UFSL FSRV/0052-L/05

Der Bw. bestreitet in der Berufung sehr ausführlich und wiederholt, dass überhaupt Verkürzungen - in diesem Ausmaß - vorliegen und stellt die im Rahmen der abgabenbehördlichen Betriebsprüfung erfolgten, dem Finanzstrafverfahren als strafbestimmende Wertbeträge zugrunde liegenden Nachforderungen - somit die objektive Tatseite - in Abrede. Dazu ist auf die vom Berufungssenat dem Finanzstrafverfahren als unbedenklich zugrunde zu legende qualifizierte Vorprüfung der das Abgabenverfahren abschließenden Berufungsentscheidung des Unabhängigen Finanzsenates vom 16. November 2005, GZ. RV/0030-L/03, zu verweisen, mit der sämtliche abgabenrechtlichen Berufungen als unbegründet abgewiesen wurden. Der zitierten Entscheidung ist auszugsweise Folgendes zu entnehmen: 'Wie sich aus § 184 Abs. 1 BAO ergibt, trifft die Abgabenbehörde eine Schätzungsverpflichtung ("hat sie diese zu schätzen"), wenn sie die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann. Im Antrag auf Entscheidung über die (abgabenrechtliche) Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz wurde seitens der GmbH auch festgehalten, dass die Schätzungsberechtigung der Behörde dem Grunde nach gegeben ist, sie "ist also in der erwiesenen Mangelhaftigkeit der Bücher begründet". Wie aus der VwGH-Judikatur ersichtlich und in der herrschenden Literatur vertreten, steht der Abgabenbehörde die Wahl der Schätzungsmethode grundsätzlich frei (VwGH 15.7.1998, 95/13/0286 u.a.; Ritz, BAO, Kommentar, 2. Auflage, § 184, Tz 12). Ein Sicherheitszuschlag stellt eine Schätzungsmethode dar. Wie sich aus dem Zusammenhang ergibt, sah auch die Betriebsprüfung, dass die Wahl der Schätzungsmethode im Ermessen der Betriebsprüfung lag. Das diesbezügliche Berufungsvorbringen geht in der Folge ins Leere. Die Schätzungsmethode des Sicherheitszuschlags geht davon aus, dass bei mangelhaften Aufzeichnungen (wie im berufungsgegenständlichen Fall offenkundig und unstreitig) neben den nachgewiesenen nicht verbuchten Vorgängen auch von weiteren nicht verbuchten Vorgängen auszugehen ist (VwGH 26.11.1996, 92/14/0212 u.a.). Wie aus dem Berufungsvorbringen zu entnehmen, möchte die GmbH offenkundig, dass der Wareneinsatz aus Schwarzeinkäufen von den Sicherheitszuschlägen abgezogen wird. Dazu ist auszuführen, dass es dem Wesen des Sicherheitszuschlages immanent ist, eine Besteuerungsgrundlage zu schaffen, die den tatsächlichen Umständen möglichst nahe kommt. D.h. dass aus dem Umstand, dass der Sicherheitszuschlag eine Besteuerungsgrundlage schafft, wesensimmanent bei Verhängung des Sicherheitszuschlages ja schon etwaige Betriebsausgaben berücksichtigt sind, ansonsten eine Definition als Besteuerungsgrundlage gar nicht erfolgen könnte. Es ist in der Folge weder ein Wareneinsatz aus den Sicherheitszuschlägen herauszurechnen noch ein in der Berufung geforderter "Sicherheitsabschlag" abzuziehen, da dieser keine Methode der Berechnung steuerlicher Bemessungsgrundlagen darstellt. Laut VwGH 17.10.1991, 91/13/0090, besteht im Schätzungsverfahren die Mitwirkungspflicht der Partei. Das Schätzungsverfahren wurde anlässlich der Betriebsprüfung durchgeführt; es wurde eine Betriebsbesichtigung vorgenommen (was auch in der Berufung erwähnt wurde); anlässlich diverser Befragungen während der BP wurde dem Geschäftsführer auch die Möglichkeit gegeben, am Schätzungsverfahren mitzuwirken, nicht zuletzt erfolgte diese Mitwirkung wie aus dem Besprechungsprogramm ersichtlich. Soweit der Geschäftsführer seiner Pflicht zur Mitwirkung nachkam, konnten seine Vorbringen bei Erhebung der tatsächlichen Umstände, die zur Schätzung nötig sind, auch seitens