225) und des Freibetrages von 8.500 S mit 6 % | 5.515,03 S | Einkommensteuer | 157.271,03 S | Ausländische Steuer | - 89.478,60 S | Festgesetzte Einkommensteuer | 67.792,43 S | | Die Einkommensteuer wird für das Jahr 1997 festgesetzt mit: Das Einkommen im Jahr 1997 beträgt: | 112.303,22 S 579.957,00 S | 8.161,39 € 42.147,12 € | Berechnung der Einkommensteuer in Schilling: | Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit: Einkünfte ohne inländischen Steuerabzug Sonstige Werbungskosten ohne Anrechnung auf den Pauschbetrag Pauschbetrag für Werbungskosten | 713.890,36 S - 122.007,20 S - 1.800,00 S | 590.083,00 S | Gesamtbetrag der Einkünfte | 590.083,00 S | Sonderausgaben (§ 18 EStG 1988): Sonderausgaben (Topf-)Sonderausgaben Kirchenbeitrag | - 9.126,00 S - 1.000,00 S | Einkommen | 579.957,00 S | Steuer vor Abzug der Absetzbeträge | 192.600,00 S | Alleinverdienerabsetzbetrag | - 5.000,00 S | Verkehrsabsetzbetrag | - 4.000,00 S | Grenzgängerabsetzbetrag | - 1.500,00 S | Steuer nach Abzug der Absetzbeträge | 182.100,00 S | Einkommensteuer | 182.423,88 S | Ausländische Steuer | - 70.120,66 S | Festgesetzte Einkommensteuer | 112.303,22 S | | Die Einkommensteuer wird für das Jahr 1998 festgesetzt mit: Das Einkommen im Jahr 1998 beträgt: | 84.540,12 S 546.385,00 S | 6.143,77 € 39.707,35 € | Berechnung der Einkommensteuer in Schilling: | Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit: Einkünfte ohne inländischen Steuerabzug Sonstige Werbungskosten ohne Anrechnung auf den Pauschbetrag Pauschbetrag für Werbungskosten | 671.039,58 S - 117.218,82 S - 1.800,00 S | 552.020,00 S | Gesamtbetrag der Einkünfte | 552.020,00 S | Sonderausgaben (§ 18 EStG 1988): Sonderausgaben (Topf-)Sonderausgaben Kirchenbeitrag | - 4.635,00 S - 1.000,00 S | Einkommen | 546.385,00 S | Steuer vor Abzug der Absetzbeträge | 178.488,00 S | Verkehrsabsetzbetrag | - 4.000,00 S | Grenzgängerabsetzbetrag | - 1.500,00 S | Steuer nach Abzug der Absetzbeträge | 172.988,00 S | Gem. § 33 EStG 1988 | 31,66 % von 546.400 | 172.988,00 S | Steuer sonstige Bezüge wie zB 13. und 14. Bezug (220) nach Abzug der darauf entfallenen SV-Beiträge (225) und des Freibetrages von 8.500 S mit 6 % | 3.152,87 S | Einkommensteuer | 176.140,87 S | Ausländische Steuer | - 91.600,75 S | Festgesetzte Einkommensteuer | 84.540,12 S | | Die Einkommensteuer wird für das Jahr 1999 festgesetzt mit: Das Einkommen im Jahr 1999 beträgt: | 103.306,77 S 585.805,00 S | 7.507,59 € 42.572,11 € | Berechnung der Einkommensteuer in Schilling: | Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit: Einkünfte ohne inländischen Steuerabzug Sonstige Werbungskosten ohne Anrechnung auf den Pauschbetrag Pauschbetrag für Werbungskosten | 720.539,00 S - 128.742,00 S - 1.800,00 S | 589.997,00 S | Gesamtbetrag der Einkünfte | 589.997,00 S | Sonderausgaben (§ 18 EStG 1988): Sonderausgaben (Topf-)Sonderausgaben Kirchenbeitrag | - 3.193,00 S - 1.000,00 S | Einkommen | 585.805,00 S | Steuer vor Abzug der Absetzbeträge | 195.036,00 S | Verkehrsabsetzbetrag | - 4.000,00 S | Grenzgängerabsetzbetrag | - 1.500,00 S | Steuer nach Abzug der Absetzbeträge | 189.536,00 S | Gem. § 33 EStG 1988 | 32,36 % von 585.800 | 189.536,00 S | Steuer sonstige Bezüge wie zB 13. und 14. Bezug (220) nach Abzug der darauf entfallenen SV-Beiträge (225) und des Freibetrages von 8.500 S mit 6 % | 6.249,26 S | Einkommensteuer | 195.785,26 S | Ausländische Steuer | - 92.478,49 S | Festgesetzte Einkommensteuer | 103.306,77 S | | Die Einkommensteuer wird für das Jahr 2000 festgesetzt mit: Das Einkommen im Jahr 2000 beträgt: | 107.331,34 S 621.207,00 S | 7.800,07 € 45.144,87 € | Berechnung der Einkommensteuer in Schilling: | Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit: Einkünfte ohne inländischen Steuerabzug Sonstige Werbungskosten ohne Anrechnung auf den Pauschbetrag Pauschbetrag für Werbungskosten | 766.713,00 S - 140.639,00 S - 1.800,00 S | 624.274,00 S | Gesamtbetrag der Einkünfte | 624.274,00 S | Sonderausgaben (§ 18 EStG 1988): Sonderausgaben (Topf-)Sonderausgaben Kirchenbeitrag | - 2.067,00 S - 1.000,00 S | Einkommen | 621.207,00 S | Steuer vor Abzug der Absetzbeträge | 204.192,00 S | Allgemeiner Steuerabsetzbetrag | - 1.288,00 S | Verkehrsabsetzbetrag | - 4.000,00 S | Grenzgängerabsetzbetrag | - 1.500,00 S | Steuer nach Abzug der Absetzbeträge | 197.404,00 S | Gem. § 33 EStG 1988 | 31,78 % von 621.200 | 197.404,00 S | Steuer sonstige Bezüge wie zB 13. und 14. Bezug (220) nach Abzug der darauf entfallenen SV-Beiträge (225) und des Freibetrages von 8.500 S mit 6 % | 5.141,88 S | Einkommensteuer | 202.545,88 S | Ausländische Steuer | - 95.214,54 S | Festgesetzte Einkommensteuer | 107.331,34 S | | Die Einkommensteuer wird für das Jahr 2001 festgesetzt mit: Das Einkommen im Jahr 2001 beträgt: | 141.446,56 S 700.293,00 S | 10.279,32 € 50.892,28 € | Berechnung der Einkommensteuer in Schilling: | Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit: Einkünfte ohne inländischen Steuerabzug Sonstige Werbungskosten ohne Anrechnung auf den Pauschbetrag Pauschbetrag für Werbungskosten | 866.288,00 S - 163.195,00 S - 1.800,00 S | 701.293,00 S | Gesamtbetrag der Einkünfte | 701.293,00 S | Sonderausgaben (§ 18 EStG 1988): Kirchenbeitrag | - 1.000,00 S | Einkommen | 700.293,00 S | Steuer vor Abzug der Absetzbeträge | 236.650,00 S | Verkehrsabsetzbetrag | - 4.000,00 S | Grenzgängerabsetzbetrag | - 750,00 S | Steuer nach Abzug der Absetzbeträge | 231.900,00 S | Gem. § 33 EStG 1988 | 33,11 % von 700.300 | 231.869,33 S | Steuer sonstige Bezüge wie zB 13. und 14. Bezug (220) nach Abzug der darauf entfallenen SV-Beiträge (225) und des Freibetrages von 8.500 S mit 6 % | 7.453,09 S | Einkommensteuer | 239.322,42 S | Ausländische Steuer | - 97.875,86 S | Festgesetzte Einkommensteuer | 141.446,56 S Entscheidungsgründe Am 30. Juli 