UFSF RV/0400-F/08

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des bfadr, vertreten durch Dr. Fritz Miller, 6780 Schruns, Gerichtsweg 2, vom 21. April 2008 gegen den Bescheid des Finanzamtes Bregenz vom 18. März 2008 betreffend Einkommensteuervorauszahlungen 2008 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Entscheidungsgründe Mit Schreiben vom 30. April 2007 übermittelte das Finanzamt Bregenz dem Berufungsführer folgenden Vorhalt: "Der Finanzbehörde wurde schon des öfteren zur Kenntnis gebracht, dass das Fahrzeug mit dem Schweizer Kennzeichen SG, welches auf BF, CH-ADR zugelassen ist, speziell an Wochenenden vor dem Haus in der Str in W geparkt ist. Nach ho Aktenlage steht das Objekt in der Str in W in Ihrem Eigentum. Seit dem Umbau dieses Hauses (3.1.2003) ist Ihre ehemalige Ehegattin (KS) mit den minderjährigen Kindern (Sarah und Salome) dort wohnhaft. Aufgrund dieser Sachlage besteht der Verdacht, dass sie wieder mit Ihrer geschiedenen Ehegattin zusammen leben. Nach dem neugefassten DBA mit der Schweiz ist seit dem 1.1.2007 für die Steuerpflicht in Österreich der Mittelpunkt der Lebensinteressen maßgebend. Ein tägliches Pendeln vom Wohnort zum Arbeitsort und zurück ist nicht mehr erforderlich. Sie werden hiermit aufgefordert, der Finanzbehörde binnen 14 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens alle für die Beurteilung der Frage der Steuerpflicht notwendigen Sachverhalte bekannt zu geben und mit entsprechenden Nachweisen zu untermauern. Das wären für den Fall Ihrer Steuerpflicht in Österreich die Einreichung einer "Grenzgängeranmeldung" und eine aktuelle Lohnbestätigung ihres Schweizer Arbeitgebers um Ihre Einkommensteuervorauszahlungen für 2007 festsetzen zu können. Für den Fall, dass Sie Ihren Mittelpunkt der Lebensinteressen nicht in W in der Str haben, wäre dies anhand von geeigneten Beweisen zu belegen (Nachweisung eines gleichwertigen Wohnsitzes in der Schweiz, Mietvertrag, Betriebskostenabrechnungen inklusive der Zahlungsnachweise, Gesprächsauflistung Ihrer Telefonanschlüsse und der Ihrer geschiedenen Gattin für den Zeitraum 12/06 bis laufend, Unterhaltsleistungen an Ihre geschiedene Ehegattin, sowie die beiden Kinder und Belegung der Zahlungsflüsse im Zusammenhang mit dem Haus in W unter Offenlegung Ihrer Bankkonten)." In der Eingabe vom 16. Mai 2008 brachte der Vertreter des Berufungsführers vor: "[Der Berufungsführer] hat mich in dieser Rechtssache mit seiner Vertretung betraut. Bitte teilen Sie mir mit, wer Ihnen des öfteren zur Kenntnis gebracht hat, dass mein Mandant sein Fahrzeug vor dem Haus in der Str geparkt hat. Worauf gründet sich Ihr Verdacht, dass mein Mandant wieder mit seiner geschiedenen Ehefrau zusammen lebt? Bitte übermitteln Sie mir auch die von Ihnen gewünschte Grenzgängeranmeldung. Meiner Rechtsmeinung nach genügt der von Ihnen geäußerte Verdacht nicht, um ein Ermittlungsverfahren gegen meinen Mandanten hinsichtlich seines Wohnsitzes einzuleiten. Hier bitte ich Sie mir geeignete Nachweise vorzulegen, worauf sich ihr Verdacht gründet." Mit Eingabe vom 22. Mai 2007 übermittelte das Finanzamt Bregenz dem Vertreter des Berufungsführers folgendes Schreiben: "Vorab unterstellt das FA Bregenz, wie dies bei Vollmachten von Rechtsanwälten üblich ist, dass Ihnen von Herrn BF auch die Zustellvollmacht eingeräumt worden ist. In der Sache BF übermittle ich Ihnen den gewünschten Fragebogen zur "Grenzgängeranmeldung". Sollte Herr BF nicht wieder mit seiner geschiedenen Ehegattin KS zusammen leben, so wird es ihm ein Leichtes sein, den Verdacht im Sinne der im Schreiben vom 30.4.2007 demonstrativ angeführten Beweismittel zu entkräften. Nach ho Kenntnislage haben BF und KS das Haus in der Str, in W, gemeinsam umgebaut, haben ein gemeinsames, am 23.7.2003, nach der Scheidung, geborenes Kind [...] und außerdem sind die beiden nach ho Kenntnis wieder verehelicht. Nachdem Sie jedoch die Zusendung der "Grenzgängeranmeldung" wünschen, geht das Finanzamt Bregenz davon aus, dass Herr BF gewillt ist, sich aufgrund des geänderten Doppelbesteuerungsabkommens (Für die Anwendung des österreichischen Besteuerungsrechtes auf Arbeitseinkommen in der Schweiz bedarf es nun nicht mehr des täglichen Pendelns vom Wohnort in Österreich zum Arbeitsort in der Schweiz und zurück, sondern es ist die Ansässigkeit in Österreich ausreichend. Die Ansässigkeit wird in der Regel in jenem Staat sein, in welchem die Gattin und die Kinder leben.) der Besteuerung in Österreich zu unterwerfen und sich somit jedwedes weitere für beide Seiten aufwändige Ermittlungsverfahren erübrigt. Das FA Bregenz erwartet eine Rückmeldung auf dieses Schreiben binnen 14 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens." In der Eingabe vom 4. Juni 2007 brachte der Vertreter des Berufungsführers vor: "Ihr Schreiben vom 22.5.2007 habe ich mit meinem Mandanten besprochen. Mein Mandant hat seinen ordentlichen Wohnsitz in CH-ADR. Er hat dort eine 2 1/2-Zimmer- Wohnung. Hiefür bezahlt er pro Monat an Miete inkl. der Betriebskosten CHF 640,00. Er arbeitet in der Nachbargemeinde bei der Fa. C. Er ist in der Schweiz steuerpflichtig und dort auch sozialversichert. Er hat in der Schweiz eine Aufenthaltsgenehmigung und eine Niederlassungsbewilligung, Mit Frau KS ist er nicht wieder verheiratet. Nach W kommt er deswegen, um seine beiden Kinder zu besuchen. Es ist am Mittwoch am Abend und manchmal am Wochenende der Fall. Mein Mandant ist daher kein Grenzgänger. Das Haus in der Str gehört meinem Mandanten. Er hat nach der Scheidung der Ehe dieses Objekt seiner geschiedenen Frau überlassen. Sie hat das Haus unter ihrer Verantwortung umgebaut. Zu Ihrer gefälligen Kenntnisnahme übersende ich Ihnen Kopien aus dem Reisepass, woraus sich ergibt, dass mein Mandant in CH-ADR ordnungsgemäß gemeldet ist und über eine Schweizer Niederlassungsbewilligung verfügt. Ich bitte Sie mir mitzuteilen, wer lhnen gesagt hat, dass KS und BF wieder verheiratet sein sollen. Mein Mandant ist nicht bereit die Kosten meines Einschreitens und seine Barauslagen in diesem Verfahren zu tragen. Er will diejenigen zur Verantwortung ziehen, denen er die Einleitung dieses Ermittlungsverfahren verdankt. Ich bitte Sie mir daher