der Betriebsprüfer gewürdigt werden. Neben der Mitwirkungspflicht der Partei im Schätzungsverfahren besteht auch eine Pflicht zur Wahrung des Parteiengehörs (VwGH 28.5.1998, 96/15/0260 u.a.); dabei sind der Partei vor Bescheiderlassung Ausgangspunkte, Überlegungen, Schlussfolgerungen, die angewandte Schätzungsmethode und das Schätzungsergebnis zur Kenntnis zu bringen. All dies erfolgte im Zuge der Betriebsprüfung; ersichtlich ist es daraus, wenn in Punkt 13 des Besprechungsprogramms ausgeführt wird, dass lt. Punkt 1 bis 9 ein Sicherheitszuschlag zu berechnen sei: dies dokumentiert nicht nur, dass - wie o.a. - eine Pflicht zur Schätzung auf Grund der objektiven Unmöglichkeit der Ermittlung bzw. Berechnung der Besteuerungsgrundlagen besteht (VwGH 28.2.1995, 94/14/0157), die aus den Punkten 9 bis 11 ersichtlich sind und also die Ausgangspunkte, Überlegungen, Schlussfolgerungen darstellen; es dokumentiert daneben auch, dass die angewandte Schätzungsmethode mitgeteilt wurde (Punkt 13: "es ist ein Sicherheitszuschlag zu berechnen"). Weiters wurde ausgeführt, dass die Höhe des Sicherheitszuschlags im Zuge der Schlussbesprechung festgesetzt werde. Der anlässlich der Schlussbesprechung letztlich festgesetzte Sicherheitszuschlag beträgt eben die je ATS 250.000,00 für die berufungsgegenständlichen Jahre. Als Schlussbemerkung ist angeführt, dass volle Einigung erzielt wurde, was eindeutig darauf hinweist, dass das Parteiengehör gewahrt wurde. Es kann somit eindeutig davon ausgegangen werden, dass die Verhängung der Sicherheitszuschläge den gesetzlichen Bestimmungen gemäß erfolgte. Was die Höhe der jeweiligen Sicherheitszuschläge betrifft, so ist diesbezüglich auszuführen, dass - wie o.a. - ursprünglich auch die Vertreter der GmbH diese Höhe als durchaus entsprechend erachteten, weshalb "volle Einigung" anlässlich der Schlussbesprechung zur Betriebsprüfung erzielt werden konnte. Wenn nun in der Berufung ausgeführt wird, dass von einem logisch Denkenden nicht nachvollzogen werden könne, wieso man ATS 250.000,00 pro berufungsgegenständlichem Jahr an Sicherheitszuschlägen verhängte und also von den Schwarzumsätzen die entsprechende Absetzung des Wareneinsatzes zu erfolgen habe, so ist auszuführen, dass es - bei Beachtung der anlässlich der Betriebsprüfung eruierten Aufzeichnungsmängel und nachgewiesenen Schwarzeinkäufe - durchaus plausibel erscheint, die Sicherheitszuschläge in dieser Höhe zu verhängen, da nicht glaubhaft ist, dass nur 40 Gäste pro Tag (bei sinkender Tendenz) im Lokal verkehren. Es ist zu beachten, dass in der Nähe viele Gewerbebetriebe und ein großer Erzeugungsbetrieb bestehen, ein dicht besiedeltes Wohngebiet ist und das Restaurant sich an einer Durchzugsstraße befindet, das von einer Nebenstraße direkt zu befahren ist, d.h. es durchaus zentral gelegen ist, mit öffentlichen Verkehrsmitteln wie auch privat gut zu erreichen ist und eine große Bevölkerungsdichte und potenzielle Gästezahl in dieser Gegend besteht. Der Umstand, dass das Lokal nicht zu den besten zählt, ist dabei nicht erheblich, da es in der Gastronomie üblich ist, dass Lokale sich qualitäts- und angebotsmäßig unterscheiden, was durch die verschiedenen Vorlieben der Gäste wettgemacht wird. Es ist weiters nicht glaubhaft, dass das Lokal "aus Traditionsgründen" weitergeführt wird, obwohl es angeblich unwirtschaftlich geführt wird: es entspricht den allgemeinen Erfahrungen, dass Restaurants sich sehr wohl nach der Marktsituation, Konsumentenvorlieben und anderem orientieren und für den Fall, dass etwa eine spezielle Lage nicht mehr gewinnbringend ist, entweder das Lokal geschlossen und an einem