UFSW RV/2387-W/07

stellt diese Betätigung keine Einkunftsquelle dar, sodass die durch die Funktionsausübung bedingten Aufwendungen keine einkommensteuerliche Berücksichtigung finden können (Werbungskosten sind gem. § 16 EStG 1988 Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen), in Anlehnung an die Zusammenstellung durch den Bw.für 2002 wurden seitens der BP im Schätzungsweg 30% der Kilometergelder der A.-Tätigkeit zugeordnet und damit nicht zum Abzug zugelassen. Wer zu einer Schätzung Anlass gibt, muss die einer Schätzung immanente Ungenauigkeit in Kauf nehmen. Dass Fahrten iZm der Tätigkeit für "A." erfolgten, wird nicht bestritten. Wenn in der Berufung angeführt wird, dass 2005 ein entsprechender Umsatz der C.GmbH verzeichnet wurde, so ist dem entgegenzuhalten, dass einerseits die genauen Umstände nicht offen gelegt wurden, anderseits die ausgeschiedenen Kilometer Fahrten der Jahre 2001-2004 betreffen und ein ursächlicher Zusammenhang dabei nicht gesehen werden kann." Ergänzend wendete der Bw. zur Stellungnahme des Finanzamtes ein: Die Bestimmung nach § 2 Abs. 5 Z. 2 UStG iVm § 6 VO würde lt. BP bezüglich der so genannten kleinen Vermietung auch betreffend die USt die Liebhabereiverordnung gelten. Dem stehe jedoch Art. 4 Abs. 1 der 6. MwSt-RL entgegen, dass für die Unternehmerqualität und die Zuordnung von selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit zur Unternehmersphäre "gleichgültig" sei, "zu welchem Zweck mit welchem Ereignis" diese Tätigkeiten entfaltet würden. Damit würde die Anwendung der LVO auf die kleine Vermietung umsatzsteuerlich eingeschränkt (vgl. Dr. Beiser, SWK 16/17, s. 490 ff, Die kleine Vermietung). Gemeinschaftlich sei wesentlich, ob die Unternehmereigenschaft und damit Vorsteuerabzug bestehe oder nicht, ob eine marktwirtschaftliche bzw. marktkonforme Einnahmenerzielung erfolge oder private Bedürfnisbefriedigung. Würden die Eigentumswohnungen marktüblich bewirtschaftet und marktüblich vermietet, so liege i.S.d. Art. 4 der 6. MwSt-RL eine unternehmerische Tätigkeit vor. Der Vorsteuerabzug könne nicht mit dem Hinweis auf Liebhaberei verweigert werden (vgl. a.a.O. Beiser). § 1 Abs. 2 Z. 3 LVO sei EU-konform auf Fälle nicht marktüblicher Vermietung einzuschränken. Im Falle einer marktkonformen Vermietung würde der Vorsteuerabzug daher zwingend zustehen. Bei der Vermietung des verfügungsgegenständlichen Objektes sei von einem durchschnittlichen Jahresmieterlös in den letzten Jahren von € 7.000,00 auszugehen. Die gewinn- und verlustbringende Wohnraumvermietung wäre umsatzsteuerlich gleich zu behandeln. Die Gleichgültigkeit des ertragsteuerlichen Erfolges nach Art 4 Abs.1 d. 6. MwSt-RL, die Kostenneutralität der MwSt kraft Vorsteuerabzug in der Unternehmerkette und das Gebot der Wettbewerbsneutralität der MwSt würden eine schwerwiegende Benachteiligung marktkonformer, aber verlustbringender Vermietung nicht zulassen. Eine Diskriminierung verlustbringender Vermietungen durch den Ausschluss von Vorsteuerabzug sei sachlich nicht gerechtfertigt. Die Rechtsinterpretation sei somit nicht EU-konform. Auch sei die Berechnung im Zusammenhang mit der Stornierung nicht richtig bzw. nicht nachvollziehbar. Zusätzlich würde wiederholend vorgebracht, dass es eine Umsatzsteuerschuld kraft Rechtskraft im Sinne des § 11 Abs. 14 UStG nur gibt, wenn eine Rechnung im Sinne des § 11 Abs. 1 UStG oder sonstige Dokumente, die als Rechnung im Sinne des § 11 Abs. 1 UStG gelten (Verträge, Gutschriften etc.) mit allen dort angeführten Merkmalen versehen sind. Im konkreten Fall mangle es, da keine Rechnungen gelegt wurden, sondern nur die Mietverträge als entsprechende Grundlage in Frage kommen könnten, zumindest an den zwingenden Erfordernissen einer Rechnung im Sinn des § 11 Abs. 1 Z. 5 und 6. Aus diesem Grund könne eine Umsatzsteuerschuld kraft Rechnungslegung nicht erwachsen. Das Berufungsbegehren richte sich auf die Aufhebung der bekämpften Umsatzsteuerbescheide insofern, als die bisherigen Umsatzsteuerzahllasten des Objektes Adr.1* beizubehalten und die Umsatzsteuerpflicht kraft Rechnungslegung zu stornieren sind. Der Bw. wendete erneut ergänzend ein, dass der im Vorlagebericht des Finanzamtes erwähnte Mietvertrag auf 5 Jahre befristet (beigelegt) und vergebührt worden wäre.Lt. Mietvertrag betrage der Mietzins brutto € 900,00 netto € 681,82 bzw. 818,18 inklusive BK und wäre mit 1.1.2007 auf € 925,00 brutto inkl. BK, somit € 840,91 erhöht worden. Der Bw. legte Kopien von Bankauszügen für den Zeitraum 1-7/2007 zum Nachweis vor. Der Bw. hätte stets die