UFSL RV/2230-L/02

Berufungsentscheidung Der unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Hofrat Dr. Ludwig Kreil und die weiteren Mitglieder Hofrat Mag. Marco Laudacher, Dr. Ernst Grafenhofer und Josef Pointinger über die Berufung des Dr.G, vertreten durch SPGmbH, vom 27. Juni 2002 gegen den Bescheid des Finanzamtes L vom 4. Juni 2002 betreffend Einkommensteuer 2000 nach der am 13. Juni 2007 in 4010 Linz, Zollamtstraße 7, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung, und zwar nach Anhörung des Berichterstatters, sowie der Ausführungen der obgenannten Vertretung entschieden: Der angefochtene Einkommensteuerbescheid 2000 wird gemäß § 289 Abs. 1 BAO unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz aufgehoben. Entscheidungsgründe 1. Der Bw. (Dr. G) übermittelte am 5 Dezember 2001 die Einkommensteuererklärung 2000 an das zuständige Finanzamt. Er erklärte Beteiligungsverluste von - 3.264.448,94 S und Einkünfte aus selbständiger Arbeit iHv 2.566.814,00 S. Bereits in den Vorjahren wurden vom Bw. aus Beteiligungen folgende Ergebnisse erklärt: | Jahr | Selbständige Einkünfte | Verluste aus Beteiligungen lt. Veranlagung | Beteiligungen erklärt | 1993 | nicht bekannt | | - 848.076,00 S | 1994 | 2.223.117,00 S | - 1.868.274,00 S | - 2.003.314,00 S | 1995 | 2.141.486,00 S | - 1.512.589,00 S | - 1.921.856,00 S | 1996 | 2.620.685,00 S | - 3.637.583,00 S | - 3.652.098,00 S | 1997 | 3.900.504,00 S | 3.361.098,00 S | - 3.369.090,00 S | 1998 | 2.891.747,00 S | - 2.336.288,00 S | - 2.328.035,00 S | 1999 | 2.419.852,00 S | - 2.741.877,00 S | - 2.741.877,00 S Auch in den Folgejahren erzielte der Bw. entsprechende Verluste aus Beteiligungen: | 2001 | 2.959.689,00 S | - 1.325.458,00 S | - 1.323.734,00 S | 2002 | 225.671,57 € | - 197.825,18 € | - 197.825,18 € | 2003 | 228.099,74 € | - 196.634,66 S | - 206.421,87 € | 2004 | 191.338,99 € | - 141.484,72 € | 141.874,42 € 2. Zur Durchführung der Veranlagung 2000 wurde am 20. März 2002 ein Vorhalt an den Bw. versandt (Auszug): (a) Beteiligung PS GmbH und Mitges und FN GmbH und Mitges.: In welcher Weise seien die Einlagen in Höhe von 2.200.000,00 S bzw. 500.000,00 S finanziert worden (Entnahme Altbeteiligungen, Kredit usw.)? Das Finanzamt beabsichtige die Verluste aus den angeführten Beteiligungen als nichtausgleichsfähige Verluste im Sinne des § 2 Abs. 2a einzustufen. Da es dabei zu einer wesentlichen Abweichung zuungunsten des Steuerpflichtigen komme, übermittle man die dabei angestellten Überlegungen. Im Jahr 2000 sei der Bw. atypische stille Beteiligungen mit den Firmen FN GmbH (500.000,00 S) und PS GmbH (2.200.000,00 S) eingegangen. Aus diesen Beteiligungen habe man nachstehende Verluste erzielt über die FN GmbH und Mitges. - 761.373,00 S und über die PS GmbH und Mitges. - 2.737.810,00 S. Bei diesen Beteiligungen handle es sich - wie auch bei den bisher eingegangenen Beteiligungen - um Firmen der WK-Gruppe. Gemäß § 2 Abs. 2a EStG 1988 bestehe ab 2000 eine Verlustabzugsbeschränkung in bestimmten Fällen. (b) Verlustzuweisungsklausel: Beim Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft mit der PS GmbH und Mitges.sei unter anderem vereinbart worden, dass "etwaige Verluste den hinzutretenden Gesellschaftern zuzurechnen seien". Diese Vereinbarungen führten zu dem Ergebnis, dass der neu hinzutretende Gesellschafter die vereinbarten Gewinnzuweisungen der bereits vorhandenen Gesellschafter als Verlust zugewiesen bekomme. | Gewinn vor Gewinnverteilung | 0,00 | Gewinnverteilung Haftungsvergütung GmbH | 50.000,00 | Gewinnzuweisungen Altgesellschafter | 100.000,00 | Verlustzuweisung hinzutretende Gesellschafter | - 150.000,00 Das Eingehen der Beteiligung sei daher mit dem zu erwartenden Beteiligungsverlust beworben worden, denn es entspreche nicht den Erfahrungen des täglichen Lebens, dass eine Beteiligung darauf ausgerichtet sei, grundsätzlich im Jahr der Beteiligung Verluste zu erzielen, wenn nicht andere Vorteile (Steuerersparnis) damit verbunden wären. Umsomehr als die bisherige Altbeteiligung aufgegeben worden sei. (c) Die Altbeteiligung an der PS GmbH sei im Jahr 2000 abgeschichtet worden, wobei ein Veräußerungsgewinn von 469.095,00 S entstanden sei. Durch diese Gewinnzuweisung an einen Gesellschafter sei das Gesamtergebnis der anderen Mitgesellschafter mit diesem Betrag belastet worden. In Verbindung mit der angeführten Klausel ergebe sich, dass dem Bw. der Veräußerungsgewinn im selben Jahr wieder als Verlust zugewiesen worden sei. | Gewinn vor Gewinnverteilung | 0,00 | Zuweisung Veräußerungsgewinn Gesellschafter A. | - 500.000,00 | Zuweisung Haftungsvergütung GmbH | - 50.000,00 | Zuweisung Verzinsung übrige Gesellschafter | - 100.000,00 | Zu verteilender Verlust | - 650.000,00 | Verlust neu hinzutretender Gesellschafter (wieder A) | - 650.000,00 Die Gewinnzuweisung werde sofort wieder als Verlust zugewiesen. Das Erzielen von steuerlichen Vorteilen stehe also im Vordergrund. (d) Laut den vorgelegten Prognoserechnungen (PS GmbH 2,316% zu 3,744% und FN GmbH 3,22% zu 5,04%) wäre die Beteiligung grundsätzlich ausgleichsfähig. Den Prognoserechnungen sei jedoch nicht zu folgen, da weder die Verlustzuweisung (132%) der PS GmbH der Prognose (100%) entspreche, noch könnten die prognostizierten Erträge (Abschichtung 150% der Einlage) erwirtschaftet werden. Bei der FN GmbH seien im ersten Jahr 150% der Einlage als Verlust zugewiesen worden, prognostiziert werde eine Abschichtung in Höhe von 190% der Einlage, was als bei weitem überhöht anmute. Schon bei geringfügiger Abweichung von den prognostizierten Abschichtungserlösen seien die Beteiligungen nicht ausgleichsfähig (PS GmbH 146%, FN GmbH 162%). Das Erzielen steuerlicher Vorteile stehe damit im Vordergrund und führe zur Einstufung der Beteiligungserträge im Sinne des § 2 Abs. 2a EStG 1988. Mit Schreiben vom 15. April 2002 beantwortete der Bw. den Vorhalt wie folgt: (a) Die im Jahr 2000 neu eingegangenen Beteiligungen an der PS GmbH und Mitges. und der FN GmbH und Mitges. sei mit einem Betrag von 676.000,00 S bar bezahlt worden. Einen Betrag von 324.000,00 S habe man durch den Abschichtungserlös an der PS GmbH und Mitges. finanziert und der Rest sei durch fällige Entnahmen aus Altbeteiligungen aufgebracht worden. (b) Die beabsichtigte Nichtanerkennung der steuerlichen Ergebnisse aus den angeführten Beteiligungen und der Hinweis auf § 2 Abs. 2a EStG 1988 sei aufgrund des Gesetzeswortlautes nicht gedeckt. Erwähnt seien dort negative Einkünfte aus einer Beteiligung an Gesellschaften oder Gemeinschaften, wenn das Erzielen steuerlicher Vorteile im Vordergrund stehe. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der Erwerb oder das Eingehen derartiger Beteiligungen allgemein angeboten werde und auf der Grundlage des angebotenen Gesamtkonzeptes aus derartigen Beteiligungen ohne Anwendung dieser Bestimmung Renditen erreichbar wären, die nach Steuern mehr als das Doppelte der entsprechenden Rendite vor Steuern betragen würden oder wenn die Verluste aus Betrieben stammten, deren Unternehmungsschwerpunkte im Verwalten unkörperlicher Wirtschaftsgüter oder in der gewerblichen Vermietung von Wirtschaftsgütern gelegen sei. Die angeführten Beteiligungen seien weder öffentlich angeboten worden, noch handle es sich um die Verwaltung von unkörperlichen Wirtschaftsgütern. Ebenso würden unter Einrechnung der steuerlichen Verluste keine Renditen im doppelten Ausmaß wie ohne steuerliche Berücksichtigung erzielt. Im vorliegenden Ergänzungsersuchen werde lediglich die Gewinn- und Verlustrechnung des Jahres 2000 als Hinweis für ein im Vordergrund stehendes Erzielen von steuerlichen Verlusten angeführt. In diesem Zusammenhang stünden die getroffenen Annahmen nicht mit der Realität im Einklang und alleine die Vermutung, dass die prognostizierten Erträge nicht erzielt werden könnten, könne durch die tatsächlich erzielten Erträge des PSL widerlegt werden. Diese seien wie folgt angefallen: 1994 insgesamt 3,4%, für 1995 insgesamt 19,61%, für 1996 insgesamt 22,26%, für 1997 insgesamt 12,37%, für 1998 insgesamt 8,46% und für 1999 insgesamt 8,46% (damit 72,77%). Zusätzlich habe der Bw. einen Abschichtungserlös von 324.000,00 S (108%) erhalten, sodass in Summe einer Investition von 300.000,00 S ein Ertrag von 180,77% gegenüberstehe. Der Vermutung, dass die für die angeführten Beteiligungen aufgestellte Minimalrechnung nicht möglich sei, könne nicht gefolgt werden. Aufgrund der jahrelangen positiven Erfahrung mit den überdurchschnittlichen Erträgen bei den Beteiligungen habe sich der Bw. veranlasst gesehen, die Investitionen für den neuen Standort in I. zu übernehmen. Die Zuweisung der entstandenen Anlaufverluste an den einzigen Investor (Bw.) ergebe sich logisch. Der Vorweggewinn der geschäftsführenden GmbH sei 1993 festgesetzt worden. Die minimale Gewinnzuweisung an die Altgesellschafter stelle lediglich einen Ausgleich für das Geschäftsjahr 2000 dar und sei in der Sache unerheblich. Inbesondere sei für die Investitionsentscheidung ausschlaggebend gewesen, dass der PSL nach eingehender Steuerprüfung als Beteiligungsmodell unverändert anerkannt worden sei und die erzielten Renditen in jedem Fremdvergleich mehr als überdurchschnittlich gewesen seien. Es gebe kein Unternehmen im gleichen Wirtschaftsbereich, welches derart kontinuierlich und nachhaltig mit ähnlichen Gewinnen bilanziere. In den Prognoserechnungen habe man nicht nur mit einem minimalen laufenden Gewinn gerechnet, es sei auch jegliche Wertsteigerung am good will des Unternehmens hintangehalten worden. Laut atypisch stillem Vertrag sei der Bw. am Vermögen und den stillen Reserven des Unternehmens beteiligt. In der Prognoserechnung sei als Wertansatz lediglich das Nominale angesetzt worden, weil jede Prognose über den Zeitraum von zehn bzw. zwölf Jahren von vorneherein Gefahr laufe, angezweifelt zu werden. Eine Beweisführung sei aufgrund des Zeitraumes unmöglich, daher seien nur minimale laufende Gewinne über den Beteiligungszeitraum kumuliert und dem gleichbleibenden Unternehmenswert hinzugeschlagen worden. Auch diese Darstellung stelle für den Steuerpflichtigen die schlechteste Variante dar, weil in Wirklichkeit bereits ab dem zweiten Beteiligungsjahr Gewinne zu versteuern seien und sich daher die Renditeberechnungen zu Gunsten der Variante mit Steuervorteil, bedingt durch den Zinseszinseffekt, gegenüber der Variante ohne Steuervorteil verschiebe. Eine Nichtanerkennung der steuerlichen Ergebnisse aus dem Jahr 2000 sei daher weder sachlich, durch den Gesetzestext, noch durch den bisherigen Verlauf anderer Beteiligungen und der Intention des Investors gerechtfertigt. Es werde daher ersucht, die bescheidmäßigen Ergebnisse laut Tangente zu veranlagen. 3. Am 4. Juni 2002 erließ das zuständige Finanzamt den Einkommensteuerbescheid 2000 und begründete die Abweichung von der eingereichten Erklärung für 2000 wie folgt: Die Erledigung weiche vom Begehren des Steuerpflichtigen ab. Dieser sei im Jahre 2000 atypische stille Beteiligungen mit folgenden Firmen eingegangen: Mit der FN GmbH (Beteiligung 500.000,00 S) und mit der PS GmbH (Beteiligung 2.200.000,00 S). Aus den genannten Beteiligungen habe der Bw. im Jahr 2000 bei der FN GmbH und Mitges. einen Verlust von 761.373,00 S und bei der PS GmbH und Mitges. einen Verlust von 2.737.810,00 S erzielt. Bei diesen Beteiligungen handle es sich um Firmen der WK-Gruppe. Gemäß § 2 (2a) EStG 1988 bestehe ab 2000 eine Verlustabzugsbeschränkung aus Beteiligungen an Personengesellschaften und Gemeinschaften, wenn das Erzielen steuerlicher Vorteile im Vordergrund stehe. Dies wäre insbesondere dann der Fall, wenn der Erwerb oder das Eingehen derartiger Beteiligungen allgemein angeboten werde und auf der Grundlage des angebotenen Gesamtkonzeptes aus derartigen Beteiligungen ohne Anwendung dieser Bestimmung Renditen erreichbar wären, die nach Steuern mehr als das Doppelte der entsprechenden Renditen vor Steuern betragen würden. (a) Beim Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft mit der PS GmbH sei unter anderem vereinbart worden, dass etwaige Verluste den hinzutretenden Gesellschaftern zuzurechnen seien. Dies führe zum Ergebnis, dass der neu hinzutretende Gesellschafter die vereinbarten Gewinnzuweisungen der bereits vorhandenen Gesellschafter als Verlust zugewiesen bekomme: | Gewinn vor Gewinnverteilung | 0,00 | Haftungsvergütung GmbH | 50.000,00 | Gewinnzuweisungen Altgesellschafter | 100.000,00 | Verlustzuweisung