UFSL RV/2230-L/02

(1) Sind die - nunmehr entgegen der ursprünglichen Darstellung - bei der WI und der PB (nicht bei der PS) durchgeführten Entnahmen wirtschaftlich begründbar gewesen, oder lag ein Verstoß gegen die Gesellschaftsverträge (bisher nicht vorgelegt) bzw eine durch die wirtschaftliche Stuation der Beteiligungsfirmen (derartige Klauseln finden sich in den Verträgen der PS und der FN) nicht gedeckte Entnahme vor? Solche vertraglich nicht gedeckten Entnahmen werden zwar von der Finanzverwaltung behauptet (Begründung zum Einkommensteuerbescheid 2000, S 11 der Berufungsentscheidung), wurden aber bisher nicht nachgewiesen. Dieser Punkt kann nur durch Einsichtnahme in die Verträge und Verrechnungskonten der WI und der PB erfolgen. (2) Eigentlich hätten beide Beteiligungsgesellschaften im Hinblick auf Liebhaberei geprüft werden müssen. Aus den Akten erkennbar ist aber weder ein Informationsfluss zwischen den Finanzämtern der Gesellschaften und den Finanzämtern der Beteiligten, noch eine Liebhabereiwürdigung der Verlustgesellschaften. Im gegenständlichen FalI hält die für den Bw. zuständige Finanzbehörde sogar - aus nicht nachvollziehbaren Gründen, ist ihr die Prüfung dieses Sachverhalts doch gar nicht möglich - in der Bescheidbegründung fest, "das Beteiligungsmodell als Ganzes werde nicht in Frage gestellt, nur die Anwendbarkeit des § 2 Abs 2a werde beim Beteiligten geprüft" (Berufungsentscheidung S. 11). Abgesehen davon, dass noch am ehesten die Einkunftsquelleneigenschaft bei der Verlustgesellschaft verneint werden kann, bleibt die Behörde auch Nachweise dafür schuldig, dass beim Gesellschafter Liebhaberei gegeben sein könnte. Zwar finden sich Ausführungen zur Liebhabereivermutung beim Gesellschafter in der vorliegenden Bescheidbegründung - "von der Rspr werde bei Beteiligung an typischen Verlustbeteiligungen eine widerlegbare Liebhabereivermutung aufgestellt" - (S. 9 der Berufungsentscheidung), es bleibt aber im Dunklen, worauf sich diese Aussagen stützen. Es liegen auch keine Prognoserechnungen der Gesellschaften vor, denen die weitere Entwicklung der Ergebnisse entnommen werden könnte. Überlegungen zur Liebhaberei des Gesellschafters hätten schon im Feststellungsbescheid der Verlustfirmen getroffen werden müssen bzw. besteht nach den LRL Pkt 31.1 die Möglichkeit, für einen Gesellschafter, für den das Vorliegen der Einkunftsquelle verneint wird, einen auf § 92 Abs 1 lit. b BAO gestützten Feststellungsbescheid zu erlassen. In diesem Bescheid wird ausgesprochen, dass der Anteil des betreffenden Gesellschafters am Ergebnis der Gesellschaft nicht in die einheitliche und gesonderte Feststellung miteinbezogen wird. Der Bescheid ergeht an die Gesellschaft und den Gesellschafter. Im gegenständlichen Fall müssten zuerst die Feststellungsbescheide abgeändert werden, sofern dazu die verfahrensrechtlichen Möglichkeiten noch bestehen. (3) Am umfangreichsten sind wohl die mit § 2 Abs 2a EStG zusammenhängenden anzustellenden Ermittlungen: Zunächst ist zwischen Grundtatbestand (Absicht Steuervorteile in Anspruch zu nehmen und entsprechende "Bewerbung") und speziellem Regeltatbestand (allgemeines Anbot und doppelte Rendite) zu unterscheiden. Von der Betriebsprüfung wurden diese Tatbestände zT völlig ununterscheidbar vermischt. Zur "Bewerbung" der Verluste ist festzuhalten, dass im Falle einer risikoreichen Branche (wozu