optimale Vermietung versucht, jedoch wäre erst in den letzten beiden Jahren auf Grund des Marktes die Erhöhung der Miete möglich bzw. nur für neue Mietverträge möglich, ansonsten wäre nur Indexanpassung durchsetzbar. Von einer Änderung der Bewirtschaftung auf Basis der Neuvermietung ab 7/2006 sei lt. Bw. nicht auszugehen (mangels Änderung der Bewirtschaftung), sondern auf Grund der ungünstigen Marktsituation 10 Jahre lang der Mietzins unverändert geblieben. Der Wegfall von Investitionen in geringwertige Wirtschaftsgüter sei betraglich unerheblich und würde ebenso nicht zur Änderung der Bewirtschaftung führen. Es gäbe auch durch Rückzahlungen verminderte FK-Zinsen. Weiters wäre auch Instandhaltungs- oder Instandsetzungsaufwand berücksichtigt worden, ein Aufwand von € 2.000,00 für 2006-2016, welcher auch realistisch und angemessen erscheine. ad Betriebsausgaben/Funktionärstätigkeit im Verein A.) Für den Bw. wäre weiters unverständlich, dass ein Funktionär, der für seine Tätigkeit in einem Verein ein Entgelt bezieht, dieses, insoweit es die Betriebsausgabenpauschale nicht übersteigt, steuerfrei beziehen kann, auch wenn er keine Betriebsausgaben hat und für einen Funktionär, der keine Bezüge vom Verein bezieht, aber Betriebsausgaben in Zusammenhang mit dieser Tätigkeit hat, keine Betriebsausgabenpauschale bzw. keine nachzuweisenden Betriebsausgaben geltend machen kann. Diesbezüglich wäre die Verfassungskonformität der betreffenden Regelung zu prüfen, da es an einer sachlichen Differenzierung mangelt. Weiters würde in Zusammenhang mit der geltend gemachten Kilometergeldern/Geschäftsführertätigkeit darauf hingewiesen werden, dass auch im Falle einer Schätzung die als betrieblich anzusehenden Aufwendungen in einer Art und Weise ermittelt werden müssen, die nachvollziehbar sei und der Realität möglichst nahe kommt. Dies sei aus dem Betriebsprüfungsbericht in keiner Weise zu entnehmen, vielmehr hat eine lediglich griffweise Schätzung stattgefunden. Über die Berufung wurde erwogen: ad Eigentumswohnung und Liebhaberei) Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommen als Einkunftsquelle im Sinne des § 2 Abs. 2 EStG nur Tätigkeiten in Betracht, die auf Dauer gesehen Gewinne (Einnahmenüberschüsse) erwarten lassen. Fehlt dagegen bei einer Tätigkeit objektiv die Möglichkeit, Gewinne zu erzielen, oder mangelt es dem Steuerpflichtigen an der entsprechenden Absicht, so liegt keine Einkunftsquelle sondern Liebhaberei im steuerlichen Sinne vor. Im vorliegenden Fall sind die streitgegenständlichen Jahre (ab 1995 - 2015) anhand der hier anzuwendenden Liebhabereiverordnung BGBl Nr. 33/1993 zu prüfen, ob die Vermietung der Eigentumswohnung als Einkunftsquelle anerkannt werden kann. § 1 Abs. 2 LVO 1993 normiert: "Liebhaberei ist bei einer Betätigung anzunehmen, wenn Verluste entstehen 1. aus der Bewirtschaftung von Wirtschaftsgütern, die sich nach der Verkehrsauffassung in einem besonderen Maß für eine Nutzung im Rahmen der Lebensführung eignen (z.B. Wirtschaftsgüter, die der Sport- und Freizeitausübung dienen, Luxuswirtschaftsgüter) und typischerweise einer besonderen in der Lebensführung begründeten Neigung entsprechen oder 2. aus Tätigkeiten, die typischerweise auf eine besondere in der Lebensführung begründete Neigung zurückzuführen sind "oder" 3. aus der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohnungen mit qualifizierten Nutzungsrechten." § 2 Abs. 4 LVO 1993 (Stammfassung) lautet: "Bei Betätigungen gemäß § 1 Abs. 2 liegt Liebhaberei dann nicht vor, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem überschaubaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) erwarten lässt. Andernfalls ist das Vorliegen von Liebhaberei ab Beginn dieser Betätigung so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht im Sinne des vorstehenden Satzes geändert wird. (...)" LVO 1993 idF BGBl 357/1997 "§ 2 Abs. 4 LVO: Bei Betätigungen gemäß § 1 Abs. 2 liegt Liebhaberei dann nicht vor, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) erwarten lässt. Andernfalls ist das Vorliegen von Liebhaberei ab Beginn dieser Betätigung so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht im Sinn des vorstehenden Satzes geändert wird. (...) Nach § 3 Abs. 2 LVO ist unter Gesamtüberschuss der Gesamtbetrag der Überschüsse der Einnahmen über die Werbungskosten abzüglich des Gesamtbetrages der Verluste zu verstehen. Die Verordnung ist gemäß § 8 Abs. 1 erstmalig bei der Veranlagung für das Jahr 1993 anzuwenden. Treten bei Betätigungen, die typischerweise einer in der Lebensführung begründeten