hinzutretender Gesellschafter | -150.000,00 Aus der Klausel könne geschlossen werden, dass das Eingehen der Beteiligung mit dem zu erwartenden Beteiligungsverlust beworben worden sei, denn es entspreche nicht den Erfahrungen des täglichen Lebens, dass eine Beteiligung eines Anlegers darauf ausgerichtet sei, grundsätzlich im Jahr der Beteiligung Verluste zu erzielen, wenn nicht andere Vorteile (Steuerersparnis) damit verbunden wären, umso mehr, als die bisherige Altbeteiligung aufgegeben worden sei. (b) Bisherige Beteiligung: Die Altbeteiligung an der PSL sei im Jahr 2000 abgeschichtet worden. Dabei sei ein Veräußerungsgewinn in Höhe von 469.095,00 S entstanden. Durch diese Gewinnzuweisung an einen einzelnen Gesellschafter sei das Gesamtergebnis der anderen Mitgesellschafter mit diesem Betrag belastet worden. In Verbindung mit der bereits angeführten Klausel ergebe sich, daher, dass dem Bw. der Veräußerungsgewinn im selben Jahr wieder als Verlust zugewiesen werde. | Gewinn vor Gewinnverteilung | 0,00 | Zuweisung Veräußerungsgewinn Ges. A | -500.000,00 | Zuweisung Haftungsvergütung GmbH | -50.000,00 | Zuweisung Verzinsung übrige Gesellschafter | -100.000,00 | Zu verteilender Verlust | -650.000,00 | Verlust neu hinzutretender Gesellschafter (A) | -650.000,00 Die Gewinnzuweisung werde in Verbindung mit der Verlustzuweisungsklausel sofort wieder als neuer Verlust zugewiesen. Auch diese Gestaltung lasse die Vermutung zu, dass bei der abgeschlossenen Beteiligung das Erzielen von steuerlichen Vorteilen im Vordergrund stehe. Für die oben angeführten Beteiligungen sei vom Geschäftsführer der Firma weiters eine Prognoserechnung vorgelegt worden. Den einzelnen Prognoserechnungen seien folgende Prämissen zugrundegelegt worden: 1. Beteiligung: | PS GmbH | | Beteiligung | 100.000,00 | Verlustzuweisung 1. Jahr | 100.000,00 | Abschichtungserlös | 150.000,00 | Wiederveranlagungszinssatz | 3% | Laufzeit Beteiligung | 10 Jahre | Rendite unter Anwendung § 2 (2a) EStG | 2,316% | Rendite ohne Anwendung § 2 (2a) EStG | 3,744% 2. Beteiligung: | FN GmbH | | Beteiligung | 100.000,00 | Verlustzuweisung 1. Jahr | 150.000,00 | Abschichtungserlös | 190.000,00 | Wiederveranlagungszinssatz | 3% | Laufzeit Beteiligung | 12 Jahre | Rendite unter Anwendung § 2 (2a) EStG | 3,22% | Rendite unter Anwendung § 2 (2a) EStG | 5,04% Laut den vorgelegten Prognoserechnungen würde die Rendite ohne Anwendung des § 2 (2a) EStG 1988 weniger als das Doppelte der Rendite unter Anwendung des § 2 (2a) EStG 1988 betragen, sodass die Beteiligung grundsätzlich als ausgleichsfähig einzustufen wäre. Den vorgelegten Prognoserechnungen könne jedoch aus den nachstehenden Gründen nicht gefolgt werden: Bei der PS GmbH sei man in der Prognoserechnung von einer Verlustzuweisung von 100% ausgegangen, tatsächlich seien 132% Verlust zugewiesen worden: Laufende Verlustzuweisung - 2.918.810,00 S und Veräußerungsgewinn 469.095,00 S. Weiters werde von einer Abschichtung in Höhe von 150% der Einlage ausgegangen. Laut Lehre und Rechtsprechung werde bei Beteiligungen an typischen Verlustbeteiligungen nach der Judikatur eine (widerlegbare) Liebhabereivermutung aufgestellt (VwGH 24.10.1990, 90/13/0089). Im Hinblick auf diese Vermutung und den bisherigen Verlauf der erzielten Erträge seit 1993, sei nicht anzunehmen, dass die prognostizierten Erträge tatsächlich erzielt würden. Bei der FN GmbH seien im ersten Jahr 150% der Einlage als Verlust zugewiesen worden. In der Prognoserechnung für den zukünftigen Veräußerungsgewinn werde jedoch von einer Abschichtung in Höhe von 190% der Einlage ausgegangen. Auch hier erscheine der prognostizierte zukünftige Ertrag im Hinblick auf die durch die Rechtsprechung aufgestellte Liebhabereivermutung als bei weitem überhöht, umso mehr, als die Ausgangslage des Unternehmens bei einer 150%igen Verlustzuweisung im ersten Jahr noch ungünstiger sei, als bei der erstgenannten Beteiligung. Berechne man für die beiden Beteiligungen den "Grenzwert" des prognostizierten Abschichtungserlöses unter Zugrundelegung eines internen modifizierten Zinsfußes von 3,5%, so zeige sich, dass bei beiden Beteiligungen die Abschichtungserlöse nur geringfügig abweichen müssten, damit die Beteiligungen im Sinne des § 2 (2a) EStG 1988 als nicht ausgleichsfähig einzustufen seien. Bei der PS GmbH sei ein Abschichtungserlös von weniger als 146% am Ende der voraussichtlichen Laufzeit der Beteiligung bereits schädlich im Sinne des § 2 (2a) EStG 1988; bei der Beteiligung FN GmbH führe ein Abschichtungserlös von weniger als 162% der Einlage zu derselben Einstufung. Die angeführten Argumente seien am 20. März 2002 mittels Telefax dem Bw. zur Stellungnahme übermittelt worden. Im Antwortschreiben habe man zunächst ausgeführt, dass die Vermutung des Finanzamtes, es handle sich um eine Beteiligung im Sinne des § 2 (2a) EStG 1988 aufgrund des Gesetzeswortlautes nicht gedeckt sei, da die Beteiligung weder öffentlich angeboten worden sei, noch der Schwerpunkt des Betriebes im Verwalten von unkörperlichen Wirtschaftsgütern liege. Alleine die in der Vergangenheit erzielten Erträge aus der Altbeteiligung zeigten auf, dass die Annahmen des Finanzamtes nicht im Einklang mit der Realität stünden, da bisher aus der Beteiligung ein Ertrag in Höhe von 180,77% erzielt worden sei. In der in der Stellungnahme dargestellten Zeitreihe hinsichtlich der Gewinnzuweisung werde das Jahr 1993 (Verlustzuweisungsjahr), in welchem ein Verlust in Höhe von -160% der einbezahlten Beteiligung erzielt worden sei, nicht angeführt. Werde diese Anfangsverlustzuweisung miteinbezogen, so ergebe sich folgendes Bild: | | Jahre | Tangente | Zuweisung | 1993 | -478.320,00 | Zuweisungen | 1994-1999 | 218.310,00 | Summe | | -260.310,00 Die Summe der Erträge sei vor der Abschichtung nicht hoch positiv, sondern negativ gewesen. Für die Renditenberechnung sei daher ausschließlich der Abschichtungserlös maßgeblich. Es werde noch einmal darauf hingewiesen, dass aufgrund der Vertragsklausel, wonach nur der neu hinzutretende Gesellschafter am Verlust beteiligt sei, der Abschichtungserlös in beliebiger Höhe angesetzt werden könne, wobei sich an der Gewinnverteilung grundsätzlich nichts ändern würde (Ausnahme: Möglichkeit der Verteilung des Abschichtungserlöses auf 3 Jahre gemäß § 37 Abs. 2 EStG 1988). | Gewinn vor Gewinnverteilung | 0,00 | Zuweisung Abschichtungserlös (Gewinn Ges. A.) | -1.000.000,00 | Zuweisung Haftungsvergütung GmbH | -50.000,00 | Zuweisung Verzinsung übrige Gesellschafter | -100.000,00 | Zu verteilender Verlust | -1.150.000,00 | Verlust neu hinzutretender Gesellschafter (wieder A) | -1.150.000,00 | Gewinn aus der Abschichtung | 1.000.000,00 | Verlustzuweisung | -1.150.000,00 | Verlust gesamt Gesellschafter A | -150.000,00 Somit sei die Rendite in Höhe von 180,77% alleine durch den (aus dem Gesellschaftsvertrag nicht hervorgehenden) angesetzten Abschichtungserlös in Höhe von 324.000,00 S in jeder Hinsicht abänderbar, genauso gut hätten nur 100.000,00 S als Abschichtungserlös angesetzt werden können. Aufgrund dieser Tatsache habe die angeführte Rendite keinerlei Aussagekraft für die zukünftigen Erträge aus der neuen Beteiligung. In der Stellungnahme werde weiters angeführt, dass der PSL von Seiten der Finanzverwaltung bisher als Beteiligungsmodell anerkannt worden sei und die erzielten Renditen überdurchschnittlich seien. Es gäbe kein Unternehmen in diesem Bereich, welches nachhaltig mit ähnlichen Gewinnen bilanziere. Das Beteiligungsmodell werde nicht als Ganzes in Frage gestellt, sondern es werde lediglich die Anwendbarkeit des § 2 (2a) EStG 1988 bei diesen konkreten Beteiligungen geprüft. Da § 2 (2a) EStG 1988 erst ab dem Jahr 2000 eingeführt worden sei, habe man diesen bei einer vergangenen Betriebsprüfung noch nicht anwenden können. Weiters sei bisher seit der Eröffnung des Betriebes im Jahr 1993 bis zum Jahr 2000 kein Totalüberschuss, sondern in Summe ein Gesamtverlust erzielt worden. Richtig sei, dass bei der Berechnungsvariante, die in den Prognoserechnungen gewählt worden sei (Gewinnzuweisung erst bei Abschichtung) bei laufenden Gewinnen in den Folgejahren die Rendite unter Anwendung des § 2 (2a) EStG 1988 geringer ausfallen würde; andererseits wäre bei weiteren Verlusten ab dem zweiten Jahr (die Verlustzuweisung in den Folgejahren sei nicht ausgeschlossen) wiederum die Rendite ohne Anwendung des § 2 (2a) EStG 1988 begünstigt. Zusammenfassend sei zu sagen, dass im Hinblick auf die bereits oben erwähnten ungewöhnlichen Vertragsgestaltungen der einzelnen Gesellschafterverträge die Beteiligungen als solche einzustufen seien, bei welchen das Erzielen steuerlicher Vorteile im Vordergrund stehe. Auch die Tatsache, dass in Wirklichkeit für die beiden Beteiligungen in Höhe von 500.000,00 S (+ 3% Agio) bzw. 2.200.000,00 S (+ 3% Agio) lediglich 676.000,00 S in bar und 324.000,00 S aus der Abschichtung, somit 1.000.000,00 S bezahlt worden, der Rest aber aus Entnahmen Altbeteiligungen (1.781.000,00 S) finanziert worden sei, müsse als ungewöhnlich bezeichnet werden, weil nach den handelsrechtlichen Bestimmungen grundsätzlich erst dann eine Entnahme eines atypisch stillen Gesellschafters stattfinden könne, wenn der Verrechnungskontostand positiv sei. Hier würden jedoch hohe Entnahmen (trotz negativem Kapitalkontostand und vertraglich nicht vorgesehen) genehmigt, um neue Beteiligungen einzugehen, wobei bei diesen Entnahmen nicht abgeschichtet werde. Auch diese Gestaltungsweise sei ein Indiz dafür, dass bei den Beteiligungen die Erzielung steuerlicher Vorteile im Vordergrund stehe. Schließlich seien die in den Prognoserechnungen angegebenen Abschichtungserlöse in Höhe von 150% der Einlage bzw. sogar 190% der Einlage wahrscheinlich nicht erzielbar. Geringfügige Abweichungen nach unten führten bereits zur Einstufung als Beteiligungserträge im Sinne des § 2 (2a) EStG 1988. Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb würden daher wie folgt angesetzt: | Verluste aus Beteiligungen | -3.385.019,00 | davon nicht ausgleichsfähige Verluste nach § 2 (2a) EStG 1988 FS GmbH und Mitges. | 761.373,00 | nicht ausgleichsfähig PS GmbH und Mitges. | 2.912.810,00 | Zwischensumme | 289.164,00 | Veräußerungsgewinn PS GmbH und Mitges. | -289.164,00 | Einkünfte aus Gewerbebetrieb | 0,00 | Wartetastenverluste nach § 2 (2a) EStG 1988 | 3.385.019,00 4. Mit Schreiben vom 27. Juni 2002 wurde seitens des Bw. gegen den Einkommensteuerbescheid 2000 vom 4. Juni 2002 Berufung eingelegt: Beantragt werde die Durchführung einer Berufungsverhandlung vor dem Berufungssenat und die antragsgemäße Erklärung. Weiters werde die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung beantragt. (a) Die Finanzverwaltung führe richtigerweise aus, dass im Gesellschaftsvertrag zwischen dem Bw. und der PS GmbH und Mitges. eine Vereinbarung über "etwaige" Verluste der hinzutretenden Gesellschafter vereinbart worden seien. Daraus leite die Finanzverwaltung ab, dass bereits bei Eingehen der Beteiligung mit dem zu erwartenden Beteiligungsverlust geworben worden sei und daher die Verlustausschlussklausel des § 2 Abs. 2a EStG 1988 zur Anwendung komme. Hierbei sei allerdings darauf hinzuweisen, dass es sich wohl bei dem Beitritt des stillen Gesellschafters zur PS GmbH und Mitges. um einen Zusammenschluss iSd Artikel 4 UmgrStG handle. Eine der wesentlichen Grundsätze des Zusammenschlussrechtes sei die Vermeidung von Steuerlastverschiebungen (vgl. etwa § 24 Abs. 2 UmgrStG). Es sei daher zwingend erforderlich, dass allfällige stille Reserven, welche sich beim Geschäftsherrn angesammelt hätten, durch entsprechende Ausgleichsmethoden erfasst und ausgeglichen würden (Ergänzungsbilanzen, Gewinnvorweg oder Liquidationsvorweg). Wenn daher eine Gewinnzuweisung an "Altgesellschafter" erfolgt sei, so sei dies eine vom Steuerrecht geforderte Abgeltung der vorhandenen stillen Reserven und diene zur Vermeidung der Steuerlastverschiebung. Würde man diese Methode nicht wählen, so würde man der im Steuergesetz vorgesehenen korrekten Gewinnabgrenzung nicht mehr folgen, was zu einer entsprechenden Berichtigung durch die Finanzverwaltung führen müsse. Wenn daher den Altgesellschaftern eine entsprechende Gewinnzuweisung zugestanden worden sei, sei diese vom Steuerrecht gefordert und könne keinesfalls als Nachweis einer Bewerbung von Steuervorteilen verstanden werden. Da seitens der Finanzverwaltung keinerlei Zweifel an der Angemessenheit des Abschichtungserlöses vorgetragen, sondern nur aus der Tatsache der korrekten Steuerlasterfassung die notwendige Verlustzuweisung beanstandet worden sei, könne bei richtiger rechtlicher Würdigung daraus keinesfalls eine Bewerbung mit Steuervorteilen abgeleitet werden. Es könne nicht auf der einen Seite seitens des Abgabenrechtes eine Steuerlastverschiebung unterbunden und andererseits die sich daraus ergebende Gewinn- oder Verlustzuweisung der übrigen stillen Gesellschafter als Bewerbung von Steuervorteilen ausgelegt werden. Da das Steuerrecht als in sich geschlossene Einheit zu verstehen sei, könne die geforderte Ausgleichsregelung zur Vermeidung der Steuerlastverschiebungen nicht gleichzeitig als Argument für die Nichtanerkennung von sich daraus ergebenden Verlustzuweisungen verwendet werden. (b) Weitere Hinweise über das Bewerben von steuerlichen Verlustzuweisungen seien von der Abgabenbehörde nicht vorgetragen worden, insbesondere sei in keiner Weise dargestellt worden, dass die Verluste aus der Beteiligung mit Steuervorteilen beworben worden seien. Als Werbung sei wohl das aktive Herausstreichen der steuerlichen Vorteile zu verstehen, was allein schon aus der Formulierung über "etwaige" Verluste keinesfalls abgeleitet werden könne. Wie in Rz 165 der EStR 2000 angeführt sei, wäre ein aus zivilrechtlichen Gründen gebotener Hinweis auf mögliche Beteiligungsverluste keinesfalls als Bewerbung von Steuervorteilen zu verstehen. Eine Verlustzuweisungsregel könne keinesfalls eine Bewerbung mit Steuervorteilen sein, da es sich hierbei um eine aus Zivil- und Handelsrecht notwendige Verteilungsregel handle, welche im übrigen auch zur Vermeidung der oben dargestellten Steuerlastverschiebungen vom Steuerrecht gefordert werde. Würde man keine Gewinn- und Verlustzuweisungsregeln treffen, bliebe die Möglichkeit der Steuerlastverschiebung offen, andererseits würde die Methodik der Ergebnisverteilung von der Abgabenbehörde nicht nachvollzogen werden können. Daher sei aus steuerlicher Sicht eine Regelung der Verlustverteilung erforderlich. Aus einer aus Zivil- und Steuerrecht erforderlichen Vertragsbestimmung könne schwerlich eine "Bewerbung" von Steuervorteilen abgeleitet werden. (c) Seitens der Abgabenbehörde werde die Prognoserechnung bei den im Jahr 2000 eingegangenen Beteiligungen in Frage gestellt. Unbestritten sei, dass aufgrund der vom Geschäftsherrn erstellten Prognoserechnung die Rendite ohne Steuervorteil nicht weniger als das Doppelte der Rendite nach Steuervorteil ausmache. Demzufolge sei auch die Einschränkung des § 2 Abs. 2a EStG 1988 über die Beschränkung des Verlustausgleiches wegen zu hoher Rendite nach Steuerausgleich nicht zur Anwendung zu bringen. Die von der Abgabenbehörde vorgenommene "Umwertung" der Prognoserechnung sei aus mehreren Gründen nicht gesetzeskonform: Die Behörde könne die Berechnung aufgrund der erwarteten Ergebnisse schwerlich ab Beginn besser beurteilen, im gegenständlichen Fall werde durch die tatsächlichen Ergebnisse in den Jahren 1994 bis 1999 nachgewiesen, dass die prognostizierten Erträge in einem verbesserten Ausmaß erzielt werden konnten. Es sei richtig, dass die Behörde durch entsprechende finanzmathematische Berechnung den Abschichtungserlös so lange verringern könne, bis die im § 2 Abs. 2a EStG 1988 vorgesehene Renditegrenze durchbrochen werde. Dies sei jedoch eine rein mathematische Übung, welche für die Abgabenbehörde selbst keinerlei Nachweis für die Unrichtigkeit der vom Unternehmer angestellten Prognoserechnung darstellen könne. Nur wenn es konkrete Hinweise gäbe, dass die vorgelegte Prognoserechnung unrealistisch wäre, könne von der Abgabenbehörde abgewichen werden. Die Erfahrung habe aber gezeigt, dass die vom Unternehmen angesetzten Prognosezahlen nicht nur erfüllt, sondern auch im Positiven überschritten würden. Daher könne aus tatsächlichen Ergebnissen niemals die Unrichtigkeit der Prognoserechnung abgeleitet werden. Nur bei Nachweis der Unrichtigkeit der Prognoserechnung läge eine nichtausgleichsfähige Beteiligung vor. Für die Frage des Gesamtgewinnes sei auch der Abschichtungsgewinn relevant (Abschnitt 7.2.1 Liebhabereirichtlinien: Gesamtgewinn ist die Summe der anteiligen steuerlichen Jahresergebnisse zuzüglich eines allfälligen Übergangsgewinnes sowie des Veräußerungsgewinnes im Zeitpunkt des voraussichtlichen Abschichtens). Eine Vertragsklausel, wonach der neu hinzutretende Gesellschafter auch an Verlusten beteiligt sein könne, würde es ermöglichen, einen Abschichtungserlös in beliebiger Höhe einzusetzen. Dies wäre aber im Sinne des Fremdvergleiches und der Steuerlastverschiebungen keinesfalls zulässig. Ein Veräußerungs- oder Abschichtungsgewinn könne immer nur aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen und unter Beachtung der geforderten Unternehmensbewertung vorgenommen werden. Jeder andere Wert wäre steuerlich zu hinterfragen und gegebenenfalls zu adaptieren. Die Abgabenbehörde solle daher bekannt geben, aus welchen Gründen sie der Meinung sei, dass die Beteiligung an der PS GmbH und Mitges. einen Abschichtungserlös von weniger als 146% erzielen solle bzw. aus welchem Grund die FN GmbH und Mitges. einen Abschichtungserlös von weniger als 162% der Einlage erbringen solle. Die bisherige Erfahrung aus den Ergebnissen aus 1994 hätten bewiesen, dass die prognostizierten Ergebnisse erzielt worden bzw. sogar noch verbessert erbracht worden seien. Hinweise über die Unrichtigkeit der Prognose seien aber von der Abgabenbehörde bisher nicht vorgetragen worden. Seitens des Abgabepflichtigen könne daher zu einem möglichen geringeren Abschichtungserlös mangels Vorhalt der diesbezüglichen Gründe keine Stellungnahme abgegeben werden. Der Steuerpflichtige gehe aber davon aus, dass die Abgabenbehörde unter Beachtung des in der BAO vorgesehenen Rechtes auf rechtliches Gehör im Sinne des § 115 Abs. 2 BAO Gelegenheit gebe, die diesbezüglichen Überlegungen der Finanzverwaltung zu erfahren. Eine reine finanzmathematische Rückrechnung jenes Abschichtungserlöses, welcher zu einer zu hohen Steuerrendite führen würde, könne wohl nicht als Zweifel an der Richtigkeit der vorgelegten Prognoserechnung verstanden werden. Beantragt werde die erklärungsgemäße Veranlagung. Verwiesen werde auf den Verfahrensfehler, wonach die Finanzbehörde von einer nachgewiesenen richtigen vorgelegten Prognoserechnung abweiche, ohne die Gründe für dieses Abweichen bekannt zu geben. 