anderen (besseren) Standort eröffnet wird oder das Lokal am selben Standort neu ausgerichtet wird. Die nach Verhängung der Sicherheitszuschläge erreichten Besteuerungsgrundlagen entsprechen einem Abwägen der lokalen Situation, Verkehrslage, Nachfrage und auch Bedarf der Gesellschafter zur Wahrung ihres täglichen Unterhalts: die angeführten Beträge aus Löhnen bzw. Entgelt/Präsenzdienst und Kinderbeihilfe sind bei weitem zu gering zur Bestreitung des nötigen Unterhalts. Nicht anders lässt sich auch erklären, weshalb in der "Ergänzung zur Berufung" gerade ein Betrag von ATS 700.000,00 an Spielgewinnen im Casino (nach Abzug der Einsätze) erwirtschaftet worden sei und zum Lebensunterhalt beigesteuert worden sei; die nicht erwiesenen Spielgewinne sind ATS 50.000,00 unter den Sicherheitszuschlägen und sollen offenkundig erklären, dass die Familie des Bw. größtenteils davon lebte und nicht von den Einnahmen aus dem Restaurant. Es ist in der Folge davon auszugehen, dass die Bemessungsgrundlagen der in Berufung gezogenen Umsatz- und Körperschaftsteuerbescheide denkfolgerichtig ermittelt wurden. Hinsichtlich des Sachbezugs/Geschäftsführerwohnung sind die Angemessenheitsgrenzen überschritten, da auf Grund der Tätigkeit des Bw. als Koch und seines Präsenzdienstes 2000 ohnehin fast keine Zeit für die Tätigkeit als Geschäftsführer übrig blieb und er - wie sich aus den anlässlich der Betriebsprüfung festgestellten Mängeln ergibt - offenkundig seine Geschäftsführertätigkeit gar nicht bis äußerst mangelhaft ausübte, weshalb eine "angemessene Entlohnung" keinesfalls in der eingeräumten Höhe vorliegt, d.h. die Begleichung der Miete und Betriebskosten für die Wohnung durch die Gesellschafter die Angemessenheitsgrenze der Entlohnung des Geschäftsführers bei weitem übersteigt. Es fand eine vollständige Prüfung aller Warengruppen statt. Dass die Vorbringen in der Berufungsergänzung insgesamt konfus sind ist daraus ersichtlich, wenn vorgebracht wird, "dass der Gesamt-RAK 2000 mit 4,11 insgesamt höher lag als der 1999 mit 3,96 und 2000 mit 4,00" (in einem Satz wird 2000 zweimal mit verschiedenen RAK-Angaben zitiert!!). Aus der Zusammenstellung ist zwar ersichtlich, dass der RAK iHv 4,11 dem Jahr 1998 zuzurechnen ist, doch bringt das auch nichts für die Berufung, da diese geringen RAK-Differenzen durch individuelle Vorgaben und betriebliche Hintergründe gegeben und durchaus üblich sind. Es ist der GmbH mit diesem Vorbringen nicht gelungen darzutun, weshalb eine Verkürzung nicht bestehe (zumal offenkundig Schwarzeinkäufe getätigt wurden) und bloß Erlöse falsch zugeordnet worden seien. In der Ergänzung der Berufung wird weiterhin von einem Besuch von ca. 40 Gästen pro Tag ausgegangen; es wird jedoch nicht beachtet, dass dieser Satz zu gering genommen ist, da auf Grund der Schwarzeinkäufe anzunehmen ist, dass mehr Gäste im Lokal verkehren. Diese Annahme findet auch ihre Bestätigung darin, dass das Lokal verkehrsmäßig günstig liegt, in der Nähe sich Gewerbebetriebe befinden (die Mitarbeiter können im Restaurant mittagessen), das Lokal sich im dichten Siedlungsgebiet befindet. Es erübrigt sich in der Folge, auf die Äußerung zum RAK einzugehen. Was die Vorbringen zu Casinogewinnen und Ausleihungen vom Schwager aus Ungarn betrifft, ist dem primär entgegen zu halten, dass das - würde es auch nur annähernd der Wirklichkeit entsprechen - üblicherweise schon während der Betriebsprüfung releviert worden wäre. Allein der Umstand, dass zwei Jahre nach Betriebsprüfung in einer "Ergänzung der Berufung" diese Vorbringen gemacht werden, die - wenn sie zutreffen würden - umgehend offenbart worden wären, lässt eindeutig den Schluss zu, dass es sich dabei um "klassische" Ausreden handelt, umsomehr sie nicht bewiesen sind: der Hinweis auf die Übung der Chinesen, mündliche Vereinbarungen zu treffen und Geld bar zu übergeben ist im Hinblick auf ihre angepassten Gestionen in der westlichen Wirtschaft und Verpflichtung der Beachtung der diesbezüglichen Normen für alle Steuerpflichtigen absolut unzutreffend; auch die Vorbringen zu Spielgewinnen sind nicht glaubhaft, da sie nicht bewiesen sind. Was das Vorbringen zum Berufungspunkt 7 betrifft, so ist allein aus dem Umstand, dass der Bruder des Bw. die Einkäufe tätigte, noch nicht bewiesen, dass es sich dabei nicht doch um Schwarzeinkäufe für die Gesellschaft handelte, da nicht bewiesen werden konnte, dass es sich bei den so eingekauften Waren um solche für den Privatbereich des Bruders des Bw. handelte. Es scheint vielmehr durchaus glaubhaft zu sein, dass der Bruder des Bw. für die Gesellschaft einkaufte, da dies explizit durch das weitere Vorbringen in der Berufungsergänzung auch mitgeteilt wurde, wenn ausgeführt wurde, dass "die Nichterfassung der Rechnungen sich zum Nachteil (Vorsteuer, Aufwand) für die Gesellschaft auswirkte": Wenn die so gekauften Produkte wirklich für das Privatleben (egal ob nun des Bw. oder seines Bruders) gedacht waren, so hätte ohnehin ein Vorsteuerabzug bzw. eine Aufwandsminderung hinsichtlich dieser Produkte nicht stattfinden können. Es ist in der Folge davon auszugehen, dass es sich in den berufungsgegenständlichen Fällen um verdeckte Gewinnausschüttungen handelt. Auch die Höhe der Sicherheitszuschläge von ATS 250.000,00 pro Berufungsjahr erscheint angemessen, da sie ca. 20 % des erklärten Umsatzes ausmachen. Es erscheint den Umständen entsprechend, unter Berücksichtigung der anlässlich der Betriebsprüfung hervorgekommenen Mängel Sicherheitszuschläge in diesem Prozentsatz zu verhängen (VwGH 28.11.2001, 96/13/0210). Laut ständiger Rechtsprechung des VwGH sind Zuschätzungen im Wege von Sicherheitszuschlägen den Anteilsinhabern als verdeckte Ausschüttung iSd § 8 Abs. 2 KStG zuzurechnen (VwGH 27.4.1994, 92/13/0011).' Mit seinen, das abgabenbehördliche Schätzungsverfahren betreffenden Berufungsausführungen wird der Bw. zunächst auf diese Entscheidung verwiesen. Soweit der Bw. in der Berufung darauf hinweist, dass ihm keine Gelegenheit gegeben worden wäre, sich zum Ergebnis der Beweisaufnahmen zu äußern, ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach ein Mangel hinreichenden Parteiengehörs in erster Instanz durch die Möglichkeit, den Standpunkt im Berufungsverfahren auszuführen, geheilt ist (VwGH 15.5.1986, 84/16/0234). Die Berufungsbehörde ist daher nur dann zur Aufhebung (Kassation) des angefochtenen Straferkenntnisses und zur Verweisung der Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Erkenntnisses an die Behörde erster Instanz berechtigt, wenn der ihr vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, was im gegenständlichen Verfahren nicht der Fall ist. Der Bw. hatte sowohl in der schriftlichen Berufung als auch in der mündlichen Berufungsverhandlung am 10. Juni 2008 ausreichend Gelegenheit, sein Parteiengehör wahrzunehmen und sich zum Verfahrensgegenstand zu äußern, womit die geltend gemachte allfällige Verletzung von Verfahrensvorschriften jedenfalls geheilt ist. Der Bw. ist jedoch insoweit im Recht, als die Finanzstrafbehörden verpflichtet sind, die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts und die rechtliche Beurteilung, ob und in welchem Ausmaß eine Abgabe verkürzt wurde, nicht nur in Bezug auf die objektive, sondern auch auf die subjektive Tatseite in Wahrung der Grundsätze der Amtswegigkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheit ohne jede Einschränkung vorzunehmen (VwGH 27.2.2001, 98/13/0110). Dabei ist auch zu beachten, dass die Parteienrechte und -pflichten im Abgaben- und Finanzstrafverfahren unterschiedlich ausgeprägt sind. Obliegt einem Abgabepflichtigen im Abgabenverfahren eine gesetzliche Mitwirkungspflicht, steht einem Beschuldigten im Finanzstrafverfahren das Recht zu, sich nicht selbst belasten zu müssen. Aus § 115 FinStrG folgt, dass die Abgabenstrafbehörden verpflichtet sind, die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts und die rechtliche Beurteilung, ob und in welchem Ausmaß eine Abgabe verkürzt wurde, nicht nur in Bezug auf die objektive, sondern auch auf die subjektive Tatseite in Wahrung der Grundsätze der Amtswegigkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheit ohne jede Einschränkung vorzunehmen (VwGH 18.12.1997, 97/16/0083, 0084). Im Finanzstrafverfahren besteht somit auch keine Bindung an die Ergebnisse des Abgabenverfahrens (VwGH 3.5.2000, 98/13/0242, ÖStZB 2000/456). Insofern obliegt im vorliegenden Fall der Finanzstrafbehörde die Beweislast hinsichtlich der Höhe der strafbestimmenden Wertbeträge. Die im Rahmen der zugrunde liegenden Betriebsprüfung erfolgte Schätzung der Abgabenbemessungsgrundlagen hindert nicht die Annahme einer Abgabenhinterziehung, die Finanzstrafbehörde trifft jedoch anders als im Abgabenverfahren, in dem der Abgabepflichtige, dessen Aufzeichnungen mangelhaft sind, das Risiko unvermeidbarer Schätzungsungenauigkeiten zu tragen hat, die Beweislast für die Richtigkeit der Schätzung. Eine Abgabenhinterziehung kann nur angenommen werden, wenn sich auf Grund entsprechender Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Beschuldigten sagen lässt, dass seine Verantwortung nach menschlichem Ermessen nicht richtig sein kann. Im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung hat der Bw. hinsichtlich der angeschuldeten Abgabenhinterziehungen der Jahre 1998 bis 2000 für die Hälfte der im angefochtenen Erkenntnis dargestellten strafbestimmenden Wertbeträge ein Geständnis abgelegt ["Ich bekenne mich im Sinne des Vorwurfes laut Punkt a) des Spruchsenatserkenntnisses insoweit schuldig, als die dort strafrelevant mich belastenden Beträge von mir lediglich zur Hälfte zu verantworten sind."], die zweite Hälfte jedoch entschieden in Abrede gestellt. Für den erkennenden Senat war das Geständnis - angesichts der durch die zugrunde liegende abgabenbehördliche Betriebsprüfung festgestellten Buchführungsmängel und nachgewiesenen Verletzungen abgabenrechtlicher Pflichten - ausreichend, um einerseits von einem laufenden Verkürzungsvorsatz auszugehen und andererseits den Beweis für die Verschaffung einer fortlaufenden Einnahmequelle für die Jahre 1998 bis 2000 zu erbringen. Das vom Bw. abgelegte Geständnis (das ein wesentlicher Milderungsgrund bei der Strafbemessung ist) macht eine umfangreiche Ergänzung des Beweisverfahrens entbehrlich. Zusammengefasst besteht somit kein Zweifel an einer gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung der genannten Jahre mit folgenden strafbestimmenden Wertbeträgen: Umsatzsteuer für das Jahr 1998 in Höhe von ATS 28.271,00/€ 2.054,53 Umsatzsteuer für das Jahr 1999 in Höhe von ATS 22.345,00/€ 1.623,87, Umsatzsteuer für das Jahr 2000 in Höhe von ATS 23.164,00/€ 1.683,39 (USt gesamt ATS 73.780,00/€ 5.361,80), Körperschaftsteuer für das Jahr 1998 in Höhe von ATS 55.374,00/€ 4.024,19, Körperschaftsteuer für das Jahr 1999 in Höhe von ATS 27.354,00/€ 1.987,89, Körperschaftsteuer für das Jahr 2000 in Höhe von ATS 32.284,00/€ 2.346,17 (Köst gesamt ATS 115.012,00/€ 8.358,25), Kapitalertragsteuer für das Jahr 1998 in Höhe von ATS 45.963,00/€ 3.340,26, Kapitalertragsteuer für das Jahr 1999 in Höhe von ATS 37.075,00/€ 2.694,35, Kapitalertragsteuer für das Jahr 2000 in Höhe von ATS 36.217,00/€ 2.631,99 (KESt gesamt ATS 119.255,00/€ 8.666,60) im Gesamtbetrag von ATS 308.047,00/€ 22.386,65. Hinsichtlich der verbleibenden zweiten Hälfte der angeschuldeten strafbestimmenden Wertbeträge war (in der selben Höhe) mit Einstellung des Finanzstrafverfahrens vorzugehen, da im Zweifel für den Beschuldigten die Begehung einer weiteren Abgabenverkürzung dieser Jahre nicht mit der für ein Finanzstrafverfahren notwendigen Sicherheit bewiesen werden kann. Weiters wird das Erkenntnis angefochten, weil auch durch die Nichtabgabe von Umsatzsteuervoranmeldungen und Nichtentrichtung der Umsatzsteuervorauszahlungen für die Monate März, April, September und November 2001 sowie März 2002 keine gewerbsmäßige Begehungsweise vorliegt, da seitens des Bw. effektiv keine Absicht bestand, sich damit eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, zumal die vorweg berechneten und laufend verbuchten - aber aus Liquiditätsgründen nicht entrichteten - Zahllasten spätestens mit der Umsatzsteuerjahreserklärung erfasst werden und daher weder für den Geschäftsführer noch für die Gesellschaft eine Einnahme darstellen. Zur vorgeworfenen Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG für die genannten Monate ist auszuführen, dass zum Tatbild der Steuerhinterziehung keineswegs eine endgültige Verkürzung der Abgaben gehört; es genügt auch die vorübergehende Erlangung eines Steuervorteils. Verkürzt wird eine Steuereinnahme nicht bloß dann, wenn sie überhaupt nicht eingeht, sondern auch dann, wenn sie, ganz oder teilweise, dem Steuergläubiger nicht in dem Zeitpunkt zukommt, in dem er nach dem betreffenden Steuergesetz darauf Anspruch gehabt hat. Gerade beim Tatbestand nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG stellt die bloß vorübergehende Erlangung eines Steuervorteils den Regelfall dar (VwGH 3.5.2000, 98/13/0242). Die objektive Tatseite wird im Verfahren nicht bestritten. Allerdings bestanden im erkennenden Senat insofern Zweifel an der subjektiven Tatseite, als aufgrund der möglichen sprachlichen Probleme gepaart mit fehlenden Hinweisen aus dem Betriebsprüfungsbericht das Vorliegen der geforderten Wissentlichkeit nicht mit der für eine Verurteilung ausreichenden Sicherheit nachgewiesen werden kann. Auch wenn der Bw. in der Vergangenheit bereits zweimal einschlägig bestraft wurde (wobei beide Bestrafungen - wie noch auszuführen sein wird - getilgt und nicht als erschwerend gewertet werden dürfen), können die an der fehlenden subjektiven Tatseite bestehenden Zweifel nicht beseitigt werden. Mit seinen Ausführungen, die errechneten und gebuchten Zahllasten aus Liquiditätsgründen nicht entrichtet zu haben, gesteht der Bw. jedoch entsprechende Finanzordnungswidrigkeiten nach § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG ein und ersuchte auch in der mündlichen Berufungsverhandlung, "diese Fakten als Finanzordnungswidrigkeiten nach § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG zu werten." Da neben der geständigen subjektiven Tatseite die Nichtentrichtung der Umsatzsteuervorauszahlungen spätestens am fünften Tag nach Fälligkeit - nach Einsichtnahme in die Buchungen am Abgabenkonto - evident ist, ist aufgrund der gegebenen Beweislage der Vorwurf der Abgabenhinterziehungen von Umsatzsteuervorauszahlungen auf die Begehung bloßer Finanzordnungswidrigkeiten abzumildern, da im