2002 teilte ein anonymer Anrufer dem Finanzamt mit, dass der Berufungswerber mit seiner Familie in Z wohne, in der Schweiz arbeite, einen roten PKW mit dem Kennzeichen xyz fahre und in Österreich keine Steuern zahle (vgl. den diesbezüglichen Aktenvermerk des Finanzamtes). In weiterer Folge richtete das Finanzamt ein Schreiben an den Berufungswerber mit nachstehendem Inhalt (vgl. das Schreiben vom 9. August 2002): "Lt. den amtlichen Unterlagen gehört Ihrer Gattin das von Ihnen gemeinsam errichtete Einfamilienhaus in Z, S-Straße 14. Ihre Gattin hat dort auch den Hauptwohnsitz gemeldet. Ihr Wohnsitz ist angeblich Y in der Schweiz. Y liegt im Grenzbereich zu Vorarlberg, sodass davon ausgegangen werden muss, dass Sie tatsächlich von Z in die Schweiz als Grenzgänger pendeln. Sie werden gebeten, dazu Stellung zu nehmen und Ihr Einkommen der Jahre 1997 - 2001 zu erklären und die beiliegenden Steuererklärungen vollständig und ordnungsgemäß ausgefüllt zu retournieren." Mit Schreiben vom 12. September 2002 führte die steuerliche Vertretung des Berufungswerbers unter Hinweis auf eine Erledigung der Finanzlandesdirektion für Vorarlberg, GZ. RV 854-6/97, und einer Einzelerledigung der Bundesministeriums für Finanzen vom 6. Mai 1996, EAS 880, aus, dass der Berufungswerber einen Wohnsitz in der Schweiz habe, dass er in der Vergangenheit auch seinen Mittelpunkt der Lebensinteressen in der Schweiz gehabt habe, dass ein Steuerpflichtiger, der nicht üblicherweise an jedem Arbeitstag an den österreichischen Wohnort zurückkehre, in der Schweiz steuerpflichtig sei, dass das für die Praxis bedeute, dass in Österreich dann keine Besteuerung vorzunehmen sei, wenn der Arbeitnehmer im Jahr an mehr als 45 Tagen nicht an seinen Wohnort zurückpendle, dass anhand des beiliegenden Steuerbescheides der Gemeinde Y für das Jahr 2001 ersichtlich sei, dass der Berufungswerber in der Schweiz als unbeschränkt Steuerpflichtiger anzusehen sei, dass der Berufungswerber in Y, Ortsteil Yx, ansässig sei, dass sein Arbeitsort von dort aus ungefähr halb so weit entfernt sei wie von Z aus, dass Yx von seinem Arbeitsort bequemer als Z zu erreichen sei, dass der Berufungswerber als Set für Spezialwerkzeug auch für Kunden in den USA am Abend und in der Nacht arbeiten müsse und deshalb auch nicht regelmäßig nach Z zurückkehre, dass der Berufungswerber über eine unbeschränkte Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfüge und er deshalb auch von der Schweizer Fremdenpolizei überprüft worden sei und dass aus all diesen Überlegungen für die Jahre 1997 bis 2001 keine Steuerpflicht in Österreich gegeben sei. Das Finanzamt übermittelte dem Berufungswerber ein weiteres Ergänzungsersuchen (vgl. Schreiben vom 3. Oktober 2002) mit folgendem Inhalt: "In der Beantwortung des Vorhaltes vom 9. Aug. 02 geben Sie an, dass Sie in den Vorjahren den Mittelpunkt der Lebensinteressen in der Schweiz hatten. Spätestens mit der Verehelichung und der Geburt des ersten Kindes im Jahr 1993 geht das Finanzamt Bg vom Mittelpunkt der Lebensinteressen in Österreich aus. Bei der Entfernung Arbeitsort - Wohnort (W - Z) ist es absolut unüblich einen zweiten Wohnsitz in der Schweiz, nur ca. 12 km entfernt vom Wohnort Z zu begründen. Dies dürfte lediglich aus steuerschonenden Überlegungen heraus vorgebracht worden sein. Daher geht das Finanzamt Bg davon aus, dass Sie regelmäßig von Ihrem Familienwohnsitz in Z zu Ihrem Arbeitsort in W pendeln und daher als Grenzgänger in Österreich der Besteuerung zu unterziehen sind. Aufgrund der erhöhten Mitwirkungspflicht bei Sachverhalten, die vom Finanzamt wegen des Auslandsbezuges nicht ausreichend überprüft werden können, werden Sie gebeten, die folgenden Unterlagen einzureichen. Weiters wäre aufgrund Ihrer erhöhten Mitwirkungspflicht von Ihnen einwandfrei nachzuweisen, dass Sie nicht als Grenzgänger von Z nach W pendeln. Sie werden ersucht, eine Kopie Ihres Mietvertrages der Wohnung in Y nachzureichen, aus dem die Größe und die Ausstattung der Wohnung ersichtlich ist. Weiters benötigen wir die bankmäßigen Nachweise über die Mietzahlungen für die Wohnung ab dem Jahr 1992. Reichen Sie bitte die Betriebskostenabrechnungen der Wohnung (Wasser, Strom, Müll, Gas) ebenfalls ab dem Jahr 1992 nach. Desweiteren benötigen wir die Rundfunkkostenabrechnung der Schweizer Wohnung, sowie die Telefonkostenabrechnungen mit einer Aufgliederung der Gespräche ebenfalls ab dem Jahr 1992. Abschließend benötigen wir noch die Arbeitszeitaufzeichnungen aus denen Ihre tatsächliche Anwesenheit in der Firma ersichtlich ist." Eine schriftliche Beantwortung des Ergänzungsersuchens des Finanzamtes Bg vom 3. Oktober 2002 erfolgte nicht; ebenso wenig wurden die in diesem Ergänzungsersuchen angesprochenen Unterlagen vorgelegt. In Rahmen von Telefonaten am 18. November 2002 und 19. November 2002 mit dem Finanzamt (vgl. die diesbezüglichen Aktenvermerke) führte der steuerliche Vertreter aus, dass der Berufungswerber einen Wohnsitz in der Schweiz habe, dass dieser Wohnsitz die Wohnung eines Freundes sei, bei dem der Berufungswerber mehr oder weniger kostenlos wohnen dürfe, dass der Berufungswerber dem Freund dafür ab und zu bei Softwareproblemen geholfen habe, dass kein Mietvertrag abgeschlossen worden sei, dass keine Miete und keine Betriebskosten gezahlt worden seien, dass es in der Ehe des Berufungswerbers gleich zu Beginn des Bezugs des neuen Hauses in Z zu Eheproblemen gekommen sei, dass der Berufungswerber deshalb auch nicht mehr nach Hause gekommen sei, dass sich das Bemühen zur Bewältigung der Ehekrise mit einem Schreiben einer Sozialinstitution (I) nachgewiesen werden könne und dass eine Steuerpflicht in Österreich erst ab Beginn des Jahres 2002 gegeben sei. Das Finanzamt schätzte anhand der Steuerrechnung der Gemeinde Y für das Jahr 2001 die Höhe der Schweizer