die entsprechenden Daten zur Verfügung zu stellen." Mit Schreiben vom 22. Juni 2007 teilte das Finanzamt dem Vertreter des Berufungsführers mit: "Wie Sie dem angefügten Revisionsprotokoll zum DBA Schweiz/Österreich entnehmen können, gibt es den im vorigen Abkommen enthaltenen Begriff "Grenzgänger" nicht mehr. Die Schweiz hat nun, seit dem 1.1.2006 (bei entsprechender Schlechterstellung durch das neue DBA tritt das Abkommen erst ab 1.1.2007 in Kraft, weshalb Ihr Mandant erst ab 1.1.2007 von der Finanzbehörde zur Deklarierung seines Einkommens aufgefordert wird), als Tätigkeitsstaat das volle Besteuerungsrecht. Der neu gefasste Art. 23 des Abkommens weist jedoch Österreich, als Ansässigkeitsstaat, das Besteuerungsrecht zu. Das Finanzamt Bregenz geht nach wie vor davon aus, dass ihr Mandant in Österreich ansässig ist. Die Ansässigkeit - definiert in etwa wie der Mittelpunkt der Lebensinteressen - eines Steuerpflichtigen ist in aller Regel dort, wo seine Familie wohnt. Ein zweiter Wohnsitz in der Schweiz ist für die Besteuerung in Österreich nicht hinderlich, ebenso wenig die nicht regelmäßige Rückkehr an den Familienwohnsitz, wie dies im vorigen Abkommenstext noch erforderlich war. Im Übrigen darf auf die Kommentierung des § 115 BAO verwiesen werden. Dort wird die amtswegige Pflicht, den Sachverhalt zu erforschen, insofern eingeschränkt, als der Sachverhalt seine Wurzeln im Ausland hat. Ebenso ist ein Steuerpflichtiger zur verstärkten Mitwirkung an der Aufklärung eines Sachverhaltes gehalten, wenn ungewöhnliche Verhältnisse vorliegen. Österreich hat mit der Schweiz kein Rechtshilfeabkommen. Somit ist die Behörde nur in der Lage, die Qualität des österr. Wohnsitzes zu beurteilen und es ist Sache ihres Mandanten, darzulegen (unter Vorlage entsprechender Beweise, wie sie schon im Schreiben vom 30.4.2007 beispielhaft angeführt worden sind.), dass er in der Schweiz ansässig ist. Es liegt auch ein ungewöhnlicher Sachverhalt vor, wenn ein Ehegatte Jahre nach seiner Scheidung der geschiedenen Ehegattin sein Elternhaus zum Umbau und zur anschließenden Nutzung für sich, die Kinder und ihre Mutter samt Lebensgefährten überlässt. Und im gleichen Zeitraum ein zweites, gemeinsames Kind geboren wird. Ungewöhnlich ist der Sachverhalt jedoch nur insofern, dass behauptet wird, die beiden Ehegatten hätten nicht wieder zueinander gefunden. In der Folge erfordert die BAO vom Abgabenpflichtigen eine verstärkte Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhaltes. Die Behörde sieht wiederum für die Beibringung der Anmeldung zur Besteuerung in Österreich bzw. der im Schreiben vom 30.4.07 angeführten Beweise eine Frist von 14 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens vor. Es ist auch zu bedenken, dass die Beurteilung der "Ansässigkeit" bzw. des "Mittelpunktes der Lebensinteressen" sehr stark in die private Sphäre eines Steuerpflichtigen eingreift und demgemäß derartige Ermittlungen einer Behörde als Eingriff in die Privatsphäre verstanden werden. Wenn die entsprechenden Beweise nicht vom Abgabenpflichtigen beigebracht werden, wird die Behörde ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht nachkommen und anschließend in freier Beweiswürdigung eine Entscheidung treffen. Was Ihr Ersuchen um Bekanntgabe eines "Anzeigers" oder "Informanten" anlangt, so ist dazu festzustellen, dass es eine derartige Person nicht gibt. Der vermutete Sachverhalt ergibt sich aus den amtsinternen Akten (Familienbeihilfe, Bewertung) und Feststellungen eigener Mitarbeiter. Abgesehen davon ist ein Steuerpflichtiger nicht verpflichtet, zur Abklärung eines Sachverhaltes einen Rechtsanwalt zu Rate zu ziehen. Wenn er vermeint, dies tun zu müssen, so muss er auch für die Beratungskosten aufkommen." Am 18. Juli 2007 übermittelte der Vertreter des Berufungsführers dem Finanzamt folgende Unterlagen: Wohnsitzbescheinigung der Gemeinde CH-Wa vom 19.6.2007, Mietvertrag vom 3.11.1999 über die Wohnung in CH-Wa, Rechnung der Schweizerischen Erhebungsstelle für Radio- und Fernsehempfangsgebühren vom 2.4.2007, Abrechnung der politischen Gemeinde CH-Wa vom 30.4.2007 über den Stromverbrauch des Berufungsführers. Mit Schreiben vom 28. September 2007 übermittelte das Finanzamt Bregenz dem Berufungsführer folgenden Vorhalt: "Sollte es bezüglich Ihrer Beziehung zu KS eine schriftliche Vereinbarung geben, die nach dem Vergleich vom 14.6.99 datiert, so ist diese ebenfalls vorzulegen. Die Zahlung der Unterhaltsleistungen an Frau KS und Kinder sind bankmäßig zu beweisen. Die bislang im Verfahren aufgelisteten Unterhaltsleistungen - 750,00 € bzw. 1.125,00 CHF zuzüglich der Bedienung des Tilgungsträgers mit mtl. 400,00 € sowie der Übernahme der Grundsteuer, Hausversicherung und der Reparaturen - widersprechen dem Scheidungsvergleich vom 14.6.99, in welchem die Ehepartner gegenseitig auf jegliche Unterhaltsleistungen nach dem 1.5.2000 verzichtet haben. Es wird um Vorlage der diesbezüglichen Vorschreibungen bzw. Polizzen, Rechnungen, Verträge und Bankunterlagen ersucht. Bezüglich der Wohnungsmiete gilt es noch abzuklären, ob es sich nun um eine 1 1/2- oder 2 1/2-Zimmerwohnung (Mietvertrag bzw. Schreiben vom 4.6.07) in Wa handelt. Die Miet- und Betriebskostenzahlungen sind anhand von Bankbelegen zu beweisen. Nachdem Sie bislang die Meinung vertreten, Ihr Mittelpunkt der Lebensinteressen liege in der Schweiz, werden Sie hiermit wiederholt eingeladen, jene Punkte unter Beilegung entsprechender Beweismittel vorzutragen, die für einen Mittelpunkt der Lebensinteressen in der Schweiz sprechen. Unter anderem ist bezüglich des Mittelpunktes der Lebensinteressen auch von Bedeutung, wo sie Ihre Freizeit und Urlaube verbracht haben und verbringen. Diesbezüglich wird auch auf das ho Schreiben vom April/07 - angeführte Beweismittel - und vom Juli/2007 - Erläuterungen zur verstärkten Mitwirkungspflicht - hingewiesen. Weiter ist die ordentliche Besteuerung in der Schweiz anhand von Steuerbescheiden und Nachweisen für die Bezahlung der Steuern zu belegen." In der Vorhaltsbeantwortung vom 25. Oktober 2007 teilte der Vertreter des Berufungsführers dem Finanzamt mit: "Eine schriftliche Vereinbarung über die Unterhaltsleistung, die mein Mandant für seine Kinder erbringt, wurde nur am 23.7.2004 vor der BH Bregenz abgeschlossen. Weitere schriftliche Vereinbarungen gibt es nicht. Hinsichtlich dieser Unterhaltszahlungen lege ich einen Kontoauszug der Raiffeisenbank Wa vom 1.12.2005 bis 1.6.2007, aus dem sich ergibt, dass mein Mandant pro Monat den Betrag von 1.125,00 CHF überweist. Die Bedienung der Tilgungsträger ergibt sich aus der Bestätigung der Raiffeisenbank Götzis vom 16.10.2007. Bei der Raiffeisenbank Götzis wurden von BF 2 Kredite aufgenommen über den Betrag von 125.000,00 € und über den Betrag von 175.000,00 €. Die Rechnungen, die im Zuge der Umbauarbeiten angefallen sind, wurden von diesen Bankkonten überwiesen. Hier gab es eine Vereinbarung zwischen BF und KS, wonach sie die Organisation des Bauvorhabens übernahm und die Zahlungen vom Bankkonto BF durchführte. Die Betriebskosten des Hauses in W ergeben sich aus Beilage/6. Die Prämien für die Eigenheimversicherung bezahlt BF. Die Prämien für die Haushaltsversicherung und die Haftpflichtversicherung bezahlt KS. Die entsprechenden Versicherungspolizzen werden noch nachgereicht. Für die Wohnung in der Schweiz bezahlt BF an den Vermieter T pro Monat einen Betrag von 600,00 €. Hier wird der Auszug der Raiffeisenbank Waldkirch für den Zeitraum 1.12.2005 -1.6.2007 vorgelegt. Die Wohnung hat 11/2 Zimmer plus eine Küche. Dies geht eindeutig aus dem Mietvertrag hervor. Sie ist daher eine 21/2 Zimmer Wohnung. Seine Freizeit und seine Urlaube verbringt BF im Ausland. Er ist in der Schweiz ordentlich steuerpflichtig. Dies beweist auch, dass er seit mehr als fünf Jahren seinen ordentlichen Wohnsitz in der Schweiz hat. Dort wird während der ersten fünf Jahre eine Quellensteuer eingehoben. Eine entsprechende Wohnsitzbescheinigung wird gelegt. Weiters ein Kontoauszug der Raiffeisenbank Wa über die Telefonrechnungen vom 13.1.2006 bis 20.6.2007." In der Vorladung zu einer persönlichen Einvernahme forderte das Finanzamt Bregenz den Berufungsführer auf, folgende Unterlagen mitzubringen: "Eine Aufstellung über die Aufenthaltstage von BF in W / Österreich für die Monate Oktober bis Dezember 2007. Eine Gesprächsauflistung des Festnetzanschlusses der Schweiz, sowie der von BF benutzten Mobiltelefone für den Zeitraum Oktober bis Dezember 2007. Ebenso sämtliche Kontoauszüge der Girokonten in der Schweiz und in Österreich, über die BF verfügungsberechtigt ist. Einen Nachweis darüber, wo Herr BF die im Jahre 2007 konsumierten Urlaubstage verbracht hat. Nachweise über Sachverhaltselemente, die für einen Mittelpunkt der Lebensinteressen in der Schweiz sprechen. Dies wurde bereits im letzten Schreiben angefordert und nicht beantwortet. Monatslohnbestätigungen und eine Jahreslohnbestätigung für das Jahr 2007. Eine Aufstellung der für BF zu berücksichtigenden Werbungskosten, Sonderausgaben und außergewöhnlichen Belastungen. Eine Bestätigung über die im Jahr 2007 in der Schweiz entrichteten Steuern." Die Niederschrift über die Einvernahme des Berufungsführers am 14. Februar 2008 hat im Wesentlichen folgenden Wortlaut: "Frage: Welche Pkw's (Marke, Kennzeichen) benutzen sie? Wann haben sie diese gekauft? Kilometerstand zum Zeitpunkt der Anschaffung? Jetziger Kilometerstand? Benutzen diese Pkw's noch jemand außer ihnen? Antwort: VW Golf, Bj 1992, gekauft vor ca. 8 Jahren, Km-Stand dzt ca. 230.000, SG, der Pkw wird von mir allein benutzt. Frage: Beschreiben sie ihre Wohnung in der Schweiz. Wem gehört die Einrichtung? Gab es in den letzten Jahren Anschaffungen an Hausrat (Elektrogeräte, Staubsauger, PC, Fernseher, Möbel, Teppiche usw) für die Schweizer Wohnung? Nachweis für PC/lnternet/TV-Anschluss in der Schweiz. Antwort: Whg im 1. OG Garderobe mit Kasten, links offener Wohnbereich mit Einbauküche, Dusche mit WC und 1 Schlafzimmer. Wohnzimmer- und Schlafzimmermöbel gehören mir. Teilw. alte Möbel von meinem Vater. 1 Couch habe ich gekauft, ca. 2001. In den letzten Jahren gab es für diese Wohnung keine Anschaffung. PC mit Internetanschluss, den ich von meinem Arbeitgeber übernommen habe, als dieser Neugeräte anschaffte. TV-Anschluss über das Haus. Frage: Haben sie in der Schweiz Grundeigentum, wenn ja, wo? Antwort: Nein. Frage: Wer wäscht ihre Wäsche? Haben sie in der Schweiz eine eigene Waschmaschine? Erbringen sie für den Ankauf der Waschmaschine einen Beleg! Wer bügelt die Wäsche? Gibt es Belege für die Anschaffung von Bettwäsche, Handtüchern, Geschirr, Besteck für die Schweizer Wohnung? Antwort: Im Keller gibt es eine Waschmaschine und einen Trockner, welche ich am Dienstag benutzen darf. Für die Anschaffung von Hausrat habe ich keine Belege mehr. Frage: Wo essen Sie in der Schweiz? Kochen Sie sich selbst oder essen sie im Gasthaus? Wer reinigt die Wohnung? Antwort: Mittags esse ich in einem Selbstbedienungsrestaurant, abends esse ich meistens kalt. Frage: Haben sie eine Ehegattin oder Lebensgefährtin in der Schweiz (wenn ja, Name, Adresse, Zeitraum der Beziehung)? Haben Sie auch Kinder in der Schweiz (wenn ja, Name und Adresse, Unterhalt)? Antwort: Die Frage nach einer Lebensgefährtin in der Schweiz wird nicht beantwortet. Kinder habe ich keine. Frage: Wann haben sie im Jahre 2007 Urlaub gehabt und wo haben sie diesen verbracht? Antwort: Im Sommer war ich in Schweden, ca. zwei Wochen, allein. 1 Woche im Herbst und 1 Woche im Frühsommer war ich In Italien. Ich war In Italien allein bei Bekannten. Frage: Wie sind ihre Arbeitszeiten in der Schweiz? Antwort: Flexible Arbeitszeiten, 7:30 -12:00, 13:00 -17:00, es gibt auch versetzte Arbeitszeiten und über obige Zeiten hinaus gehende Arbeitszeiten, je nach Anforderung. Frage: Schildern sie den Ablauf eines Besuches ihrer Kinder. Was machen sie mit den Kindern? Wo essen sie? Übernachten sie bei den Kindern? Antwort: Im allgemeinen komme ich unter der Woche nach W und nehme sie auch öfter mit zu mir in die Schweiz. Wenn ich meine Kinder besuche, esse ich auch mit ihnen in der Str und oft übernachte ich auch dort. Frage: Steht Ihnen in der Str ein eigenes Zimmer zur Verfügung? Antwort: Nein, ich schlafe in der Stube auf der Couch. Frage: Wie oft besuchen sie ihren Vater? Haben sie Geschwister? Wo wohnen diese? Haben Sie zu diesen Kontakt? Antwort: Meinen Vater besuche ich ungefähr wöchentlich. Eine Schwester wohnt im Haus meines Vaters. Zu meiner Schwester habe ich normalen Kontakt. Frage: Steht Ihnen im Haus ihres Vaters ein Zimmer zur Verfügung? Antwort: Im Haus meines Vaters habe ich die Möglichkeit zur Übernachtung. Frage: Haben sie die Aufenthaltstage für W im Zeitraum 10-12/2007 mitgebracht? Antwort: Das beantworte ich nicht, das kann ich nicht. Frage: Haben sie die Gesprächsauflistungen und Kontoauszüge der Girokonten mitgebracht? Antwort: Die Telefonrechnungen und Kontoauszüge werden beigelegt. Frage: Welche Sachverhaltselemente sprechen für ihren Mittelpunkt der Lebensinteressen in der Schweiz? In welchen Vereinen sind sie in der Schweiz Mitglied? In welchen Vereinen sind sie in Österreich aktiv? Antwort: Ich besuchte in der Schweiz einen Italienischkurs in St. Gallen, abends. Mehrere Jahre Italienischkurs, dazw. ein Englischkurs. Sonst bin ich in keinem Verein. In Österreich bin ich in keinem Verein. Frage: Haben sie die Unterlagen für die Bemessung der ESt 2007 mitgebracht (Lz, WBK, SA, Quellensteuer). Antwort: Siehe die vorgelegten Beilagen. Frage: Wieviel Miete bezahlen die Eltern von Frau KS? Gibt es dazu eine schriftliche Vereinbarung? Weshalb haben sie die Mieteinkünfte (Miete von Frau KS) beim Finanzamt Bregenz nicht erklärt? Antwort: Die Eltern zahlen keine Miete. Frau KS bezahlt nicht Miete im eigentlichen Sinne, sondern sie bezahlt die Zinsen für die Kredite. Der Kredit ist endfällig und mit einer Lebensversicherung kombiniert, über die dann der Kredit am Ende der Laufzeit getilgt werden soll. Frage: Wann haben sie sich die Achillessehne gerissen? Antwort: Am 1.2.2008. Am 4.2. war ich in Bregenz im Spital, am 5.2.08 bin ich in Hohenems operiert worden. Am 6.2.2008 durfte ich das Spital verlassen. Seitdem bin ich in W. Seit der Spitalsentlassung wohne ich in der Str. Frage: Nach den Feststellungen der Finanzbehörde halten sie sich regelmäßig zumindest am Mittwoch und an den kompletten Wochenenden, sowie im Urlaub oder an Feiertagen (Weihnachten) in W, Str auf. Nach ho Ansicht wohnen sie dabei in ihrem eigenen Hause. Es stellt sich in diesem Zusammenhang auch die Frage, weshalb sie regelmäßig bei längeren Aufenthalten in W ihren Pkw mit dem Kennzeichen SG im Hof ihres Vaters, in der H parken. Antwort: Diesbezüglich wünscht Herr BF die Feststellungen des FA zuerst mit seinem Rechtsanwalt besprechen zu können. Zu diesem Zweck werden Herrn BF die Erhebungsunterlagen ausgehändigt. Es wurden Beilagen mit den Ordnungsnummern 10-15 vorgelegt. Die Niederschrift wurde vorgelesen bzw. gelesen. Eine Zweitschrift der Niederschrift wurde ausgehändigt." Mit Telefax vom 12. März 2008 hat der Vertreter des Berufungsführers zu den Erhebungsunterlagen des Finanzamtes Bregenz wie folgt Stellung genommen: "Am 4.6.2007 hat BF Ihnen mitgeteilt, dass er am Mittwoch Abend und am Wochenende nach W kommt, um seine Kinder zu besuchen. Dies stimmt mit Ihren Aufzeichnungen überein, soweit darin Mittwoche, Samstage und Sonntage angeführt sind. Am 28.9.2007 ist nicht angeführt welcher K gemeint ist. Die Beobachtung am Montag den 1.10.2007 ist damit zu erklären, dass BF in W übernachtete und dann in die Schweiz fuhr, um dort zu arbeiten. Es fällt auf, dass offenkundig das gesamte Familienleben im Bereich Bad, Kochen und Essen und Wohnen beobachtet wurde und zwar naturgemäß auch hinsichtlich aller anderen Familienmitglieder. Am Montag den 1.10.2007, Dienstag den 2.10.2007, Mittwoch den 3.10.2007 war BF nicht in W. Am Donnerstag, den 4.10.2007 hatte BF einen Termin in Vorarlberg und hat in W übernachtet. Er ist nicht verheiratet, so dass die Anführung am 6.10.2007 "Gattin in der Küche" unrichtig ist. Von Samstag, dem 6.10.2007 bis Samstag, den 13.10.2007 war Frau KS auf Urlaub am Gardasee. BF musste während dieser Zeit auf seine Kinder aufpassen. Welche Nachbarn haben ihn kaum mehr gesehen? Wer wurde wann dazu befragt? Am Donnerstag, den 18.10.2007 wurde BF nicht gesehen. Wie kann dann die Anmerkung in das Protokoll kommen: "Hr. K heute offensichtlich später weggefahren"? Am 18.10.2007 besuchte Frau K am Abend eine Marketingsitzung der freien Montessorischule A. Dort ist die Tochter [...] Schülerin. BF hat daher auf die Kinder aufgepasst und dann in W übernachtet. Am 24.10. 2007 war Frau K in der Generalversammlung der Montessorischule A. Am Montag, den 5.11.2007 besuchte Frau K einen Abendkurs zur Erlangung der Studienberechtigungsprüfung im Eurostudienzentrum in Bregenz. Am Donnerstag, den 8.11.2007 besuchte Frau K den Elternabend in der Montessorischule A. Am 11.11.2007 wurden ohne Zustimmung BF und KS Fotos angefertigt. Es wird beantragt. Abzüge dieser und aller sonstigen Fotos die im Zuge der Überwachung angefertigt wurden, dem ausgewiesenen Vertreter zu übersenden. Zur Anfertigung dieser Fotos wurde ein Stativ verwendet, da offenkundig Objektive mit längerer Brennweite verwendet wurden. Am 12.11.2007 hatte Tochter [...] Laternenfest im Kindergarten. Sie wurde dorthin von ihrem Vater begleitet. Frau KS besuchte am Abend den oben angeführten Abendkurs. Am 15.11.2007 besuchte Frau KS am Abend eine Marketingsitzung der Montessorischule. Am 28.11.2007 hatte Frau KS am Abend im Kindergarten Elternabend. Am Montag, den 3.12.2007 und am 10.12.2007 besuchte sie am Abend den Vorbereitungskurs in Bregenz. Am Dienstag, den 11.12.2007 hatte BF einen Termin in Vorarlberg. Am 14.12.2007 musste KS am Abend arbeiten, daher ist BF früher angereist, um auf die Kinder aufzupassen. Weihnachten hat BF mit seiner Familie gefeiert. Am 7.1.2008 hat Frau KS den Abendkurs in Bregenz besucht. Am 8.1.2008 besuchte sie den Elternabend in der Montessorischule. Am 24.1.2008 hatte sie eine Marketingsitzung. Seit 4.2.2008 ist BF auf Grund seiner Verletzung in seinem Haus in W. Er ist nicht in der Lage Auto zu fahren. Ausdrücklich wird die Einvernahme der Personen beantragt die diese Beobachtungen durchgeführt haben, zumal nur fallweise ein M angeführt ist. BF und KS befassen sich, obwohl sie geschieden sind, eingehend mit der Erziehung ihrer Kinder. Daher besuchen beide Kinder derzeit Montessori Einrichtungen. KS hilft dort tatkräftig mit, was sehr viel Zeit in Anspruch nimmt. Daher muss BF auf die Kinder aufpassen. Dies gilt auch für die Zeit während KS den Kurs zur Erlangung der Studienberechtigungsprüfung besucht. Das Wochenende dient dazu die Beziehung der Eltern zu ihren Kindern zu vertiefen und das gegenseitige Vertrauen zu erhalten. Die Tatsache, dass BF in der Schweiz eine Wohnung unterhält, was erhebliche finanzielle Mittel erfordert und auch die Tatsache, dass er seine Urlaube selbst gestaltet und ohne seine geschiedene Frau konsumiert, spricht neben dem Umstand, dass er in der Schweiz berufstätig ist und dort seine Abgaben entrichtet, eindeutig dafür, dass er in der Schweiz seinen ordentlichen Wohnsitz hat." Mit Bescheid vom 18. März 2008 hat das Finanzamt Bregenz dem Berufungsführer Einkommensteuervorauszahlungen für das Jahr 2008 in Höhe von 6.400,00 € vorgeschrieben. In der Begründung führte das Finanzamt aus: "Ab 2007 ist der Besteuerungsanspruch Österreichs auf Einkünfte von Grenzgängern in die Schweiz nicht mehr von der täglichen Rückkehr an den Wohnort abhängig, sondern bezüglich des Besteuerungsrechtes wird auf die Ansässigkeit bzw. den Mittelpunkt der Lebensinteressen abgestellt. Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes (Hauseigentümer des Hauses Str in W, Niederschrift vom 14.2.2008, Ermittlungsergebnisse bezüglich des tatsächlichen Aufenthaltes, z.B. von 31 Tagen zwischen 29.9. und 31.10.07 war der Abgabenpflichtige an 22 Tagen in W) gelangt die Behörde zu dem Schluss, dass der Mittelpunkt der Lebensinteressen in Österreich liegt und somit Österreich das Besteuerungsrecht an den in der Schweiz erzielten Einkünften unter Anrechnung der in der Schweiz abgeführten Steuer zusteht. Für die Annahme des Mittelpunktes der Lebensinteressen in Österreich sprechen im Übrigen auch die mit Schriftsatz vom 12.3.2008 eingebrachten Erklärungsversuche für die Anwesenheiten des Abgabepflichtigen in W. Gerade das Vorbringen, dass der Abgabenpflichtige während des Urlaubes oder sonstiger Abwesenheiten von Frau K auf die gemeinsamen Kinder schauen musste, spricht für einen Mittelpunkt der Lebensinteressen in Österreich. Auch die Feststellungen, "Weihnachten hat BF mit seiner Familie gefeiert" oder "seit 4.2.2008 ist BF auf Grund seiner Verletzung in seinem Haus in W sprechen für die Annahme der Behörde. Der Berechnung der Vorauszahlungen wurden die vorgelegten Lohnzettel des Jahres 2007 zugrunde gelegt. Die Zahlungen für Überstunden, der Bonus und der 13. Gehalt wurden als Sonderzahlungen nach § 67 EStG 88 gewertet. Nachdem die Behörde davon ausgeht, dass Sie ihren Wohnsitz in W, Str haben und im Lohnzahlungszeitraum überwiegend dorthin zurückkehren, wurde das entsprechende Pendlerpauschale steuerlich berücksichtigt. Die angeführten Ausführungen sind Bestandteil des oben bezeichneten Bescheides. Ein nach Maßgabe der Rechtsmittelbelehrung zulässiges Rechtsmittel kann nur gegen den Spruch des oben bezeichneten Bescheides, nicht aber gegen die Begründung erhoben werden. Im Übrigen wird auf die entsprechende Rechtsmittelbelehrung bzw. Rechtsbelehrung verwiesen." In der Berufung vom 18. April 2008 brachte der Berufungsführer im Wesentlichen vor: "1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens: Die erste Instanz stützt den Bescheid unter anderem auf die Ermittlungsergebnisse bezüglich des tatsächlichen Aufenthaltes. Damit bezieht sich das Finanzamt Bregenz auf eine Überwachung des Berufungswerbers, seiner Kinder und seiner geschiedenen Ehefrau, die von Sonntag den 1.4.2007, bis Mittwoch den 13.2.2008 durchgeführt wurde. Diese Tabelle wurde dem ausgewiesenen Vertreter des Berufungswerbers nach der Verhandlung am 14.2.2008 übergeben. Seine diesbezügliche Anfrage vom 16.5.2007 wurde nicht beantwortet. Am 12.3.2008 hat der Berufungswerber dazu eine ausführliche Stellungnahme abgegeben. Es wurde beantragt, Abzüge aller Fotos, die im Zuge der Überwachung angeführt wurden, dem ausgewiesenen Vertreter unverzüglich zu übersenden. Weiters wurde die Einvernahme der Personen beantragt, die diese Beobachtungen durchgeführt haben, zumal aus der Tabelle nur fallweise die Person Herrn M hervorgeht und unklar ist, wer die Überwachung durchgeführt hat. Die Richtigkeit und Vollständigkeit des Überwachungsprotokolls kann bis zum heutigen Tage nicht überprüft werden. Dem Berufungswerber wurde keine Möglichkeit eingeräumt, herauszufinden wer ihn beobachtet hat. Er konnte die entsprechenden Personen nicht befragen. Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Überwachungstabelle wird ausdrücklich bestritten. Am 17.3.2008 wurde von seinem ausgewiesenen Vertreter ein Lokalaugenschein zur Nachtzeit durchgeführt. Mit KS wurden die Beobachtungspunkte abgegangen, von denen aus eine Überwachung der Wohnung überhaupt möglich ist. Beide möglichen Punkte liegen etwa 200 -300 m von der Wohnung entfernt, an der HS. Wenn die Vorhänge zugezogen sind, sieht man bei eingeschaltetem Licht nur Umrisse von Personen. Bei offenen Vorhängen sieht man in das Kinderzimmer der heute 13 jährigen Tochter, in das Badezimmer im 2. Obergeschoss und im 1. Obergeschoss in die Küche und auf den Essplatz. Ohne Feldstecher ist nicht zu erkennen, wer sich in diesen Räumen aufhält. Mit Hilfe eines 8x30 Feldstechers sind einzelne Personen zu erkennen. Fotografien aus dieser Distanz erfordern ein Teleobjektiv und zur Nachtzeit den Einsatz eines Stativs. Da Beobachtungen, die in den Wintermonaten schon um 6:10 Uhr protokolliert wurden, (z.B. 3.10. u. 4.10.2004) ist davon auszugehen, dass derartige technische Hilfsmittel eingesetzt wurden. Der Berufungswerber hat daher ein Recht zu erfahren, wer ihn, seine Kinder und seine Ehefrau mit derartigen technischen Hilfsmitteln, die in die Intimität der einzelnen Personen (Badezimmer) eingreifen, beobachtet hat. Abgesehen davon, dass die Überwachung in dieser Art bei dem vorliegenden Fall völlig unverhältnismäßig ist, stellt sie einen schweren Eingriff in die Privatsphäre Frau KS und ihrer Kinder dar. Eine behördliche oder gerichtliche Anordnung einer derartigen Überwachung fehlt. Das gegenständliche Verfahren ist daher mangelhaft geblieben, weil nicht klar ist, ob Privatpersonen, oder Beamte die Überwachung durchgeführt haben, welche Fotos angefertigt wurden und warum die Stellungnahme des Berufungswerbers übergangen wird. Auch die Frage der gerichtlichen oder behördlichen Anordnung einer Überwachung kann nicht geklärt werden, da die Behörde eine mündliche Verhandlung über dieses Thema nicht anberaumt und abgehalten hat. Dies ohne jede Begründung, obwohl diese Maßnahme in der BAO nicht vorgesehen ist. Der Berufungswerber hat umfangreiches Urkundenmaterial vorgelegt (siehe Schreiben vom 25.10.2007, Schreiben vom 17.7.2007, Schreiben vom 4.6.2007). Diese Beweismittel werden von der ersten Instanz übergangen. Der Bescheid wird nur auf die Niederschrift vom 14.2.2008 und auf Ermittlungsergebnisse bezüglich des tatsächlichen Aufenthaltes gestützt. Gemäß § 166 BAO kommt als Beweismittel im Abgabenverfahren alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist. Aus den gelegten Urkunden ergibt sich klar und deutlich, dass der Berufungswerber seinen ordentlichen Wohnsitz in der Schweiz hat. Die Übergehung dieser Urkunden stellt daher eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens dar. Es fehlt auch jede Begründung, warum auf diese Urkunden nicht Bezug genommen wurde. 2. Unrichtige rechtliche Beurteilung: Die Ehe des Berufungswerbers ist geschieden. Seine geschiedene Ehefrau wohnt mit den Kindern in W. Er wohnt in CH-ADR und arbeitet bei der Fa. C. Er ist in der Schweiz steuerpflichtig und auch dort sozialversichert. Er hat eine Schweizer Aufenthaltsgenehmigung und eine Niederlassungsbewilligung. BF kommt nach W, um seine Kinder zu betreuen. Dies ist seine Pflicht als Vater. Dies konnte der Berufungswerber im Detail in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 12.3.2008 und bei seiner Einvernahme am 14.2.2008 nachweisen. Es geht auch aus den Urkunden, die er gelegt hat zweifelsfrei hervor. Der Mittelpunkt der Lebensinteressen ist meist der Wohnsitz, an dem auch die Familie wohnt. Der Berufungswerber hat keine Familie, er ist geschieden. Er hält sich auch aus beruflichen Gründen nicht abwechselnd in der Schweiz und in Österreich auf, sondern ist nur in der Schweiz berufstätig. Aus der Tatsache, dass er seinen im Personenstandsrecht begründeten Verpflichtungen, sich um seine Kinder zu kümmern, nachkommt, kann keinesfalls auf das Vorliegen eines Wohnsitzes in W geschlossen werden. Es kann nicht sein, dass der Berufungswerber steuerlich besser gestellt ist, wenn er in der Schweiz bleibt und sich um seine Kinder nicht kümmert. Dass er bei seinen Besuchen mit seiner geschiedenen Frau zusammentrifft ergibt sich zwangsweise, da seine Kinder bei ihr leben. Eine Familie läge dann vor, wenn zwischen BF und KS eine Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft bestünde. Dafür gibt es im bisherigen Ermittlungsverfahren keine Beweisergebnisse. In richtiger rechtlicher Beurteilung hätte daher die erste Instanz zu dem Erkenntnis kommen müssen, dass der Berufungswerber in Österreich nicht steuerpflichtig ist." Die Berufung wurde vom Finanzamt Bregenz mittels Berufungsvorentscheidung vom 4. Juli 2008 als unbegründet abgewiesen. In der Begründung führte das Finanzamt aus: " 1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens Die Abgabenbehörde hat von Amts wegen die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Abgabepflicht und die Erhebung der Abgaben wesentlich sind. Diese in § 115 BAO normierte amtswegige Ermittlungspflicht der Abgabenbehörde besteht innerhalb der Grenzen ihrer Möglichkeiten und des vom Verfahrenszweck her gebotenen und zumutbaren Aufwandes (VwGH 20.04.1998, 92/17/0126). Dabei kommt gemäß § 166 BAO als Beweismittel alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist. Handelt es sich zudem um Sachverhaltselemente mit Bezug zum Ausland, liegt eine erhöhte Mitwirkungspflicht der Partei vor, da für die Abgabenbehörde eine Einschränkung der Möglichkeit behördlicher Ermittlungen im Ausland besteht. Das Finanzamt Bregenz hat zuerst in mehreren Schreiben (Schreiben vom 30.04.2007, vom 22.05.2007, vom 22.06.2007 und vom 28.09.2007) den Berufungswerber angehalten, die tatsächlichen Verhältnisse im strittigen Zeitraum mittels Belegen, Dokumenten und anderen tauglichen Beweismitteln darzulegen. Dem ist der Berufungswerber nur im geringen Maße - und auch erst nach mehrmaliger Aufforderung - nachgekommen. Da aufgrund der vorgelegten Beweise seitens der Behörde der Sachverhalt nicht abschließend festgestellt werden konnte, wurden weitere Ermittlungsmaßnahmen in Form von Nachschau bei den Objekten Str und H unternommen. Um den Standort des Fahrzeuges des Berufungswerbers zu dokumentieren, wurde eine Fotokamera benutzt. Darüber hinaus wurden jedoch keinerlei technische Hilfsmittel (wie in der Berufung fälschlicherweise vermuteten Feldstecher oder Teleobjektiv) verwendet. Diese Erhebungen bezogen sich zudem lediglich auf den Umstand, ob und wie oft sich der Berufungswerber in Österreich aufhält. Frau KS und die beiden Töchter waren nicht Teil der Erhebung. Dies wird durch die Tatsache deutlich, dass der Sachbearbeiter Frau KS gar nicht erkannt hat, als diese am 14.02.2008 im FA Bregenz vorstellig wurde. Die protokollierten Umstände wurden von der öffentlichen Straße [...] aus wahrgenommen, die auch von jedem Spaziergänger hätten festgestellt werden können. Die so genannte "Überwachung" stellt somit keinen Eingriff in die Privatsphäre dar. Dem Berufungswerber wurde sehr wohl bekannt gegeben, wer die Ermittlungen durchgeführt hat. Er wurde von dem zuständigen Sachbearbeiter am 14.02.2008 zu einer persönlichen Einvernahme vorgeladen. Dabei wurde ihm das Protokoll ausgehändigt. Auch Frau KS und Frau S waren darüber informiert, da sie am 14.02.2008 bzw. am 25.02.2008 beim Sachbearbeiter bezüglich der Ermittlungsmaßnahmen vorstellig wurden. Wie schon einleitend dargelegt wurde, kommen zur Ermittlung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse alle Beweismittel in Betracht, die der Behörde ermöglichen, ein Urteil über die Gewissheit des Vorliegens entscheidungsrelevanter Tatsachen zu bilden. Die gesetzten Maßnahmen finden somit Deckung in der Bundesabgabenordnung (§§ 115 iVm 166 BAO). Auch wurde während des gesamten Ermittlungsverfahrens das Parteiengehör iSd § 115 Abs 2 BAO gewahrt, da dem Berufungswerber in mehreren Schreiben die Ergebnisse des Beweisverfahrens der Behörde mitgeteilt und Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wurde. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt demnach nicht vor. 2. Unrichtige rechtliche Beurteilung Ab 2007 ist der Besteuerungsanspruch Österreichs auf Einkünfte von Grenzpendlern in die Schweiz nicht mehr von der täglichen Rückkehr an den Wohnort abhängig, sondern es wird bezüglich des Besteuerungsrechtes auf die Ansässigkeit bzw. den Mittelpunkt der Lebensinteressen abgestellt. Zur Frage des Mittelpunktes der Lebensinteressen ergibt sich aus dem VwGH-Erkenntnis vom 22.3.91, 90/13/0073, ÖStZB 1991, 530, folgendes: Entscheidend ist das Gesamtbild der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, wobei das Überwiegen der Beziehungen zum einen oder anderen Staat den Ausschlag gibt. Wirtschaftlichen Beziehungen kommt idR eine geringere Bedeutung zu als persönlichen Beziehungen. Darunter sind all jene zu verstehen, die einen Menschen aus in seiner Person liegenden Gründen mit jenem Ort verbinden, an dem er einen Wohnsitz innehat. Von Bedeutung sind dabei die Ausübung des Berufes, die Gestaltung des Familienlebens sowie Betätigungen religiöser und kultureller Alt sowie andere Tätigkeiten zur Entfaltung persönlicher Interessen und Neigungen. Die stärkste persönliche Beziehung besteht im Regelfall zu dem Ort, an dem jemand regelmäßig mit seiner Familie lebt. Diese Annahme setzt die Führung eines gemeinsamen Haushaltes sowie das Fehlen ausschlaggebender und stärkerer Bindungen zu einem anderen Ort, etwa aus beruflichen oder gesellschaftlichen Gründen voraus. Es wird daher den persönlichen Lebensinteressen eindeutig der Vorrang gegeben. Auf Grund des Ermittlungsverfahrens hat sich herausgestellt, dass der Berufungswerber an mehr als 20 Tagen im Monat in W wohnt (laut Protokoll des Sachbearbeiters wurde er im Oktober rund 22 mal, im November 22 mal und im Dezember 25 mal in seinem Haus in der Str, W, bzw. sein PKW, versteckt in der Hofeinfahrt seines Vaters (H), gesehen). Unstrittig ist, dass er auch in der Schweiz über einen Wohnsitz verfügt, diesem jedoch nicht die Qualifikation des Mittelpunktes der Lebensinteressen zukommt. Die Ehe ist laut Scheidungsurteil vom 14.06.1999 zwar nicht mehr aufrecht, doch liegt hier (zumindest seit Ende 2002 wieder) eine Lebensgemeinschaft vor. Der Berufungswerber und Frau KS bewohnen gemeinsam das Haus des Berufungswerbers und haben am 23.07.2003 ein weiteres gemeinsames Kind bekommen. Zudem leben auch der Vater und die Schwester in unmittelbarer Nachbarschaft zu seinem Wohnhaus in W. Auch die Tatsache, dass, wenn sich der Berufungswerber in der Schweiz aufhält, er fast ausschließlich mit Frau KS telefoniert (Verbindungsnachweise Oktober und November 2007), deutet auf einen sehr engen Kontakt hin. Die Abgabenbehörde kommt somit zum Ergebnis, dass sich der Mittelpunkt der Lebensinteressen des Berufungswerbers in Österreich befindet und er somit der unbeschränkten Steuerpflicht gemäß § 1 Abs 2 EStG unterliegt und Österreich gemäß Art 15 DBA-Schweiz das Besteuerungsrecht an seinen Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit hat, wobei die in der Schweiz entrichtete Einkommenssteuer angerechnet wird." Im Vorlageantrag vom 5. August 2008 brachte der Berufungsführer vor: "Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens: Am 30.4. 2007 wandte sich die erste Instanz schriftlich an den Berufungswerber. Sie führte in ihrem Schreiben aus, dass ihr schon des öfteren zur Kenntnis gebracht worden sei, dass das Fahrzeug mit dem Schweizer Kennzeichen SG speziell an Wochenenden vor dem Haus in der Str in W geparkt sei. Aus dem Überwachungsprotokoll geht hervor, dass die Überwachung des Berufungswerbers bereits am Sonntag den 1.4.2007 begonnen hat. Ohne zu diesem Zeitpunkt den Verdacht zu haben, dass der Berufungswerber seiner Mitwirkungspflicht nicht nachkommen werde, wurde quasi auf unbestimmten Verdacht, außerhalb jedes Verfahrens, ohne jeden Bescheid, der Berufungswerber, seine geschiedene Ehefrau und seine Kinder überwacht. Diese Vorgangsweise ist rechtlich nicht gedeckt, sie ist willkürlich. Ein Bescheid, in dem diese Überwachung angeordnet wurde, fehlt bis heute. Jetzt wird seitens der Behörde die Sachlage so dargestellt, dass weitere Ermittlungsmaßnahmen erst dann angeordnet wurden, als die Behörde auf Grund der vorgelegten Beweise den Sachverhalt nicht abschließend feststellen konnte. Dies ist unrichtig und wird durch das Überwachungsprotokoll eindeutig widerlegt. Dabei ist nach wie vor unklar, wer die Überwachung durchgeführt hat und ob dieses Protokoll überhaupt vollständig ist. Erstmals mit Schreiben vom 30.4.2007, also einen Monat nach Beginn der Überwachung, wurde der Berufungswerber aufgefordert alle für die Beurteilung der Frage der Steuerpflicht notwendigen Sachverhalte bekannt zu geben und mit entsprechenden Nachweisen zu untermauern. In diesem Brief wird mit keinem Wort auf die laufende Überwachung hingewiesen. Mit Schreiben des ausgewiesenen Vertreters des Berufungswerbers vom 16.5.2007 wurde angefragt, wer dem Finanzamt zur Kenntnis gebracht habe, dass das Fahrzeug des Berufungswerbers vor dem Haus in der Str geparkt worden sei. Es wurde gefragt, worauf sich der Verdacht gründe, dass der Berufungswerber wieder mit seiner geschiedenen Ehefrau zusammen lebe. Am 22.5.2007 teilte die erste Instanz mit, dass es Sache des Berufungswerbers sei, nachzuweisen, dass er nicht mit seiner geschiedenen Frau zusammenlebe. Es ist Sache der Behörde dem Berufungswerber eine Lebensgemeinschaft und einen ordentlichen Wohnsitz im Inland nachzuweisen. Der Berufungswerber muss nicht beweisen, dass er einen Sachverhalt nicht gesetzt hat, die Behörde muss beweisen, dass ein Sachverhalt vorliegt. Auch hier zeigt sich klar und eindeutig, dass die Behörde die Bestimmungen der BAO missachtet. Sie muss durch Beweismittel nachweisen, dass der maßgebende Sachverhalt vorliegt. Auch in diesem Schreiben findet sich kein Hinweis auf die laufende Überwachung. In dem Schreiben vom 22.5.2007 wird mitgeteilt, dass die Behörde davon ausgehe, dass der Berufungswerber in Österreich ansässig sei. Diese Feststellung erfolge durch die Überwachungstätigkeit. Aus der Tatsache, dass der Berufungswerber seinen PKW vor dem Hause abgestellt hatte, kann dies nicht geschlossen werden. Dies erfordert eine Beobachtung der Wohnung KS mit Feldstechern und Fotos mit Teleobjektiven, so wie dies in der Berufung bereits dargelegt wurde. Sonst kann nämlich nichts erkannt werden. Die Fotos wurden bis heute dem Berufungswerber wohlweislich nicht vorgelegt. Die Überwachungsmaßnahmen stellen einen unzulässigen Eingriff in die Privatsphäre KS, ihrer Kinder und in die Privatsphäre des Berufungswerbers dar. Mit Schreiben vom 4.6.2007 hat der Berufungswerber die erforderlichen Auskünfte erteilt. Die Überwachung wurde trotzdem - ohne Rechtsgrundlage - fortgesetzt. Am 17.7.2007 wurden weitere Unterlagen vorgelegt. Die Überwachung wurde trotzdem fortgesetzt. Weitere Unterlagen wurden mit Schreiben vom 25.10.2007 vorgelegt. Die Überwachung fand im Oktober täglich statt. Die im § 115 Abs. 2 BAO vorgesehene Möglichkeit der Partei ihre Rechte geltend zu machen, wurde erst durch die Ladung zur Einvernahme am 16.1.2008 gewährt. Bezeichnend ist, dass der Berufungswerber aufgefordert wurde, eine Aufstellung über die Aufenthaltstage für die Monate Oktober bis Dezember vorzulegen. Dies obwohl hier die Überwachungsprotokolle vorliegen, auf die der Berufungswerber mit keinem Worte hingewiesen wurde. Am 14.2. 2008 wurde dem Berufungswerber folgende Frage gestellt: "Nach den Feststellungen der Finanzbehörde halten sie sich regelmäßig zumindest am Mittwoch und an den kompletten Wochenenden, sowie im Urlaub und an Feiertagen (Weihnachten) in W, Str auf. Nach ho Ansicht wohnen sie dabei in Ihrem eigenen Haus." Erst dann, über Intervention des ausgewiesenen Vertreters, wurden die Erhebungsunterlagen - ohne Fotos und ohne Bekanntgabe der Ermittler - vorgelegt. Die Behörde hat von 1.4.2007 bis 13.2.2008 den Berufungswerber, seine Lebensgefährtin und seine Kinder rechtswidrig willkürlich und unter Verletzung der Privat- und Intimsphäre überwacht. Eine behördliche Anordnung dieser Überwachung fehlt zur Gänze. Eine richterliche Genehmigung hiefür liegt nicht vor. Es ist ungeklärt, wer die Überwachung durchgeführt hat. Es besteht daher keine Möglichkeit an diese Personen Fragen zu stellen. Natürlich müssen Feldstecher und Teleobjektive verwendet worden sein. Warum wird denn sonst verhindert, dass an die Personen, die mit der Überwachung betraut waren, Fragen gestellt werden können? Die verlangten Fotos wurden dem Berufungswerber bis heute vorenthalten. Die Überwachungsprotokolle sind daher als Beweismittel untauglich und dürfen nicht verwendet werden. Gegen den Berufungswerber wurde von der ersten Instanz kein Finanzstrafverfahren eingeleitet. Nur dann käme die Bestimmung des § 99 Abs. 2 bzw. 119 FinStrG zur Anwendung, die es der Behörde gestattet, Nachschauen vornehmen zu lassen. Unter dem Punkt 2. unrichtige rechtliche Beurteilung wird ausgeführt, dass sich aus den Verbindungsnachweisen Oktober und November 2007 ergebe, dass der Berufungswerber ausschließlich mit KS telefoniert habe. Offenkundig wurde auch das Telefon des Berufungswerbers rechtswidrig überwacht. Diese Verbindungsnachweise werden hier das erste Mal erwähnt. Der Berufungswerber hatte bisher keine Möglichkeit hiezu Stellung zu nehmen. Auch dies begründet die Mangelhaftigkeit des Verfahrens in der ersten Instanz. Das erstinstanzliche Verfahren wurde unter Missachtung der Persönlichkeitsrechte des Berufungswerbers und seiner Familie durchgeführt. Es ist daher nichtig, zumindest mangelhaft. Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung: . Der Berufungswerber hat seinen ordentlichen Wohnsitz in der Schweiz. Er arbeitet dort ganztägig, zahlt dort seine Steuern und Sozialversicherungsbeiträge. Aus der Tatsache, dass er sich zusammen mit seiner geschiedenen Ehefrau um die Erziehung und das Wohl seiner Kinder kümmert, kann kein Wohnsitz in Österreich geschlossen werden. Die rechtliche Beurteilung der ersten Instanz ist daher verfehlt. Das Gesetz stellt in diesem Zusammenhang auch nicht auf den Wohnsitz des Vaters und der Schwester ab. Diesbezüglich stellt sich die erste Instanz außerhalb jedes gesetzlichen Rahmens." Mit Telefax vom 12. September 2008 wurde dem Rechtsvertreter des Berufungsführers folgender Vorhalt übermittelt: "In der Berufung bestreiten Sie die Richtigkeit der "Überwachungstabelle". Sie werden ersucht zu konkretisieren welche Feststellungen in der "Überwachungstabelle" falsch sind. In der Berufung beantragen Sie die Einvernahme von M und Dr.O. Ein Beweisantrag hat nicht nur das Beweismittel sondern auch ein Beweisthema zu enthalten. Sie werden ersucht das Beweisthema zu benennen. Eine allfällige Einvernahme wird auf schriftlichem Weg durchgeführt. Es wird Ihnen daher die Möglichkeit eingeräumt - gleichzeitig mit der Beantwortung dieses Vorhalts - dem UFS allfällige Fragen an M bzw Dr.O zu übermitteln." In der Vorhaltsbeantwortung vom 3. Oktober 2008 brachte der Berufungsführer im Wesentlichen vor: Der Berufungsführer hat auf das Schreiben an das Finanzamt Bregenz vom 12. März 2008 verwiesen. Der Berufungsführer sei mit Schreiben des Finanzamtes Bregenz vom 30. April 2008 aufgefordert worden, der Finanzbehörde binnen 14 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens alle für die Beurteilung der Frage der Steuerpflicht notwendigen Sachverhalte bekanntzugeben und mit entsprechenden Beweisen zu untermauern. Die Überwachung habe laut Tabelle bereits seit 1. April 2007 stattgefunden. Der Berufungsführer stellte die Frage: "Warum wurde die Überwachung begonnen, noch ehe der Steuerpflichtige ein entsprechendes Schreiben erhielt, in dem er gebeten wurde, Urkunden vorzulegen." Des Weiteren führte der Berufungsführer diverse Feststellungen aus der "Überwachungstabelle" an. Hinsichtlich 8.1.2008, 20:25 Uhr brachte der Berufungsführer vor, dass festgehalten werde, dass der Berufungsführer am Esstisch sitze, Frau oder Tochter in der Küche seien. Hier finde sich ein Hinweis auf ein Foto, das bisher nicht vorgelegt worden sei. Dies wäre aber eminent wichtig, da aus dem Foto zu ersehen sei, ob ein Teleobjektiv verwendet worden sei oder nicht.