Finanzstrafverfahren eindeutig nachgewiesen werden konnte, dass der Bw. die Umsatzsteuervorauszahlungen der Monate März 2001 von ATS 2.373,00, April 2001 von ATS 3.278,00, September 2001 von ATS 15.434,00, November 2001 von ATS 490,90 sowie März 2002 von € 301,41 (gesamt € 2.324,69) nicht spätestens am fünften Tag nach Fälligkeit entrichtet hat. Der Bw. wurde bereits zweimal wegen Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG - einerseits mit Strafverfügung des Finanzamtes Linz vom 1. Februar 2000 zu einer Geldstrafe in Höhe von ATS 75.000,00 (€ 5.450,46), andererseits mit Strafverfügung des Finanzamtes Linz vom 18. September 2000 zu einer Geldstrafe in Höhe von ATS 15.000,00 (€ 1.090,09) verurteilt, wobei beide Strafen bis 7. August 2001 entrichtet wurden. Gemäß § 186 Abs. 1 FinStrG gelten Bestrafungen durch Finanzstrafbehörden mit Ablauf der im Abs. 3 genannten Fristen als getilgt. Mit der Tilgung erlöschen, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, die kraft Gesetzes mit der Bestrafung verbundenen Folgen. Gemäß § 186 Abs. 2 FinStrG dürfen getilgte Bestrafungen bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt und in Auskünfte an Gerichte oder andere Behörden nicht aufgenommen werden. Der Bestrafte ist nicht verpflichtet, getilgte Bestrafungen auf Befragen vor Gericht oder einer anderen Behörde anzugeben. Gemäß § 186 Abs. 3 FinStrG beginnt die Tilgungsfrist, sobald die Strafen vollzogen oder nachgesehen worden sind oder die Vollstreckbarkeit verjährt ist. Sie beträgt drei Jahre bei Bestrafungen wegen Finanzordnungswidrigkeiten und fünf Jahre bei Bestrafungen wegen aller übrigen Finanzvergehen. Wird jemand rechtskräftig wegen eines Finanzvergehens bestraft, bevor eine oder mehrere frühere Bestrafungen wegen Finanzvergehen getilgt sind, so tritt gemäß § 186 Abs. 4 FinStrG die Tilgung aller Bestrafungen nur gemeinsam und zwar erst mit dem Ablauf der Tilgungsfrist ein, die am spätesten endet. Da laut Strafakt der Bw. die mit Strafverfügungen vom 1. Februar 2000 und 18. September 2000 verhängten Geldstrafe am 7. August 2001 bezahlt hat, die für die gegenständlichen Finanzvergehen normierte Tilgungsfrist von fünf Jahren somit schon am 7. August 2006 abgelaufen ist, können diese Bestrafungen weder als rückfallsbegründend noch - wie vom Spruchsenat bei der Strafbemessung berücksichtigt - als einschlägige Vorstrafen behandelt werden, sodass vom Milderungsgrund der finanzstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Bw. bei der Strafbemessung auszugehen sein wird. Gemäß § 38 Abs. 1 lit. a FinStrG ist mit Geldstrafe bis zum Dreifachen des Betrages, nach dem sich sonst die Strafdrohung richtet, zu bestrafen, wer einen Schmuggel, eine Abgabenhinterziehung oder eine Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben oder eine Abgabenhehlerei nach § 37 Abs. 1 begeht, wobei es ihm darauf ankommt, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (gewerbsmäßige Begehung). Unter Beachtung dieser Strafbemessungsvorschrift ergibt sich somit ein Strafrahmen von € 68.322,30 (€ 22.386,65 x 3 + € 1.162,35). Gemäß § 23 Abs. 1 FinStrG ist Grundlage für die Strafbemessung die Schuld des Täters. § 23 Abs. 2 FinStrG: Bei der Bemessung der Strafe sind die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Im Übrigen gelten die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß. § 23 Abs. 3 FinStrG: Bei der Bemessung der Geldstrafe sind auch die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigen. Gemäß § 33 Abs. 5 FinStrG wird die Abgabenhinterziehung mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des Verkürzungsbetrages (der ungerechtfertigten Abgabengutschriften) geahndet. Neben der Geldstrafe ist nach Maßgabe des § 15 Abs. 3 FinStrG auf Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten zu erkennen. Gemäß § 49 Abs. 2 FinStrG wird die Finanzordnungswidrigkeit mit einer Geldstrafe geahndet, deren Höchstmaß die Hälfte des nicht oder verspätet entrichteten oder abgeführten Abgabenbetrages oder der geltend gemachten Abgabengutschrift beträgt. Bei der Strafbemessung stehen den Milderungsgründen der finanzstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Beschuldigten, der Abschwächung der bei der Strafbemessung ursprünglich massiv in den Vordergrund zu stellenden Spezialprävention infolge des laut Aktenlage zwischenzeitlichen abgabenrechtlichen Wohlverhaltens des Bw. seit der Tatbegehung und der Schließung des Speiselokales, seiner teilweisen Mitwirkung an der Aufklärung des finanzstrafrechtlich relevanten Sachverhaltes (durch Vorlage entsprechender Unterlagen während der Betriebsprüfung) und einer äußerst spärlichen Schadensgutmachung als erschwerend der Umstand einer Vielzahl deliktischer Angriffe über fünf Jahre hinweg und das massive Gebot der ebenfalls zu beachtenden Generalprävention gegenüber. Unter Beachtung der Sorgepflichten für zwei Kinder im Alter von 13 und 14 Jahren, der überlangen Verfahrensdauer (die allein eine Reduzierung der eigentlich zu verhängenden Geldstrafe um € 8.000,00 bedingt) und der dem Berufungssenat trotz der Schilderungen des Beschuldigten über seine Erfolge als Berufsspieler ("Als Pokerspieler gewinnt und verliert man, aber übers Jahr gesehen verbleibt mir üblicherweise ein Gewinn von 50.000,00 bis 70.000,00 Dollar, mit diesen Pokerspielen im Internet habe ich erst 2004 begonnen, normales Poker habe ich schon 1996/1997 gespielt.") eher unsicher erscheinenden Einkommens- und Vermögenslage erweist sich in der Gesamtschau eine Geldstrafe von lediglich € 12.000,00 als tat- und schuldangemessen und den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten entsprechend. Gleiches gilt auch für die Ausmessung der Ersatzfreiheitsstrafe, wobei aber der Umstand der unsicheren Finanzlage des Beschuldigten außer Ansatz bleibt, da eine Ersatzfreiheitsstrafe ja gerade für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe vorzuschreiben ist. Zur Kontrolle der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ist auf die ständige Spruchpraxis zu verweisen, wonach für eine Geldstrafe von € 7.000,00 bis € 8.000,00 eine Ersatzfreiheitsstrafe von etwa einem Monat ausgesprochen wird. So gesehen war in gesamthafter Abwägung eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Wochen auszumessen. Mit ihren weiterreichenden Begehren auf eine weitere Reduzierung der Geldstrafe sowie eine Verringerung der Ersatzfreiheitsstrafe (durch den Bw.) bzw. - spiegelbildlich - auf eine (weitere) Erhöhung der Strafsanktionen (durch den Amtsbeauftragten) waren die Parteien auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Die Verfahrenskosten gründen sich auf § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG, wonach ein pauschaler Kostenersatz im Ausmaß von 10 % der Geldstrafe, maximal aber € 363,00 festzusetzen ist. Die erstinstanzliche Kostenbestimmung war somit unverändert beizubehalten. Abschließend ist zum Antrag des Bw. auf Aussetzung der Einhebung der Geldstrafe gemäß § 212a BAO darauf hinzuweisen, dass gemäß § 151 Abs. 2 FinStrG die rechtzeitig eingebrachte Berufung aufschiebende Wirkung hat. Der Antrag nach § 212a BAO war daher mangels Rechtsschutzinteresses als unzulässig zurückzuweisen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Linz, am 10. Juni 2008