Einkünfte des Berufungswerbers und erließ am 26. November 2002 die Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1995 bis 2001. Das Finanzamt vertrat die Auffassung, dass die Schweizer Einkünfte des Berufungswerbers in Österreich steuerpflichtig seien und dass der Berufungswerber bedingt vorsätzlich seine Schweizer Einkünfte der österreichischen Besteuerung entzogen habe. Auf die diesbezügliche umfangreiche Bescheidbegründung wird an dieser Stelle verwiesen. Im Rahmen einer Besprechung am 4. Dezember 2002 mit Vertretern des Finanzamtes legte der steuerliche Vertreter des Berufungswerbers folgende Unterlagen vor: - Rechnung der ST vom 9.6.1995 über 13,40 SFr bezahlt am 6.6.1995 in Ax - Rechnung der ST vom 18.7.1996 über 13,40 SFr bezahlt am 19.8.1996 in SM - Rechnung der ST vom 18.9.1997 über 13,40 SFr bezahlt am 29.9.1997 in SM - Rechnung der SI für Radio- und Fernsehempfangsgebühren Bi AG vom 13.10.1998 über 40,20 SFr bezahlt am 26.10.1998 in SM - Rechnung der SI für Radio- und Fernsehempfangsgebühren Bi AG vom 13.10.1999 über 40,20 SFr bezahlt am 9.11.1999 in SM - Rechnung der SI für Radio- und Fernsehempfangsgebühren Bi AG vom 14.1.2000 über 40,50 SFr bezahlt am 29.2.2000 in SM - Prämienrechnung der S mr V für die Zeitperiode 1.2.1995 bis 31.1.1996 über 140,00 SFr bezahlt am 19.12.1994 in SM - Prämienrechnung der S mr V für die Zeitperiode 1.2.1996 bis 31.1.1997 über 145,20 SFr bezahlt am 3.1.1996 in SM - Prämienrechnung der S mr V für die Zeitperiode 1.2.1997 bis 31.1.1998 über 145,20 SFr bezahlt am 22.1.1997 in SM - Prämienrechnung der S mr V für die Zeitperiode 1.2.1998 bis 31.1.1999 über 145,20 SFr bezahlt am 26.1.1998 in SM - Prämienrechnung der S mr V für die Zeitperiode 1.2.2000 bis 31.1.2001 über 145,20 SFr bezahlt am 27.1.2000 in SM - Prämienrechnung der S mr V für die Zeitperiode 1.2.2001 bis 31.1.2002 über 130,70 SFr bezahlt am 30.1.2001 in SM - Rechnung von E AG, G, vom 19.6.1998 über 52,00 SFr, bezahlt in Ax - Einzahlungsschein betreffend Arztrechnung in Höhe von 98,25 SFr, Dr. med. N, W, bezahlt am 30.4.1998 in SM - Rechnung von Dr. med. N, Wn, vom 31.8.1996 über 92,00 SFr, bezahlt am 13.9.1996 in Ax - Einzahlungsschein betreffend Arztrechnung in Höhe von 132,85 SFr, Dr. med. N, W, bezahlt am 27.6.2000 in SM - Einzahlungsschein betreffend Arztrechnung in Höhe von 102,75 SFr, Dr. med. N, Wn, bezahlt am 29.5.2001 in L - Einzahlungsschein betreffend Arztrechnung in Höhe von 43,50 SFr, Dr. med. N, W, bezahlt am 1.6.1999 in SM - Einzahlungsschein betreffend Arztrechnung in Höhe von 116,50 SFr, Dr. med. N, W, bezahlt am 6.10.1999 in SM - Rechnung von Dr. med. N, W, vom 16.6.1998 über 170,90 SFr - Rechnung der Gemeinde Y vom 31.10.1997 über 110,00 SFr betreffend Erteilung Niederlassung bis 1.11.2000, bezahlt am 18.11.1997 in SM - Rechnung der Gemeinde Y vom 2.7.1998 über 8,90 SFr betreffend Wohnsitzbescheinigung, bezahlt am 13.7.1998 in Ax - Rechnung der Gemeinde Y vom 25.1.1996 über 10,00 SFr betreffend Wohnsitzbescheinigung, bezahlt am 5.2.1996 in Ax - Bestätigung von Hr B, Haus zur SA, CH-2 Yx, vom 20.11.2001 mit folgendem Inhalt: "Hiermit bestätige ich, dass ich RX (ab November 1994) in meinem Haus kostenlos eine Unterkunft zur Verfügung gestellt habe. Als Gegenleistung betreute mir Herr X die PCs und unterstützte mich bei allen EDV-Problemen." - E-Mail von der Ro Bn, Tn AG, CH-3 Hn, vom 20.6.2000 betreffend Stellenangebot - Schreiben vom I, Bs Bg, vom 26.9.2002 mit folgendem Inhalt: "Sehr geehrte Frau X, sehr geehrter Herr X, auf Ihre Anfrage kann ich Ihnen bestätigen, dass Sie am IBg vom 10.8.2000 bis 18.9.2000 insgesamt 3 Eheberatungen in Anspruch genommen haben." Mit Berufung vom 23. Dezember 2002 wandte sich der steuerliche Vertreter des Berufungswerbers gegen die Einkommensteuerbescheide 1995 bis 2001 vom 26. November 2002 und führte dazu Folgendes aus: "Zum Schweizer Wohnsitz nur aus steuerlichen Überlegungen: Herr X hat seine Ausbildung seit dem Jahre 1986 in der Schweiz absolviert und war während des Studiums in Gs (bei Bh) wohnhaft. Nach Beendigung seines Studiums ist er privat und beruflich in der Schweiz geblieben. Zuerst war Herr X in Gn (im Raum C) wohnhaft und tätig. In der Branche, in der er tätig ist (Spezialsoftware), waren und sind in Lx die besten Berufschancen gegeben. Zur Zeit der Heirat fand Herr X in Lx einen geeigneten Arbeitsplatz. Er wohnte damals in Hn am Se, während seine Frau in Z wohnte. Diese Konstellation war zwar privat nicht angenehm, beruflich jedoch insofern notwendig, als sich damals außerhalb Lxs keine geeigneten Stellenangebote ergeben haben. Die Kontakte zu seiner Gattin beschränkten sich auf das Wochenende. Dies galt auch noch nach der Geburt des ersten Kindes. Die familiäre Beziehung gestaltete sich somit von Anfang an anders, als dies dem von der Behörde herangezogenen Familienbild entspricht. Allerdings versuchte Herr X seither einen Arbeitsplatz zu finden, der näher an der österreichischen Grenze gelegen ist, um zumindest hin und wieder auch während der Woche zur Familie zurückkehren zu können. Die Suche war nicht sehr einfach, weil nur sehr wenige Firmen Sw-Spezialisten mit der Ausbildung, die Herr X absolviert hat, suchen. Schließlich fand er eine solche Stelle in W. Im Zuge dessen ergab sich die Möglichkeit bei einem Bekannten des Vaters von Herrn X in Yx quasi kostenlos zu wohnen. Er musste ihm allerdings im Gegenzug dafür die EDV-Anlage seines Unternehmens betreuen. Hinzuweisen ist noch, dass Voraussetzung bei allen Stellengesuchen immer eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz war bzw. ist. Die Aufgabe des Schweizer Wohnsitzes hätte die Position des Herrn X am Schweizer Arbeitsmarkt erheblich eingeschränkt. Zudem war es für ihn nach der langen Phase einer Wochenend-Ehe auch aus privater Sicht erwünscht, einen