UFSL RV/0808-L/05

(f) In der BVE werde weiters angeführt, dass anlässlich der Besichtigung der Räumlichkeiten das Büro leer vorgefunden worden sei. Dazu werde angemerkt, dass dem Prüfer mehrmals angeboten worden sei, nach erfolgter Sanierung des Wasserschadens das Büro jederzeit zu besichtigen. Dieses Angebot sei selbstverständlich weiterhin aufrecht und es könne von der Finanzverwaltung jederzeit ein Besichtigungstermin vereinbart werden. Warum die Finanzbehörde bis dato keine weitere Besichtigung vorgenommen habe, sei nicht nachvollziehbar. (g) Die weitere Feststellung in der BVE, "das Bild runde sich weiter ab, wenn man sich die Ausführung des in Rede stehenden Gebäudes vor Augen führe", stelle lediglich auf Vermutungen und willkürliche Annahmen der Finanzverwaltung ab und nicht auf tatsächliche Rechtsverhältnisse. Warum eine Villa in einer guten Wohngegend eindeutig für eine ausschließliche private Nutzung zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses spreche, sei nicht nachvollziehbar und entspreche auch nicht den derzeitigen Denkgesetzen. Die willkürliche Aussage, wonach eine Villa für eine betriebliche Verwendung nicht geeignet sei, entspreche auch keinesfalls den Erfahrungen des täglichen Lebens und der allgemeinen Alltagserfahrung. Viele Villen in guten Lagen würden an Unternehmen vermietet. (h) Gemäß den EStR 2000, Rz 1132, sei Schriftform eines Vertrages nicht unbedingt erforderlich, in Ausnahmefällen sei bei genügend deutlicher Fixierung der wesentlichen Vertragsbestandteile und des Beweises des Abschlusses mit tatsächlicher Durchführung des Vertrages eine steuerrechtliche Anerkennung auch ohne Schriftform möglich (Verweis auf VwGH 16.12.1988, 78/14/0036). In den EStR 2000 würden unter der Rz 1233 zahlreiche Judikate unter dem Stichwort "Mietvertrag" angeführt. Dabei falle auf, dass bei all diesen Judikaten kein schriftlicher und beim Gebührenamt angezeigter Mietvertrag vorgelegen und kein einziges Judikat zu einer Gesellschaft ergangen sei, an der ein unzweifelhaft Dritter mit 25% beteiligt gewesen sei. Vielmehr seien jeweils ungewöhnliche Vereinbarungen hinsichtlich der Mietzinshöhe bzw. deren Entrichtung vorgelegen. Da im vorliegenden Mietverhältnis hinsichtlich der Miethöhe und deren Zahlungsmodalitäten auch von der Finanzverwaltung keinerlei Zweifel aufgekommen seien, spreche dies für die Fremdüblichkeit der Vermietung. (i) Die Aussagen der BVE zur nicht fremdüblichen Vermietung gingen ins Leere, weil folgende Kriterien gegeben seien: An der Mieterin PVG sei eine dritte Person mit 25% beteiligt. Ein Standardmietvertrag sei abgeschlossen worden, der bei zahlreichen anderen Vermietungen zur Anwendung komme. Sämtliche Kriterien der Fremdüblichkeit seien erfüllt und das Mietverhältnis laufend in der Buchhaltung der PVG abgebildet worden. Der Vermieter habe laufend die Umsatzsteuer fristgerecht entrichtet. Der Mietvertrag sei beim Gebührenamt angezeigt und die Gebühr entrichtet worden. Die Höhe der Miete und die Zahlungskonditionen seien marktüblich (dieser wesentliche Punkt sei von der Finanzverwaltung bisher unbeanstandet geblieben). (j) Hinsichtlich Unternehmereigenschaft und Vorsteuerabzug seien grundsätzliche Aussagen aus Standardlehrbüchern anzuführen. Von der BP seien lediglich Argumente im Zusammenhang mit dem Vorsteuerabzug (Seeling) angeführt worden, es finde sich kein Hinweis im BP-Bericht, wonach die Vermietung steuerlich nicht anerkannt werden solle. Dies lasse darauf schließen, dass für die Betriebsprüfer die Unternehmereigenschaft des Vermieters und damit im Zusammenhang stehend die steuerliche Gültigkeit des abgeschlossenen Mietvertrages offensichtlich gewesen sei. Die Argumente hinsichtlich Eigenverbrauchsbesteuerung und Vorsteuerabzug stünden nach der Judikatur des EuGH auf tönernen Füßen. Daher versuche die Finanzverwaltung auf anderen Wegen den Vorsteuerabzug auszuschließen. Bei gemischt genutzten Gebäuden sei davon auszugehen, dass die Leistungen zur Gänze für das Unternehmen ausgeführt worden seien (UStR 2000, Rz 1909), hinsichtlich des nicht unternehmerisch genutzten Teiles liege ein Eigenverbrauch vor. Der Vorsteuerabzug stehe in vollem Umfang zu. Bei Betrachtung eines Gesamtbildes stoße man unweigerlich auf die willkürlichen Annahmen der Finanzbehörde über die grundsätzliche Nichtanerkennung der Vermietung. Auch den Medien sei zu entnehmen, dass die EuGH-Rechtsprechung im Bereich der Umsatzsteuer gravierend von der Auffassung der Finanzverwaltung abweiche. (k) Zur Wiederaufnahme der Umsatzsteuer 2002: Verwiesen werde auf die Berufung vom 7. April 2005. Beantragt werde, den Wiederaufnahmebescheid hinsichtlich der Umsatzsteuer 2002 aufzuheben, da kein Wiederaufnahmegrund vorliege. 8. Am 13. September 2005 wurden die Berufungen betreffend Umsatzsteuer 2002, Wiederaufnahme Umsatzsteuer 2002, Festsetzung 1-3/2004 und FSU 7-9/2004 und Bescheidaufhebung nach § 299 BAO sowie Umsatzsteuer 2003 dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt. Am 14. September 2005 erfolgte die Vorlage der Berufung über die Einkommensteuer 2003. (a) Das Finanzamt führte in der Vorlage zum Aufhebungsbescheid nach § 299 BAO und zur Umsatzsteuer 2003 folgendes aus (Auszug): Beantragt werde die Abweisung der Berufung. Zu verweisen sei auf die Begründung des Aufhebungsbescheides vom 2. August 2005. (1) Die Abgabenbehörde habe nicht übersehen, dass an der PVG auch eine dritte Person neben den Eltern als Gesellschafter beteiligt sei. Entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht komme die Angehörigenjudikatur auch dann zur Geltung, wenn zwischen den Vertragsparteien eine gesellschaftsrechtliche Verflechtung gegeben sei (zB. Vereinbarung zwischen einer Gesellschaft und Angehörigen eines Mehrheitsgesellschafters - VwGH vom 26.9.2000, 98/13/0157). Die Eltern verfügten im gegenständlichen Fall über 75% der Gesellschaftsanteile und der Vater sei Alleingeschäftsführer der PVG. Schon eine bloß personelle Verflechtung im Bereich der Kontrollorgane würde aber genügen (VwGH 27.2.2003, 99/15/0063; VwGH 27.2.2002, 98/13/0053). Die Eltern seien als beherrschende Gesellschafter der PVG anzusehen, zumal Beschlüsse der Gesellschaft mit einfacher Mehrheit zustande