der Handymarkt wohl gezählt werden muss), einer vom Ausmaß der Beteiligung abhängenden Verlust- und Gewinnzuweisung, einem sich am Unternehmenswert orientierenden Abschichtungserlös und dem Nichtvorliegen einer zeitlichen Begrenzung der Beteiligung eine Beschränkung des Verlustausgleiches nicht in Betracht kommt. Treffen diese Merkmale zu - was zu prüfen wäre - würde der Grundtatbestand entfallen. Das Vorliegen einer doppelten Rendite beim Regeltatbestand könnte nur dann nachgewiesen werden, wenn sich aus den Zahlenwerken einer Unternehmensbewertung objektiv ergeben würde, dass der vom Bw. angesetzte Abschichtungserlös tatsächlich nicht erreichbar ist. Darauf deuten viele Umstände hin, es bedürfte aber einer Klärung, welche stillen Reserven in den Gesellschaften enthalten waren. Im übrigen ist diese Berechnung des Modellanlegers aus der Sicht eines Gesellschafters im Zeitpunkt des Eingehens der Beteiligung (also des Jahres 2000) zu prüfen (s Prechtl "Verlustausgleichsbeschränkungen, S 170, "Zeitlicher Anwendungsbereich": Die Einschätzung, ob eine Beteiligung des § 2 Abs 2a EStG vorliegt, ist ausgehend vom Zeitpunkt des Eingehens bzw. des Erwerbs der Beteiligung vorzunehmen. Die Entscheidung ... ist für die gesamte Dauer der Einkünfteerzielung aus dieser Quelle maßgeblich. Später eintretende Änderungen können die zum Beitrittszeitpunkt getroffene Entscheidung im Nachhinein nicht mehr beeinflussen, ausgenommen, wenn sich später herausstellt, dass die Voraussetzungen für die ursprüngliche Beurteilung als Verlustzuweisungsmodell in Wirklichkeit nicht vorlagen). Weiters ist festzuhalten, dass sowohl vom Vertreter des Steuerpflichtigen (Berufung vom 4. Juni 2002, S 14 der Berufungsentscheidung), als auch von der Behörde ständig die Ergebnisse der Vorbeteiligung an der PS (in den Jahren 1993 bzw. 1994 bis 1999) für die Beurteilung herangezogen werden. Die Behörde verwendet dieses Argument sogar in doppelter Hinsicht, nämlich einerseits unter Verweis darauf, dass die Vorergebnisse keine Aussagekraft hätten (so in der Bescheidbegründung vom 4. Juni 2002, S 10 der Berufungsentscheidung) und andererseits als für sie positives Argument, wonach von 1993 bis 2000 kein Totalüberschuss erzielt worden sei (was den Gesamtgewinn der Beteiligung in Frage stelle). Diese Argumentation wäre nur dann - und nicht im Rahmen des § 2 Abs 2a, sondern im Vorfeld - von Bedeutung, wenn das Eingehen einer neuen Beteiligung - wirtschaftlich gesehen - verneint und von einer durchgehenden Beteiligung ab 1993 ausgegangen werden würde (wobei dann auch kein Abschichtungserlös vorliegen könnte). Auch hierfür hat die erstinstanzliche Behörde bisher die Nachweise vermissen lassen, aufgrund welcher Sachverhaltsfeststellungen dies anzunehmen wäre. 8. Der Bescheid war daher aufgrund des Umstandes, dass seitens des Finanzamtes eine Ermittlung und Aufarbeitung wesentlicher Sachverhaltsfragen nicht erfolgte - was allerdings auch auf einer weitgehenden Unterlassung des Steuerpflichtigen und seines steuerlichen Vertreters an der Mitwirkung bei der Aufklärung der maßgeblichen Sachverhalte und Tatsachen zurückzuführen ist - aufzuheben und zurückzuverweisen. Ergänzend ist darauf zu verweisen, dass uU auch - je nach Variante der noch zu erarbeitenden Lösung - eine vorläufige Bescheiderlassung in Betracht kommt. Beilage: 1 Anonymisierungsblatt Linz, am 20. Juni 2007