weiteren Wohnsitz zu haben. Wie im folgenden noch ausgeführt wird, stellten sich auch in der Ehe Probleme ein, die ein arbeitstägliches Heimkehren an den Familienwohnsitz auch aus privater Motivation ausschlossen. Wie in unserer ersten Vorhaltbeantwortung bereits erwähnt, hatte Herr X damit früher eindeutig seinen Mittelpunkt der Lebensinteressen in der Schweiz. Darüber hinaus hatte er einige Jahre nicht einmal einen Wohnsitz in Österreich. Wenn also die Behörde von der Begründung eines zweiten Wohnsitzes spricht, kann damit nur der österreichische gemeint sein. Denn schließlich hat der Schweizer Wohnsitz seit 1986 bestanden, also zu Zeiten als Herr X in Österreich keinen Wohnsitz hatte. Ergänzend dazu möchten wir einen Punkt vorbringen, den wir bereits telefonisch und in der Besprechung angedeutet haben: Nach Begründen des österreichischen Wohnsitzes sind in der Ehe des Herrn X emotionale Probleme aufgetreten, welche die mehrmalige Intervention einer Eheberatung notwendig gemacht haben. Schon aus diesem Grund wollte er nicht jeden Abend nach Z fahren. Weiters hat er sich zu diesem Zeitpunkt auch nachweislich für eine Arbeitsstelle in Lx beworben. Entsprechende Nachweise haben wir der Behörde vorgelegt. Damit ist uE ein unregelmäßiges Heimkehren an den Familienwohnsitz ebenso belegt wie dies die vom Finanzamt geforderten Kostennachweise tun würden, wenn Herr X nicht unentgeltlich gewohnt hätte. Zum Argument der Behörde, dass dies als reine Schutzbehauptung und dritte Argumentationslinie zu sehen sei, möchten wir folgendes vorbringen: Wie die Behörde durch ihr Vorgehen bewiesen hat, nützen ihr Aussagen oder Vorbringen nichts, wenn nicht entsprechende Beweise von Dritten mitgeliefert werden: Aus diesem Grund hat Herr X nach Ergehen des ersten Vorhaltes eine Bestätigung des beratenden Institutes angefordert. Da diese Bestätigung vom beratenden Institut erst Ende September zugesandt wurde, konnte sie unserem Schreiben vom 12.9.2002 nicht beigelegt werden. Ob es sich dabei um das erste Argument oder das dritte handelt, dürfte wohl für die Entscheidung der Behörde nur insoweit relevant sein, als dass damit belegt ist, dass Herr X mehrere Argumente auf seiner Seite hat. Zur erhöhten Mitwirkungspflicht bei Auslandssachverhalten: Die Mitwirkungspflicht besagt, dass der Steuerpflichtige an der Ermittlung des Sachverhaltes mitwirken muss; da bei Auslandssachverhalten die Behörde in ihrer eigenen Ermittlungsmöglichkeit eingeschränkt ist, wird dem Steuerpflichtigen eine erhöhte Mitwirkungspflicht zugemutet. Allerdings bedeutet dies nicht, dass ein Nichtvorhandensein von Beweismitteln dem Steuerpflichtigen anzulasten ist. Lebenssachverhalte, die nicht beweisbar sind, können nicht lediglich mit dem Argument der erhöhten Mitwirkungspflicht dem Steuerpflichtigen angelastet werden. Weder die Mitwirkungspflicht noch die erhöhte Mitwirkungspflicht sind Fragen der Beweislast (Ritz, BAO, § 115, Tz 9ff, StoII, BAO, 1562). Es handelt sich um eine Beweismittelbeschaffungspflicht. Nur wenn der Steuerpflichtige Beweismittel, deren Beschaffung und Beibringung ihm zumutbar und möglich ist, nicht bringt, trifft ihn die Beweislast. Der vom Finanzamt geforderte Negativbeweis ("Weisen Sie nach, dass sie nicht pendeln.") lässt sich jedoch nicht erbringen. Auch die von der Behörde angeführten Unterlagen sind kein Beweis für den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz, sondern lediglich Beweis für das In-Kauf-Nehmen von Miet- und ähnlichen Kosten. Andererseits müsste die Behörde wiederum belegen, dass der Steuerpflichtige an jedem Arbeitstag nach Österreich zurückgekehrt ist. Für diese Frage würde auch die erhöhte Mitwirkungspflicht nicht bestehen, da das Nächtigen in Österreich kein Auslandssachverhalt ist. Damit liegt in der Frage des Art 15 Abs 4 DBA Österreich-Schweiz auch kein ausschließlicher Auslandssachverhalt vor. Zur Grenzgängereigenschaft: Was uns jedoch in den Schriftsätzen grundsätzlich fehlt, ist eine Begründung für die Steuerpflicht anhand einer Überprüfung der gesetzlichen Kriterien: Das einzige was die Behörde lang und breit annimmt ist das Vorhandensein eines österreichischen Wohnsitzes. Nicht einmal dieser wird begründet, sondern einfach angenommen. Selbst wenn ab Fertigstellung des Hauses ein Wohnsitz vorhanden gewesen sein sollte, bedeutet dass noch lange nicht, dass Herr X deshalb in Österreich tatsächlich zu besteuern ist. Da seine Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit aus der Schweiz stammen, gilt gemäß dem Doppelbesteuerungsabkommen mit der Schweiz der Grundsatz, dass diese Einkünfte im Tätigkeitsstaat zu besteuern sind, und dass der Ansässigkeitsstaat die Einkünfte freistellt. Damit wäre Einkommensteuer ausschließlich in der Schweiz zu bezahlen, Österreich würde die Einkünfte aus der Steuerpflicht ausnehmen. Von diesem Grundsatz gibt es eine Ausnahme. Diese Ausnahme erfordert das Erfüllen dreier Kriterien: einen Wohnort in der Nähe der Grenze, einen Arbeitsort in der Nähe der Grenze und dass der Steuerpflichtige sich üblicherweise an jedem Arbeitstag dorthin begibt. Keine dieser drei Voraussetzungen wurde vom Finanzamt begründet. Da es sich bei dieser Bestimmung auch um keine Begünstigungs-, sondern um eine Verschlechterungsbestimmung handelt, liegt dem Grundsatz nach auch keine erhöhte Mitwirkungspflicht beim Steuerpflichtigen. Die Frage des üblicherweise arbeitstäglichen Zurückkehrens ist bereits in der theoretischen Gesetzesauslegung nicht einfach. Hier hat die Verwaltungspraxis deshalb die 45-Tage-Regel eingeführt (ca. ein Tag pro Arbeitswoche). In der Praxis stellt sich zudem die Problematik, dass für einen Beweis wohl eine lückenlose Dokumentation der Übernachtungen nötig wäre, was - wie oben erwähnt - nicht möglich ist. Andererseits müsste die Behörde wiederum belegen, dass der Steuerpflichtige an jedem Arbeitstag nach Österreich zurückgekehrt ist. Für diese Frage würde auch die erhöhte Mitwirkungspflicht nicht bestehen, da das Nächtigen in Österreich kein Auslandssachverhalt ist. Besonders erwähnt hat die Behörde in ihrer Begründung, dass ihr nicht bekannt ist, wie das "Üblicherweise an jedem Arbeitstag dorthin Begeben" im Rahmen des DBA mit der Schweiz zu überprüfen ist. Hier sei der Behörde nur zum DBA Deutschland bekannt, wie vorzugehen sei. Dazu gibt es jedoch Aussagen der FLD Vorarlberg, diverse Anfragebeantwortungen des BMF, die auch in Fachzeitschriften veröffentlich wurden, eine Praxis, die in Abwandlung von der 45Tage-Regel (ein Tag pro Arbeitswoche) bei Halbtags- oder anderen Teilzeitarbeitskräften als so genannte 20%-Richtlinie bekannt ist (bei Ganztagsbeschäftigten stellen ein Tag pro 5 Arbeitstage ebenfalls 20% dar). All dies wurde auch im Rahmen einer Tagung, die sich unter anderem speziell mit der Besteuerung von Dienstnehmern im Bereich des DBA Österreich-Schweiz beschäftigt hat, von Hofrat Dr. Tu von der Finanzlandesdirektion Vorarlberg so dargestellt. Am Podium saßen unter anderem Ministerialrat Dr. Loukota vom österreichischen Bundesministerium für Finanzen und Herr Andreas KB von der Eidgenössischen Steuerverwaltung. Unter den Zuhörern waren etliche Finanzbeamte aus Vorarlberg und Tirol. Die Veranstaltung hat übrigens in Bg stattgefunden. Eine Anfragebeantwortung der FLD Vorarlberg (854-6/97), die aufgrund einer Anfrage unserer Kanzlei ergangen ist, bestätigt, dass die zum DBA Deutschland getroffenen Aussagen auch auf das DBA Liechtenstein anzuwenden sind. Unter anderem wird dort aber auch ausgeführt: Wenn also im Anfragefall Übernachtungen des im Inland unbeschränkt Steuerpflichtigen nicht nur ausnahmsweise am Schweizer Arbeitsort erfolgen, dann geht die Grenzgängereigenschaft verloren. Dazu gibt es auch ein Urteil des BFH vom 16.3.1994 (SWI 1994, 340) zum DBA Deutschland-Schweiz, der 30 Tage als die Grenzgängereigenschaft nicht beeinträchtigend ansieht und für den "sich die 45-Tage-Regelung noch im Rahmen einer zulässigen Auslegung halten dürfte". Es sieht 45 Tage aber somit als Obergrenze, die die Behörde verlangen kann, an. In der Anfragebeantwortung wird von der FLD weiters ausgeführt: Aufgabe des Steuerpflichtigen wird es sein, die Freistellungsvoraussetzungen (zB durch polizeiliche Meldung, Steuerbescheinigung etc.) glaubhaft zu machen. Hinweisen möchten wir noch auf die Ansicht der FLD Vorarlberg vom 30.8.1985, 1098-2/1985, nach der die Grenzgängerbewilligung der stärkste Beleg für das üblicherweise arbeitstägliche Pendeln darstellt. Im Umkehrschluss stellt dann natürlich das Vorliegen einer unbeschränkten Niederlassungsbewilligung auch ein starkes Indiz für das mehrmalige Verbleiben in der Schweiz dar, zumal die Schweizer Fremdenpolizei die Voraussetzungen für das Vorliegen der C-Bewilligung ebenfalls überprüft. Weiters ist im Zuge dessen auch die Entfernung des Arbeitsortes von der Grenze zu überprüfen. In der Praxis gibt es zur Schweiz keine einheitliche Entfernungsregel, weil iSd FLD-Ansicht eine vorhandene Grenzgängerbewilligung unabhängig von der Entfernung zur Anwendung der Grenzgängerbesteuerung führt. Bei Herrn X liegt jedoch gerade keine Grenzgängerbewilligung vor. Zur Vorgangsweise: Am Telefon ist angeklungen, dass wir auf den ersten Vorhalt sehr wenig geantwortet hätten: Im ersten Vorhalt war angeführt, dass der Wohnsitz des Herrn X angeblich Y sei, obwohl der Gattin ein Einfamilienhaus in Z gehöre. Deshalb müsse davon ausgegangen werden, dass Herr X tatsächlich von Z in die Schweiz pendle. Im Zuge des Vorhaltsverfahrens wurde Herr X aufgefordert, dazu Stellung zu nehmen und die Steuererklärungen seit 1997 auszufüllen. Stellung genommen haben wir auf eineinhalb Seiten. Wir haben auch Nachweise, die nicht angefordert waren, beigelegt. Im Zuge dessen haben wir höflich angefragt, ob im Sinne der Verwaltungsökonomie ein Ausfüllen der Steuererklärungen unterbleiben könne. Da wir dazu keine gegenteilige Antwort erhielten, sind wir davon ausgegangen, dass auch aus Sicht der Finanzbehörde die Abgabe und Bearbeitung von Steuererklärungen erst sinnvoll ist, wenn die Frage der Steuerpflicht geklärt ist. Gerade um den Unwegsamkeiten von Schriftsätzen aus dem Weg zu gehen, habe ich telefonisch ein Gespräch angeregt, bei dem offene Punkte gemeinsam besprochen hätten werden können. In der Begründung zu den Einkommensteuerbescheiden wird nun versucht, uns ein Nicht-mitwirken-Wollen zu unterstellen. Am 11.11.2002 habe ich versucht Herrn Wa zu erreichen, der auf den Vorhalten als Unterzeichner und als einzige Ansprechperson ausgewiesen war. Es wurde mir mitgeteilt, dass er die ganze Woche ortsabwesend sei. Als ich nach einer Stellvertretung fragte, bekam ich die Antwort, dass diese derzeit nicht erreichbar sei. Daraufhin nahm ich am 12.11.2002 Kontakt auf, und fragte unter Angabe des Namens (Steuernummer war noch keine vergeben) und unter Verweis auf den zweiten Vorhalt und die dort gesetzte Frist nach, ob es möglich sei, die Frist insofern zu erstrecken, als ich gerne zuvor telefonisch Kontakt aufgenommen hätte. Geantwortet wurde mir, dass das kein Problem darstellen dürfte. Da das bisher im Umgang mit Ergänzungsersuchen üblich war, nahm ich es als glaubwürdige Antwort an. Am Montag, den 18.11.2002 (also am ersten Arbeitstag, an dem Herr Wa wieder im Amt war) nahm ich telefonisch Kontakt auf und fragte Herrn Wa an, ob es möglich wäre, dass ich mit den Unterlagen zu einem Gespräch vorbeikommen könnte. Er gab mir zu erkennen, dass er nicht die richtige Ansprechperson sei und dass ich mit Herrn Dr. Be Kontakt aufnehme müsse. Da ich Herrn Dr. Be an diesem Tag nicht mehr erreichte, erledigte ich dies am Vormittag des 19.11.2002. Auch Herrn Dr. Be