kämen (VwGH 19.3.1985, 84/14/0174). Entscheidend sei, ob eine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Gestaltung des Vertrages eingeräumt sei (VwGH 28.2.1978, 1257/75; VwGH 12.6.1990, 90/14/0054). Dies sei im gegenständlichen Fall unzweifelhaft gegeben. (2) Die im Aufhebungsbescheid angeführte Außenprüfung habe am 10. Januar 2005 begonnen und sei mit der Nachschau vom 14. Dezember 2004 nicht ident. (3) Das Vorbringen, wonach ein Standardmietvertrag verwendet worden sei, habe in der Berufung nicht unter Beweis gestellt werden können. Zudem könne das Vorbringen an der fehlenden Fremdüblichkeit des "Mietvertrages" vom 1. Juni 2004 nichts ändern. Vollkommen unüblich sei es jedenfalls, das Mietobjekt nicht richtig zu bezeichnen bzw. die Lage des Mietobjektes in einem Gebäude (bei Anmietung bloßer Gebäudeteile - Wohnung) nicht anzugeben, sondern bloß die Anmiete von "Büroräumlichkeiten" im Ausmaß von 52 m² anzuführen. Auch der Nichtersatz von Mieterinvestitionen bei einer Laufzeit von einem Jahr sei nicht fremdüblich und sei bei Standardmietverträgen nur vorgesehen, wenn die Mietvertragsdauer auf unbestimmte Zeit oder für einen längeren Zeitraum vereinbart werde (ab 10 Jahre). Die Vereinbarung eines Betriebskostenakontos finde sich in jedem Standardmietvertrag. (4) Die Abbildungen der Mietezahlung in der Buchhaltung der PVG und deren tatsächliche Auszahlung könnten die Richtigkeit des Bescheides nicht in Zweifel ziehen. Das Prüfungsorgan habe die Vorlage der Kontoauszüge (Oberbankkonto) gefordert (Arbeitsbogen Seite 27). Unrichtig sei, dass der Bw. aufgefordert worden sei, sämtliche Kontobewegungen offenzulegen, sondern nur jene, welche die Zahlung der Mieten belegen würden. Dieser Aufforderung sei der Bw. nicht nachgekommen. Die Weigerung der Beibringung der entsprechenden Kontoauszüge sei im Rahmen der freien Beweiswürdigung entsprechend mitzuberücksichtigen, zumal die Kontoauszüge als "sachnächstes" Beweismittel anzusehen seien. (5) Der Hinweis, wonach das Fehlen von Bewilligungen für KZF-Abstellplätze nicht maßgebend sei, müsse als verfehlt angesehen werden: Ein Vertrag zwischen nahen Angehörigen müsse nach außen hinreichend in Erscheinung treten. Trete der Umstand, dass im zu errichtenden Gebäude Büroräumlichkeiten einzurichten seien nicht einmal gegenüber der Baubehörde zutage, bedeute dies, dass der Mietvertrag nicht ausreichend nach außen hin in Erscheinung getreten sei. Die Einhaltung aller Bautechnikvorschriften werde dabei nicht gefordert. Die Frage der Zahl der Stellplätze sei aber von großer Wichtigkeit und bei Neubauten sei eine entsprechende Zahl von Stellplätzen vorzusehen. Es seien aber tatsächlich nur zwei Stellplätze vorhanden. (6) Die im Mietvertrag enthaltene Bestimmung betreffend das Verbot des Anbringens von Schildern widerspreche den Standardmietverträgen. (7) Der Bw. missverstehe auch die Ausführungen zur Publizität im Aufhebungsbescheid: Durch ein bloßes Anzeigen eines Vertrages gegenüber einem Gebührenfinanzamt werde die Publizität eben nicht erfüllt, der Vertragsvollzug müsse für Dritte erkennbar sein (VwGH 27.5.1998, 95/13/0171). Die bloße Verbuchung der Mieten in der Buchhaltung der PVG stelle auch keine Publizität gegenüber Dritten her. (8) Die in der Berufung angebotene Besichtigung der Räumlichkeiten könne keinen Beweis dafür liefern, dass in den berufungsgegenständlichen Zeiträumen ein steuerrechtlich anzuerkennender Mietvertrag vorgelegen sei, den man auch tatsächlich durchgeführt habe. Überdies sei festzuhalten, dass sich in den Räumlichkeiten, die von der PVG angemietet worden sein sollen, keine entsprechende Büroinfrastruktur befunden habe (keine entsprechenden Anschlüsse). (9) Das Vorbringen auf Seite vier zweiter Absatz der Berufung stelle lediglich ein unsubstantiiertes Bestreiten der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen dar. Aus der Entrichtung der Umsatzsteuer könne nicht geschlossen werden, dass eine unternehmerische Betätigung des Bw. tatsächlich vorgelegen sei. Die Nichtanerkennung des Vertrages führe zur Rückgängigmachung der abgabenrechtlichen Konsequenzen. Die Zahlungskonditionen seien von der BP ebenfalls nicht als fremdüblich eingestuft worden (kein Betriebskostenakonto). (10) Die Ausführungen auf Seite fünf der Berufung stellten nur allgemeine Überlegungen zur Unternehmereigenschaft dar und hätten für die Lösung des Berufungsfalles keine Relevanz. (b) Am 26. August 2008 erfolgte eine Zeugenbefragung des Vaters des Berufungswerbers zum Thema Anmietung des Büroraumes in der R-Straße 12, worüber folgende Niederschrift (zur Wahrung der Anonymität mit sprachlichen Abänderungen) aufgenommen wurde: Ich bin zu einer Zeugenaussage bereit. (Der Zeuge wird über den Anspruch auf Zeugengebühren gem. § 176 BAO belehrt). SB: Bitte teilen Sie uns mit, welche Tätigkeiten von Ihnen für die Firma PVG durchgeführt werden und welche Firmen in der C-Straße 8 ansässig sind, bei denen Sie Gesellschafter sind oder sich in anderer Funktion betätigen? Da ist die PVG Vertrieb, die Prospekt- und Zeitungsverteilungen macht, wir sind auch Vertragspartner der Post mit deren Tochtervertrieb. Wir arbeiten auch zusammen mit anderen Postvertretungen und verteilen Prospekte. Die PVG ist auch vertreten in anderen Ländern. Zur PVG Vermögen: Hier laufen alle Gesellschafterfäden zusammen (Holding). Die PVG Vertrieb ist noch gemeinsam mit anderen Zeitungen tätig und einem Verlagshaus. Dann gibt es noch Nachrichtenblätter. In der C-Straße 8 sind außerdem Zeitungsverlage, das sind Z, Ch, O und Kundenmagazine. Dann gibt es noch den W-Verlag, das ist ein Magazin mit hoher Auflage in Gesamtösterreich. Ich habe bei einer Zeitung begonnen und dann zu Hause gearbeitet. Es gibt außerdem noch die DW und SF. SB. Diese Firmen haben alle ein Büro in der C-Straße 8? PL. Ja. SB. Wieviele Leute arbeiten in der Firma PVG? PL: Mein Sohn als Prokurist, ich und die Schwiegertochter. Mag. K. Und eine Sekretärin. SB. Wie kommt es zu dieser Vermietungsgeschichte des Sohnes? PL. Die Idee war auf einem Nachbargrundstück ein Bürohaus zu errichten. Es ist ein Bürohaus geplant worden und während der Planung hat mein Sohn gesagt, er möchte dort wohnen. Der nächste Schritt ist, dass mein Sohn nächstes Jahr auszieht und dann werden wir das gesamte Haus als Bürohaus verwenden. Noch ein paar Infos zur Planung: Die Platzsituation in der C-Straße ist so, dass ich mein Büro mit meinem Partner seit Jahrzehnten teile. SB: Ab wann wurde das geplant, dass das Büro gebaut wird? PL: Es war von Anfang an geplant, dass ein Bürohaus gebaut wird. Ab 2002 wurde es geplant und 2004 ist es erstellt worden. SB. Wenn das ab 2002 geplant war, dann stellt sich die Frage, warum das selbst im Mietvertrag vom 1 Juni 2004 nur mit "der Mieter mietet Büroräumlichkeiten im Ausmaß von 52 m²" beschrieben und eigentlich ungenau beschrieben wird? Haben Sie genau 52 m²? Ist das ein Raum oder sind das mehrere Räume? PL: Das ist ein Raum und laut Plan sind es genau 52 m². SB: Das ist ein Raum? Eine Toilette ist keine dabei? PL.: Nein da muss ich runter gehen. SB. Das ist die Privattoilette, die nicht im Mietvertrag erfasst ist? PL. Ja. Sb: Wo parken sie, wenn sie dann im Büro sind? PL: Im gegenüberliegenden Privathaus. SB. Der Mietvertrag ist nach wie vor aufrecht? PL: Ja. Zu meiner Arbeitsphilosophie: Ich berate Zeitungen bzw. gründe Zeitungen und führe viele Gespräche die ich nicht im Büro bzw. in der Öffentlichkeit führen kann. SB: Wie sieht es in dem Büro der R-Straße 12 aus? PL: Das ist mein Kreativbüro. SB. Und Kundenkontakt gibt es dort keinen? PL. Nein. SB. Im Mietvertrag ist eine Klausel enthalten: Der Mieter verpflichtet sich zum andauernden Betrieb seines Unternehmens. Mag. K: Dieser Standort bzw. dieser Mietvertrag ist entstanden in Anlehnung an die Standard-Mietverträge der PVG mit deren Mietern. Deshalb sind diese Standardformulierungen im Mietvertrag vorhanden. SB: Das heißt, Sie haben einen Schlüssel für dieses Haus und können dort jederzeit aus und ein gehen? PL: Ja. SB: Wie die Betriebsprüfung 2005 dort war, war nichts drin im Zimmer. PL: Da war ein Wassereintritt. Sb. Was wurde da beschädigt von ihren Sachen im Zimmer? PL: Von meinen Sachen ist nichts beschädigt worden, das Wasser hat nur die Böden beschädigt. Die Sachverständigen streiten noch immer über die Ursachen des Schadens und wer den Sachschaden zahlen soll. Sb. Gibt es eine eigene Versicherung, die die PVG abgeschlossen hat für dieses Zimmer? PL: Nein, gibt es nicht. Sb: Es ist im Mietvertrag aber so vereinbart worden. Mag. K. Das ist im Standardmietvertrag so enthalten. SB: Sind das 632 m²? Denn 52 m² sind ungefähr 8,22 % dieser Fläche? Mag. K: Das sind laut Plan 431 m². SB. Der Mietvertrag ist vom 1 Juni 2004. Ist der Vertrag an diesem Tag abgeschlossen worden oder in den nachfolgenden Monaten? PL: Genau an diesem Tag. SB. Das ist Ihre Unterschrift? PL. Ja. SB: Da ist eine Baubewilligung eingeholt worden und zwar am 19. November 2002. Warum ist in der Baubewilligung von einem Büro noch nichts enthalten? PL: Weil der Bauherr nicht wie geplant die PVG war, sondern mein Sohn, der Bw. Da gab es ausführliche Diskussionen zwischen dem Herrn Mag. K. und mir und meinem Sohn, ob wir eine saubere Lösung finden können. Die Überlegung war, nachdem es hauptsächlich privat genutzt wird, dass der Bauherr nicht die PVG ist, sondern die Privatperson CL. SB. Gut, aber das beantwortet noch nicht meine Frage. Denn wenn es Diskussionen gegeben hat mit dem Sohn und klar war, dass sie dort ein Büro haben wollen, dann müsste das ja zum Zeitpunkt der Baubewilligung in den Antrag zur Baubewilligung eingeflossen sein. PL: Ich habe keine Veranlassung empfunden, der Baubehörde mitzuteilen, dass ein Teil als Büro gemeldet werden müsste. Ich habe veranlasst dass das um eine Etage höher wird. SB: Also der Mietvertrag ist aufrecht, dass heißt wir können uns das jederzeit ansehen. PL. Ja, jederzeit. SB. Auch jetzt sofort? PL. Auch jetzt sofort. Ende der Einvernahme: 11.10 Uhr. (c) Auf nachträglichen Wunsch des PL wurde die Besichtigung des Büros auf den Nachmittag desselben Tages (26. August 2008) verschoben. Die Besichtigung des Büroraumes in der C-Straße 12 fand um 15 Uhr statt. In einem Aktenvermerk wurde vom Sachbearbeiter festgehalten, das Büro enthalte im wesentlichen einen zusammenklappbaren Billardtisch (und entsprechendes Spielgerät), diverse Aktenböcke, zwei Kästen, vier Sitzgarnituren und zwei Barhocker. Auf dem Tisch seien diverse Zeitungs- und Magazinausschnitte gelegen, die der "Mieter" für seine Tätigkeit benötige. (d) Als Zusatzinformation ist anzuführen, dass sich das Wohnhaus (die Villa) des Vaters des Berufungswerbers gegenüber jenem Gebäude befindet, in dem das Büro untergebracht ist. (e) Am 3. September 2008 übermittelte der Steuerberater Mag. K. Fotos der Villa des Sohnes und des Büroraumes mittels Mail (s. Anhang I zur Berufungsentscheidung). (f) Zeugenbefragung Frau Mag. TM: Am 22. September 2008 wurde die Zeugin Frau Mag. TM zur Aussage im Vorlageantrag befragt, sie habe fallweise das Büro benützt. Ich bin zu einer Zeugenaussage bereit. SB: Bitte teilen sie uns mit, in welcher Firma sie arbeiten und welches ihre Funktion in dieser Firma ist. Zeugin: Ich bin bei der Fa. WM GmbH. Ich bin Assistentin der Geschäftsführung (alle juristischen Angelegenheiten, teilweise für die ganze Mediengruppe). Der zweite Bereich ist der Mediaservice, hier betreue ich in Wien die Mediaagenturen, die Inserate in unserem Magazin schalten. SB: Kennen sie das Haus R-Straße 12 bzw. das Bürozimmer und haben sie dort schon gearbeitet bzw. wie oft und in welcher Funktion waren sie dort? Zeugin: Ich kenne das Gebäude und bin ca. einmal pro Woche oder alle vierzehn Tage dort und hole dort Herrn CL ab. Wenn wir im Büro seines Hauses sind, bereiten wir Besprechungen vor oder gehen Protokolle durch. Wir besprechen zB auch Betriebskostenabrechnungen und ähnliches. Manchmal werden dort auch Verträge unterschrieben, die ich mitnehme; das kann verschiedene Firmen betreffen. Manchmal werden auch Rechtsstreitigkeiten mit Herrn CL diskutiert. (g) Der Sachbearbeiter stellt einen Antrag auf Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat gemäß § 282 Abs 1 Z 2 BAO. 9. In der mündlichen Verhandlung vom 30. September 2008 wurde nach dem Vortrag des Berichterstatters folgendes vorgebracht: Vorsitzender: Ich ersuche Sie, Ergänzungen zum Sachverhalt oder weitere Beweisanträge vorzubringen und anschließend um ihre rechtlichen Ausführungen. Mag. K.: Weitere Beweisanträge haben wir vorerst nicht. Wir dürfen aber ausführen, warum wir die betriebliche Veranlassung eindeutig als gegeben ansehen, entgegen der Vorstellung der Finanzverwaltung. CL: Ich würde gerne einmal das Wort Villa in Relation setzen, sie haben alle ein Photo von dem Haus. Es schaut auch auf den ersten Blick aus wie ein Bürohaus, es ist relativ quadratisch oder rechteckig gebaut. Das Wort Villa - und das stört mich seit Beginn - kommt daher, weil auf den Plänen mein lieber Architekt Villa daraufgeschrieben hat. Unter Villa verstehe ich ein Märchenschloss oder sonstiges, aber sicher nicht ein Gebäude dieser Art. Im Grunde ist es - bei den Punkten, die sie angeschnitten haben - relativ simpel. Die PVG Vermögen ist die Holding von uns, das heißt sie ist vorgesehen bei allen Beteiligungen, wir halten momentan bei knapp zehn verschiedenen Beteiligungen. Wir haben die Problematik, dass sowohl mein Vater, als auch ich, extrem viel in Österreich unterwegs sind, so dass ich teilweise vier Tage oder fünf Tage nicht in L. bin und wenn ich zurückkomme, ist das sehr früh oder sehr spät. Daher wurde primär versucht eine Örtlichkeit zu schaffen, wo mein Vater und ich uns relativ unkompliziert treffen können, um verschiedene Sachen zu besprechen. Ich weiß nicht, ob sie bei meinem Vater im Büro auch waren, er hat dort einen Partner, dh. er teilt sich auch in unserem Firmengebäude in der C-Straße 8 ein Büro mit seinem Partner. Es gibt eigentlich keinen richtigen Rahmen in unserem Firmengebäude, wo wir verschiedene heikle Sachen, Strategien besprechen können. Das war die Grundidee, dass wir gesagt haben, wir brauchen irgendwo einen Raum, wo wir heikle Sachen besprechen können. So ist man dann hier naheliegenderweise auf dieses Gebäude gekommen, das ja ursprünglich als Bürohaus geplant war. Meine Frau hat dann aber gemeint, mit den Schwiegereltern ist das praktisch, da sollten wir gegenüber gleich wohnen und so wurde aus dem Bürogebäude quasi teilweise dieses Privathaus. Dieses Penthouse oben drauf, so wurde es auch in den Bauplänen genannt, ist also dann für die Büronutzung verwendet worden. Auch da wieder steht - vom Architekten aus - das Penthouse am Plan drauf, hätten wir gewusst, dass das so eine Diskussion nach sich zieht, dass da nirgends Büro steht, dann hätte man in den Plänen gleich das Büro angeführt. Referent: Wenn ich das noch ergänzen darf, der Vater des Bw. hat auf der gegenüberliegenden Straßenseite sein Privathaus. CL: Genau. Und in der Praxis funktioniert das relativ simpel. Ich bin sehr viel in Wien, wenn ich in der Nacht zurückkomme, sprich acht oder neun am Abend, dann ist Gott sei Dank Frau Mag. TM - die sie da befragt haben - sehr flexibel. Das heißt, sie bringt mir im Grunde genommen alle Verträge einfach hier nach Hause und durch die Nähe zu meinem Vater kann man das auf relativ unkompliziertem Wege im Rahmen dieser Büroräumlichkeiten im obersten Geschoß besprechen. Das ist also der Hintergrund, ein relativ flexibles Büro zu haben. Auf der anderen Seite ist mein Vater nach wie vor mein Mentor, also von mir und meinem Bruder, das heißt, alle strategischen Entscheidungen entfallen auf ihn. Und auch dazu benützt er den Raum, um sich Inspirationen zu holen. Sie haben das persönlich gesehen und sie sehen das auch auf den Photos, dass er in tausenden von Medien verschiedenste Berichte herausschnipselt, um die nach seinem System abzulegen. Das heißt, dafür nutzt er im Grunde genommen dieses Büro, deshalb nennen wir es "Kreativoase", wo er sich über die weiteren Entscheidungen der Gesamtgruppe austauscht, auch mit Freunden bzw. selbst darüber nachdenkt. Das ist so die Grundidee gewesen. Zur Frage, warum Frau Mag. TM bei der WM GmbH beschäftigt ist, das ist ganz simpel erklärt: Das ist eine strategische Entscheidung gewesen, unsere Assistentin dort anzustellen, das hat keinen tieferen Grund. Es ist einfach so, wir haben in verschiedensten Firmen verschiedenste Leute drinnen. Ich persönlich habe drei Assistenten und von denen sitzt einer in der Wiener GmbH, einer in der GmbH in Linz und in Salzburg. Das ist einfach so, um die Kosten aufzuteilen, das ist der Hintergrund. Die werden dann wieder im Rahmen der Betriebskostenabrechnung oder der Jahresabrechnung unter den GmbH´s verrechnet. Referent: Da hätte ich dann eine Zwischenfrage. Arbeitet dann die Frau Mag. TM gar nicht bei der WM GmbH, sondern für jemand anderen, aber sie ist nur aus irgendwelchen Kostenverteilungsgründen dort beschäftigt? CL: Sie arbeitet für mich und meinen Vater. Referent: Ja, dann arbeitet sie für die WM GmbH und nicht für die PVG? CL: Noch einmal. Wenn sie zehn Beteiligungen haben, dann ist es nicht so, dass sie sagen, jetzt arbeite ich zehn Minuten für die eine Firma und dann zehn Minuten für die andere und zwanzig Minuten wieder für eine andere. Referent: Na bei Freiberuflern - zB Steuerberatern - funktioniert das, da arbeite ich zehn Minuten für die Firma x, dann schreibe ich das auf und dann arbeite ich zehn Minuten für die Firma y. Das funktioniert bei Freiberuflern ganz tadellos. CL: Nein, also das machen wir nicht, sondern sie arbeitet für die gesamte Gruppe für alle Beteiligungen. Sie arbeitet für mich und für meinen Vater. Und wir als Personen halten diese zehn Beteiligungen. Und noch einmal: Die Holding oben drüber ist die PVG, die dann zum Beispiel die ganzen Grundstücke verwaltet, die ganzen Mietverträge und die ganzen rechtlichen Probleme klärt. Alles was hier anfällt, rennt in der PVG zusammen. Referent: Die PVG ist eine Firma die Grundstücke vermietet, muss man jetzt dazusagen. CL: Zu Kleinigkeiten, wie der Sache mit den Stellplätzen: Also es gibt im Grunde genommen zwei Stellplätze, weil sie gesagt haben, es seien keine Stellplätze vorhanden. Das Thema, das aufgetaucht ist, mit dem Schild: Sie haben vollkommen Recht, wir haben kein Schild angebracht, wir haben weder ein Privatschild, noch ein Firmenschild angebracht. Dies deshalb, weil wir leider einem örtlichen Tourismus unterliegen. Das heißt, vom Haus ca. 300 Meter Luftlinie entfernt, ist der botanische Garten und an einem schönen Wochentag wandern hier Heerscharen von Leuten vorbei. Sie werden es nicht glauben, aber ich lade sie ein, kommen sie vorbei, schauen sie sich das an, die Leute bleiben stehen, ich schätze am Tag ungefähr 20-30 Leute und schauen auf sie herunter. Und das wollten wir vermeiden. Dadurch dass die Firma dann auch noch ungünstig mit PVG (VermögensverwaltungsgmbH) bezeichnet ist, führt das dazu, dass man vielleicht einen falschen Eindruck erwecken kann. Daher finden sie den Herrn Mustermann in den Briefkästen und es wurde weder eine private Bezeichnung, noch eine Firmenbezeichnung angebracht. Weil sie gesagt haben, kein Telefon und kein Fax. Also in Zeiten der Telekommunikation - wir haben alle Notebooks, wir können ja mailen. Fax haben wir überhaupt nicht mehr, das ist 1% der Kommunikation. Das heißt, es geht alles elektronisch. Wir haben ein Notebook, da ist eine Datenkarte drinnen, Wireless Lan. Mit der Datenkarte surfen wir im Internet, wir empfangen alle Mails. Zusätzlich haben wir Blackberrys, die mobilen Handys, wo jedenfalls die Mails ankommen. Das nur als Hinweis, warum wir dort kein Fax stehen haben. Das Thema Wasserschaden ist ein sehr leidvolles Thema. Im Dezember 2004 erfolgte ein Wassereintritt, leider über vier Geschosse. Sie können sich vorstellen, dass wir alle miteinander keine Freude damit hatten. Das ist ein Planungsfehler des Architekten. Das Wasser ist in die Geschosse eingetreten und hat in den obersten Stockwerken und dem Büroraum den Parkettboden ruiniert. Das Wasser ist über die Etagen hinunter und sie sehen jetzt noch, wo die Wasserschäden sind. Daher wurden bei der Erstbesichtigung im Januar 2005 alle Möbel auf die Seite geräumt, damit dieser Parkettboden neu abgeschliffen werden konnte, teilweise wurde er sogar ersetzt. Das ist der Grund, warum damals keine Möbel drinnen waren. Der Wasserschaden ist bis heute nicht behoben, also streiten wir bis heute mit dem Architekten wer zahlt. Wir haben das Büro bezogen, sie sehen aber, dass die Terrasse bis jetzt noch nicht saniert wurde. Vorsitzender: Haben die Beisitzer Fragen dazu? Beisitzer: Nein. Vorsitzender: Dann ersuche ich um die Ausführungen der Amtsvertreterin bzw. ihren Antrag. Das Schlußwort kommt dann dem steuerlichen Vertreter zu. Mag. T.: Das Finanzamt hält den Antrag aufrecht, die Berufung als unbegründet abzuweisen. Wir haben das im Beiblatt zur Vorlage und in der Berufungsvorentscheidung ausführlich begründet, ebenso in der Begründung zur Abweisung der Aufhebung nach § 299 BAO. Mag: K.: Unsere rechtliche Begründung haben wir schriftlich ausführlich dargestellt. Ich möchte nur noch einmal zusammenfassend hinterfragen, warum grundsätzlich die betriebliche Veranlassung von der Finanzverwaltung nicht akzeptiert wird, nur weil in einer sehr guten Lage (unter Anführungszeichen) ein Büro verwendet wird. Die Tätigkeit vom Berufungswerber ist keine gewöhnliche. Im Zeitungsverlag und Medienbetrieb hat man nicht mit herkömmlichen Geschäftskunden zu tun, sondern es entsprechen die Arbeitsgewohnheit und der Arbeitsrhythmus ganz anderen Gesetzen. Die PVG ist seinerzeit Mieter von vielen Wohnungen und Liegenschaften gewesen und da wurde genau dieser Mietvertrag verwendet, vor nicht allzulanger Zeit hat es noch Mietverträge in Trafiken zu kaufen gegeben. Also, ein Standardmietvertrag ist nichts Ungesetzliches und nichts Ungewöhnliches. Zum Mietobjekt: Wenn ich eindeutig sehe, das Penthouse oben ist das Objekt, das vermietet wird, dann ist es sehr wohl ausreichend bestimmt. Diese Nichtanerkennung vom Mietvertrag, weil der Fremdvergleich gefordert wird, mit der Begründung, er ist nicht ausreichend bestimmt, ist meiner Meinung nach überhaupt nicht gegeben. Und zur Außenwirkung: Auch wenn die Gebührenanzeige nach der Judikatur nicht ausreicht, ist sie trotzdem ein Indiz. Es hat auch alles in der Buchhaltung seinen Niederschlag gefunden. Und dazu kommt der Punkt, den auch die Betriebsprüfung in Zweifel gezogen hat, dass auch die Dienstnehmerin dort einen geschäftlichen Verkehr mit dem Geschäftsführer hat. Das hat schon eine Außenwirkung. Ich verstehe persönlich nicht, warum die betriebliche Veranlassung in Zweifel gezogen wird. Dass man über die Thematik Seeling sprechen kann, das ist keine Frage, so wurde das auch bei der Betriebsprüfung ursprünglich diskutiert. Dass dann bei der Bescheiderlassung vom Finanzamt völlig umgeschwenkt wurde und gleich der Betriebsausgabenabzug sozusagen nicht anerkannt wurde, ist für mich schon fremd, weil alles, was durch den Betrieb veranlasst ist, abzugsfähig wäre. Und betriebliche Veranlassung dort zu verneinen, wo ich einen schriftlichen Vertrag habe, wo ich nachweislich laut Aussage Kontakt habe mit der Dienstnehmerin, das würde ich eher nicht verstehen. Vorsitzender: Ihr Antrag lautet daher? Mag. K.: Mein Antrag ist natürlich, dass die Bescheide aufgehoben werden. Über die Berufung wurde erwogen: 1. Vom Referenten wurde die Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat gemäß § 282 Abs 1 Z 2 BAO wegen besonderer Bedeutung der Entscheidung beantragt. Diese liegt darin, dass ein besonderes Interesse der Allgemeinheit hinsichtlich der Lösung der Frage besteht, in welchen Fällen im Vorfeld der "Seelingrechtsprechung" die Anerkennung des Vorsteuerabzuges bei gemischt genutzten Gebäuden verweigert werden kann und inwieweit der UFS der Rechtsprechung des EuGH in dieser Frage nach dem derzeitigen Stand des Verfahrens folgt. Der Senat hat der Entscheidung durch den Berufungssenat zugestimmt. 2. Strittig ist im vorliegenden Fall ausschließlich die Frage, ob der Mietvertrag für einen Büroraum in einem Privathaus anzuerkennen ist, die Vorsteuer für das gesamte Gebäude daher (infolge der Seelingrechtsprechung) abzugsfähig sein und der Bw. daher ab 2003 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aufweisen kann. 3. Wiederaufnahme Umsatzsteuer 2002: a. Gem. § 303(4) BAO ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Tatsachen sind Sachverhaltselemente (mit dem Sachverhalt des abgeschlossenen Verfahrens zusammenhängende tatsächliche Umstände): Zustände, Vorgänge, Beziehungen, Eigenschaften. Selbst innere Vorgänge (soweit sie rational feststellbar sind) können Tatsachen sein (zb. Ansichten, Absichten). Tatsachen sind daher beispielsweise - mangelnde Ordnungsmäßigkeit der Buchführung - nähere Umstände über die Marktgerechtigkeit des Verhaltens usw. b. Maßgebend ist, ob der Abgabenbehörde in dem wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen ist, daß sie schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumption zu der nunmehr im wiederaufzunehmenden Verfahren erlassenen Entscheidung gelangen hätte können (VwGH v. 8.3.1994, 90/14/0192). Es genügen außerdem für eine amtswegige Wiederaufnahme schon relativ geringfügige Ergänzungen des Sachverhaltes, weil der Sachverhalt des Erstverfahrens dann eben nicht vollständig ist. Selbst die Tatsache einer dreissigjährigen Gebäudenutzung mit Verlusten hindert eine Wiederaufnahme wegen Liebhaberei nicht, wenn erst im Zuge der Betriebsprüfung die näheren Umstände der Nutzung hervorkommen (VwGH vom 24.9.1986, Zl. 84/13/0039). c. Im gegenständlichen Fall führt der Bw. aus, der Behörde seien infolge des Ergänzungsansuchens und der detaillierten Offenlegung in der Umsatzsteuererklärung 2003 bereits sämtliche Tatsachen bekannt gewesen. Das angesprochene Ergänzungsansuchen stammt vom 12. Januar 2004. Darin wird ersucht mitzuteilen, wie die Vorsteuerbeträge entstanden sind und Rechnungskopien über die größeren Beträge beizulegen. Dem folgend wurden die Rechnungskopien dem Finanzamt übermittelt. Damit war dem Finanzamt bekannt, dass der Vorsteuerabzug infolge der Errichtung eines Büros erfolgte und wie hoch die Rechnungssumme war. Erst anlässlich der Betriebsprüfung im Januar bis März 2005 wurden die näheren Umstände dieser Vermietung bekannt - Anmietung durch eine Firma des Vaters. - Benutzung des Büros durch den Vater. - Leerstehen des Büros infolge Wasserschadens. - Mietvertrag und gesamte Umstände der Vermietung. Dass eine fremdübliche Vermietung nicht vorgelegen ist, konnte das Finanzamt aus den Unterlagen nicht entnehmen, dies hat erstmals die Betriebsprüfung anhand der ihr vorgelegten Belege und nach der Besichtigung des Zimmers feststellen können. Bezüglich des Ermessens verwies die BP auf das Prinzip der Rechtsrichtigkeit und hat damit das Ermessen entsprechend der Judikatur richtig ausgeübt. Es besteht ein wesentliches öffentliches Interesse daran, dass aus nicht ernst gemeinten Vertragsverhältnissen bzw mißbräuchlichen Vertragskonstruktionen keine steuerlichen Vorteile gezogen werden dürfen. d. Die Wiederaufnahme des Verfahrens bei der Umsatzsteuer 2002 war daher rechtlich zulässig. 4. Ist bereits der Mietvertrag nicht anzuerkennen, so erübrigt sich die Fragestellung, ob ein Vorsteuerabzug für das Gesamtgebäude nach der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie geboten ist. Vorrangig ist daher zu prüfen, ob der abgeschlossene Mietvertrag zwischen dem Bw. und der PVG den Fremdvergleichskriterien standhält. a. Der im gegenständlichen Fall relevante Mietvertrag wurde zwischen CL (Bw.) und der Fa. PVG abgeschlossen. Die PVG ist eine GmbH und weist als Geschäftsanschrift die C-Straße 8 aus. Geschäftsführer ist PL (der Vater des Bw.), Gesellschafter der GmbH sind PL mit 25%, RL mit 50% (Mutter) und MM mit 25% des Stammkapitals, der Bw. ist Prokurist. Gegenstand der Gesellschaft ist die Vermögensverwaltung, die Firma erzielt Mieterlöse und Erlöse im Zusammenhang mit dem Zeitungs- und Zeitschriftenvertrieb. An der angegebenen Geschäftsadresse der PVG haben zahlreiche weitere Firmen - bei denen PL beschäftigt oder an denen er beteiligt ist - ihren Sitz. b. Da bei Leistungsbeziehungen zwischen nahen Angehörigen ein Interessensgegensatz wie zwischen Fremden fehlt, ist nach der ständigen Judikatur des VwGH bei bestimmten Konstellationen die Fremdüblichkeit von Verträgen zu prüfen. Das besondere Naheverhältnis ist relevant, wenn es um Rechtsbeziehungen zwischen (beherrschendem) Gesellschafter und Kapitalgesellschaft (VwGH 26.5.1999, 99/13/0039) geht bzw. um das Rechtsverhältnis zwischen einer Kapitalgesellschaft und einer den Gesellschaftern nahestehenden Person (Jakom/Lenneis § 4, Rz 331; VwGH 27.5.1998, 95/13/0282; VwGH 26.5.1999, 99/13/0039; VwGH 21.6.2007, 2006/15/0043 usw.). Die Kriterien für die Anerkennung von Verträgen gelten nämlich auch für Verträge mit juristischen Personen, wenn an ihnen Vertragspartner oder Angehörige in einer Weise als Gesellschafter beteiligt sind, dass mangels eines Interessengegensatzes die Annahme naheliegt, für eine Leistungsbeziehung bestehe in Wahrheit eine im Gesellschaftsverhältnis wurzelnde Veranlassung (VwGH 26.7.2007, 2005/15/0013). Da die Eltern des Bw. Gesellschafter der PVG sind, ist die Angehörigenjudikatur auch auf das Mietverhältnis zwischen CL und der GmbH anzuwenden. Soweit der Bw. dazu im Vorlageantrag vom 23. August 2005 anführt, es sei auch eine dritte (nicht verwandte) Person an der PVG beteiligt, sodass die Ausführungen in der Berufung ins Leere gehen würden, weil keine Verträge zwischen nahen Angehörigen gegeben seien, teilt der Berufungssenat diese Rechtsansicht nicht. Die Judikatur des VwGH spricht von beherrschenden Gesellschafterverhältnissen (s VwGH 26.5.1999, 99/13/0039). Beide Elternteile zusammen besitzen 75% der Anteile, sodass von einer beherrschenden Stellung auszugehen ist. Die Inhaber von Anteilen in diesem Ausmaß können in der Gesellschaft jede von ihnen vertretene Rechtsposition durchsetzen. Die Angehörigenjudikatur ist daher auch in diesem Fall anzuwenden. c. Vor einer Prüfung von erklärten (negativen) Einkünften tritt zunächst die Beurteilung der Frage, ob der Steuerpflichtige die zu prüfenden Ergebnisse überhaupt aufgrund einer Betätigung in einer der gesetzlich aufgezählten Einkunftsarten erwirtschaftet hat. Im gegenständlichen Fall stehen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zur Beurteilung an. Die Zuordnung des Liegenschaftsteiles setzt voraus, dass der Mietvertrag als solches erweislich ist. Das wiederum hat zur Voraussetzung, dass der Mietvertrag zwischen nahen Angehörigen so gestaltet ist, dass er auch mit Fremden in gleicher Weise abgeschlossen worden wäre und dass das Rechtsgeschäft nicht als Gestaltungsmissbrauch für die Ermittlung der Abgabenbemessungsgrundlagen unberücksichtigt bleiben muss (zB VwGH 26.7.2007, 2005/15/0013; VwGH 25.9.2002, 97/13/0175). Verträge zwischen nahen Angehörigen müssen so abgefasst sein, dass von einer eindeutigen und klaren Vereinbarung gesprochen werden kann. Die Verträge müssen nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen (Publizitätswirkung), einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und so gestaltet sein, dass sie auch zwischen Familienfremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären (Fremdvergleich). Die Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (Doralt/Renner § 2 Rz 160 ff; Jakom/Lenneis § 4 Rz 332 ff). Bei Mietverträgen kommt hinzu, dass nicht nur die Vereinbarung fremdüblich sein muss, sondern auch deren Durchführung (Jakom/Lenneis § 4 Rz 337). Zu fixieren sind die wesentlichen - unter Fremden üblichen - Vertragsbestandteile, wie Bestandgegenstand, Befristung, Mietzinshöhe, Wertsicherungsklauseln, das Schicksal von Mieterinvestitionen oder die Tragung der Betriebskosten (Jakom/Lenneis § 4 Rz 345 mit Verweis auf VwGH 1.7.2003, 97/13/0215). d. (1) Die Betriebsprüfung hat folgende Punkte als ungewöhnlich und fremdunüblich angesehen (s auch Berufungsvorentscheidung vom 27. Juli 2005): - Die ursprüngliche Beschreibung des Bauvorhabens (Baubeschreibung zum Bewilligungsantrag, die zum Bewilligungsbescheid vom 2. März 2003 führt) enthalte keine Angaben über eine zu errichtende Büroeinheit ("Büroeinheit - keine"). - Gesetzlich vorgesehene Kfz-Stellplätze seien nicht errichtet worden. - In der am 3. Dezember 2003 abgegebenen Einkommensteuererklärung für 2002 seien Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht erklärt worden, erst in der Umsatzsteuererklärung vom 12. Januar 2004 fände sich die Deklaration einer Vermietung, wobei Vorsteuern geltend gemacht worden seien. - Bei einer am 10. Januar 2005 durchgeführten Besichtigung des Gebäudes sei das Büro infolge eines Wassereinbruchs leer gestanden. - Das Büro sei nur über die Hauptstiege und die Wohnräume zu erreichen, eine Toilette sei nicht vorhanden und an der Außenmauer befinde sich kein Firmenschild. - Die Kontoauszüge jenes Kontos, auf das die Mieteinnahmen eingegangen seien, habe der Bw. nicht vorgelegt. - Im Büro befänden sich keine Telefon- und Telefaxanschlüsse. (2) Die erstinstanzliche Behörde geht in der BVE vom 27. Juli 2005 davon aus, dass - eine für Angehörigenverträge ausreichende Publizität nicht vorliegt, weil es keine Telefon- und Faxanschlüsse gebe und ein Firmenschild nicht angebracht worden sei, auch habe man die Errichtung einer Büroeinheit der Baubehörde gegenüber nicht angezeigt; - der Mietvertrag keinen eindeutigen, klaren und zweifelsfreien Inhalt habe: Die Lage des Büros gehe daraus nicht hervor. Ein Lageplan sei dem Vertrag nicht beigeschlossen. Über den Zugang zum Büro finde man im Vertrag nichts, ebenso nicht über die Zeiten. Der Mieter müsse Genehmigungen der Behörde selbst einholen und verpflichte sich zum dauernden Betrieb des Unternehmens. Die Mietdauer sei mit einem Jahr festgelegt. Eine Ablöse von Investitionen sei nicht vorgesehen. Nur der Vermieter könne den Vertrag vorzeitig auflösen. Der Mieter könne bei Nichtbenützbarkeit des Büros keine Ansprüche stellen, ausgenommen bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Vermieters. (3) Den vorangehend festgehaltenen Ausführungen hält der Bw. entgegen, dass ein Standardmietvertrag jedenfalls einem Fremdvergleich standhalten müsse. Jene Kontoauszüge, die nicht mit dem Mietverhältnis zusammenhängen würden, seien nicht hergezeigt worden, weil dies dem Prüfer nicht zustehe. Die Vorschriften der Bautechnikverordnung seien nicht von Bedeutung, da es eine große Anzahl von Vermietungen nicht geben würde, müsste man alle Verordnungen einhalten. Das Anbringen von Firmenschildern werde in keinem Mietvertrag ausbedungen. Die Räumlichkeiten würden auch von anderen Personen - so Frau Mag. TM - genutzt. Zudem finde sich bei allen in den EStR zum Thema Angehörigenjudikatur angeführten Judikaten keines, bei dem ein Mietvertrag vorgelegen sei und sich ein Dritter am Stammkapital mit 25% beteiligt habe. Die Höhe der Miete und der Zahlungskonditionen sei marktüblich. e. Der Unabhängige Finanzsenat nimmt aufgrund folgender Überlegungen an, dass infolge der gewählten Vertragsgestaltung und der sonstigen Umstände kein fremdüblicher Mietvertrag, sondern eine mißbräuchliche Vertragskonstruktion nach § 22 BAO vorliegt und daher die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung - ebenso wie der geltend gemachte Vorsteuerabzug - nicht anzuerkennen sind: (1) Zunächst ist festzuhalten, dass der Rechtsmeinung der BP beigepflichtet wird, wonach der Mietvertrag und die damit einhergehende Gestaltung des Mietverhältnisses als solches nicht fremdüblich ist. In § 1 des Mietvertrages heißt es, "der Mieter mietet von dem auf dieser Liegenschaft befindlichen Gebäude Büroräumlichkeiten im Ausmaß von 52 m²." Damit ist zunächst die genaue Lage des Büros gar nicht bezeichnet, obwohl eine derartige Angabe sicherlich zu den Standards eine Mietvertrages zählt. In § 5 ist angeführt, dass bei Durchführung nötiger Reparaturen der Mieter verpflichtet ist, das Mietobjekt oder Teile davon vorübergehend zu räumen. Bei zeitweiliger Absperrung der Wasserzufuhr, der Heizung oder der Strom- und Kanalisierungsleitungen verzichtet der Mieter darauf, aus diesen Umständen Rechtsfolgen abzuleiten. Bei vorübergehender Beeinträchtigung der Benützung des Mietgegenstandes verzichtet der Mieter auch auf Schadenersatzforderungen. Der in § 5 enthaltene Abschluss der Betriebsbündelversicherung durch den Mieter ist nicht erfolgt. Damit ergibt sich, dass der Mieter praktisch keine Rechte hat, wenn der Fall eintritt, dass das Büro nicht benützbar ist. Er hat nicht einmal eine Versicherung, die ihm diesen Schaden ersetzen würde, obwohl eine solche im Mietvertrag vorgesehen ist. Da der Rest des Hauses privaten Zwecken dient und im Mietvertrag kein Ersatzquartier geregelt ist, wird auch der Vermieter in keiner Weise verpflichtet, einen Ersatz anzubieten, ein Ausweichquartier gibt es nicht. Auch diese Vereinbarungen und die daraus resultierenden Konsequenzen sind - zieht man die Sorgfaltspflichten eines Kaufmannes als Maßstab heran - äußerst ungewöhnlich. Der oben beschriebene Fall ist offenkundig auch eingetreten, denn als die BP am 10. Januar 2005 eine Nachschau abgehalten hat, stand das Büro leer und wurde zu dieser Zeit (nach der Aussage des Bw. aufgrund eines Wasserschadens) und auch eine zeitlang danach nicht benutzt. Damit stellt sich schon in diesem Punkt die Frage, ob der Mieter das Büro überhaupt benötigt, wenn er es - offenkundig problemlos - monatelang nicht benützen kann und dies auch keine Konsequenzen nach sich zieht. Zusammengefasst vermittelt der Mietvertrag dem Mieter lediglich das Recht, eine nicht näher bezeichnete Räumlichkeit in der Villa als Büro zu verwenden. Im Fall der Nichtbenützbarkeit des Büros bleibt der Schaden prinzipiell am Mieter hängen. Dieser müsste sich auf eigene Kosten ein Ersatzquartier suchen. In § 6 ist ausgeführt, dass der Mieter " außerhalb des Mietgegenstandes ohne schriftliche Zustimmung des Vermieters keine Veränderungen vornehmen darf (Fernsehantenne, Werbeträger, sonstige Schilder, Eingangstüre usw.). Bis heute gibt es kein Firmenschild vor dem Haus. Der Bw. gibt dazu in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat - erstmals - an, es gäbe sonst, würde er das Büro öffentlich machen, einen Besichtigungstourismus. Abgesehen davon, dass sich Besucher eines Palmengartens kaum für ein Büro in einer Privatvilla interessieren werden, wird mit dieser Vorgangsweise die Fremdüblichkeit nicht dargetan. Der Mieter kann gar kein offizielles Büro führen, wenn er äußerlich auf dessen Lage nicht hinweisen darf. Zudem wird gerade in diesem Punkt die Verquickung mit privaten Interessen - nämlich denen des Bw. - mehr als deutlich. Nicht folgen kann der Unabhängige Finanzsenat auch der Argumentation, wonach "die Firma ungünstig bezeichnet sei, nämlich mit VermögensverwaltungsgmbH, was einen falschen Eindruck erwecken könne" und dies ebenfalls ein Grund sei, das Büro nicht nach außen hin anzuzeigen. Worin die Problematik einer Bezeichnung für eine legal existierende Firma liegen soll, die Immobilien verwaltet, ist jedenfalls nicht erkennbar. Nach diesen Aussagen und den sonstigen Umständen ist erkennbar, dass kein nach außen ersichtlicher Mietvertrag vorliegt, sondern der Bw. im Gegenteil bestrebt war, ein "geheimes Büro" zu führen: Der Baubehörde war dieses Büro nicht bekannt, da es in der Baubeschreibung nicht auftaucht, wobei der Vater des Bw. in seiner Befragung zu diesem Umstand ausführt, dass "er keine Veranlassung empfunden habe, der Baubehörde vom Büro etwas mitzuteilen". Schilder dürfen wegen der schaulustigen Bevölkerung nicht angebracht werden und die Einhaltung der Oberösterreichischen Bautechnikverordnung (OÖ BauTV) ist laut Berufung nicht relevant, weil die wirtschaftliche Betrachtungsweise gelten muss und viele Bauten bei Einhaltung aller Vorschriften nicht errichtet würden. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Unabhängige Finanzsenat grundsätzlich davon ausgeht, dass Steuerpflichtige ihnen obliegende gesetzliche Bestimmungen - bis zum Beweis des Gegenteils - auch einhalten. § 45 Abs 1 Z 1 und 5 OÖ BauTV schreiben vor, dass pro Wohneinheit ein Stellplatz und pro Büroraum mit 30 m² Nutzfläche je eine Stellfläche errichtet werden müssen, was für den gegenständlichen Bau die Errichtung von drei Stellflächen (Büro mit 52 m²) bedeutet hätte. Aus der Nichterrichtung der nötigen Stellflächen kann daher sehr wohl der Schluss gezogen werden, dass - offiziell - kein Büro geplant war. Die Anzeige des Mietvertrages beim Gebührenamt und die Aufnahme von Zahlungen in der Buchhaltung können das bei Prüfung der Fremdüblichkeit geforderte "Hervortreten des Vertrages nach außen" nicht herbeiführen, wenn der Bw. dessen Existenz bzw die des Büros gleichzeitig mit allen Mitteln zu verheimlichen versucht. Im übrigen ist festzuhalten, dass auch bei den sonstigen Umständen nach den Aussagen des Bw. alles anders sein soll, als es offiziell tatsächlich ist: Die "Villa" ist keine Villa, obwohl es auf dem Plan so draufsteht; das Penthouse ist keines, sondern ein Büro (wozu braucht man dann als einzigen Arbeitstisch einen - zusammengeklappten - Billardtisch?); der Mietvertrag enthält Klauseln - wie zB den Abschluss einer Versicherung - die nicht eingehalten werden; auch der "andauernde Betrieb eines Unternehmens" - wie im Mietvertrag festgehalten - liegt nicht vor, da bei einer bestenfalls alle vierzehn Tage oder jede Woche für kurze Zeit (Aussage Mag. TN) benutzten Räumlichkeit nicht von einem durchgehend betriebenen Unternehmen gesprochen werden kann. Fremdüblichkeit des Mietvertrages kann der Bw. damit jedenfalls nicht dartun. (2) Noch deutlicher als die Vertragsgestaltungen im Mietvertrag bezeugen aber die Gesamtumstände der Vermietung, dass von einem fremdüblichen Verhalten nicht ausgegangen werden kann: (A) Der Büroraum in der R-Straße 12 soll einerseits vom Vater des Bw. genutzt worden sein. Dieser ist mit einer Reihe von Firmen bzw. Verlagen in der C-Straße 8 vertreten, dort befinden sich auch die Büros dieser Firmen. Nach den Darstellungen von PL anlässlich der Zeugenbefragung, berät und gründet er Zeitungen bzw. Zeitschriften und Magazine. Dazu benötigt er einen Ort an dem er "kreativ" sein kann. In seinem Büro in der C-Straße 8 kann er das nach seinen Angaben nicht, weil die Öffentlichkeit den Kreativprozess stören würde. Das Büro in der R-Straße 12 ist daher das "Kreativbüro" (ohne Kundenkontakte), wo Zeitungen und Zeitschriften entworfen werden und über deren Inhalte nachgedacht wird. Praktischerweise liegt das Haus von PL auf der gegenüberliegenden Straßenseite. PL muss morgens daher nur über die Straße gehen, um in sein "Kreativbüro" zu gelangen. Der gesamte Büroraum - das ist auch auf der übersandten Photographie gut zu erkennen - weist nur geringfügige Spuren "betrieblicher" Betätigungen auf. Im wesentlichen deuten nur die am Billardtisch und auf dem kleinen Schrank aufgelegten Papiere und Zeitungs- bzw. Magazinausschnitte darauf hin (die im übrigen im Bedarfsfall rasch deponiert bzw. entfernt werden können). Für den Unabhängigen Finanzsenat ergibt sich weder aus der Sicht des Vermieters, noch des Mieters ein sinnvoller betrieblicher Zusammenhang: