UFSL FSRV/0052-L/05

Berufungsentscheidung Der Finanzstrafsenat Linz 9 als Organ des Unabhängigen Finanzsenates als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz hat durch den Vorsitzenden HR Dr. Richard Tannert, das sonstige hauptberufliche Mitglied HR Mag. Gerhard Groschedl sowie die Laienbeisitzer Dr. Karl Penninger und Dipl. Ing. Klemens Weiß als weitere Mitglieder des Senates in der Finanzstrafsache gegen Herrn Bw. , geb. 1971, L., vertreten durch Donau Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs GmbH, 4030 Linz, Franzosenhausweg 47, wegen des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung gemäß § 33 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a iVm § 38 Abs. 1 lit. a des Finanzstrafgesetzes (FinStrG) über die Berufungen I. des Beschuldigten Bw. vom 19. Mai 2005 II. des Amtsbeauftragten des Finanzamtes Linz als Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 9. Mai 2005 gegen das Erkenntnis des Spruchsenates III beim Finanzamt Linz als Organ des Finanzamtes Linz als Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 22. Oktober 2004, Strafnummer-1, nach der am 10. Juni 2008 in Anwesenheit des Beschuldigten, Norbert Lorenz für die Verteidigerin, des Amtsbeauftragten Dr. Oliver Schoßwohl, der Dolmetscherin Mag. Shen Karner-Su sowie der Schriftführerin Tanja Grottenthaler durchgeführten mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: I. Der Berufung des Beschuldigten Bw. wird teilweise Folge gegeben und die in ihrem Ausspruch über die dem Beschuldigten auferlegten Kosten des Verfahrens und des Strafvollzuges sowie der Verfahrenseinstellung unverändert in Rechtsbestand bleibende Entscheidung des Spruchsenates in ihrem Schuldspruch und Ausspruch über die Geldstrafe wie folgt abgeändert: Herr Bw. ist schuldig, er hat als Wahrnehmender der steuerlichen Interessen der Firma N-GmbH vorsätzlich a) 1.) durch Abgabe von unrichtigen Steuererklärungen, somit unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, in den Jahren 2000 bis 2002 betreffend die Veranlagungsjahre 1998 bis 2000 eine Verkürzung an bescheidmäßig festzusetzender Abgaben, nämlich an Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt ATS 73.780,00 (1998 ATS 28.271,00 + 1999 ATS 22.345,00 + 2000 in Höhe von ATS 23.164,00) und an Körperschaftsteuer in Höhe von insgesamt ATS 115.012,00 (1998 ATS 55.374,00 + 1999 ATS 27.354,00 + 2000 ATS 32.284,00) bewirkt , a) 2.) durch Unterlassung der Einreichung entsprechender Kapitalertragsteueranmeldungen, somit unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, in den Jahren 1998 bis 2000 betreffend dieser Zeiträume eine Verkürzung an selbst zu berechnender Kapitalertragsteuer in Höhe von insgesamt ATS 119.255,00 (1998 ATS 45.963,00 + 1999 ATS 37.075,00 + 2000 ATS 36.217,00) bewirkt, wobei es ihm jeweils darauf angekommen ist, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, sowie b) in den Jahren 2001 und 2002 betreffend die Voranmeldungszeiträume März, April, September, November 2001 sowie März 2002 Vorauszahlungen an Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt (teilweise umgerechnet) € 2.324,69 (UVZ März 2001 ATS 2.373,00 + April 2001 ATS 3.278,00 + September 2001 ATS 15.434,00 + November 2001 ATS 490,90 sowie März 2002 € 301,41) nicht spätestens am fünften nach Fälligkeit entrichtet und hiedurch zu a) das Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG iVm § 38 Abs. 1 lit. a FinStrG sowie zu b) das Finanzvergehen der Finanzordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG begangen, weshalb über ihn gemäß §§ 33 Abs. 5, 49 Abs. 2, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG iVm § 21 Abs. 1 und 2 FinStrG eine Geldstrafe von € 12.000,00 (in Worten: Euro zwölftausend) und gemäß § 20 Abs. 1 FinStrG für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Wochen verhängt wird. II. Das überdies gegen Herrn Bw. beim Finanzamt Linz unter der Strafnummer-1 anhängige Finanzstrafverfahren wegen des darüber hinausgehenden Vorwurfes laut Punkt a) des Spruchsenatserkenntnisses, er habe durch Abgabe der genannten unrichtigen Steuererklärungen bzw. durch die Nichtabgabe entsprechender Kapitalertragsteueranmeldungen, somit unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht eine zusätzliche Verkürzung an Umsatz-, Körperschaft- und Kapitalertragsteuer im Ausmaß der Differenz zwischen den vom Erstsenat vorgeworfenen Beträgen zu den nunmehr in Pkt. I.a.) und I.b.) vorgeworfenen Beträgen (nämlich Umsatzsteuer ATS 73.780,00, Körperschaftsteuer ATS 115.012,00 Kapitalertragsteuer ATS 119.255,00) bewirkt und hiedurch weitere gewerbsmäßige Abgabenhinterziehungen gemäß §§ 33 Abs.1 iVm 38 Abs.1 lit. a FinStrG begangen, wird im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten gemäß §§ 136, 157 FinStrG eingestellt. III. Im Übrigen wird die Berufung des Beschuldigten als unbegründet abgewiesen. IV. Der Berufung des Amtsbeauftragten wird teilweise Folge gegeben und die Entscheidung des Spruchsenates in ihrem Ausspruch über die gemäß § 20 FinStrG vorzuschreibende Ersatzfreiheitsstrafe dahingehend abgeändert, dass diese auf sechs Wochen erhöht wird. V. Im Übrigen wird die Berufung des Amtsbeauftragten als unbegründet abgewiesen. VI. Der Antrag des Beschuldigten auf Aussetzung der Einhebung der Geldstrafe gemäß § 212a BAO wird als unzulässig zurückgewiesen. Entscheidungsgründe Mit Erkenntnis des Spruchsenates III beim Finanzamt Linz als Organ des Finanzamtes Linz als Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 22. Oktober 2004, Strafnummer-1 , wurde Bw. schuldig erkannt, als steuerlich Verantwortlicher der Firma N-GmbH, mithin als Steuerpflichtiger, vorsätzlich a) durch Abgabe von unrichtigen Steuererklärungen, somit unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht eine Verkürzung folgender bescheidmäßig festzusetzender Abgaben, und zwar Umsatzsteuer für die Jahre 1998 bis 2000 in der Höhe von € 10.723,68, Körperschaftsteuer für 1998 bis 2000 in der Höhe von € 16.716,43, und an Kapitalertragsteuer für die Zeit von 1998 bis 2000 in der Höhe von € 17,333,27 dadurch bewirkt zu haben, dass er nicht alle Umsätze erklärte, ebenso nicht die private Nutzung der Wohnung, b) durch Nichtabgabe von Umsatzsteuervoranmeldungen und Nichtentrichtung der Umsatzsteuervorauszahlungen, somit unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des UStG 1994 entsprechenden Voranmeldungen eine Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer für die Monate März, April, September und November 2001 sowie März 2002 in der Höhe von € 2.324,69 bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten zu haben, wobei es ihm bei beiden Fakten, a) und b), darauf ankam, sich durch eine wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (gewerbsmäßige Begehungsweise). Bw. hat hiedurch begangen: zu a) das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG; zu b) das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG, beide in gewerbsmäßiger Begehungsweise im Sinne des § 38 Abs. 1 FinStrG. Gemäß § 33 Abs. 5 FinStrG wurde unter Anwendung der § 21 (1) und § 38 FinStrG über Bw. eine Geldstrafe in der Höhe von € 20.000,00 (in Worten: zwanzigtausend Euro) verhängt. Gemäß § 20 FinStrG wurde die für den Fall der Uneinbringlichkeit dieser Geldstrafe an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe mit vier Wochen bestimmt. Gemäß § 185 FinStrG sind die Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von € 363,00 und die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen. Die Höhe der Kosten des Strafvollzuges wird durch gesonderten Bescheid festgesetzt werden. Hingegen wurde das darüber hinausgehende Finanzstrafverfahren wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG bezüglich eines weiteren strafbestimmenden Wertbetrages an Körperschaftsteuer 1998 bis 2000 in der Höhe von € 3.000,00 und an Kapitalertragsteuer von 1998 bis 2000 in der Höhe von € 3.000,00 gemäß §§ 136, 82 3b FinStrG eingestellt. Als Begründung wurde ausgeführt, "dass auf Grund der Vernehmung des Beschuldigten, des abgeführten Beweisverfahrens durch Einsichtnahme in die Erhebungsergebnisse des Finanzamtes Linz als Finanzstrafbehörde erster Instanz zu Strafnummer-1, nach Einsichtnahme in den Arbeitsbogen des Betriebsprüfers sowie in den Körperschaftsteuerakt, folgender Sachverhalt als erwiesen feststeht: Bw. (männlich), geb. am 1971 in China, ist nunmehr österreichischer Staatsbürger und wohnt H.. Er ist Geschäftsführer des Restaurants Firma N-GmbH. Er ist verheiratet mit X., die als Angestellte im Restaurant mitarbeitet und monatlich netto etwa € 500,00 verdient. Beide sind sie sorgepflichtig für zwei Kinder im Alter von 9 und 10 Jahren, die monatliche Privatentnahme liegt bei etwa € 700,00. Aktenkundig sind zwei Strafverfügungen, wobei bei der 1. Strafverfügung der Einleitungsbescheid persönlich an den Beschuldigten zugestellt wurde, mit Datum 27.10.1999, die Strafverfügung vom 1.2.2000 wurde, dies beweist die Divergenz der Unterschriften, an den Beschuldigten nicht persönlich zugestellt. Jedoch hat der Beschuldigte das Ersuchen um Ratenzahlung selbst unterfertigt, die Geldstrafe wurde von ihm persönlich einbezahlt, der Zahlungsbeleg wurde am Gendarmerieposten (angedrohte Vorführung zum Strafantritt) vorgewiesen und ist aktenkundig. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte für das 1. Verfahren einen Einleitungsbescheid persönlich zugestellt bekam, im 2. Verfahren die Strafverfügung. Die Geldstrafen hat er entrichtet. Somit kann davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte wusste, dass er durch sein bisheriges steuerliches Fehlverhalten straffällig geworden ist. Bw. hat in den Zeiträumen 1998 bis 2000 nicht alle Umsätze erklärt, für die Privatnutzung der Wohnung einen Sachbezug angesetzt, dabei ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, eine abgabenrechtliche Offenlegungs- und Wahrheitspflicht zu verletzen, welche eine Verkürzung von bescheidmäßig festzusetzenden Abgaben bedingte, und zwar Umsatzsteuer in der Höhe von € 10.723,68, Körperschaftsteuer in der Höhe von € 16.716,43 und Kapitalertragsteuer in der Höhe von € 17.333,27. Eine weitere Abgabenhinterziehung bezüglich jeweils € 3.000,00 an Kapitalertragsteuer und Körperschaftsteuer ist für diesen Zeitraum nicht beweisbar. Weiters hat der Beschuldigte für die Monate März, April, September und November 2001 sowie März 2002 weder Umsatzsteuervorauszahlungen geleistet noch die Umsatzsteuervoranmeldungen eingereicht. Er hat dabei ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, dass er die Pflicht im Sinne des § 21 UStG 1994 verletzt und unter Verletzung dieser Verpflichtung durch die Nichtentrichtung der fälligen Umsatzsteuervorauszahlungen eine Abgabenverkürzung bewirkt. Sowohl bei der Verkürzung der Umsatzsteuer, Körperschaftsteuer und Kapitalerfragsteuer für die Jahre 1998 bis 2000 als auch für die Umsatzsteuervorauszahlungsverkürzung hat der Beschuldigte gewerbsmäßig gehandelt, es kam ihm darauf an, sich durch die wiederkehrende Begehung des Verschweigens der Umsätze und Erlöse und der Nichtentrichtung der Abgaben eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Zur Beweiswürdigung ist auszuführen, dass sich die persönlichen Verhältnisse aufgrund der Aktenlage ergeben. Zu den beiden Vorstrafakten ist anzuführen, dass im 1. Fall der Einleitungsbescheid persönlich an den Beschuldigten zugestellt wurde, die Geldstrafe, die mittels Strafverfügung verhängt wurde, hat auch der Beschuldigte bezahlt. Wenn auch diese Vorstrafe (Strafverfügung) nicht als rechtskräftige Verurteilung für den Spruchsenat anzusehen war, war ihm jedoch aufgrund des rechtskräftigen Einleitungsbescheides vor Augen geführt worden, dass sein bisheriges Verhalten nicht steuerehrlich war, wobei ihm im Einleitungsbescheid bereits Vorsatz vorgeworfen wurde. In Kenntnis dieses Einleitungsbescheides hat der Beschuldigte auch die Geldstrafe bezahlt wie auch bei der 2. Strafverfügung. Jedenfalls kann mit Fug und Recht davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte weiß, wie er sich steuerehrlich verhalten muss, wobei der Beschuldigte der steuerlich Verantwortliche des Unternehmens ist (dies hat der Beschuldigte auch in der mündlichen Spruchsenatsverhandlung ausdrücklich zugestanden). Zu den Erlösverkürzungen ist auf den Betriebsprüfungsbericht, das Besprechungsprogramm samt Niederschrift zu verweisen, befindlich im Arbeitsbogen des Betriebsprüfers. Für den gesamten Prüfungszeitraum, 1998 bis 2000, fehlen Inventuren. Der Warenbestand betrug im Jahr 1998 0, 1999 knapp ATS 22.000,00, 2000 knapp ATS 77.000,00, wobei jeweils das Datum 31.12. (des jeweiligen Jahres) lnventurstichtag war. Durch die mangelnde Inventur kann der Warenzufluss und Warenabfluss nicht nachvollzogen werden, sodass die Basis für ein solides Rechenwerk nicht festgestellt werden kann, Dazu kommt, dass der Beschuldigte auch illegal beschäftigte Personen in seinem Betrieb hatte, so z.B. am 4.2.2000 die chinesische Staatsbürgerin Z., geb. 1986, die als Servierkraft beschäftigt war (Ausschenken von Getränken). Für diese Tätigkeit bekam Z. Speisen und Getränke sowie die Unterkunft gratis und einen Stundenlohn von ATS 50,00. Dem Hinweis des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk, 4.2.2000, wonach die Frau X. am 8.10.1998 und am 15.7.1999 ebenfalls ohne Beschäftigungsbewilligung gearbeitet hat, ist entgegenzuhalten, dass es sich dabei um die Gattin des Beschuldigten handelt. Diesbezüglich liegt ein Erhebungsfehler vor. Die Erlösermittlung (Konsum eines Getränkes, Tee mit Zitrone, am 27.5.2002 durch den Betriebsprüfer AD E., welcher in der Losungsermittlung für diesen Tag nicht aufscheint, zeigt, dass keinerlei Interesse an einer ordnungsgemäßen Buchhaltung besteht, selbst wenn dieses Datum außerhalb des kritischen Tatzeitraumes ist. Interessant ist auch der Umstand, dass für die Bezahlung der Rechnungen, die periodenverschoben erfolgte, keine Banküberweisung durchgeführt wurde, alle Rechnungen wurden bar bezahlt. Damit lässt sich - mangels korrekt geführten Kassabuches - ein Kassenfehlbetrag zu den jeweiligen Zahlungszeitpunkten nicht objektivieren, jedoch zeigt das Kassabuch so massive Fehler, dass eine Glaubwürdigkeit des Kassabuches nicht angenommen werden kann. Bei Durchsicht der Originalkassabücher wurde nämlich festgestellt, dass die Eintragungen teilweise nachträglich durchgeführt wurden und Beträge unleserlich unterschrieben wurden. Der tatsächliche Bargeldbestand war zu den Prüfungszeitpunkten nicht zu entnehmen, wozu kam, dass auch noch einzelne Eintragungen im Kassabuch nachträglich überlackt wurden, damit eine Lesbarkeit des Kassabuches nicht besteht. Der Rohaufschlagskoeffizient bei Kaffee und Tee weist - bildlich gesprochen - die Form einer Fieberkurve auf, beginnend bei 60, fallend zu 30, steigend zu 36 bzw. beginnend bei knapp 38, steigend auf 78, fallend auf 26. Das beweist, dass der Wareneinsatz bei Tee und Kaffee nicht den tatsächlichen Bedingungen entsprochen haben kann, weil keinerlei Hinweis dafür gegeben wurde, warum der Rohaufschlagskoeffizient so massiven Schwankungen unterlegen ist. Einkäufe bei den Firmen sind nur teilweise im Kassabuch eingetragen, es fehlen drei Rechnungen für den 14.1.1998, eine für den 15.6.1999, eine für den 21.12.1998 und eine weitere für den 11.8.2000. Die Rechnung 11.8.2000 (Firma P.) hat noch eine Besonderheit: Die Rechnungssumme betrug ATS 1.792,56, wobei diese Summe als Ausgabe ins Kassabuch vorerst korrekt eingetragen wurde, nachträglich wurde diese Summe überlackt und stattdessen wurde die Tageslosung eingetragen. Wenn man sich diese Vorgangsweise vor Augen hält, so ist sie nicht nur den kaufmännischen Regeln widersprechend, sondern auch völlig abwegig: Das bedeutet, dass ein korrekter Aufwand nicht als solcher in der Buchhaltung aufscheint, sodass dieser Aufwand fehlt und auch den Rohaufschlagskoeffizienten für andere Warengruppen wiederum in der Marke 11 aufscheinen lässt. Die Vorgangsweise, die in der Firma gewählt wurde, klärt aber auf: So wurden Losungen um den Betrag von ATS 300,00 - ATS 400,00, einmal sogar um ATS 1.000,00 durch Überschreiben nachträglich erhöht und auch so in die Monatszusammenfassung genommen. Das bedeutet, dass auch dem Beschuldigten offensichtlich klar geworden war, dass die Erlöse zu gering sind, um auch nur annähernd glaubwürdig und glaubhaft zu sein, Wenn der Beschuldigte in der mündlichen Spruchsenatsverhandlung sich dahingehend verantwortet, er habe mehr Umsätze erklärt als er tatsächlich eingenommen hat, so würde dies in Richtung der Losungserhöhung sprechen, die ihn aber nicht entlasten kann, weil gerade diese Losungserhöhung für massive Schwarzumsätze spricht, sodass nur durch die Losungserhöhung der Aufwand einigermaßen glaubwürdig bleibt. Dazu kommt, dass im Jahr 1999 ATS 147.000,00 bar von der Gesellschaft einbezahlt wurde, wobei es diesbezüglich keine Belege gibt, Verbindlichkeiten in der Höhe von knapp ATS 45.000,00 wurden von den Gesellschaftern getragen, ohne dass diese Summen Eingang in die Buchhaltung gefunden hätten, die Mittelherkunft ist ungeklärt. 1999 wurden die Biererlöse in der Höhe von ATS 67.200,00 brutto auf das Verrechnungskonto der Gesellschafter gebucht, im Jahre 2000 wurden Löhne und Gehälter von ATS 423.000,00 auf das Verrechnungskonto Gesellschafter umgebucht. Die Finanzierung des Lebensunterhaltes der Familie ist nicht klärbar, zumal im Prüfungszeitraum laut Verrechnungskonto keine Entnahmen aufscheinen. Das Restaurant mit dem Namen befindet sich im Parterre des Hauses H., im 1. Obergeschoß ist die Privatwohnung der Familie. Die Mietkosten samt Betriebskosten der Privatwohnung wurden bis dato zur Gänze von der GesmbH übernommen. Die Mietkosten wurden im Verhältnis Miete Geschäft/Miete Wohnung berechnet, so dass 17 % für die Wohnung in Abzug zu bringen sind. Das ergibt pro Jahr eine Summe von etwa ATS 60,000,00 netto, Auch wurde in den Prüfungszeiträumen 1998 bis 2000 die Warengruppe Bier im Einsatz verkürzt, wobei der Rohaufschlagskoeffizient genommen wurde, den auch der Beschuldigte in seinem Betrieb angewandt hat. Bei Nachrechnung des Wareneinkaufs laut Buchhaltung ergibt sich im Jahr 1998 eine Differenz brutto von ATS 66.000,-, im Jahr 1999 ein solcher von ATS 476,00, im Jahr 2000 ein weiterer von ATS 6.712,00. Für das Strafverfahren wurde jedoch nur die Kalkulationsdifferenz für das Jahr 1998 herangezogen. Diese - auf Basis des Betriebsprüfungsberichtes - durchgeführte Erörterung zeigt, dass der Beschuldigte sein Rechenwerk so geführt hat, dass er nur geringfügige Erlöse steuerlich offen gelegt hat, der Großteil blieb verdeckt. Dazu kommt, dass im Prüfungszeitraum auch ein PKW BMW angeschafft wurde, im Leasingwege, wobei die monatliche Leasingrate in etwa dem entspricht, was die Gattin monatlich verdient. Das würde - zwangsläufig - dazu führen, dass die Familie lediglich von den beiden Familienbeihilfen gelebt hat. Auch diese Situation leuchtete dem Beschuldigten ein, dass nämlich diese Darstellung ein Merkmal für sich hat: die mangelnde Glaubwürdigkeit. Daher musste rasch eine neue Einkunftsquelle "aus dem Hut gezaubert" werden, nämlich Gewinne durch Spiel. Der Beschuldigte hat sich ausdrücklich in seinem Beweisantrag darauf berufen, wobei bei der C-AG die Anfrage erfolgte. Bei Kenntnis des Ergebnisses, der Beschuldigte scheint als Spieler auf, ist jedoch nicht auffällig, wurde daher sofort eine neue Spielvariante) erörtert. Zur C-AG ist auszuführen, dass der Beschuldigte deswegen nicht auffällig war, weil Gewinne und Verlust eine Summe von etwa € 1.000,00 nicht überschritten haben. Geht man zugunsten des Beschuldigten davon aus, dass sich Gewinne und Verlust die Waage gehalten haben, ist er mit plus minus 0 aus dem Spielgeschäft ausgestiegen, sodass naturgemäß eine weitere Spielvariante) erwogen werden musste. Betrachtet man in diesem Zusammenhang (oftmaliges Spielen) die Tätigkeit des Beschuldigten als Geschäftsführer in der GesmbH ab Herbst 2000 (lt. Firmenbuch) und stellt dem seine Darstellung gegenüber, wonach er nur gelegentlich (bei Bedarf) in das Geschäft gekommen ist, so fragt man sich, was der Beschuldigte tatsächlich als Geschäftsführer gemacht hat, In Vorgriff auf die rechtliche Beurteilung darf diesbezüglich auf die § 15 ff GesmbHG verwiesen werden, worin die Pflichten des Geschäftsführers ausdrücklich angeführt sind. Dass das Kassabuch, wie oben erwähnt, nicht den Regelungen entsprochen hat, ergibt sich eindeutig aus der Verpflichtung im Rahmen der BAO, wobei auf folgende Entscheidungen des VwGH hingewiesen werden darf: Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 7.10.2003, 2001/15/0025, für einen Gärtner (Einzelunternehmer), der an verschiedenen Marktständen Blumen verkauft, zu Recht erkannt, es stehe der Ordnungsmäßigkeit der Buchführung nicht entgegen, dass der Steuerpflichtige nicht zusätzlich zum Kassabuch Grundaufzeichnungen, wie Paragons, Registrierkassenkontrollstreifen, Stricherllisten, usw. geführt habe. Derartige Grundaufzeichnungen seien bei ordnungsmäßiger Kassaführung nicht erforderlich, die vorliege, wenn täglich alle Bargeldbewegungen (Eingänge, Ausgänge), unabhängig davon, ob sie erfolgswirksam sind oder nicht, erfasst würden. Wesentlich ist dabei, dass das Kassabuch richtig und tagfertig geführt werden muss. Im Sinne des Erkenntnisses VwGH 2000/14/0113 ist es zwar zulässig, dass die bargeldmäßigen Betriebseinnahmen eines Tages (Tageslosung) nicht einzeln (mit einer Registrierkassa) erfasst werden, sondern durch Rückrechnung aus dem Kassenendbestand und Kassenanfangsbestand, wenn alle Barausgänge und die Bareinlagen täglich erfasst werden. Eine solche Losungsermittlung mittels Kassasturzes bedarf aber zwingend der täglichen Feststellung (und Festhaltung) des Kassastandes. Das Fehlen von Aufschreibungen über den täglichen Kassastand stellt im gegebenen Zusammenhang einen Buchführungsmangel dar. Der Beschuldigte hat - im Ergebnis - die GesmbH als Selbstbedienungsladen gesehen, zumal er keine tatsächlichen Entnahmen hatte und das ausgewiesene Geschäftsführergehalt bzw. die Gewinnentnahmen nicht nachvollziehbar sind. Die in der mündlichen Spruchsenatsverhandlung hochgespielte Frage des Bezuges für den Geschäftsführer bzw. den Gesellschafter, basierend auf der Entscheidung des VwGH 89/14/0141, ist dahingehend zu beantworten, dass der VwGH zwar ein durchschnittliches Gehalt als angemessen sieht, jedoch muss auch dieses in der Buchhaltung aufscheinen. Es wird nicht bestritten, dass dem Beschuldigten ein angemessenes Gehalt zusteht, es wird nur darauf verwiesen, dass in der Buchhaltung nichts aufscheint. Die Bareinlagen durch die Verwandten wurden erst nachträglich behauptet, sie lassen sich nicht nachvollziehen. Es lässt sich auch nicht nachvollziehen, wie die Rückzahlungen erfolgen sollten, sodass - in Übereinstimmung mit dem Betriebsprüfer - von Schwarzerlösen ausgegangen werden muss. Völlig unerörtert blieb bis dato die Frage der Rechtsstellung des Beschuldigten im Rahmen der Eintragung im Firmenbuch: Der Beschuldigte Bw. ist als Geschäftsführer erst ab 25.3.1998 eingetragen, er ist Gesellschafter gemeinsam mit seiner Gattin erst ab 11.4.2000. Das würde bedeuten, dass er für die Abgabenhinterziehungen in einem Großteil des Zeitraumes ausscheidet. Tatsache ist aber, dass der Beschuldigte (siehe die Darstellung durch seinen Verteidiger) bereits 1998 den Lohn im Unternehmen belassen hat und dieser seinem Verrechnungskonto gut gebucht wurde. Das bedeutet im Ergebnis, dass der Beschuldigte bereits ab 1998 maßgebenden Einfluss im Unternehmen hatte, sodass die übrigen Gesellschafter offensichtlich nur vorgeschoben sind, denn sonst wäre diese Vorgangsweise nicht erklärbar. Dies deswegen, weil ein Fremdgeschäftsführer nicht die Interessen der Gesellschafter vertritt, dies aber dann tut, wenn er selbst am Unternehmen beteiligt ist, selbst wenn dies im Firmenbuch nicht aufscheint. Das ganze Gehaben des Beschuldigten in der Firma zeigt deutlich, dass er nicht nur der Geschäftsführer, sondern auch der 'Inhaber' des Unternehmens ist, sodass die Gewerbsmäßigkeit des Handelns deswegen erweislich ist, weil durch das Nichterklären der Umsätze und durch die Nichtentrichtung der Umsatzsteuervorauszahlungen die vereinnahmten Umsätze brutto für netto dem Beschuldigten verbleiben, der zugestandenermaßen auch Schwarzentlohnungen durchführen musste. Noch ein Argument spricht dafür, dass der Beschuldigte selbst der 'Inhaber' des Unternehmens ist: Welcher Geschäftsführer würde, wenn er am Unternehmen nicht beteiligt ist, Privateinlagen tätigen bzw. Einlagen seiner Verwandten annehmen, wenn die Rückzahlung - über das Vermögen des Restaurants wurde das Konkursverfahren eröffnet - nicht gesichert ist, Dazu kommt auch noch, dass keinerlei schriftliche Verträge bezüglich Beschäftigung des Beschuldigten bzw. Gewinnverteilung bestehen. Diese - etwas lockere - Handhabung ist nur dann möglich, wenn der, der selbst agiert, nur für seine eigene Tasche agieren kann. Somit war mit Schuldspruch im Sinne des Vorlageberichtes des Amtsbeauftragten vorzugehen, wobei die Kürzung des strafbestimmenden Wertbetrages deswegen vorgenommen werden musste, zumal der Wareneinsatz, der den Zurechnungen entsprach, notwendigerweise in Abzug zu bringen war. Somit ergibt sich brutto pro Jahr eine Gewinnminderung von etwa ATS 70.000,00, was € 2.000,00 (Körperschaftsteuer und Kapitalertragsteuer pro Jahr) entspricht. In rechtlicher Hinsicht hat daher der Beschuldigte neben dem Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 und § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG eine gewerbsmäßige Begehungsweise im Sinne des § 38 Abs. 1 FinStrG zu verantworten. Einem allfälligen Einwand, dass die Umsatzsteuervorauszahlungen für die Jahre 1998 und 1999 schon bestraft worden sind, daher eine res iudicata bestehe, ist entgegenzuhalten, dass die Umsatzsteuervorauszahlungen nur die Umsätze betrafen, die aufgrund der Buchhaltung nachprüfbar waren, nicht aber die Erlösverkürzungen. Bei der Strafbemessung war a) mildernd: Teilgeständnis; b) erschwerend: langer Tatzeitraum und eine Vorstrafe (die 2. Verurteilung ist mangels Zustellung der Strafverfügung an den Beschuldigten nicht als solche zu werten). § 33 Abs. 5 FinStrG erlaubt eine Verdoppelung des Verkürzungsbetrages, § 38 FinStrG eine Verdreifachung. Somit ist von einem Strafrahmen auszugehen, der im Bereich von etwa € 140.000,00 liegt. Bei Abwägung der Strafzumessungsgründe ist somit eine Geldstrafe in der Höhe von € 20.000,00 dem Unrechtsgehalt der Tat und dem Verschulden des Täters entsprechend. Für den Fall der allfälligen Uneinbringlichkeit erachtet der Senat eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 4 Wochen für gerechtfertigt. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 185 FinStrG, wonach der Bestrafte einen Pauschalbetrag von 10 % der verhängten Geldstrafe als Kostenbeitrag zu leisten hat." In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung des Amtsbeauftragten vom 9. Mai 2005 wird der Antrag gestellt, gemäß § 33 Abs. 5 FinStrG eine tat- und schuldangemessene Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen. Als Begründung wurde ausgeführt, dass in Anbetracht einer Höchststrafe von € 140.000,00 und der vorliegenden Verurteilungen die verhängte Geldstrafe von € 20.000,00 zu niedrig bemessen erscheint. In der ebenfalls fristgerecht eingebrachten Berufung des Bw. (in weiterer Folge Bw.) vom 19. Mai 2005 wird vorgebracht, dass das Erkenntnis angefochten werde, weil der Beschuldigte in den Jahren 1998 bis 2000 weder Umsatzsteuer in Höhe von € 10.723,68 noch Körperschaftsteuer in Höhe von € 16.716,43 noch Kapitalertragsteuer in Höhe von € 17.333,27 nach § 33 Abs. 1 FinStrG vorsätzlich verkürzt noch in gewerbsmäßiger Begehungsweise im Sinne des § 38 Abs. 1 FinStrG gehandelt habe und deshalb die Festsetzung der Finanzstrafe auf der Basis eines unzutreffenden strafbestimmenden Wertbetrages erfolgt sei. Weiters werde das Erkenntnis angefochten, weil auch durch die Nichtabgabe von Umsatzsteuer-Voranmeldungen und Nichtentrichtung der Umsatzsteuervorauszahlungen für die Monate März, April, September und November 2001 sowie März 2002 keine gewerbsmäßige Begehungsweise vorliege, da seitens des Bw. effektiv keine Absicht bestanden habe, sich damit eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, zumal die vorweg berechneten und laufend verbuchten - aber aus Liquiditätsgründen nicht entrichteten - Zahllasten spätestens mit der Umsatzsteuer- Jahreserklärung erfasst worden seien und daher weder für den Geschäftsführer noch für die Gesellschaft eine Einnahme darstellten. Die Nichtabgabe von Steuererklärungen stelle für sich alleine eine Finanzordnungswidrigkeit gemäß § 51 FinStrG dar. Zur Begründung des Rechtsmittels führt der Beschuldigte aus: Laut Erkenntnis vom 22.10.2004 stehe der geschilderte Sachverhalt auf Grund der Vernehmung des Beschuldigten, des abgeführten Beweisverfahrens durch Einsichtnahme in die Erhebungsergebnisse des Finanzamtes Linz als Finanzstrafbehörde erster Instanz zu Strafnummer-1, nach Einsichtnahme in den Arbeitsbogen des Betriebsprüfers sowie in den Körperschaftsteuerakt als erwiesen fest. Dazu sei festzuhalten, dass dem Beschuldigten die im angeblichen "Beweisverfahren" festgestellten Beweise, dass er in den Zeiträumen 1998 - 2000 nicht alle Umsätze erklärt, für die Privatnutzung der Wohnung einen (gemeint: keinen) Sachbezug angesetzt, dabei ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden habe, eine abgabenrechtliche Offenlegungs- und Wahrheitspflicht zu verletzen, welche eine Verkürzung von bescheidmäßig festzusetzenden Abgaben bedingt habe, und zwar Umsatzsteuer in der Höhe von € 10.723,68, Körperschaftsteuer in der Höhe von € 16.716,43 und Kapitalertragsteuer in der Höhe von € 17.333,27 niemals vorgelegt worden seien. Weiters sei dem Beschuldigten keine Gelegenheit gegeben worden, sich zum Ergebnis der Beweisaufnahme zu äußern. Damit liege jedenfalls ein Verstoß gegen § 114 Abs. 3 FinStrG vor. Auf Grund der Betriebsprüfung für die Jahr 1998 - 2000, auf die sich das Erkenntnis stütze, seien für folgende Feststellungen Umsatzsteuer-, Körperschaftsteuer- und Kapitalertragsteuer-Nachzahlungen festgesetzt worden: | | 1998/ATS | 1999/ATS | 2000/ATS | Gesamt/ATS | Gesamt/€ | a) Sachbezug Wohnung | 60.725,00 | 56.953,00 | 48.446,00 | 166.124,00 | | b) Zuschätzung Bier | 55.482,00 | | | 55.482,00 | | c) Sicherheitszuschläge | 250.000,00 | 250.000,00 | 250.000,00 | 750.000,00 | | | 366.207,00 | 306.953,00 | 298.446,00 | 971.606,00 | | Darauf entfallende USt | 56.541,00 | 44.691,00 | 46.329,00 | 147.561,00 | 10.723,67 | Köst | 124.508,00 | 68.468,00 | 78.328,00 | 271.304,00 | 19.716,43 | Kest | 105.587,00 | 87.911,00 | 86.194,00 | 279.792,00 | 20.333,27 | Gesamt-Festsetzung | 286.736,00 | 201.070,00 | 210.851,00 | 698.657,00 | 50.773,38 Abgesehen von der inhaltlich nicht gerechtfertigten Zurechnung von Sachbezügen für die Wohnung und von der Zuschätzung für Biererlöse sowie vom - der Höhe nach - nicht schlüssig begründeten Sicherheitszuschlag seien diese Festsetzungen in mehreren Punkten fehlerhaft: 1. Köst und Kest Der Gewinn sei um den kompletten Sicherheitszuschlag für die Umsatzsteuer ohne Berücksichtigung eines Wareneinsatzes erhöht worden (Umsatz = Gewinn). Dieser Fehler sei wenigstens im Finanzstrafverfahren nach Hinweis in der Stellungnahme zur mündlichen Verhandlung für die Feststellung des strafbestimmenden Wertbetrages berücksichtigt worden. 2. Umsatzsteuer - Der Umsatzsteuersatz für den Sachbezug einer Wohnung betrage zumindest in Bezug auf die Miete 10 % und nicht 20 %, wie von der Betriebsprüfung berechnet. - Für den auf den Sicherheitszuschlag entfallenden Wareneinsatz sei keine Vorsteuer berücksichtigt worden. Eine mit derartigen Mängeln behaftete Ergebnisermittlung und Steuerfestsetzung durch die Betriebsprüfung sei - trotz des Risikos der Schätzungsungenauigkeit - kein Beweis für die behauptete Abgabenverkürzung. Darüber hinaus bestehen die einzelnen Zurechnungen der Betriebsprüfung für Wohnungsmiete, bloß unrichtig verbuchte Biererlöse und der Höhe nach unbegründete Sicherheitszuschläge, die im gegenständlichen Verfahren als Beweis für Abgabenverkürzungen herangezogen werden, aus folgenden Gründen zu unrecht: a) Miete für Wohnung des Gesellschafter-Geschäftsführers des Bw. Laut Punkt 11 des Besprechungsprogrammes über die Buch- und Betriebsprüfung sei der auf die Wohnung des Geschäftsführers entfallende und von der GmbH getragene Mietaufwand als verdeckte Gewinnausschüttung den Einkünften aus Gewerbebetrieb hinzugerechnet worden. Diese Zurechnung und die Behandlung als verdeckte Gewinnausschüttung seien aus folgenden Gründen unzulässig: Der Bw. sei im Prüfungszeitraum bis März 2000 auch als Koch angemeldet gewesen und habe dafür auch einen Lohn von ca. ATS 7.000,00/Monat erhalten. Für die Geschäftsführung habe der Bw. im Prüfungszeitraum mit Ausnahme der "freien Station" (=Wohnung und Verköstigung) keinerlei Vergütungen oder Bezüge erhalten. Die Ehegattin des Geschäftsführers sei ebenfalls als Dienstnehmerin in der N-GmbH beschäftigt gewesen. Es gebe keine schriftlichen Verträge. Einem Geschäftsführer einer GmbH gebühre auch ohne Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung, also kraft Gesetzes, eine angemessene Entlohnung. Es sei dabei nicht auf formelle Vereinbarungen, sondern auf die Angemessenheit der Gesamtausstattung abzustellen (VwGH 20.11.1989, 89/14/0141). Der einem Geschäftsführer gewährte Sachbezug sei dann als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren, wenn er im Falle einer vertraglichen Regelung die Angemessenheitsgrenze oder die abschließend festgelegte Geschäftsführerentlohnung übersteige, oder bei Fehlen einer vertraglichen Regelung die Angemessenheitsgrenze übersteige (s. dazu Zorn in "Besteuerung der Geschäftsführung" S. 125 f und die dort angeführten Literaturhinweise auf Heidinger und Wiesner). Dabei komme es auch nicht darauf an, wie diese Sachbezüge oder Vergütungen im Rechenwerk der GmbH erfasst bzw. dargestellt seien (VwGH 22.10.1991, 91/14/0020,0027). Im gegenständlichen Fall sei eben anstelle einer Geschäftsführungsvergütung ein Mietaufwand in die Bücher aufgenommen worden. Eine von der Judikatur des VwGH als steuerlich unbedenklich gesehene Vorgangsweise könne daher nicht zu einer Gewinnzurechnung führen und noch weniger ein Finanzstrafdelikt darstellen, sondern im schlimmsten Fall einen entschuldbaren Rechtsirrtum begründen. Jede andere Handhabung würde nämlich zu einer ungerechtfertigten und unzulässigen Ungleichbehandlung von wirtschaftlich gleichen Ergebnissen führen und gegen den Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung verstoßen. Bei den von der Betriebsprüfung festgestellten Werten von ATS 72.870,00 für 1998, ATS 68.343,00 für 1999 und ATS 58.135,00 für 2000, jeweils brutto und für ein ganzes Jahr könne im gegenständlichen Fall weder nach dem inneren, noch nach dem äußeren Betriebsvergleich von einer unangemessenen Entlohnung gesprochen werden. Die Hinzurechnung des entsprechenden Aufwandes für die Wohnung des Geschäftsführers und seine als Dienstnehmerin tätige Ehegattin als verdeckte Gewinnausschüttung sei somit zu unrecht erfolgt. Zum angedeuteten Zweifel über die Angemessenheit der Geschäftsführungsentschädigung sei zu erwähnen, dass bekanntlich die Geschäftsführungstätigkeit auch außerhalb der Geschäftsräume und auch außerhalb der Geschäftszeiten ausgeübt werden könne (z. B. Einkaufsfahrten, Besprechungen etc.). Es bleibe daher trotz des oftmaligen Spielens noch genug Zeit, um die festgestellten Beträge tatsächlich zu verdienen. Außerdem solle dem Geschäftsführer auch eine Vergütung für die ihm auferlegte Haftung gewährt werden, wie eben gerade die stattgefundene Betriebsprüfung und dieses Verfahren zeige. Die im Erkenntnis vertretene Ansicht, dass ein Fremdgeschäftsführer nicht die Interessen der Gesellschafter vertrete, sei völlig verfehlt. Im Gegenteil: würde er die Interessen der Gesellschafter nicht vertreten, würde er von diesen wieder abberufen werden. Dies gelte im Prinzip genauso für eine "Familien-GmbH", sofern er nicht mit einer entsprechenden Stimmenmehrheit ausgestattet sei. Im Fall der "N-GmbH" handle es sich im Wesentlichen um eine Familien-GmbH, an der bis zum 4.4.2000 Frau J. mit 70 % und Herr D. mit 30 % beteiligt waren. Frau J. sei die Mutter des Bw., Herr D. sei ein Bekannter der Familie. b) Zuschätzung Biererlöse Im Rahmen der Betriebsprüfung sei für die Warengruppe Bier eine Nachkalkulation durchgeführt worden. Dabei sei festgestellt worden, dass im Jahr 1998 der Biererlös bei einem Rohaufschlagskoefizienten (RAK) von 2,83 um netto ATS 55.482,00 höher sein müsste, als verbucht bzw. erklärt worden sei. Dieser Fehlbetrag bei der Warengruppe Bier sei jedoch offenbar nur durch irrtümliche Erfassung der Bier-Losungen unter der Warengruppe alkoholfreie Getränke und Speisen zu Stande gekommen. Bei einer objektiven, vollständigen Prüfung aller Warengruppen hätte nämlich auffallen müssen, dass der RAK bei den alkoholfreien Getränken und bei den Speisen im Jahr 1998 gegenüber jenen der Jahre 1999 und 2000 wesentlich höher sei und der Gesamt-RAK (für sämtliche Getränke und Speisen) im Jahr 1998 mit 4,11 insgesamt sogar etwas höher liege als jener im Jahr 1999 (3,96) und 2000 (4,00). Dies sei aus der nachfolgend dargestellten Berechnung für die wichtigsten Warengruppen (Bier, alkoholfreie Getränke und Speisen) sowie aus der Gesamtermittlung ersichtlich. | | 1998 | 1999 | 2000 | Bier: | | | | WES (erklärt) | 53.912,72 | 48.421,44 | 38.242,94 | Erlös (erklärt) | 97.300,02 | 134.242,49 | 99.820,85 | Rohgewinn | 43.387,30 | 85.821,05 | 61.577,91 | Rohgewinn in % des WES | 80,48 | 177,24 | 161,02 | RAK | 1,80 | 2,77 | 2,61 | Alkoholfreie Getränke: | | | | WES (erklärt) | 24.536,74 | 21.867,37 | 23.669,78 | Erlös (erklärt) | 172.485,82 | 130.684,16 | 142.509,17 | Rohgewinn | 147.949,08 | 108.816,79 | 118.839,39 | Rohgewinn in % des WES | 602,97 | 497,62 | 502,07 | RAK | 7,03 | 5,98 | 6,02 | Speisen: | | | | WES (erklärt) | 244.475,31 | 216.303,94 | 204.345,06 | Erlös (erklärt) | 1.023.816,35 | 863.138,18 | 813.184,04 | Rohgewinn | 779.341,04 | 646.834,24 | 608.838,98 | Rohgewinn in % des WES | 318,78 | 299,04 | 297,95 | RAK | 4,19 | 3,99 | 3,98 | Gesamt (alle Getränke und Speisen): | | | | WES (erklärt) | 331.492,14 | 300.698,63 | 275,997,85 | Erlös (erklärt) | 1.361.670,29 | 1.191.325,95 | 1.104.019,06 | Rohgewinn | 1.030.178,15 | 890.627,32 | 828.021,21 | Rohgewinn in % des WES | 310,77 | 296,19 | 300,01 | RAK | 4,11 | 3,96 | 4,00 | Nach Erlöszuschätzung um ATS 250.000,--pro Jahr | | | | Erlöse | 1.611.670,29 | 1.441.325,95 | 1.354.019,06 | Rohgewinn | 1.280.178,15 | 1.140.627,32 | 1.078.021,21 | Rohgewinn in % des WES | 386,19 | 379,33 | 390,59 | RAK | 4,86 | 4,79 | 4,91 Dies sei der Nachweis dafür, dass die Erlöse für Bier im Jahr 1998 zwar nicht richtig ausgewiesen worden seien, dass aber die "angeblich privat kassierten" Bier-Erlöse in den Erlösen anderer Warengruppen enthalten seien. Das Finanzamt habe also auf Grund einer negativen Kalkulationsdifferenz bei bloß einer einzigen Warengruppe eine Teilschätzung vorgenommen, ohne zu berücksichtigen, dass im selben Jahr bei anderen Warengruppen im Vergleich mit den Jahren 1999 und 2000 eine positive Kalkulationsdifferenz bestehe und auf alle Warengruppen bezogen sogar ein höherer RAK gegeben sei. Bei einer Schätzung durch die Abgabenbehörde seien jedoch alle Umstände zu berücksichtigen, die für eine Schätzung von Bedeutung seien (§ 184 Abs. 1 BAO). Dies sei jedoch seitens der Betriebsprüfung unterlassen worden. Nachdem also insgesamt keine Verkürzung, sondern nur eine falsche Zuordnung der Erlöse vorliege, bestehe auch die Hinzurechnung der negativen Kalkulationsdifferenz bei den Bier-Erlösen als verdeckte Gewinnausschüttung zu Unrecht. Obwohl dieser Sachverhalt dem Spruchsenat in der Stellungnahme zur ersten mündlichen Spruchsenatsverhandlung mitgeteilt worden sei, sei dieses Faktum im laufenden Verfahren ohne Angabe von Gründen ignoriert worden. c) Sicherheitszuschläge Die festgestellte negative Kalkulationsdifferenz bei der Warengruppe Bier im Jahr 1998 sowie die Erhöhung des Verrechnungskontos Gesellschafter von ATS 129.689,00 um ATS 481.427,00 auf ATS 611.116,00 sei zum Anlass für eine Umsatz- und Gewinn-Zuschätzung von netto ATS 750.000,00 (ATS 250.000,00/Jahr oder rund 20 % des jeweiligen Jahresumsatzes) genommen worden. Von der erwähnten Erhöhung des Verr. Kontos um ATS 481.427,00 stammen ATS 436.223,00 aus Umbuchungen vom Konto Löhne und Gehälter. Der tatsächliche Saldo aus Bareinlagen und Barentnahmen betrage somit im Prüfungszeitraum 1998 - 2000 ATS 45.204,00. Dieser Geldsaldo stamme nach eigenen Aussagen des Bw. zum Teil aus eigenen Ersparnissen, aus Ausleihungen von seinem Schwager, der in Ungarn ein Restaurant betreibt, und von Spielgewinnen aus dem C.), welche laut Angabe des Bw. nach Abzug des Einsatzes etwa ATS 700.000,00 betragen haben (daher der Restaurant-Name G.). Der Bw. sei im Casino als Spieler auch namentlich bekannt. Er sei selbstverständlich auch für eine Gegenüberstellung jederzeit bereit. Der Lebensunterhalt der Familie sei zum Teil aus seinem eigenen - nicht stehen gelassenen - Bezug als Koch, aus dem Bezug der Frau (ca. ATS 6.000,00/M.), der Familienbeihilfe für zwei Kinder, aus der "freien Station" (Wohnung und Verköstigung), sowie im Jahr 2000 aus den Bezügen während des Präsenzdienstes von rd. 8.000,00 - 9.000,00 ATS/Monat und Ersparnissen aus tatsächlichen (nicht "aus dem Hut gezauberten") Spielgewinnen bestritten worden. Bei Bedarf werde auch Geld vom Schwager in Ungarn ausgeborgt. Für den Prüfungszeitraum können die Geldausleihungen von seinem Schwager noch nicht nachgewiesen werden, da diese - wie es unter Chinesen üblich sei - nur mündlich vereinbart und bar übergeben worden seien. (Seit den Erfahrungen aus der Betriebsprüfung würden diese Transaktionen durch Banküberweisungen getätigt und seien nun belegmäßig nachweisbar.) Durch die unterstellten zusätzlichen Einnahmen von ATS 250.000,00 jährlich würde sich rechnerisch ein RAK von 4,86 (1998), 4,79 (1999) und 4,91 (2000) ergeben, der völlig unrealistisch sei, da er über dem RAK für die Warengruppen liege und auch durch das Finanzamt nicht schlüssig begründet worden sei. Bei einer Schatzung sei jedoch darauf zu achten, dass das Ergebnis realistisch und wirtschaftlich auch möglich sei. Der sich daraus ergebende Umsatz, geschweige denn der Gewinn der Gesellschaft könne bei durchschnittlich 40 Gästen pro Tag (Tendenz fallend) mit einem (hoch) geschätzten Umsatz von netto ATS 85,00 pro Person in 360 Tagen nicht annähernd erreicht werden. Abgesehen von der fehlenden, schlüssigen Begründung für die Höhe der Umsatzzuschätzung sei diese von der Betriebsprüfung in gleicher Höhe auch als Gewinnzuschätzung angesetzt worden (Umsatz = Gewinn), wobei der damit notwendigerweise anfallende Wareneinsatz unberücksichtigt geblieben sei. Dabei sei neuerlich der Grundsatz verletzt worden, wonach bei einer Schätzung sämtliche Umstände zu berücksichtigen seien, die für eine Schätzung von Bedeutung seien. Der fehlende Wareneinsatz betrage im konkreten Fall ca. 25 %. Bei der Festsetzung eines Sicherheitszuschlages sei dieser somit für die Gewinnzuschätzung um 25 % zu kürzen. Diesem Umstand sei jedoch im Erkenntnis für die Ermittlung des strafbestimmenden Wertbetrages (ergänzt: nicht) entsprochen worden. Die im Besprechungsprogramm (Punkt 7) angeführten, in den Jahren 1998 - 2000 nicht verbuchten Wareneinkäufe bei den Firmen in Höhe von ATS 8.718,76 (1998: ATS 4.904,40, 1999: ATS 2.021,80, 2000: ATS 1.792,56) seien vom Bruder des Bw. getätigt worden und würden auch teilweise private Sachen des Bruders betreffen. Die entsprechenden Rechnungen seien vom Bruder nicht ausgehändigt worden. Nachdem diese Rechnungen nicht von der GmbH bezahlt worden seien, dürfen sie auch nicht im Kassabuch der GmbH aufscheinen. Die (als besonders "delikat" erscheinende) "Löschung" einer derartigen Eintragung im Kassabuch (durch Überschreiben mit der Tageslosung) sei daher mangels Zahlung durch die GmbH - abgesehen von der Art der "Löschung" - sogar zwingend erforderlich gewesen. Das Fehlen dieser Rechnungen habe jedoch auf die Höhe der Erlöse keinen Einfluss, da die Losungen direkt ermittelt werden (lt. Bonsbuch) und nicht durch Hochrechnung des Wareneinkaufs. Die Nichterfassung dieser Rechnungen wirke sich vielmehr zum Nachteil (Vorsteuer, Aufwand) für die Gesellschaft aus. Die "Fieberkurve" des RAK bleibe aber trotz Nichterfassung dieser Rechnungen ziemlich flach, da sich selbst im Jahr 1998 (höchster Betrag) der Gesamt-RAK dadurch bloß um 0,36 %-Punkte veränderte. Von den vom Spruchsenat unterstellten "massiven Schwarzumsätzen" könne ebenfalls keine Rede sein, zumal sich der Betriebsprüfer selbst vom schlechten Geschäftsgang des China-Restaurants überzeugt habe. Die angeblichen "massiven Schwarzumsätze" hätten seitens der Finanzverwaltung ohne weiteres durch Feststellung der Gästefrequenz - wäre sie in entsprechendem Ausmaß vorhanden - annähernd ermittelt werden können und wären zutreffenden Falls dem Beschuldigten wohl auch vorgerechnet worden. Mangels entsprechender Umsätze könne die GmbH auch nicht als Selbstbedienungsladen für den Bw. dienen. Die hohen Einlagen beweisen eigentlich das Gegenteil. Das Interesse des Bw. als "Fremd-Geschäftsführers", Einlagen zu leisten, liege alleine im Bestreben, aus Traditionsgründen die Familien-GmbH und den Betrieb aufrecht zu erhalten, obwohl die Wirtschaftlichkeit eigentlich nicht mehr gegeben sei. Auf Grund der beschriebenen Gegebenheiten erweise sich die Verhängung eines Sicherheitszuschlages in Höhe von ATS 750.000,00 oder ca. 20 % des Umsatzes als unbegründet, geschweige denn könne dieser Sicherheitszuschlag als Beweis für entsprechend hohe Schwarzumsätze gelten. Wenn auch die unbestrittenermaßen bestehenden Mängel einen Sicherheitszuschlag rechtfertigen, so sei dieser auf Grund der im Finanzstrafverfahren abgegebenen Stellungnahme vorgebrachten, jedoch ohne Begründung unberücksichtigt gebliebenen tatsächlichen Gegebenheiten in der von der Betriebsprüfung festgesetzten Höhe nicht gerechtfertigt und auch nicht schlüssig begründet. Keiner der im Betriebsprüfungszeitraum festgestellten Mängel indiziere jedoch weder direkt noch indirekt eine Erlöskürzung, wenngleich dadurch unbestrittenermaßen die Überprüfung der Richtigkeit der einzelnen Periodenergebnisse stark beeinträchtigt sei. Derart hohe Sicherheitszuschläge von ATS 250.000,00, die nicht einmal durch Indizien gedeckt seien, seien als Beweise für eine behauptete Abgabenverkürzung nicht zulässig. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen vom 7.2.1989, 88/14/0222 und 22.2.1996, 93/15/0194, ausgeführt habe, hindere die Schätzung der Abgabenbemessungsgrundlagen nicht die Annahme einer Abgabenhinterziehung, die Finanzstrafbehörde treffe jedoch anders als im Abgabenverfahren, in dem der Abgabepflichtige, dessen Aufzeichnungen mangelhaft seien, das Risiko unvermeidbarer Schätzungsungenauigkeiten zu tragen hat, die Beweislast für die Richtigkeit der Schätzung. Eine Abgabenhinterziehung könne nur angenommen werden, wenn sich auf Grund entsprechender Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Beschuldigten sagen lasse, dass seine Verantwortung nach menschlichem Ermessen nicht richtig sein könne. Zur Annahme eines Verkürzungsvorsatzes reiche die Tatsache, dass Geschäftsvorgänge nicht in die Buchhaltung aufgenommen worden seien oder Mängel der Aufzeichnungen festzustellen waren, nicht aus. Es bedürfe vielmehr der Feststellung, welche finanzstrafrechtlich zu verantwortenden Vorgänge zu den festgestellten Abgabenverkürzungen geführt haben. Der Gerichtshof habe auch schon zuvor in seinem Erkenntnis vom 22.6.1983, 82/13/0181, ausgeführt, dass die anlässlich einer abgabenbehördlichen Prüfung festgestellten Mängel in der Buchhaltung eines Abgabepflichtigen keine ausreichende Beweisgrundlage insbesondere in Bezug auf die Annahme eines Verkürzungsvorsatzes bieten. In Anbetracht der erklärten Umsätze - es bestehen insgesamt keine Kalkulationsdifferenzen - und des beschriebenen Sachverhaltes für die Jahre 1998, 1999 und 2000 liegen im gegenständlichen Fall aber keinerlei Beweise für eine tatsächliche, vorsätzliche und gewerbsmäßig begangene Abgabenhinterziehung vor. Es werde daher beantragt, folgende Änderungen vorzunehmen: Mangels Vorliegen tatsächlicher Beweise und des nicht einwandfreien Beweisverfahrens sowie wegen der ungerechtfertigten Zuschätzungen im Betriebsprüfungsverfahren werde die Einstellung des Finanzstrafverfahrens wegen des Finanzvergehens nach § 33 Abs. 1 FinStrG, nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG und § 38 Abs. 1 FinStrG beantragt. Wegen Nichtabgabe von Umsatzsteuer-Voranmeldungen erfolge eine Bestrafung gemäß § 51 Abs. 2 FinStrG mit einer Geldstrafe von € 3.625,00 zuzüglich Kosten des Finanzstrafverfahrens gemäß § 185 FinStrG in Höhe von € 363,00. Antrag auf Aussetzung der Einhebung gemäß § 212a BAO Gemäß § 212a BAO werde beantragt, die Einhebung der festgesetzten Finanzstrafe in Höhe von € 20.000,00 zuzüglich Kosten des Finanzstrafverfahrens in Höhe von € 363,00 bis zur Erledigung der Berufung auszusetzen. Zur Entscheidung wurde erwogen: Gemäß § 33 Abs. 1 FinStrG macht sich einer Abgabenhinterziehung schuldig, wer vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht eine Abgabenverkürzung bewirkt. Gemäß § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG macht sich einer Abgabenhinterziehung schuldig, wer vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes 1994 entsprechenden Voranmeldungen eine Verkürzung von Umsatzsteuer (Vorauszahlungen oder Gutschriften) bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss hält.