fragte ich, ob es für ihn - da wir uns ja im Sachverhaltsermittlungsstadium befänden - nicht angenehmer sei, wenn wir uns zu einem Gespräch zusammensetzen würden, anstatt in diesem Verfahrensstadium ausschließlich Schriftsätze auszutauschen, bei denen zwischen Frage und Antwort immer wieder Zeit vergeht. Ein Gespräch wurde abgelehnt. Vereinbart wurde, dass wir bis Ende der Woche Zeit hätten, den Vorhalt schriftlich zu beantworten. Weshalb die Behörde diese drei Tage nicht mehr zuwarten konnte, ist mir nicht erklärlich. Jedenfalls leitete sie noch am selben Tag ein Finanzstrafverfahren ein. Der Einleitungsbescheid wurde an Frau X am Donnerstag, den 21.11.2002 ausgehändigt. Nachdem ich telefonisch davon in Kenntnis gesetzt wurde, habe ich Herrn Dr. Be davon verständigt, dass ich gerne den Wortlaut des Einleitungsbescheides, der ja verfahrensrechtlich keine Kleinigkeit darstellt, zur Kenntnis nehmen möchte, bevor ich unser umfassendes Schreiben an das Finanzamt absende und bat ihn diesbezüglich um Verständnis. Am Freitag, den 22.11.2002 wurde der Vorauszahlungsbescheid für das Jahr 2002 zugestellt. Am Dienstag, den 26.11.2002 nahm ich betreffend des Vorladungstermines, der im Zuge des Einleitungsbescheides bekannt gegeben wurde, mit Frau BF Kontakt auf, und fragte, ob sie dabei auch das Abgabenverfahren behandeln werde. Sie deutete mir an, dass sie lediglich das Finanzstrafverfahren bearbeite und dass ich bezüglich des Abgabenverfahrens mit der Veranlagungsabteilung Kontakt aufnehmen müsse. Als ich versuchte, Herrn Dr. Be nochmals zu erreichen, wurde ich mit Herrn Dr. BK verbunden. Ergebnis des Telefonates war, dass die Angelegenheit am 4.12.2002 besprochen werde. Nichtsdestotrotz wurden Ende der besagten Woche Herrn X Einkommensteuerbescheide für 1995 bis 2001 mit einer umfangreichen fünfseitigen Begründung und ein Vorauszahlungsbescheid für das Jahr 2003, datiert auf den 26. und 27.11.2002 zugestellt. Dort wird unter anderem ausgeführt, dass wir signalisierten, an der Aufklärung des Sachverhaltes nicht mitzuwirken und uns nicht mehr gemeldet hätten. Ich weiß nun wirklich nicht, was für eine Ablauforganisation bei der Behörde vorherrscht. Offensichtlich ist dort die emotionale Motivation so groß, dass in diesem Fall alle anderen Arbeiten nebensächlich erscheinen und täglich nur auf Schriftstücke oder Anrufe von uns gewartet wird. Anders lässt es sich nicht erklären, dass Anrufe am 18.11.2002, 19.11.2002, ein Fax am 21.11.2002 und Anrufe am 26.11.2002 und 27.11.2002 als Nichts-von-sich-Hören-Lassen bezeichnet werden können. Ich nehme an, dass die Behörde nicht auch am Wochenende auf uns gewartet hat. Übrigens wird Herr X auch jetzt noch für das Jahr 2001 von der Behörde im FinanzOnline-Dienst, nach dem ja nach Ansicht des Bundesministeriums für Finanzen die Wirtschaftstreuhänder die von ihnen abzugebenden Steuererklärungen verwalten sollen, immer noch als "keine Erklärung abzugeben" geführt. Offensichtlich hat die Behörde hier doch die Verwaltungsökonomie vor Augen, auf die wir im ersten Schreiben verwiesen haben. Dennoch haben wir in allen Telefonaten angedeutet, dass auf die geringste Andeutung der Behörde hin natürlich sofort Steuererklärungen erstellt würden. In der Begründung zu den Bescheiden schreibt die Behörde nun, es wäre am 3.10.2002 nochmals ein Schreiben erfolgt mit der Aufforderung Steuererklärungen für die Jahre ab 1992 abzugeben. Auf diesen Tag datiert ist uns nur der zweite Vorhalt bekannt, in dem mit keiner Silbe auf Steuererklärungen hingewiesen wird. Zur Schweizer Steuerbelastung: Weiters möchten wir darauf hinweisen, dass Herr X bereits in der Schweiz seine Einkünfte versteuert hat. Sollte die Finanzbehörde der Auffassung sein, dass die Einkünfte in Österreich zu besteuern sind, so beantragen wir im Namen unseres Mandanten die Durchführung eines Verständigungsverfahrens. Die Behörde unterstellt zwar in der Begründung der Einkommensteuerbescheide, Herr X habe sich einerseits in der Schweiz bereits erkundigt und dort andererseits die Auskunft erhalten, er bekäme keine Steuern zurück. Erstens hat Herr X sich dort nicht erkundigt und zweitens ist genau diese Frage, falls es zu einer österreichischen Besteuerung kommen sollte, Gegenstand eines Verständigungsverfahrens. Zur Höhe der Schätzung: Abgesehen davon, dass anhand der noch einzureichenden Steuererklärungen samt der Beilagen andere Einkünfte anzusetzen sind, möchten wir trotz voller Anerkennung der bei Schätzungen notwendigen Ungenauigkeiten doch darauf hinweisen, dass alleine durch den der Behörde an sich bekannten Grenzgängerkurs ganz andere Schwankungen im Einkommen liegen, als dies die Behörde angenommen hat. Zur Frage der Verjährungsfrist bzw. des offensichtlich unterstellten Vorsatzes: Bisher fehlt zur Frage der Verjährungsfrist jegliche Aussage. Aus den Bescheiden 1995 und 1996 schließen wir, dass die Behörde von hinterzogenen Abgaben ausgeht. Auch wenn die Behörde die Beurteilung, ob hinterzogene Abgaben vorliegen, ohne Bindung an ein Finanzstrafverfahren selbst treffen kann, muss sie dennoch nach den im Finanzstrafrecht geltenden Kriterien vorgehen. Insbesondere ist somit neben dem objektiven Merkmal einer Abgabenverkürzung (dazu bereits oben) auch das subjektive Merkmal des Vorsatzes zu prüfen. Dieser Vorsatz muss im Zeitpunkt der Tat vorgelegen haben. Ansonsten gilt die verlängerte Verjährungsfrist nicht. Aus den folgenden Ausführungen geht hervor, dass Herr X zum damaligen Zeitpunkt keineswegs einen Vorsatz gehabt hat. Wie bereits einleitend ausgeführt hatte Herr X früher keinen Wohnsitz in Österreich. Er wohnte und arbeitete ausschließlich in der Schweiz. Zur Zeit als er seine spätere Gattin kennen lernte, wohnte und arbeitete er im Raum C. Dennoch zog er zu dieser Zeit nach Lx (also nicht in die Nähe seiner Gattin). Dies