Neigung entsprechen Verluste auf, so ist Liebhaberei anzunehmen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 3. Juli 1996, 93/13/0171, durch einen verstärkten Senat ausgesprochen, dass eine Betätigung nur dann als Einkunftsquelle anzusehen ist, wenn nach der ausgeübten Art der Betätigung objektive Ertragsfähigkeit vorliegt, d.h. wenn nach der konkreten Art der Wirtschaftsführung ein positives steuerliches Gesamtergebnis innerhalb eines absehbaren Zeitraumes erzielbar ist. Eine Anerkennung einer typischen der Lebensführung zuzurechnenden Betätigung als Einkunftsquelle setzt gemäß § 2 Abs. 4 LVO voraus, dass trotz Auftretens zeitweiliger Verluste die Erzielung eines Gesamtgewinnes oder Gesamtüberschusses - nach der tatsächlichen Entwicklung der Betätigung - in einem (überschaubaren) Zeitraum zu erwarten ist (objektive Ertragsfähigkeit). Ein besonderes Merkmal der objektiven Ertragsfähigkeit ist es, dass eine Betätigung Liebhaberei ist, wenn sie auf Grund typischer Betätigungsrisiken nach ihrer tatsächlichen Entwicklung in einem absehbaren (überschaubaren) Zeitraum keinen Gesamtgewinn (Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten) erwarten lässt. Verbesserungsmaßnahmen des sich Betätigenden führen idR zur Änderung der Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit und ziehen ebenso Liebhaberei nach sich (Rauscher/Grübler, Steuerliche Liebhaberei², Rz 165, 166). Die Beurteilung der objektiven Ertragsfähigkeit ist eine vorausschauende (prognostizierende) Beurteilung zukünftiger Entwicklungen der Betätigung (Prognose). Für die Beurteilung der objektiven Ertragsfähigkeit tritt der rechnerische Nachweis des zu erwartenden Gesamtgewinnes (Gesamtüberschusses der Einnahmen über die Werbungskosten) mittels Prognoserechnung maßgeblich in den Vordergrund. Wird dieser Nachweis vom sich zu Betätigenden nicht erbracht oder kann er ihn nicht erbringen, so ist die Betätigung von Beginn an Liebhaberei (insgesamt Liebhaberei) (vgl. Rauscher/Grübler, Steuerliche Liebhaberei², Rz 167, 168). Den gesetzlichen Formulierungen des § 2 Abs. 2 EStG über den Verlustausgleich ist das Verständnis zu entnehmen, dass unter Einkünften iSd § 2 Abs. 3 EStG nur die wirtschaftlichen Ergebnisse solcher Tätigkeiten verstanden werden dürfen, die sich in der betriebenen Weise objektiv zu Erzielung eines der Besteuerung zugänglichen Gesamterfolges in vertretbarer Zeit eigenen und denen das Bestreben zur Erzielung eines solchen Erfolges zugrunde liegt. Unvorhersehbare Investitionen, Schwierigkeiten in der Abwicklung eines eingegangenen Bestandverhältnisses, unerwartete Probleme auf der Suche nach einem Nachfolgemieter und vergleichbare Unwägbarkeiten können auch bei einer nach dem Wirtschaftlichkeitsprinzip mit objektiver Ertragsaussicht betriebenen Vermietungstätigkeit unvorhergesehene Verluste entstehen lassen. Maßgeblich ist aber nicht der tatsächliche erwirtschaftete Gesamterfolg, sondern die objektive Eignung der Tätigkeit der Erwirtschaftung eines solchen, subsidiär das nach außen in Erscheinung tretende Streben der Tätigen nach einem solchen Erfolg. Der Zeitraum, innerhalb dessen ein der positiven Steuererhebung aus der betroffenen Einkunftsart zugänglicher wirtschaftlicher Gesamterfolg erwirtschaftet werden kann, muss absehbar sein (vgl. Erkenntnis vom 25.22.1999, 97/15/0144). Unbestritten ist, dass der Bw. mit der Vermietung der gegenständlichen Eigentumswohnung eine Tätigkeit betrieben hat, die unter die Liebhabereivermutung des § 1 Abs. 2 Z 1 LVO (Wirtschaftsgüter, die der Befriedigung des persönlichen Wohnbedürfnisses dienen) fällt. Bei Betätigungen mit Annahme von Liebhaberei (§ 1 Abs. 2) ist bei Auftreten von Verlusten Liebhaberei anzunehmen. Diese Vermutung kann gemäß § 2 Abs. 4 LVO widerlegt werden, wenn die Art der Vermietung in einem absehbaren Zeitraum einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erwarten lässt. Bei der Vermietung einer Eigentumswohnung gilt als "absehbarer Zeitraum" ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung (§ 2 Abs. 4 LVO idF BGBl II Nr. 358/1997). Dieser Zeitraum gilt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch für Zeiträume, in denen die LVO 1993 (id Stammfassung) zur Anwendung kommt (vgl. VwGH 3.7.1996, Zl 93/13/0171; 5.6.2003, 99/15/0129). Der Zeitraum von 20 Jahren kommt dann zur Anwendung, wenn der Plan des Steuerpflichtigen dahin geht, die Vermietung zumindest bis zum Erreichen eines gesamtpositiven Ergebnisses fortzusetzen. Ist hingegen die Vermietung von vornherein nur auf einen begrenzten Zeitraum