5. Am 18. Oktober 2002 übermittelte der für die Erlassung des Steuerbescheides verantwortliche Sachbearbeiter einen Vorhalt mit einer Sachverhaltsdarstellung an den Bw. (Stellungnahme vom 14. Oktober 2002): (a) Gesellschaftsvertrag - Verlustzuweisungsklausel: Der Bw. bemängle zunächst die rechtliche Würdigung des Finanzamtes, dass ein "Bewerben steuerlicher Vorteile" vorliege. Beim Beitritt des Gesellschafters handle es sich um einen Zusammenschluss iSd. Art. IV. UmgrStG. Steuerlastverschiebungen zwischen den Gesellschaftern seien bei Zusammenschlüssen zu vermeiden. Dies werde durch Ausgleichsmethoden erreicht (Ergänzungsbilanz, Gewinnvorwegbezug usw.). Die Gewinnzuweisung an die Altgesellschafter diene diesem Ziel. Verlustzuweisungen an andere Gesellschafter könnten daher nicht als Bewerbung von Vorteilen ausgelegt werden. Die Argumentation des Finanzamtes gehe ins Leere. Das Umgründungssteuergesetz lasse in § 24 die Buchwertfortführung nur dann zu, wenn es zu keiner endgültigen Verschiebung der Steuerlast zwischen den am Zusammenschluss beteiligten Steuerpflichtigen komme. Daher sei es geboten, nach dem Eintritt eines neuen Gesellschafters die den einzelnen Gesellschaftern zustehenden stillen Reserven durch entsprechende Maßnahmen zu sichern. Dass dieser Zweck durch die Vereinbarung erfüllt werde, der neu hinzutretende Gesellschafter habe die etwaigen Verluste zu tragen, sei vom Sachbearbeiter nicht zu erkennen. Die Ausgleichsvorschrift werde durch die Vereinbarung des Gewinnvorwegbezuges der Altgesellschafter, nicht jedoch durch die einseitige Verlustzuweisung an den neu hinzutretenden Gesellschafter gewährleistet. Es sei nämlich nicht schlüssig begründbar, warum der verbleibende Verlust nur einem Gesellschafter zugewiesen werden sollte. Um den Sachverhalt beurteilen zu können, werde die Bw. ersucht, geeignete Berechnungen vorzulegen, aus welchen sich die Wahrung der Äquivalenz - nach Anwendung der Verlustzuweisungsklausel - ihrer Meinung nach ergebe. Insbesondere wäre die Zusammenschlussbilanz (aufgegliedert nach Buch- und Teilwerten) vorzulegen, um die bis zum Zusammenschlusszeitpunkt angefallenen stillen Reserven ersichtlich zu machen. Das Erzielen steuerlicher Vorteile stehe aus folgenden Gründen im Vordergrund: (1) Der Gesellschafter (Bw.) sei im ersten Halbjahr 2000 hinsichtlich der Beteiligung PS GmbH und Mitges - entgegen der Vereinbarung im alten Gesellschaftsvertrag - vorzeitig abgeschichtet und gleichzeitig sofort wieder als atypischer stiller Gesellschafter beteiligt worden, wobei er dafür wiederum den Abschichtungserlös der alten Beteiligung verwendet habe. Es stelle sich die Frage, warum der Gesellschafter sich überhaupt abschichten lasse, obwohl er eigentlich aufgrund der subjektiv empfundenen Ertragsaussichten jedenfalls bei der Firma beteiligt bleiben wolle. Denkbar sei auch eine Einlagenerhöhung als atypisch stiller Gesellschafter ohne Abschichtung der Altbeteiligung gegen eine weitere Gewährung von Gesellschaftsanteilen. Fraglich sei weiters, ob die Vorgangsweise, wonach der Gesellschafter abgeschichtet werde und sodann den Erlös als Einlage für den Erwerb einer neuen Beteiligung verwende, überhaupt den Tatbestand des § 24 Abs. 2 EStG 1988 erfülle. Der Abgabenbehörde sollte ergänzend mitgeteilt werden, ob allen Gesellschaftern die vorzeitige Abschichtung angeboten worden sei oder nur dem Bw. Die Berechnung des Abschichtungserlöses wäre durch geeignete Unterlagen (Auseinandersetzungsbilanz) nachzuweisen, das vorzeitige Abschichtungsangebot vorzulegen. Auch die stillen Reserven der Gesellschaft im Zeitpunkt der Auseinandersetzung seien darzulegen. (2) Die Finanzierung der Einlagen iHv. 2.700.000,00 S sei durch Entnahmen aus Altbeteiligungen erfolgt, vermutlich aus Firmen, die mit der PS-Gruppe verflochten seien (auch hier vorzeitige Entnahmen). Nachstehende Fragen seien daher zu klären: Von welchen Beteiligungen seien diese Entnahmen vorgenommen worden? Habe es auch hier vorzeitige Entnahmen - entgegen dem Vertrag - gegeben? Wie sehe das jeweilige Verrechnungskonto aus (Vorlage und Aufgliederung)? Weiters sei zu klären die ursprüngliche Beteiligung in ATS, die kumulierten Gewinn- und Verlustzuweisungen, die bisherigen Entnahmen, die Entnahme für die Neuanschaffung Beteiligung und der Verrechnungskontostand. (b) Renditevergleich - Prognosen: Der Renditevergleich falle unter die "Insbesondere-Voraussetzungen", sodass dieser nur dann anzustellen sei, wenn nicht bereits aus anderen Gründen auf das Erzielen steuerlicher Vorteile geschlossen werden könne (Gegenstand der vorangegangenen Überlegungen). Die Bw. führe aus, bereits durch die tatsächlich erzielten Erträge der Altbeteiligungen werde nachgewiesen, dass die prognostizierten Erträge bereits überschritten worden seien. Diesem Argument könne die BP nicht folgen. Betrachte man die Ergebnisse der Verlust- und Gewinnzuweisungen an den Gesellschafter bei der PS GmbH von 1993 bis 2000, so sei zunächst die Feststellung richtig, dass die Prognose tatsächlich überschritten worden sei und für § 2 Abs. 2a EStG 1988 kein Raum bleibe. Der gegenständliche Fall sei aber so gelagert, dass der Abschichtungserlös nicht zur Auszahlung gelange, sondern sofort wieder als Einlage zugeführt werde. Das Vermögen der Gesellschaft werde somit nur fiktiv vermindert, da die stille Reserve sofort wieder als Einlage zugeführt werde. Fraglich sei, ob dies überhaupt den Tatbestand des § 24 Abs. 2 EStG 1988 erfülle. Diese Vorgangsweise lasse einen großen Spielraum hinsichtlich der Gestaltung des Abschichtungserlöses, der wiederum das Einstufungskriterium bei der Vornahme der Prognoserechnung für § 2 Abs. 2a EStG 1988 darstelle. Die rechnerische Größe des Abschichtungserlöses könne erst bei Vorlage der Abschichtungsbilanz beurteilt werden. Würde man eine Abschichtung verneinen und das im Jahr 2000 zugewiesene Ergebnis ansetzen, so wären die bisher erzielten Einkünfte aus 1993 bis 2000 unter § 2 Abs. 2a EStG 1988 einzustufen. Prognoserechnung der Abgabenbehörde: Die vorgelegten Prognoserechnungen seien wohl rechnerisch richtig. Es gebe aber andere Zweifel an deren Richtigkeit: Abgesehen davon, dass eine Prognose über künftige Gewinne einen hohen Unschärfegrad aufweise, habe der Gesellschafter noch nicht dargetan, warum ausgerechnet nach 10-12 Jahren ein Abschichtungsgewinn von 150% der Einlage (PSI) bzw. sogar 190% der Einlage (FN) erzielt werden sollte. Der bisher erzielte Gesamtverlust bei der PS GmbH und Mitges in den Jahren 1993 bis 2000 untermauere diese Abschichtungsgewinne jedenfalls nicht. Die Gründe dafür seien aufzählbar (1) Erzielter Gesamtverlust der PS GmbH und Mitges 1993 bis 2000. (2) Prognose PS GmbH und Mitges 100%, tatsächlich zugewiesen 130%. (3) Firma FN - Angabe des Abschichtungserlöses mit 190% der Einlage, obwohl die Verlustzuweisung bereits 150% der Einlage ausmache. Nicht zuletzt sei allgemein bekannt, dass sich der Telekommunikationsmarkt allgemein in einer angespannten Lage befinde. Selbst große Handyzulieferer kämpften mit Zahlungsschwierigkeiten bzw. Konkursverfahren. Hohe Ertragsaussichten seien auf diesem Markt nicht als sehr wahrscheinlich zu bezeichnen. Notwendig wäre die Vorlage einer Planungsrechnung der beiden Firmen für die nächsten Jahre, da der rein rechnerische Ansatz eines vermuteten Abschichtungserlöses zu wenig aussagekräftig sei. Nach dem Gesamtbild aller Umstände ergebe sich daher weiterhin, dass die Beteiligungen primär auf das Erzielen steuerlicher Vorteile gerichtet seien. 6. Am 16. Dezember 2002 brachte der Bw. beim zuständigen Finanzamt eine ergänzende Gegenäußerung ein: (a) Ursprünglich habe der Bw. die Beteiligung PSL gezeichnet. Diese sei überdurchschnittlich erfolgreich gewesen, was schon aus den Ergebnissen der ersten sechs Wirtschaftsjahre (1994 bis 1999) zu ersehen sei. In diesem Zeitraum hätte ein Gewinn in Höhe von 72,77% der Einlagen erzielt werden können. Dies entspreche einer jährlichen Rendite von ca. 12%. Der stille Gesellschafter sei nicht nur am Gewinn, sondern laut Punkt sieben des Gesellschaftsvertrages auch am Verkehrswert des Unternehmens beteiligt. Der Verkehrswert sei nach heute herrschender Lehre der abgezinste künftige Ertragswert bzw. der abgezinste künftige Geldstrom (discounted cash-flow). Die Berechnung dieses Wertes könne durch eine Planrechnung, aber auch durch vereinfachte Näherungsformeln errechnet werden. Im gegenständlichen Fall werde für die Bewertung ein Earningsmultiple herangezogen, wobei der jährliche Jahresgewinn bzw. das EGT mit 12% verzinst worden sei. Daraus ergebe sich der errechnete Abschichtungserlös von 324.000,00 S (vereinfacht durch den Faktor 9 des Basisertrages). Es werde darauf hingewiesen, dass dies ein konservativer Ansatz sei, da nach klassischen KGV-Verhältnissen Werte zwischen 10 und 30 angesetzt würden. Es sei daher klar erkennbar, dass bei der Abschichtung ein entsprechender Firmenwert dem stillen Gesellschafter abzugelten sei, der sich aus den erwarteten zukünftigen Erträgnissen bzw. Cash-Flows errechne. Es sei nicht so, dass ein großer Spielraum ausgenutzt werde, sondern es werde ausschließlich der objektiv vorliegende Unternehmenswert abgegolten, sowie dies im Gesellschaftsvertrag vereinbart worden sei. Der Bw. habe die ins Auge gefasste Standortverbesserung finanziert. Die Überlegung sei gewesen, dass einerseits der neue Standort nach der Einschätzung des Bw. und der Geschäftsleitung eine große Chance ergebe, da im Fachmarktzentrum durch Übernahme von Standorten der Konkurrenz eine entsprechende Ertragschance realisiert werden sollte. Diese Standortwahl sei eine wesentliche Verbesserung gewesen, da der PSL in einem Straßenlokal, der neue Shop im Mittelpunkt eines hochfrequentierten Fachmarktzentrums gelegen sei. Zudem sei in der Gegend kein etablierter Händler ansässig. Der Bw. habe an dieses Projekt geglaubt und demzufolge die Standortverlegung und die damit verbundenen Anlaufkosten als stiller Gesellschafter getragen. Zwischen den vorhandenen Gesellschaftern und dem Bw. habe ein korrekter Ausgleich im Sinne des UmgrStG vorgenommen werden müssen. Da die Altgesellschafter am Unternehmenswert beteiligt seien, aber nicht ausscheiden wollten, sei ein Wertausgleich vorzunehmen gewesen. Der Bw. habe den zustehenden Abschichtungserlös erhalten und sei durch eine neue Zeichnung wieder an der Gesellschaft beteiligt worden. Ansonsten wären die Altgesellschafter benachteiligt worden. Die Gewinnzuweisungsbasis des Bw. sei nicht erweitert worden und man habe den Altgesellschaftern die Hälfte des durchschnittlichen Gewinnes der Vorjahre zugewiesen. Die Überlegung der Standortverbesserung habe sich als richtig erwiesen. Trotz Marktkrise und rapidem Preisverfall habe auf dem neuen Standort ein Umsatz von 13.000.000,00 S und ein Reingewinn von 51.000,00 S in den ersten 17 Betriebsmonaten erzielt werden können. Es sei daher nicht nachvollziehbar, dass durch diese Vertragsgestaltung eine Verschiebung von Steuerlasten oder das Anstreben von Verlusten vorliegen solle, vielmehr sei eine Standortverbesserung über Finanzierung eines Gesellschafters vorgenommen, die mit den Altgesellschaftern erforderliche korrekte Gewinnabgrenzung aber eingehalten worden. (b) Finanzierung der Einlage von 2.700.000,00 S: Die Einlage sei aus Entnahmen der PSL in der Höhe von 770.000,00 S und der W.I. in der Höhe von 930.000,00 S finanziert worden. (c) Renditevergleich und Prognose: Die Prognoserechnungen gingen von äußerst vorsichtig geschätzten Gewinnzuweisungen aus (weniger als 50% des tatsächlich in der Vergangenheit erzielten Wertes) und von einem über den gesamten Zeitraum gleichbleibenden Firmenwert ohne jegliche Wertsteigerung bzw. inflationsbedingte Steigerung. Es ergebe sich dieselbe Problematik wie in Punkt a: Der Argumentation der Finanzverwaltung könne nur dann gefolgt werden, wenn nach Ablauf der Beteiligungsfrist weniger als die ursprüngliche Einlage verbleibe, also eine echte Abwertung vorliege. Bei zumindest gleichbleibendem Wert der Beteiligung und einer jährlichen Gewinnzuweisung von drei bis fünf oder neun Prozent, ergebe sich automatisch ein Gesamtgewinn von 130, 150 oder 190%. Im Falle der "FN" betrage allein das monatliche Entnahmerecht 144 mal o,8% (= 115,2%), unter Hinzurechnung von nur 75% der ursprünglichen Einlage erreiche man die prognostizierten 190%. Der Vorwurf, bei der PS GmbH und Mitges. seien anstelle der prognostizierten 100% Verlust letztlich 130% zugewiesen worden, beweise nur die Tatsache, dass es sich um keine im Voraus exakt berechnete und konstruierte Verlustzuweisung handle, sondern diese die wirtschaftlichen Gegebenheiten widerspiegle. Die allgemeinen Betrachtungen über den Markt seien fachlich unbegründet, da die Situation eines Großhändlers mit einem Einzelhändler verglichen werde und die sicherlich vorübergehende Situation der Branche auf zehn bis zwölf Jahre fortgeschrieben werde. Die Prognosen der Fachleute gingen von einem überaus starken Wachstumsmarkt aus. 7. Am 20. Dezember 2002 wurde die Berufung der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vorgelegt. Wegen der Pensionierung des Sachbearbeiters wurde die Berufung am 16. Januar 2004 neu zugeteilt. (1) Am 20. März 2007 wurden folgende Fragen per Vorhalt an den Bw. gerichtet: a. Der Bw. habe sich in der Berufung und den Prognoserechnungen darauf gestützt, dass bei der PS ein Abschichtungserlös von 150% und bei der FN ein solcher von 190% erzielbar sei. Es sei jedoch nicht ersichtlich, worauf sich diese Annahme stütze. Bei der Vorgängerfirma habe man aus einer Einlage von 300.000,00 S einen Abschichtungbetrag von 324.000,00 S erzielt (108%). Worauf begründe sich die Annahme eines Abschichtungserlöses von 50% bzw 90%? b. Wie habe sich der Veräußerungsgewinn des Jahres 2000 lt. Mitteilung von 469.095,00 S bei der PS entwickelt? c. Gebe es bereits eine Abschichtung von Gesellschaftern der beiden Firmen, aus der prozentuelle Gegebenheiten für den möglichen Abschichtungserlös abgeleitet werden könnten? (2) Mit Schreiben vom 11. April 2007 wurden die Fragen vom Bw. wie folgt beantwortet: Der Veräußerungsgewinn des Bw. ermittelt sich wie folgt | Investition 1993 | 300.000,00 S | Verlustzuweisung 1993 | -478.935,00 S | Kapitalkonto per 31.12.1993 | -178.935,00 S | Gewinne 94 - 99 | 218.346,00 S | Entnahmen 94 - 99 | -184.506,00 S | Kapitalkonto | -145.095,00 S | Veräußerungserlös | -324.000,00 S | Veräußerungsgewinn | -469.095,00 S Somit ergibt sich ein Abschichtungserlös von ca. 156%. Zu c: Eine Abschichtung von Gesellschaftern von beiden Firmen ist noch nicht erfolgt, da erst ab 2010 laut Vertrag eine Abschichtung erfolgen kann. Anmerken möchten wir jedoch, dass die PS GmbH und Mitges eine erfolgreich wirtschaftende Firma ist und auch bei der BP von einer Liebhaberei in keinster Weise gesprochen werden konnte. Aus jetziger Sicht kann auch bei der PS GmbH und Mitges ein Abschichtungserlös erwartet werden, der über 150% liegt. 8. Bei den im gegenständlichen Fall strittigen Beteiligungen erzielte der Bw. ab 2001 folgende Ergebnisse: | Jahr | PS | FN | 2001 | 0,00 S | 54.879,00 S | 2002 | -49.234,60 € | -6.196,15 € | 2003 | 3.799,83 € | 1.920,36 € | 2004 | 0,00 € | 0,00 € Für 2005 wurde für die jeweiligen Gesellschaften noch keine Steuererklärung abgegeben. 9. Folgende Unterlagen sind für die rechtliche Würdigung zusätzlich heranzuziehen: a.) Sachverhaltsdarstellung der Finanzverwaltung zu den berufungsgegenständlichen Beteiligungen vom 21. August 2001: Denkbar sei, dass durch die hohen Einlagenrückzahlungen im Jahr 1999 eine Abschichtung des atypischen stillen Gesellschafters vorliege. Werde die Rückzahlung der Einlage als Abschichtung gewertet, könne man die Beteiligung als nicht beachtliche Einkunftsquelle ansehen, weil aufgrund zusätzlicher Sonderbetriebsausgaben ein negatives Gesamtergebnis herauskäme. Da nur neu hinzutretende Gesellschafter an Verlusten beteiligt würden, sei auch an eine echte stille Beteiligung zu denken. b.) Gesellschaftsverträge betreffend PS und FN. (1) Dem Vertrag mit der PS ist folgendes zu entnehmen: I. Die Beteiligung als atypischer stiller Gesellschafter erfolgt mit einem Betrag von 2.200.000,00 S. VI. Die stille Gesellschaft wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Das Vertragsverhältnis kann von jedem der Vertragsteile erstmals zum 31. Dezember 2010 gekündigt werden. Der atypisch stille Gesellschafter ist am Gewinn, Verlust sowie am Vermögen der Gesellschaft im Verhältnis seiner nominellen Kapitaleinlage zur Summe aller Kapitaleinlagen beteiligt, wobei der innere Wert zu berücksichtigen ist. Etwaige Verluste werden nach Verteilung des Vorweggewinnes den hinzutretenden Gesellschaftern zugerechnet. Der Gesellschafter hat zu Lasten seines Kontos ein Entnahmerecht, welches von den jeweiligen wirtschaftlichen Gegebenheiten abhängt und deren Höhe nach Maßgabe der wirtschaftlichen Gegebenheiten der PS angepasst wird. Derzeit beträgt das Entnahmerecht 90% der Kapitaleinlage und steht den im Jahr 2000 beitretenden Gesellschaftern erstmals ab 31. Dezember 2010 zu. Sämtliche Entnahmen und Auszahlungen haben nach Maßgabe der liquiden Mittel zu erfolgen. VII. Eine Haftung oder Nachschusspflicht seitens des Gesellschafters über die bedungene Kapitalanlage hinaus besteht nicht. (2) Der Vertrag mit der FN enthält folgende Klauseln: I. Die Beteiligung als atypischer stiller Gesellschafter erfolgt mit einem Betrag von 500.000,00 S. VI. Die stille Gesellschaft wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Das Vertragsverhältnis kann von jedem der Vertragsteile erstmals zum 31. Dezember 2012 gekündigt werden. Der atypisch stille Gesellschafter ist am Gewinn, Verlust sowie am Vermögen der Gesellschaft im Verhältnis seiner nominellen Kapitaleinlage zur Summe aller Kapitaleinlagen beteiligt, wobei der innere Wert zu berücksichtigen ist. Etwaige Verluste werden nach Verteilung des Vorweggewinnes den hinzutretenden Gesellschaftern zugerechnet. Der Gesellschafter hat zu Lasten seines Kontos ein Entnahmerecht, welches von den jeweiligen wirtschaftlichen Gegebenheiten abhängt und deren Höhe nach Maßgabe der wirtschaftlichen Gegebenheiten der FN angepasst wird. Derzeit beträgt das Entnahmerecht 0,8% pro Monat der Kapitaleinlage und steht den im Jahr 1999 beitretenden Gesellschaftern erstmals ab 1. Mai 2000 zu. Sämtliche Entnahmen und Auszahlungen haben nach Maßgabe der liquiden Mittel zu erfolgen. c.) Prognoserechnungen zu § 2 Abs 2a EStG 1988.