änderte sich auch nicht bei der Geburt des ersten Kindes. Die Ehe der Familie X war von Anbeginn an eine Wochenendbeziehung. In der Folge stellten sich auch in der Ehe Probleme ein, die ein arbeitstägliches Heimkehren an den Familienwohnsitz auch aus privater Motivation ausschlossen. Im Einleitungsbescheid wird nun argumentiert, der Familienwohnsitz wäre nur 10 Minuten weiter als der Schweizer Wohnsitz. Selbst wenn dem so wäre, wäre das unerheblich. Entscheidend wäre nicht der Grund, weswegen Herr X nicht an seinen Familienwohnsitz zurückkehren würde, sondern ausschließlich die Tatsache, dass er nicht zurückkehrt. Weiters ist bei den angewendeten Routenplanern nicht berücksichtigt, dass sowohl durch die Stadt G als auch an der Grenze einerseits Zeiten verloren gehen und dass andererseits auf den Schweizer Bundesstraßen, die durch kleinere Ortschaften führen, erheblich Zeit gewonnen werden kann. Weiters ist zu erwähnen, dass die von Herrn X tatsächlich verwendete Strecke von den Routenplanern nie vorgeschlagen wird. Dazu haben wir einen Ausdruck beigelegt, bei dem wir dem Routenplaner die Verbindungsstraße Yx - Sn vorgegeben haben. Wenn man die tatsächlich verwendete Strecke heranzieht und weiters berücksichtigt, dass die direkten Dorfverbindungsstraßen von Yx nach W erstens sehr gut ausgebaut und zweiten sehr wenig befahren sind, kommt man realistisch auf eine Zeit von ca. 20 Minuten. Im Gegensatz dazu muss man bei der Route nach Z einerseits durch die sehr stark befahrene Stadt G mit jeder Menge Ampeln und einigen Stauzonen fahren und andererseits auch über das Zollamt, wo man erfahrungsgemäß auch größere Wartezeiten in Kauf nehmen muss. Auch auf der dann folgenden Strecke Höchst - Z ist der Verkehr oft nur sehr zähfließend. Diese Route ist damit nur sehr schwer unter 45 Minuten zu bewerkstelligen. Daher benötigt man für die Route W - Yx also im Durchschnitt etwa nur halb so lange wie für die Route W - Z. Abgesehen von der Fahrtdauer ist aber der noch größere Vorteil der Route W - Yx die immense Kostenersparnis. Dadurch, dass die Entfernung ebenfalls nicht einmal halb so groß ist, ergibt sich bei 8 Fahrten pro Woche (Montag und Freitag nur je einmal gerechnet, da am Montag Morgen und am Freitag nach Dienst immer die Heimfahrt nach Z erfolgte, Dienstag bis Donnerstag 2 mal gerechnet) eine Kostenersparnis von ca. ATS 4.000,00 pro Monat. Die Ausführung im Einleitungsbescheid, Herr X habe im Schreiben vom 9.8.2002 angegeben, er fahre nur am Wochenende und vielleicht noch einmal zusätzlich unter der Woche nach Hause, ist nicht richtig. Einerseits gab es am 9.8.2002 kein Schreiben von Herrn X an die Behörde, sondern ein Ergänzungsersuchen, das von der Behörde an Herrn X gesandt wurde. In der zugehörigen Vorhaltbeantwortung hat Herr X angegeben, dass er aus verschiedenen Gründen nicht regelmäßig an seinen österreichischen Wohnort zurückkehrt. Bei der Glaubwürdigkeit verweist die Behörde weiters auf den jung verheirateten Vater, und unterstellt, dass es gerade bei einem solchen nicht glaubwürdig erscheint, dass er nicht jeden Abend nach Hause kehrt. Dabei übersieht die Behörde jedoch, dass Herr X gerade als jung verheirateter Vater von der Familie noch weiter weg gezogen ist (von C nach Lx). Erst später ist er wieder in die Nähe der Familie gezogen. Schlussendlich geht die Behörde davon aus, dass Herr X den ausländischen Wohnsitz vorgetäuscht hätte, um der österreichischen Besteuerung zu entgehen. Dass dem nicht so ist, belegen die obigen Ausführungen. Herr X ist immer davon ausgegangen, dass seine Vorgangsweise rechtmäßig ist. Er hatte früher einen Wohnsitz in Lx, er verlegte diesen nach Yx und fuhr zwar hin und wieder auch während der Woche nach Hause, aber nicht so regelmäßig, dass er sich als Grenzgänger fühlte. Dies belegt ja auch sein sonstiges Verhalten. Schließlich hätte er sonst nicht über all die Jahre bei der Finanzbehörde auch um Differenzzahlung betreffend der Familienbeihilfe angesucht (was laut dem Telefonat vom 19.11.2002 ausschlaggebend für die Ermittlungen gewesen sei). Auch hätte er sich so verhalten, dass die Behörde selbst nicht so viele Daten erhalten hätte. Und hätte er wirklich einen Vorsatz gehabt, hätte er sicherlich eine umfangreiche Dokumentation über die von ihm in der Schweiz verbrachten Zeiten erstellt. Weiters hätte er auch im Zuge des Vorhaltsverfahrens andere Verfahrensschritte gesetzt. All das belegt, dass Herr X die ganze Zeit davon ausgegangen ist, dass er in Österreich nicht steuerpflichtig ist. Nur weil die Behörde nun argumentiert, sie kenne die 45-Tage-Regel nicht und Herr X sei in Österreich steuerpflichtig, auch zu unterstellen, Herr X hätte von vornherein einen Vorsatz gehabt, ist unzulässig. Auch wenn die Behörde somit aufgrund ihrer Interpretation zu einem steuerlich anderen Ergebnis kommen sollte, fühlte sich Herr X niemals im Unrecht. Herrn X fehlte für den Vorsatz jedenfalls die Wissentlichkeit; ansonsten wäre zu prüfen, ob er mit seiner Auslegung einem Irrtum unterlegen ist. Zu berücksichtigen ist dabei sicherlich auch, dass die Grundregel aller von Österreich abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen ist, dass die Besteuerung in jenem Staat durchzuführen ist, in dem die Tätigkeit erfolgt. Das gilt auch mit der Schweiz. Lediglich eine Ausnahmeregel gesteht dem Ansässigkeitsstaat bei eindeutigen Grenzgängern wiederum das Besteuerungsrecht zu. Auch in Zusammenhang mit der Frage des Vorsatzes müssen wir auf die Anfragebeantwortung der FLD Vorarlberg (854-6/97) verweisen: Dort wird von der FLD - wie erwähnt ausgeführt: "Aufgabe des Steuerpflichtigen wird es sein, die Freistellungsvoraussetzungen (zB durch polizeiliche Meldung, Steuerbescheinigung etc.) glaubhaft zu machen. Wenn nun die Behörde mit den von uns vorgelegten Nachweisen nicht zufrieden