gerichtet, so muss das positive Ergebnis innerhalb dieses Zeitraumes erzielbar sein. Absehbar ist ein solcher Zeitraum, der insbesondere im Verhältnis zum eingesetzten Kapital und zur verkehrsüblichen Finanzierungsdauer für die Abdeckung des insgesamt getätigten Aufwandes bis zur Erzielung des wirtschaftlichen Gesamterfolges nach bestehender Übung in Kauf genommen wird. Maßstab ist hierbei die Übung jener Personen, bei denen das Streben nach der Erzielung von Einkünften beherrschend im Vordergrund steht und anderweitige Motive, etwa jenes nach Kapitalanlage, späterer Befriedigung eines Wohnbedürfnisses oder Steuervermeidung für ihr Handeln nach dem Wirtschaftlichkeitsprinzip schließt längerfristige Rentabilitätsberechnungen nicht aus. (vgl. Rauscher/Grübler, Steuerliche Liebhaberei², Rz 180). Treten bei Betätigungen iSd § 1 Abs. 2 Verluste auf, ohne dass ein Gesamtgewinn tatsächlich zu erwarten ist, so ist das Vorliegen von Liebhaberei bis zu einer Änderung der Bewirtschaftung anzunehmen. Als Änderung der Bewirtschaftung gilt nur eine grundlegende Änderung des wirtschaftlichen Engagements, sodass ein Wandel in der Betätigung iSd § 1 Abs. 1 stattfindet oder nunmehr Gewinne (Überschüsse) zu erwarten sind, also die Betätigung objektiv ertragsfähig gestaltet wird. Eine Änderung der steuerlichen Beurteilung ist ab jenem Veranlagungszeitraum anzunehmen, ab dem die wesentliche Änderung der Bewirtschaftung durch erkennbare Maßnahmen des Steuerpflichtigen dokumentiert ist. Die Änderung der Bewirtschaftung führt also nicht dazu, dass abgelaufene Zeiträume anhand der geänderten Verhältnisse neu zu beurteilen sind. Im vorliegenden Fall wurde das Vermietungsobjekt inkl. Vorlaufkosten im Jahre 1994 ab 1995 vermietet (im Zeitraum 1995-1998 und ab 2006 an den Sohn bzw. 2000-2006 an Frau S.M.). Nach der vom steuerlichen Vertreter des Bw. im Jahr 2005 im Zuge der BP vorgelegten Prognoserechnung ergibt sich nach 10 Jahren ein Verlust von € -83.705,91, unter Berücksichtigung der Berechnung der BP bezüglich einer Prognoserechnung für 20 Jahre betreffend die voraussichtlichen Mieteinnahmen von € 70.833,66 immer noch einen Totalverlust von € -41.542,85. Nach Ansicht des UFS ist anhand einer geeigneten Prognoserechnung zu beurteilen, ob die Vermietungstätigkeit in einem absehbaren (überschaubaren) Zeitraum einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erwarten lässt. Eine Kriterienprüfung - wie bei einer Betätigung gemäß § 1 Abs. 1 LVO - ist dabei nicht vorzunehmen. Maßgeblich für die Prognose bzw. Prognoserechnung sind die tatsächlichen Verhältnisse und nicht die Wunschvorstellungen des sich Betätigenden. Es sind daher bei der Prognose auch die typischen Betätigungsrisiken realistisch abzuschätzen. Während der Beobachtung (Beobachtungszeitraumes) auftretende typische Betätigungsrisiken sind bei der Prognose der zukünftigen steuerlichen Ergebnisse entsprechend zu berücksichtigen. In der Prognoserechnung lt. Berufungsschreiben geht der steuerliche Vertreter des Bw. von einem Gesamtgewinn in Höhe von € +8.133,89 im Jahr 2016 (also nach 21 Jahren) aus. Die steuerliche Vertretung des Bw. geht nach Ansicht des UFS bei der Erstellung der Prognoserechnung von zu optimistischen Erwartungen hinsichtlich der Mieterträge aus. Insbesondere dadurch, dass in der "Prognoserechnung" von erzielbaren Mieteinnahmen in Höhe von € 1.237,80 ab dem Jahre 2011 ausgegangen wird, während die Wohnung im Jahr 2006 tatsächlich zu einer monatlichen Miete von € 900,00 (inkl. Betriebskosten) bzw. € 925,00 ab dem Jahr 2007 und zuvor zu einem Preis von ATS 6.500,00 bzw. 1995 zu einem Preis von nur ATS 6.240,00 vermietet worden ist. Unter Berücksichtigung der Mieteinnahmen lt. Bw. ab 7/2006 iHv. € 681,82 und ab 2007 iHv. € 704,55 ergibt sich folgende Summe an voraussichtlichen Mieteinnahmen: | Jahr | Monate | Monatsmiete | | vorauss. | | | | | Jahresmiete | | | | | ohne BK | 2005 | (vereinnahmt) | | | | 5.717,64 | 2006 | Jän. bis März | 3 | 476,47 | 1.429,41 | | | Juli bis Dez. | 6 | 681,82 | 4.090,92 | 5.520,33 | 2007 | 12 | 705,55 | | 8.454,60 | 2008 | 12 | 705,55 | | 8.454,60 | 2009 | 10 | 740,41 | | 8.884,92 | 2010 | 12 | 740,41 | | 8.884,92 | 2011 | 12 | 740,41 | | 8.884,92 | 2012 | 12 | 778,90 | | 9.346,80 | 2013 | 12 | 778,90 | | 9.346,80 | 2014 | 12 | 778,90 | | 9.346,80 | 2015 | 12 | 817,40 | | 9.808,80 | Summe vorauss. Mieteinnahmen | | | 92.651,13 Eine zusammenfassende Prognoserechnung für die Jahre 2005 bis 2015 ergibt daher einen voraussichtlichen Gesamtverlust von € -19.725,38. Die Einwendungen betreffend veränderte Werbungskosten iHv. € 31.490,79 statt € 28.760,60 ändert dabei ebenso nicht das Gesamtergebnis. | Werbungskosten lt. vorgelegter Prognoserechnung | 20.390,00 € | bisher nicht berücksichtigte Werbungskosten | | Instandhaltung, Instandsetzung, Herstellung | 2.000,00 € | Betriebskosten Leerstehung | 680,60 € | Freiwillige Aufwendungen | 5.600,00 € | Summe Werbungskosten 2005 bis 2015 | 28.670,60 € | Voraussichtliche Mieteinnahmen 2005 bis 2015 | 92.651,13 € | prognostizierter Überschuss 2005 bis 2015 | 63.980,53 € | | | Verluste 1994 bis 2004 | -83.705,91 € | ergibt voraussichtlichen Gesamtverlust korrigiert | | bis zum Jahr 2015 | -19.725,38 € Im vorliegenden Fall gibt es nach Ansicht des UFS derzeit auch keine Anzeichen für einen abgeschlossenen Betätigungszeitraum oder Änderung der Bewirtschaftungsart. Die erneute Vermietung an den Sohn des Bw. kann nach Ansicht des UFS jedenfalls nicht als Indiz für eine zukünftige höhere Vermietung gewertet werden. Zudem wurde mangels Vorlage des Mietvertrages die erneute Vermietung an den Sohn nicht nachgewiesen. Dem Einwand des steuerlichen Vertreters, dass zukünftig ab dem Jahr 2011 lt. einer verlässlichen Prognose eines Experten mit höheren Mieterträgen zu rechnen sei, muss nach Ansicht des UFS entgegengehalten werden, dass die neuerliche Vermietung wiederum an den Sohn nicht dafür spricht, dass der Bw. bemüht ist sich in der Art derart wirtschaftlich zu verhalten, dass bereits derzeit nach einem neuen Mieter mit höherem Mietzins gesucht worden wäre. Darüber hinaus ist als Indiz für die mangelnde Gewinnabsicht auch die Tatsache zu werten ist, dass der Bw. neben der zu beurteilenden Tätigkeit Einkunftsquellen hat (im vorliegenden Fall Einkünfte aus selbständig und Pensionseinkünften aus nicht selbständiger Tätigkeit), die es ihm erlauben, daraus seinen Lebensunterhalt zu bestreiten und sich daneben ohne wesentliche wirtschaftlichen Einschränkung eine Liebhaberei "leisten" zu können (s. VwGH 18.11.1987, 86/13/0132). Es wird daher die vom Finanzamt getroffene Beurteilung der Vermietung der Eigentumswohnung als Liebhaberei im Sinne der Verordnung als zutreffend beurteilt. 2. Umsatzsteuer für die Jahre 1995 bis 2015: § 6 LVO in der für das Streitjahr gültigen Fassung (BGBl 1993/33) lautet: "Liebhaberei im umsatzsteuerlichern Sinn kann nur bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2, nicht hingegen bei anderen Betätigungen vorliegen." Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Februar 2006 Zl 2004/14/0082 wird zur Rechtslage auf dem Gebiet der Umsatzsteuer für Zeiträume ab 1995 ausgeführt: "Mit dem Beitritt Österreichs zur EU hat Österreich sein Umsatzsteuerrecht an die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts, insbesondere an die Sechste MwSt-Richtlinie angepasst hat. Bis dahin normierten § 1 Abs. 2 und § 6 LVO 1993 iVm § 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1972, die Vermietung von Wohnraum, der theoretisch vom Vermieter für seine private Lebensführung genutzt werden kann (so genannte "kleine Vermietung"), müsse, wenn sie notorisch zu Verlusten führt, umsatzsteuerlich als Liebhaberei (keine Umsatzsteuerpflicht, kein Vorsteuerabzug) qualifiziert werden. Sarnthein stellt (in SWK 2005, S 515) dar, beim Beitritt habe sich aus der Sicht der Sechsten MwSt-Richtlinie ergeben, dass (unter anderem) die verlustträchtige Vermietung von Wohnraum, der sich für die private Lebensführung des Vermieters eigne, wenn eine solche Vermietung im Einzelfall überhaupt eine unternehmerische Tätigkeit sei (siehe hiezu das EuGH 26. September 1996, C-230/94, Enkler), unter die Steuerbefreiung nach Art 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten MwSt-Richtlinie (bei Ausschluss des Vorsteuerabzuges) falle. Eine solche Steuerbefreiung habe der Gesetzgeber für die verlustträchtige Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum bei Umsetzung der Sechsten MwSt-Richtlinie in innerstaatliches Recht anordnen wollen. Der Gesetzgeber habe daher durch § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994 (in Kraft getreten mit dem Beitritt Österreichs zur EU) den Inhalt der LVO 1993 in den ab dem Beitritt Österreichs geltenden Rechtsbestand übernommen (siehe im Einzelnen Sarnthein, aaO). Es trifft nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes zu, dass der Gesetzgeber des UStG 1994 durch § 28 Abs. 5 Z 4 leg. cit zum Ausdruck gebracht hat, dass dem § 2 Abs. 5 Z 2 leg.cit der in der LVO 1993, BGBl 33/1993, konkretisierter Inhalt (als Steuerbefreiung, siehe unten) beizumessen ist. In Bezug auf den gemeinschaftlichen Hintergrund der Regelung betreffend die hier in Rede stehenden verlustträchtige Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Beschluss vom 26. Mai 2004, EU 2004/0002 und 0003, zum Ausdruck gebracht, dass die umsatzsteuerliche Regelung der so genannten "kleinen Vermietung" (§ 1 Abs. 2 iVm § 6 LVO 1993, BGBl 33/1993, § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994) der Sechsten MwSt-Richtlinie 77/388/EWG nicht widerspricht. Die österreichische Regelung findet aus gemeinschaftlicher Sicht ihre Deckung in Art 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten MwSt-Richtlinie, wobei die innerstaatliche Regelung betreffend die in Rede stehende Vermietung von Wohnraum (keine Umsatzsteuerpflicht, kein Vorsteuerabzug ) in richtlinienkonformer Interpretation als Steuerbefreiung unter Vorsteuerausschluss zu verstehen ist (vgl. hiezu auch Ruppe, UStG3, 3 2 Tz 258/1, sowie das hg Erkenntnis vom 7. Juni 2005, 2000/14/0035). Der österreichische Gesetzgeber hat mit § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994 eine umsatzsteuerliche Regelung für die verlustträchtige Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum getroffen. Er hat diese Art der Vermietung nach der Grundregel des Art 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten MwSt Richtlinie geregelt (siehe Sarnthein, aaO, unter Hinweis auf eine Stellungnahme der EU-Kommission). Für andere Arten der Immobilienvermietung hat der österreichische Gesetzgeber in Ausübung der Mitgliedstaatenwahlrechte nach art 13 Teil B Buchstabe b sowie Teil C Buchstabe a der Sechsten MwSt-Richtlinie andere Regelungen getroffen (hinsichtlich des Steuersatzes auch unter Ausübung eines Wahlrechtes, welches Österreich in der Beitrittsakte bzw. in Art 28 Abs. 2 der Sechsten MwSt-Richtlinie eingeräumt ist), dadurch aber das ihm durch das gemeinschaftsrecht eingeräumte Ermessen nicht überschritten. ...." Vor diesem Hintergrund hegt der Verwaltungsgerichtshof gegen die in Rede stehende Regelung auch keine grundrechtlichen Bedenken. Unter welchen Voraussetzungen bei der Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum iSd § 2 Abs. 2 LVO 1993 ("kleine Vermietung") umsatzsteuerlich Liebhaberei anzunehmen ist (vgl. § 2 Abs. 4 und § 6 LVO), beurteilt sich nach den Grundsätzen, wie sie oben zur Einkommensteuer dargestellt sind. Es kommt also darauf an, ob die Vermietung solchen Wohnraumes in der vom Vermieter konkret gewählten Bewirtschaftungsart geeignet ist, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen Überschuss zu erwirtschaften...." Unternehmer iS des § 2 Abs. 1 UStG ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen fehlt. Gemäß § 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1994 gilt nicht als gewerbliche oder berufliche Tätigkeit eine Tätigkeit, die auf Dauer gesehen Gewinne oder Einnahmenüberschüsse nicht erwarten lässt (Liebhaberei). Umsatzsteuerliche Liebhaberei kann nur bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 LVO (also bei typisch der Lebensführung zuzurechnenden Betätigungen) vorliegen. Die Einschränkung umsatzsteuerlicher Liebhaberei auf typisch der Lebensführung zuzurechnenden Betätigungen entspricht dem Charakter der Umsatzsteuer als Einkommensverwendungssteuer. Bei einer Steuer auf Einkommensverwendung ist es nicht gerechtfertigt, danach zu differenzieren, ob der Unternehmer seine Leistung gewinnorientiert anbietet oder mit Verlusten arbeitet. Gerechtfertigt ist es jedoch, Tätigkeiten, deren Schwergewicht in der privaten Lebensführung liegt, aus dem Unternehmerbegriff auszuklammern (vgl. Doralt/Ruppe, Grundriss des österreichischen Steuerrechts - Band I, 409). Für die umsatzsteuerliche Liebhabereibeurteilung von typisch der Lebensführung zuzurechnenden Betätigung ist das Kriterium der objektiven Ertragsfähigkeit maßgeblich. Im gegenständlichen Fall erfüllt die Vermietung - wie unter Punkt 1 ausgeführt - die Voraussetzungen einkommensteuerlicher Liebhaberei. Da die streitgegenständliche Betätigung eine solche i.S.d. § 1 Abs. 2 LVO darstellt, findet die Liebhabereibebeurteilung auch für Zwecke der Umsatzsteuer Anwendung, was bedeutet, dass die Einnahmen (Entgelte) nicht umsatzsteuerpflichtig, andererseits aber auch keine Vorsteuern abzuziehen sind. Unter Verweis auf die o. a. Ausführungen liegt im gegenständlichen Fall keine marktübliche Bewirtschaftung vor und sind die Einwendungen des Bw. nicht geeignet, eine andere Beurteilung zu begründen. Liegt somit eine unternehmerische Tätigkeit nicht vor, sind die Entgelte für Leistungen nicht der Umsatzsteuer zu unterwerfen und steht auch ein Vorsteuerabzug nicht zu (Ruppe, UStG, Tz 260f zu § 2). ad Umsatzsteuer kraft Rechnungslegung) § 11 Abs. 14 UStG 1994 lautet: "Wer in einer Rechnung einen Steuerbetrag gesondert ausweist, obwohl er eine Lieferung oder sonstige Leistung nicht ausführt oder nicht Unternehmer ist, schuldet diesen Betrag." Gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen (Umsätze), die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Gemäß § 2 Abs. 1 UStG 1994 ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. § 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1994 bestimmt, dass eine Tätigkeit, die auf Dauer gesehen Gewinne oder Einnahmenüberschüsse nicht erwarten lässt (Liebhaberei), nicht als gewerbliche oder berufliche Tätigkeit gilt. Weiters bestimmt § 6 LVO 1993, dass Liebhaberei im umsatzsteuerrechtlichen Sinn nur bei Betätigungen iSd § 1 Abs. 2 vorliegt. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der Vermietung der Eigentumswohnung Adr.1* um eine Betätigung gemäß § 1 Abs. 2 LVO 1993, es liegt somit auch Liebhaberei im umsatzsteuerrechtlichen Sinn vor und sind die umsatzsteuerrechtlichen Regeln auch EU-konform (VwGH 16.2.2006, 2004/14/0082). Das Finanzamt ging in den angefochtenen Umsatzsteuerbescheiden für die Jahre 2001 bis 2004 auf Grund des Umsatzsteuerausweises im Mietvertrag von einer Steuerschuld gemäß § 11 Abs. 14 UStG 1994 aus und setzte Umsatzsteuer in Höhe von (irrtümlich) 20% statt 10% der erklärten Mieteinnahmen fest. Da es sich um eine Liebhabereibetätigung handelt, ist der Bw. nicht Unternehmer (§ 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1994). Betreffend die Ausstellung von Rechnungen mit gesondertem Ausweis eines Steuerbetrages ist jedoch zu beachten, dass folgender Sachverhalt vorliegt. Der Mietvertrag vom 30.9.1995 mit dem Sohn des Bw. wies keinen Umsatzsteuerbetrag gesondert aus. Im Mietvertrag mit S.M. vom 5.12.2000 wird jedoch der Umsatzsteuerbetrag gesondert ausgewiesen. Lt. Feststellungen der BP erfolgten die Zahlungen der Mietbeträge monatlich mittels Überweisung inkl. Umsatzsteuer. Die Wirkung des Mietvertrages als Rechnung iSd § 11 Abs. 14 UStG 1994 im Zusammenhang mit Zahlungsbelegen liegt somit nachweislich vor (vgl. VwGH 14.5.1991, 88/14/0167). Die Anwendung der Bestimmung nach § 11 Abs. 14 UStG ist unabhängig davon, ob den Rechnungsaussteller an der Rechungserteilung und dem Steuerausweis ein Verschulden trifft (VwGH 84/15/0118). Werden bei einer Tätigkeit, die nach § 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1994 nichtunternehmerisch ist, Rechnungen mit Steuerausweis ausgestellt, so schuldet der Rechnungsaussteller die Umsatzsteuer auf Grund der Rechnung gemäß § 11 Abs. 14 UStG. Die Berufung ist daher in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen, die Festsetzung der Umsatzsteuer ist jedoch in Hinblick auf die Höhe des Steuersatzes von 10% zu korrigieren. Die Ermittlung der Umsatzsteuer lautet somit wie folgt: | | 2001 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | | ATS | € | € | € | € | Umsätze bisher | 108.400,00 | 7.877,74 | 7.884,07 | 7.884,07 | 8.333,72 | davon auszuscheiden: | | | | | | Umsätze Adr.1* | 98.400,00 | 7.151,01 | 7.157,35 | 7.157,35 | 7.607,00 | | | | | | | verbleiben: | | | | | | Umsätze C.Gasse | 10.000,00 | 726,73 | 726,72 | 726,72 | 726,72 | (zu versteuern mit 20%) | | | | | | | | | | | | USt gem. § 11 Abs. 12 UStG | | | | | | 10% | 9.840,00 | 715,10 | 715,74 | 715,74 | 760,70 | | | | | | | Vorsteuern bisher | 6.698,64 | 486,81 | 426,21 | 382,86 | 481,54 | auszuscheiden: | | | | | | davon auszuscheiden Vorsteuern Adr.1*: | | | | Instandhaltungen sonstige | 205,00 | 14,90 | 5,27 | 6,62 | 45,65 | Anlagenzugang | 1.464,33 | 106,42 | | | | GwWg | 127,50 | 9,27 | 140,19 | 10,56 | | VSt Betriebskosten | 2.497,19 | 181,48 | 184,20 | 184,20 | 188,94 | Summe | | | | | | (Vorsteuern Adr.1*) | 4.294,02 | 312,06 | 329,66 | 201,38 | 234,59 | verbleiben | | | | | | VSt C.Gasse | 2.404,62 | 174,75 | 96,55 | 181,48 | 246,95 Ad Bewirtungskosten/Werbeaufwand) Gemäß § 20 Abs. 1 Z 3 EStG sind Repräsentationsaufwendungen Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Beruf des Steuerpflichtigen, welche auch das gesellschaftliche Ansehen fördern, es also ermöglichen zu repräsentieren. Inhaltlich sind darunter in erster Linie Bewirtungskosten und dergl. zu verstehen, die dazu dienen, geschäftliche Kontakte aufzunehmen und zu pflegen. Weist der Steuerpflichtige nach, dass diese der Werbung dienen und die berufliche Veranlassung überwiegt, können sie zur Hälfte abgezogen werden. Nach dem Gesetzeswortlaut sind die zwei Voraussetzungen für jede einzelne Ausgabe nachzuweisen, etwa durch einen Vermerk am Beleg oder Angabe von Zeugen. Eine bloße Glaubhaftmachung genügt nicht. Im vorliegenden Fall wurden vom Bw. als Geschäftsführer Bewirtungskosten geltend gemacht, welche jedoch wieder durch Belege oder Angabe von Zeugen oder Geschäftspartnern nachgewiesen wurden. Zudem erhält der Bw. als Geschäftsführer der genannten Fa. derartige Aufwendungen ersetzt. Nach Auskunft des Bw. wären die Aufwendungen auf Grund der schwierigen Lage der Gesellschaft nicht übernommen worden, diese Angaben wurden jedoch insgesamt nicht durch Bestätigung oder dergl. nachgewiesen oder glaubhaft gemacht. Die Bewirtungsaufwendungen sind somit in freier Beweiswürdigung nicht anzuerkennen, die Berufung in diesem Punkt ist daher insgesamt abzuweisen. Darüber hinaus sind die Werbeaufwendungen bezüglich Uhrband, Tennisausrüstung, diverse Tischsets und dergl. mangels eindeutigen Werbezwecks als Repräsentationskosten, bei denen primär die Person und nicht die berufliche Tätigkeit des Bw. im Vordergrund steht, nicht anzuerkennen. ad Kilometergelder - Verein A. ) Der Bw. machte weiters Km-Gelder auch im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Tätigkeit beim Verein A. geltend. Diesbezüglich wurden nur händische Aufzeichnungen bzw. Auflistungen vorgelegt. Zum vorliegenden Sachverhalt ist festzustellen, dass Fahrtkosten nur im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit in der tatsächlich angefallenen Höhe als Werbungskosten berücksichtigt werden können. Soweit sie ausschließlich einer privaten Verwendung zuordenbar sind, stellen sie keine Werbungskosten/Betriebskosten dar. In diesem Fall ergibt sich der absetzbare Aufwand aus dem Verhältnis der beruflich gefahrenen Kilometer zu den Gesamtkilometern. Die Angemessenheit iSd. § 20 Abs. 1 Z 2 lit b EStG ist dabei zu beachten (Doralt, EStG, S 109 zu § 4). Der Bw. ist als Vorstand eines Vereines unentgeltlich tätig. Die BP kürzte die geltend gemachten Km-Aufwendungen betreffend diese Tätigkeit A. mangels Einkünfte in Anlehnung an die Aufzeichnungen des Bw. im Schätzungswege mit rund 30%. Ein Fahrtenbuch wurde nicht geführt und die gefahrenen Kilometer auch nicht anderweitig nachgewiesen. Die Aufzeichnungen enthalten nur gerundete geschätzte Angaben, auch wurden keine Aufzeichnungen über Privatfahrten nicht geführt. Nach Ansicht des UFS erfolgte daher daher die Schätzung in Anlehnung an die Fahrtaufzeichnungen mangels näherer Angaben des Bw. iHv. 30% der Höhe nach nicht unrichtig. Jedoch ist anzumerken, dass im Jahre 2002 von der BP irrtümlich Km-Gelder iHv. € 2.522,26 (30% - € 756,68) ermittelt wurden, jedoch tatsächlich € 1.792,46 geltend gemacht wurden, daher eine Kürzung von 30% nur iHv. € 537,74 vorzunehmen ist. Insofern ist der Berufung betreffend das Jahr 2002 teilweise statt zu geben. Ad Aufwendungen als Funktionär des Vereines A. ) Betreffend den Antrag auf Berücksichtigung pauschaler Betriebsausgaben/Werbungskosten iHv. € 75,00 monatlich lt. Vereinsrichtlinien für die unentgeltliche Vorstandsfunktion wird ausgeführt, dass die einkommensteuerlichen Voraussetzungen für die Anwendung von Betriebsausgabenpauschalen eine Aufstellung der Betriebseinnahmen und -ausgaben in den Beilagen zur Steuererklärung ist. Bemessungsgrundlage für das Betriebsausgabenpauschale sind somit die Umsätze. Mangels Umsätze bzw. Einnahmen aus der Tätigkeit als Funktionär des Vereins A. können somit auch keine Ausgabenpauschale ermittelt werden. Die Anerkennung von pauschalen Betriebsausgaben ist somit nicht möglich. Die Einkünfte aus selbständiger Arbeit werden daher wie folgt ermittelt: Ermittlung der Einkünfte aus selbstständiger Arbeit | | 2001 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | | ATS | € | € | € | € | Betriebsausgaben bisher | 37.441,87 | 2.721,01 | 3.364,49 | 3.149,12 | 3.890,83 | nicht anerk. BA § 20 EStG | 10.531,87 | 765,38 | 345,47 | 549,89 | 396,30 | nicht anerk. Kilometergelder | 6.333,00 | 460,24 | 537,74 | 377,00 | 462,44 | anerkannte Betriebsausg. | 20.577,00 | 1.495,39 | 2.481,28 | 2.222,23 | 3.032,09 | Summe nicht anerkannte BA | 16.864,87 | 1.225,62 | 883,21 | 926,89 | 858,74 | Verlust bisher | -18.451,00 | -1.340,22 | -1.965,55 | -1.350,47 | -1.641,16 | Verlust lt. BE | -1.586,13 | -114,61 | -1.082,34 | -423,58 | -782,42 Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Beilage: 5 Berechnungsblätter Wien, am 24. Oktober 2008