ist, und daraus eine Abgabepflicht begründen sollte, kann sie aber dennoch, da Herr X sich an die bisher vertretenen Regeln gehalten hat, nicht auch noch einen Vorsatz unterstellen. Hauptargument in der Frage des Vorsatzes dürfte nach dem Aufbau der Bescheidbegründung der Anruf des Bekannten des Herrn X sein: Da dieser Anruf nicht als Vertreter des Herrn X erfolgte, kann ihm kein juristisches Gewicht beigemessen werden. Die Behörde versucht aber offensichtlich anzudeuten, dass Herr X durch die Beauftragung eines Dritten seinen Vorsatz offen gelegt habe. Dass dem nicht so ist, belegt die Tatsache, dass Herr X uns gegenüber nie in diese Richtung agierte. Weiters handelt es sich nicht um einen Bekannten des Herrn X, sondern um einen Bekannten seiner Gattin. Diese hat sich bei besagtem Bekannten, der früher Fa war, lediglich erkundigt, wie solche Finanzverfahren ablaufen. Der Bekannte hatte jedoch nie Einblick in den steuerlichen Sachverhalt und hatte auch keinerlei diesbezüglichen Kontakt mit Herrn X selbst. Mag sein, dass ein ehemaliger Fa in die Angelegenheit mehr hineininterpretiert hat als der Realität entspricht (ähnlich wie die Behörde). Keineswegs kann dieses Verhalten jedoch Herrn X zugerechnet werden. Und übrigens: Selbst wenn Herr X zwischen dem ersten und dem zweiten Vorhalt den Entschluss gefasst hätte, eventuell vorzuschreibende Abgaben möglichst niedrig zu halten, begründet das keinen Vorsatz im geforderten Sinne. Denn der Vorsatz muss im Zeitpunkt der Tat vorliegen. Ein verspäteter Vorsatz wäre unbeachtlich. Dass Herr X keinen Vorsatz hatte, belegt auch seine Reaktion auf den ersten Vorhalt. In der Vernehmung am 4.12.2002 wurde seitens der Behörde diesbezüglich erwähnt, Herrn X sei die Tragweite des Verfahrens offensichtlich nicht bewusst gewesen. Wenn ihm dies aber im Sommer 2002 nicht bewusst war, dann kann keineswegs zum Zeitpunkt einer eventuellen Abgabenverkürzung ein Vorsatz vorgelegen sein. Auch hier gilt: Wenn Herr X den Vorsatz jetzt hätte, wäre dies keine Abgabenhinterziehung. Vorsatz muss - wie gesagt - zum Tatzeitpunkt gegeben sein. Ein letztes Indiz für den Vorsatz war für die Behörde die polizeiliche Nichtmeldung: Wenn es Herrn X damit darum gegangen wäre, bei der Finanzbehörde nicht aktenkundig zu werden, hätte er keineswegs Anträge auf Ausgleich der Familienbeihilfe oder Eingaben betreffend den Einheitswert bei der Behörde selbst eingebracht. Die polizeiliche Nichtmeldung erfolgte ausschließlich hinsichtlich des Präsenzdienstes. Zum Zeitpunkt, zu dem Herr X nach Ansicht der Behörde meldepflichtig gewesen wäre, wäre bei einer Meldung automatisch eine Einberufung durch das Bundesheer erfolgt. Wäre es um das Nichtaufscheinen betreffend der Steuerpflicht gegangen, hätte Herr X sich eher polizeilich gemeldet, keinesfalls aber mehrere und jährliche Anbringen bei der Finanzbehörde selbst eingebracht. Zur Aussetzung der Einhebung: Abschließend beantragen wir die Aussetzung der Einhebung der vorgeschriebenen Beträge. Zu den vorgelegten Unterlagen: Einige Unterlagen wurden bereits anlässlich der Besprechung am 4.12.2002 überreicht. Diesem Schriftsatz haben wir die Steuererklärungen der Jahre 1995 bis 2001 beigelegt mit den jeweiligen Beilagen und dem Jahreslohnausweis. Weiters liegt bei ein vom Schweizer Arbeitgeber erstelltes Übersichtsblatt über die Bezüge seit 1995, aus dem insbesondere die sonstigen Bezüge ersichtlich sind. Zu den Sonderausgaben verweisen wir bezüglich der Kirchensteuer auf den bereits vorgelegten Schweizer Steuerbescheid, mit dem auch die Kirchensteuer miteingehoben wurde. Betreffend der Schweizer Krankenversicherung haben wir eine Aufstellung beigelegt und noch vorhandene Versicherungsbestätigungen, aus denen sich die in der Aufstellung ausgewiesenen Beträge ergeben. Beigelegt haben wir weiters zwei Abwicklungsformulare betreffend der Ausgaben für Wohnraumschaffung ab 1996. Im Jahr 1995 hatte Frau X bereits eine private Krankenversicherung. Da wir lediglich die Bestätigung des Jahres 1997 ausfindig machen konnten, haben wir den dort ausgewiesenen Betrag auf ATS 5.000,00 abgerundet. Betreffend des Pendlerpauschales möchten wir erwähnen, dass wir auf den uns zur Verfügung stehenden Routenplanern jeweils mehr als 40 km für die Strecke W - Z ausgewiesen bekamen (Twix Route 42,1 km; Microsoft Autoroute 41,3 km). Am 4.12.2002 wurden seitens der Behörde noch einige Unterlagen angesprochen. Diesbezüglich haben wir eine Bestätigung des Schweizer Unterkunftgebers über Größe und Ausstattung der Wohnung beigelegt. Zu erwähnen ist weiters, dass auch die Schweizer Ausländerbehörde grundsätzlich Kontrollen bezüglich des Wohnsitzes anstellt. Konkret war diesbezüglich auch in Anwesenheit des Unterkunftgebers eine Nachschau betreffend der Wohnung und eine Befragung durch das Amt für Ausländerfragen aus Tg am 25.10.1997, was Herr B ebenfalls bestätigt hat. Belege über Hausrat konnten wir leider nur wenige beilegen, weil die Wohnung einerseits möbliert ist und weil Herr X andererseits bei Bezug der Wohnung in Yx den Hausrat und andere Gegenstände aus seinem komplett bestehenden Haushalt in Lx mitgenommen hat. Insbesondere die angesprochenen Gegenstände, wie Besteck und ähnliche Dinge, hatte er ja bereits in drei verschiedenen Wohnungen in der Schweiz. Außerdem werden solche Belege in der Regel nicht über mehrere Jahre aufgewahrt. Beim I existieren leider keine weiteren Protokolle. Laut Aussage des I werden solche nie angefertigt. Beigelegt haben wir jedoch eine Bestätigung eines von Frau X damals in der Angelegenheit einer möglichen Ehescheidung aufgesuchten Anwaltes." Mit Schreiben vom 29. Jänner 2003 wurde vom Finanzamt Bg der Antrag des Berufungswerbers auf Einleitung eines Verständigungsverfahrens im Sinne des § 25 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur