UFSW RV/4039-W/02

erledigen sowie intern und extern Rechtsauskünfte zu erteilen. Telefonische Rechtsauskünfte hätten zu ihrer täglichen Arbeit gehört und der damalige Anruf des steuerlichen Vertreters sei wie jeder andere Fall gewesen. Der steuerliche Vertreter betonte, dass er damals im Veranlagungsreferat, das für seinen Mandanten zuständig war, angerufen habe und mit einem namentlich genannten Mitarbeiter telefoniert habe. Die Vertreterin des FAes bestätigte, dass dieser Mitarbeiter im Veranlagungsreferat gearbeitet habe. Laut steuerlichem Vertreter habe ihn dann der Mitarbeiter an die Fachbereichsleiterin weiter verwiesen, die ihm dann die telefonische Auskunft gegeben habe. Bezüglich der Dispositionen auf Grund der Auskunft des FA gehe es primär um die Bonitätsbewertung des Bw., die durch die Kommunizierung des zu erwartenden Verlustvortrages an die Bank verbessert worden sei, zumal die Entwicklung des Unternehmens bezüglich Insolvenzbeurteilung eine ständige Gratwanderung bedeute. Es ist in der Bilanz buchmäßig ein negatives Eigenkapital von S 20 Mio. ausgewiesen worden, was jedoch beim Landwirt keinen Insolvenztatbestand darstelle. Trotzdem komme der Zahlungsunfähigkeit und der Insolvenzsituation gegenüber der Bank eine wesentliche Bedeutung zu. Faktum sei, dass die Bank die Fälligstellung ungefähr im Jahr 2003 schriftlich angedroht habe. Über die Frage des Referenten, wie der Bw. reagiert hätte, wenn das FA von vornherein die Auskunft gegeben hätte, die Entschädigung sei steuerpflichtig, gab der steuerliche Vertreter an, es wäre dann gegenüber der Bank anders verhandelt worden. Das Problem sei, wenn man zuerst die Steuerfreiheit gegenüber der Bank kommuniziere und sich erst im nachhinein die Steuerpflicht herausstelle, weil dadurch die Bonität schlechter ausfalle. Hätte der Bw. von vornherein von einer Steuerpflicht gewusst, hätte die Finanzierungsplanung des Unternehmens für die Folgejahre anders ausgesehen. Die Vertreterin des FAes gab an, dass der Entschädigungsbetrag ein Jahr vor dem Telefongespräch geflossen sei, sodass ein erst nachträgliches Ergreifen weiterer Dispositionen nicht nachvollziehbar sei. Der steuerliche Vertreter erwiderte, dass die Bilanzierung des Jahres 1998 auf Grund der Auskunft des FAes stattgefunden habe und die Vorlage der Bilanz an die Bank als weitere Disposition, insbesondere als Grundlage für die Bonitätsbewertung, zu sehen sei. Im Schriftsatz vom 30. November 2005 gab der Bw. zusammengefasst an: Das Unternehmen des Bw. befinde sich in einer äußerst angespannten Liquiditätssituation. Laut Bilanz zum 31. Dezember 2004 hätten die Bankverbindlichkeiten € 4,219.579,76 betragen. Das sei mehr als das Vierfache des durchschnittlichen Umsatzes der letzten Jahre. Dieser hohe Grad der Verschuldung gepaart mit einem buchmäßig negativem Eigenkapital führe dazu, dass der finanzierenden Hausbank eine essentielle und existentielle Bedeutung für den Fortbestand des Unternehmens zukomme. Die Situation sei auch dadurch verschärft, dass die Bank bei einer allfälligen Verwertung des Tilgungsträgers für die Kredite eine Konkurrentin sein könnte. Bei der Fälligstellung der Kredite wäre das Unternehmen unverzüglich zahlungsunfähig und müsste Konkurs anmelden. Die Bank habe mit einem beiliegenden Schreiben vom 4. Juli 2003 die Fälligstellung der Kredite angedroht, die nach Zuhilfenahme eines auf Sanierungsfälle spezialisierten Rechtsanwaltes abgewendet worden sei. Bereits im Jahr 1998 sei eine Umschuldung auf eine andere Bank versucht worden, die jedoch nicht gelungen sei. Im Jahr 1999 sei ein Teil der Kredite in fremder Währung umgeschuldet worden, um die Zinsenlast zu verringern. Die gesamten Bankverbindlichkeiten würden 1998 S 30,868.932,31 betragen und seien 2000 auf S 43,412.175,07 angestiegen. Vertrauend auf die Richtigkeit der Auskunft des FAes über die Steuerfreiheit der Ablöse für die stehende Ernte habe der steuerliche Vertreter die Steuerbilanz 1998 für die Bw. durch erfolgsneutrale Buchung der Ablösezahlung auf das Kapitalkonto erstellt und der Bank vorgelegt. Nach telefonischer Rückfrage durch die Bilanzanalyse-Anteilung der Bank am 18. November 1999 habe der steuerliche Vertreter der Bank mitgeteilt, dass die Steuerfreiheit der Ablösezahlungen mit dem FA abgeklärt worden sei und daraus die erfolgsneutrale Verbuchung in der Steuerbilanz resultiere (unter Hinweis auf einen ebenfalls beiliegenden Aktenvermerk des steuerlichen Vertreters vom 18. November 1999). Die Bonitätseinstufung des Bw. sei daher auf Basis dieser Mitteilung erfolgt. Sofern der Bank nunmehr mitgeteilt werden müsste, dass die Ablösezahlungen für die stehende Ernte nun doch steuerpflichtig wäre und dass dadurch eine zukünftige Steuerbelastung in der Höhe von rund S 4,875.000,00 durch Wegfall der Verlustvorträge eintreten würde, so würde das die Bonitätseinstufung deutlich verschlechtern. Aufgrund des bereits geschilderten Verhältnisses zur Bank würde dieser ein schlagendes Argument für eine sofortige Fälligstellung der Kredite liefern, da weitere Sicherheiten nicht mehr beigebracht werden könnten, womit der Konkurs unausweichlich wäre. Dazu gab das FA folgende Stellungnahme vom 21. Dezember 2005 ab: Der gerichtliche Vergleich sei im Oktober 1998 abgeschlossen worden. Das Telefonat mit dem FA hinsichtlich der Steuerbarkeit der Ablösezahlungen sei im September 1999 erfolgt. Die Steuerklärungen 1998 seien im November 1999 eingereicht worden. Laut oa. Schreiben des Bw. sei eine Umschuldung Ende 1998 auf eine andere Bank versucht worden, welche jedoch nicht zu Stande gekommen sei. Im Jahr 1999 sei dann innerhalb der Bank eine Umschuldung auf fremde Währung bewirkt worden, um die Zinsenlast zu reduzieren, was jedoch offenbar ohne Auswirkung geblieben sei, weil die Bankverbindlichkeiten von 1998 bis 2000 beträchtlich gestiegen seien. Die Steuerbilanz 1998, in der von der Steuerfreiheit der Ablösezahlungen ausgegangen wurde, sei der Bank vorgelegt worden, die Bonitätseinstufung sei angeblich auf Basis dieser Bilanz erfolgt. Der handschriftliche Aktenvermerk [des Steuerberaters] vom 18. November 1999 stelle nach Ansicht des FAes keinen ausreichenden Nachweis darüber dar, dass die Bank irgendwelche Maßnahmen gesetzt bzw. nicht gesetzt habe, insbesondere darüber, wie die Bonitätseinstufung tatsächlich ausgesehen habe. Weiters sei keinerlei Nachweis über mögliche weitere wirtschaftliche Dispositionen, die auf Grund der Aussage des FAes vom September 1999 getroffenen worden wären, erbracht worden. Das Unternehmen befinde sich unbestritten in einer äußerst schlechten finanziellen Situation, dies aber auch offenbar ohne die mögliche Steuerpflicht der Ablösezahlung. Denn bereits im Juli 2003 sei eine Fälligstellung sämtlicher Kredite angedroht worden, obwohl zu diesem Zeitpunkt die Bank von einer möglichen Steuerpflicht der Ablösezahlung noch nicht in Kenntnis gewesen sei (unter Hinweis auf das Schreiben des Bw. vom 30. November 2005, Seite 2, vorletzter Absatz, wonach die Bank bis zum heutigen Tag über die steuerliche Problematik noch nicht informiert worden sei). Das FA könne daher keinen unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zwischen der Auskunftserteilung vom September 1999 einerseits und den getroffenen Dispositionen des Bw. erkennen bzw. als nachgewiesen erachten. In der zweiten Berufungsverhandlung am 11. Jänner 2006 wurde erörtert: Der Referent verwies auf die Richtlinie Organisation von Veranlagung und Betriebsprüfung (OVB), wonach der Fachbereichsleiter ua. zuständig war für "Entscheidung über Zweifelsfragen materiell- und verfahrensrechtlicher Art (Anfragen von Bediensteten, Anfragen von Parteien) mit oder ohne Bezug auf einen konkreten Fall" . Der Referent verwies darauf, dass laut gerichtlichem Vergleich Punkt 1 auf den Flächen befindliche Fahrnisse und vorhandene Rasenbestände entschädigungslos an die X-GmbH fallen sollten und sich dem daraus ergebenden Widerspruch zum Vorbringen des Bw., dass die Entschädigung für Feldinventar und stehende Ernte bezahlt worden sei. Der steuerliche Vertreter gab dazu an, dass Voraussetzung für den gerichtlichen Vergleich die Treuhandvereinbarung gewesen sei, auf Grund derer die Entschädigung bezahlt worden sei. Laut gerichtlichem Vergleich Punkt 2 wäre eine zusätzliche Entschädigung für die Aufgabe des Pachtrechtes gestaffelt nach den dort genannten Terminen zu zahlen gewesen. Er verweise auch auf das FAX vom 14. September 1998 betreffend Bewertung der stehenden Ernte und im Boden befindliche Saat, die bis zur Übergabe nicht mehr verwertet werden konnten. Die im gerichtlichen Vergleich genannten Flächen C, F und G seien in der Bewertung vom 14. September 1998 deshalb nicht enthalten, da diese bis zur endgültigen Übergabe vom Bw. noch abgeerntet werden sollten. Der Referent weist darauf hin, dass im gerichtlichen Vergleich als zu übergebende Flächen A1, A3, B1 und B2, im Schreiben vom 14. September 1998 jedoch die Flächen A und B genannt sind. Der steuerliche Vertreter gab dazu an, dass die damalige Bewertung nach einem Plan des Bw. erstellt worden sei. Aus dem Plan, der dem gerichtlichen Vergleich beigelegen sei, sei ersichtlich, dass sich die Fläche A aus den Flächen A1 und A3 und die Fläche B aus den Flächen B1 und B2 zusammensetze. Der Referent verwies auf die Divergenz der Beträge S 9,010.000,00 laut Bewertungsschreiben vom 14. September 1998 und den schließlich bezahlten S 9,750.000,00. Der steuerliche Vertreter gab dazu an, der Bw. sei ein guter Verhandler gewesen. Man sei damals schließlich von einer Gesamtsumme S 19,500.000,00 ausgegangen, davon sollte die Hälfte auf stehende Ernte und die andere Hälfte auf das Pachtrecht abgewertet mit den Terminen zu den Baubewilligungen entfallen. Man sei dann zum Ergebnis gekommen, dass die Hälfte sofort und der zweite Betrag laut Punkt 2 des gerichtlichen Vergleiches zu zahlen gewesen wäre. Laut steuerlichem Vertreter handle es sich bei dem von ihm im Schreiben an die Betriebsprüfung genannten Rollrasenflächennachweis der X-GmbH vom 7. Dezember 1999 um einen - in der Berufungsverhandlung vorgelegten - Plan, bestehend aus zwei Seiten. Die dort schraffierten Flächen seien zum Stand 7. Dezember 1999 noch nicht abgeerntet gewesen. Diese Aufstellung sei von der X-GmbH selbst angefertigt worden, da diese, so nehme der steuerliche Vertreter an, einen Teil des Rollrasens auf den eigenen Golfplätzen verwendet habe. Laut steuerlicher Vertreter habe der Wert der an die X-GmbH übergebenen Rasenflächen mehr als die S 9,750.000,00 ausgemacht. Der steuerliche Vertreter legte eine von ihm im Zuge der Betriebsprüfung angefertigte Aufstellung vor, aus der sich der Wert mit ca. S 14 Mio. ergebe. Die Entwicklung der Rasenfläche betrage zwei Jahre. Die von ihm während der Betriebsprüfung angefertigte Berechnung von S 14 Mio. zeige, dass die von der X-GmbH erhaltene Ablöse für stehende Ernte und Feldinventar von S 9,750.000,00 ohnehin zu niedrig gewesen sei. Laut Vertreterin des FAes ergebe sich aus dem Aufsatz von Mohr [ÖStZ 1980, 53ff], dass der Fachbereichsleiter organisatorisch der Amtsleitung zuzurechnen sei, ein Weisungsrecht über die gesamten Finanzamtsbediensteten gehabt und dadurch eine übergeordnete Stellung im FA eingenommen habe. Der Fachbereichsleiter hätte sogar dem Veranlagungsleiter Weisungen erteilen können. Es habe aber einen eigenen Leiter der Veranlagung gegeben. Ihre Tätigkeit sei daher nicht der Veranlagung, sondern der Amtsleitung zuzurechnen. Die Fachbereichsleiterin sei nicht mit Wirkung für die Veranlagung tätig geworden. Der steuerliche Vertreter gibt zur Stellungnahme des FA vom 21. Dezember 2005 an: Die später getroffenen tatsächlichen Dispositionen seien sehr wohl vor dem Hintergrund abgelaufen, dass die Entschädigungszahlung steuerfrei sei. Es treffe zwar zu, dass wirtschaftliche Entscheidungen nicht nur auf Grund eines einzigen Sachverhalts getroffen würden, das könne nicht nachweisen werden und das gebe es auch nicht in der wirtschaftlichen Realität, jedoch sei die angenommene Steuerfreiheit ein maßgeblicher Grund für die Vorgangsweise des Bw. gewesen. Wäre von vornherein von einer Steuerpflicht auszugehen gewesen, wäre schon früher mit Kostensenkungen begonnen worden und man hätte restriktiv statt expansiv agieren müssen. Betreffend Zurückweisungsbescheid verwies der steuerliche Vertreter auf seine bisherige Berufung und ergänzte, es gelte bezüglich der Abweisung des vierten Fristerstreckungsansuchens die restliche Berufungsfrist von 5 bzw. 6 Tagen. Über die Berufungen wurde erwogen: 1. Zurückweisung Gemäß § 273 Abs. 1 lit. b BAO ist eine Berufung zurückzuweisen, wenn sie nicht fristgerecht eingebracht wurde. Gemäß § 245 Abs. 1 BAO beträgt die Berufungsfrist ein Monat. Enthält ein Bescheid die Ankündigung, dass noch eine Begründung zum Bescheid ergehen wird, so wird die Berufungsfrist nicht vor Bekanntgabe der fehlenden Begründung in Lauf gesetzt. Mit Rückschein vom 25. Juni 2001 (AS 13) wurden dem steuerlichen Vertreter des Bw. die Bescheide betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens, der Sachbescheid Einkommensteuer 1998 und der Bescheid betreffend Einkommensteuervorauszahlungen 2001 und Folgejahre, jeweils vom 21. Juni 2001, in Form eines Konvolutes, bestehend aus fünf Blättern, zugestellt (Wiederaufnahme Blatt 1, Einkommensteuer 1998 Blätter 2 bis 3 und Vorauszahlungsbescheid Blätter 5 bis 6). Sowohl der Bescheid betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens als auch der Sachbescheid Einkommensteuer sind jeweils mit "Einkommensteuerbescheid 1998" überschrieben (Blätter 1 bis 3). Der Wiederaufnahmebescheid enthält den Zusatz "Wiederaufnahme des Verfahrens gem. § 303(4) BAO zu Bescheid vom 13.12.1999" und den Spruch "Das Verfahren hinsichtlich der Einkommensteuer für das Jahr 1998 wird gem. § 303 (4) wiederaufgenommen". Auf dem ersten Blatt des Konvoluts befindet sich neben einer Rechtsmittelbelehrung folgende Begründung: | Begründung: | Die Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgte gem. § 303 (4) BAO aufgrund der | Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung, die der darüber aufgenommenen | Niederschrift bzw. dem Prüfungsbericht zu entnehmen sind. Daraus ist auch die Begründung | für die Abweichung vom bisherigen Bescheid zu ersehen. Aus der Formulierung des letzten Satzes und der durchgehenden Seitennummerierung des Konvoluts ergibt sich, dass der Hinweis auf den Prüfbericht auch den Einkommensteuerbescheid 1998 betrifft, da nur dieser "Abweichungen vom bisherigen Bescheid" beinhaltet. Die Blatter 2 und 3 des Konvolutes beinhaltet die Festsetzung der Einkommensteuer 1998 samt Angabe der Bemessungsgrundlagen (=Spruch des Einkommensteuerbescheides) und eine Rechtsmittelbelehrung. Der Prüfbericht vom 13. Juni 2001 wurde dem steuerlichen Vertreter laut Rückschein am 29. Juni 2001 (DB Seite 28) zugestellt. Da der Prüfbericht durch den oa. Hinweis die Begründung für den Einkommensteuerbescheid 1998 vom 21. Juni 2001 darstellt, begann die Berufungsfrist von einem Monat mit dem Tag der Zustellung (Bekanntgabe) des Prüfberichts, also dem 29. Juni 2001 zu laufen (§ 245 Abs. 1 BAO). Da der 29. Juli 2001 ein Sonntag war, war Montag der 30. Juli 2001 der letzte Tag zur Einbringung der Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid 1998 vom 21. Juni 2001 (§ 108 Abs. 2 und 3 BAO). Die Berufungsfrist kann aus berücksichtigenswürdigen Gründen, erforderlichenfalls auch wiederholt, verlängert werden. Durch den Antrag auf Fristverlängerung wird der Lauf der Berufungsfrist gehemmt (§ 245 Abs. 3 BAO). Die Hemmung des Fristlaufes beginnt mit dem Tag der Einbringung eines Antrages auf Fristverlängerung und endet mit dem Tag, an dem die Entscheidung über den Antrag dem Antragsteller zugestellt wird (§ 245 Abs. 4 erster Satz BAO). Hemmung der Berufungsfrist bedeutet, dass die Frist mit dem Tag der Einbringung des zur Hemmung führenden Antrages gestoppt wird und mit dem der Zustellung des die Hemmung beendenden Schriftstückes folgenden Tag der Rest der Frist weiterläuft (Ritz, BAO³, § 245 Tz 38). Bei einem Antrag auf Fristverlängerung kann jedoch die Hemmung nicht dazu führen, dass die Berufungsfrist erst nach dem Zeitpunkt, bis zu dem letztmals ihre Verlängerung beantrag wurde, abläuft (§ 245 Abs. 4 zweiter Satz BAO). Der erste Antrag des Bw. auf Fristverlängerung erfolgte am 25. Juli 2001 (zugleich Datum der Postaufgabe AS 15f; die Tage des Postlaufes sind gemäß § 108 Abs. 4 BAO nicht mitzuzählen) und somit innerhalb der Berufungsfrist, die ansonsten am 30. Juli 2001 geendet hätte. Der Bw. beantragte die Verlängerung der Berufungsfrist bis zum 28. September 2001. Das FA erließ zu diesem Antrag keinen Bescheid, insbesondere keinen Bescheid, mit dem der Antrag abgewiesen wurde. Einem Vermerk des FAes auf dem Antrag ist zu entnehmen: "ja ohne Bescheid". Die Berufungsfrist war somit antragsgemäß bis zum 28. September 2001 verlängert. Einen Tag vor Ablauf der verlängerten Berufungsfrist stellte der Bw. am 27. September 2001 einen neuerlichen Antrag auf Verlängerung der Berufungsfrist bis zum 31. Oktober 2001. Auch zu diesem Antrag wurde kein Bescheid erlassen, ein Vermerk des FAes am Antrag lautet wiederum "ja ohne Bescheid". Damit war die Berufungsfrist weiter bis zum beantragten Ende 31. Oktober 2001 verlängert. Am 29. Oktober 2001 stellte der Bw. einen dritten Antrag auf Verlängerung der Berufungsfrist, diesmal bis zum 30. November 2001. Auch über diesen Antrag wurde kein Bescheid erlassen, einem Vermerk des FAes ist wiederum zu entnehmen: "ja ohne Bescheid". Damit war die Berufungsfrist neuerlich bis zum 30. November 2001 verlängert. Am letzten Tag der verlängerten Berufungsfrist, dem 30. November 2001, stellte der Bw. den vierten Antrag auf Verlängerung der Berufungsfrist, der mit dem nunmehr verfahrensgegenständlichen Bescheid vom 6. Dezember 2001 abgewiesen wurde. Dieser Bescheid wurde dem Bw. am 10. Dezember 2001 zugestellt (Rückschein AS 24). Der vierte Fristverlängerungsantrag vom 30. November 2001 wurde am letzten Tag der zuvor mehrmals verlängerten Berufungsfrist gestellt. Durch die Abweisung dieses Antrages, zugestellt am 10. Dezember 2001, blieb dem Bw. gemäß § 245 Abs. 4 erster Satz BAO noch ein Tag, der 11. Dezember 2001, zur Erhebung der Berufung (Stoll, BAO, Seite 2528). Die am 13. Dezember 2001 erhobene Berufung (zugleich Datum der Postaufgabe, AS 25f) war somit verspätet. Im Erkenntnis 18.11.1985, 84/15/0156, stellte der VwGH fest: "Wurde ein Antrag auf Fristverlängerung gemäß § 245 Abs. 3 BAO eingebracht, so kann die Hemmung des Fristenlaufes nicht dazu führen, dass das Ende der Berufungsfrist über den Zeitpunkt hinausgeschoben wird, bis zu dem der Berufungswerber letztmals die Fristverlängerung beantragt hat; diese Beschränkung der Hemmungswirkung hat Bedeutung, wenn die Abgabenbehörde bis zu dem vom Berufungswerber angestrebten hinausgeschobenen Fristende nicht entschieden hat". Aus § 245 Abs. 4 zweiter Satz BAO ergibt sich somit, dass die Berufungsfrist, dadurch dass keine Abweisung der ersten drei Fristverlängerungsanträge innerhalb der beantragten Fristen erfolgte, zuletzt bis zum 30. November 2001 verlängert wurde. Eine Hemmung der Berufungsfrist mit der vom Bw. vermeint Wirkung, dass nach Abweisung des vierten Fristverlängerungsansuchens, noch die restlichen 6 Tage zwischen Stellung des ersten Fristerstreckungsantrages vom 25. Juli 2002 und dem Ende der gesetzlichen Berufungsfrist zum 30. Juli 2001 zur Verfügung gestanden wären, trat somit nicht ein. Ein Zuwarten mit der Erhebung der Berufung gegen einen Sachbescheid bis zur Entscheidung über eine Berufung gegen den Wiederaufnahmebescheid, wie ebenfalls vom Bw. vermeint wird, ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die Berufung gegen den Zurückweisungsbescheid war daher abzuweisen. 2. Wiederaufnahme Der Bescheid über die Wiederaufnahme des Verfahrens vom 21. Juni 2001 enthält den Hinweis, dass die Begründung der Niederschrift bzw. dem Prüfbericht zu entnehmen sei. Durch die Zustellung des Prüfberichtes mit Rückschein vom 29. Juni 2001 (DB Seite 28) wurde die einmonatige Berufungsfrist mit diesem Tag ausgelöst (§ 245 Abs. 1 zweiter Satz BAO) und endete am Montag den 30. Juli 2001 (der 29. Juli 2001 war ein Sonntag, § 108 Abs. 3 BAO). Durch den Antrag auf Mittelung einer fehlenden Bescheidbegründung vom 25. Juli 2001 (AS 30ff) wurde die Berufungsfrist gehemmt (§ 245 Abs. 2 BA0). Mit Zustellung der Bescheidbegründung am 2. August 2001 (Rückschein AS 36) lief der Rest der Frist von sechs Tagen weiter (Fristende: 9. August 2001). Der Fristverlängerungsantrag vom 6. August 2001 (AS 37) erfolgte innerhalb der verbleibenden Frist, die Berufung gegen den Wiederaufnahmebescheid wurde schließlich am letzten Tag der beantragten Frist 17. August 2001 rechtzeitig erhoben (AS 39ff). Der Bw. befasst sich mit der Erzeugung von Rollrasen. Im Zuge der am 9. August 2000 begonnen Betriebsprüfung wurden dem FA folgende Unterlagen vorgelegt: Der Bw. mietete mit Pachtvertrag vom 22. Dezember 1988 (Arbeitsbogen Seite 226ff) von einer Gutsverwaltung dort näher bezeichnete Grundstücke zur landwirtschaftlichen Nutzung auf unbestimmte Zeit. Das Pachtjahr lief jeweils bis zum 31. Dezember eines jeden Jahres. Die Kündigungsfrist betrug ein Jahr zum Termin 31. Dezember, die Kündigung war spätestens bis zum 31. Dezember des vorangehenden Jahres auszusprechen. Überdies war der Verpächter verpflichtet, nicht vor dem 31. Dezember 2000 aufzukündigen (Punkt III). Dieser Kündigungsverzicht des Verpächters ging gemäß Punkt X des Pachtvertrages auch auf seinen Rechtsnachfolger über. Im Fall der Veräußerung der Pachtobjekte war der Verpächter verpflichtet, den jeweiligen Erwerber des Pachtobjektes über das bestehende Pachtverhältnis zu informieren und sämtliche Rechte und Pflichten auf den Erwerber zu überbinden. Nach Abschluss des Pachtvertrages wurden die Grundstücke von der X-GmbH erworben. In einem Schreiben vom 14. September 1998 (AB Seite 264f) an die X-GmbH teilte der Steuerberater des Bw. die Bewertung der auf den Flächen A, E, I, H und B befindlichen "stehenden Ernte und im Boden befindliche Saat, die bis zur Übergabe nicht mehr verwertet werden können" mit gesamt S 9,010.000,00 mit. In einem Schreiben vom 9. Oktober 1998 (AB Seite 237f) betreffend Treuhandvereinbarung bevollmächtigte und beauftragte der Bw. einen Rechtsanwalt, für die Beendigung des Landpachtvertrages im Sinne eines vorgesehenen gerichtlichen Vergleiches bestimmten Entschädigungsbetrag von S 9,750.000,00 zuzüglich 20% USt (S 1,950.000,00), in Summe also S 11,7 Mio., in Empfang zu nehmen und treuhändig zu verwahren. Die X-GmbH werde bis längstens 19. Oktober 1998 diesen Betrag von gesamt S 11,7 Mio. auf das Treuhandkonto einzahlen. Nach Abschluss des vorgesehenen gerichtlichen Vergleiches über die Beendigung und die Räumung der Pachtliegenschaften sollte der Treuhänder den Entschädigungsbetrag an den Bw. ausfolgen. Dieses Schreiben wurde vom Bw. und der X-GmbH am 14. Oktober 1998 unterfertigt. Dem Entwurf eines gerichtlichen Vergleiches vom 9. Oktober 1998 (AB Seite 239ff) ist zu entnehmen: Punkt 1: Der Bw. verpflichtete sich, die von ihm gepachteten, der X-GmbH gehörenden Grundstücksflächen von allen Fahrnissen zu räumen und geräumt an die X-GmbH zu den Terminen 31.12.1998 (Flächen H und I), 30.6.1999 (Flächen A1, A3, B1, B2, D und E) sowie 31.12.1999 (Flächen C, F und G) zu übergeben, wobei allfällige auf den Flächen befindliche Fahrnisse des Bw. und vorhandene Rasenbestände entschädigungslos in das Eigentum der X-GmbH übergingen und von dieser verwertet werden konnten. Punkt 2: Die X-GmbH verpflichtete sich zusätzlich zu einer bereits an den Bw. zu Handen eines Rechtsanwaltes geleisteten Entschädigung von S 9,750.000,00 zuzüglich 20% USt (S 1,950.000,00), in Summe also S 11,7 Mio., für den Fall, dass die X-GmbH bis zum 31.12.1999 eine Änderung des Flächenwidmungsplanes und eine Baubewilligung erlange, an den Bw. eine zusätzliche Entschädigung für die Aufgabe des Pachtverhältnisses von weiteren S 9,750.000,00 zuzüglich 20% USt (in Summe S 11,7 Mio.) zu zahlen. Sollten Umwidmung und Baubewilligung zwar nicht bis zum 31.12.1999 aber bis zum 30.6.2000 erlangt werden, waren stattdessen S 4,875.00,00 zuzüglich 20% USt zu bezahlen. Punkt 4: Durch diesen Vergleich endete das bisher bestehende Pachtverhältnis betreffend die einzelnen Flächen zu den in Punkt 1 genannten Terminen, wobei bis zur Übergabe der Pachtzins für die betreffenden Flächen jeweils zeit- und flächenaliquot berechnet wurde. Punkt 9: Die mit diesem Vergleich vereinbarten Rechte und Pflichten waren außer den hier schriftlich angeführten Bedingungen im Übrigen unbedingt, unwiderruflich und ohne mündliche Nebenabreden abgeschlossen. Weitergehende Entschädigungen und Abnahmegarantien wurden nicht vereinbart. Mündliche Nebenabreden bestanden nicht. Der Entwurf des gerichtlichen Vergleiches vom 9. Oktober 1998 ist vom Bw. und der X-GmbH unterfertigt. In einem FAX vom 19. Oktober 1998 wurde eine Bank von der X-GmbH angewiesen, S 11,7 Mio. an den Rechtsanwalt zu zahlen. Laut Kontoauszug erfolgte die Lastschrift auf dem Konto der X-GmbH am selben Tag (AB S 248f). Im Schreiben vom 22. Oktober 1998 (AB Seite 59f) teilte der Rechtsanwalt dem Bw. mit, dass an diesem Tag beim Bezirksgericht der Vergleich mit der Firma X abgeschlossen wurde und die Firma X bereits vor Abschluss des Vergleiches S 11,7 Mio. auf das Treuhandkonto bezahlt hat. Über Anfrage des Betriebsprüfers wurde seitens der X-GmbH im Schreiben vom 18. Oktober 2000 (AB Seite 247f) mitgeteilt, dass an den Bw. nur eine einzige Zahlung von S 11,7 Mio. inklusive 20% stattfand, da sich die vertraglichen Voraussetzungen, an die eine weitere "Entschädigungszahlung" gebunden waren, nicht ergeben haben. Im weiteren Schreiben vom 9. Mai 2001 (AB Seite 285) wurde seitens der X-GmbH mitgeteilt, dass die Zahlung durch die X-GmbH auf Grund der Vergleichsausfertigung erfolgt sein müsse. Eine entsprechende Rechnung oder einen Hinweis auf eine solche habe in den Unterlagen nicht gefunden werden können. Mit FAX vom 9. Mai 2001 (AB Seite 279) übermittelte die steuerliche Vertretung eine Kopie des gerichtlichen Vergleiches (Vergleichsausfertigung) vom 22. Oktober 1998, der dem Entwurf vom 9. Oktober 1998 (AB Seite 239ff) entspricht. In einer Beilage zur Niederschrift über die Schlussbesprechung am 28. Mai 2001 (AB letzte Seite) gab der steuerliche Vertreter an: Das Vorliegen der Einkunftsart Landwirtschaft sei ausführlich erörtert worden und nunmehr unbestritten. Über die Telefongespräche zwischen der Fachbereichsleiterin vom FA und dem Steuerberater vom 9. September 1999 (Anfrage über die Anwendbarkeit des Abschnittes 73 der EStR 84 und ausführliche und vollständige Schilderung und Erörterung des Sachverhaltes) und vom 17. September 1999 (Rückruf der Fachbereichsleiterin und Mitteilung, dass die EStR 84 anzuwenden seien und die Entschädigung in dem Ausmaß, in dem sie auf die stehende Ernte und das Feldinventar entfalle, in der Gewinnermittlung nicht anzusetzen sei) seien seitens der Fachbereichsleiterin keine Aufzeichnungen oder Aktenvermerke angefertigt worden (laut Besprechung im FA vom 19. Dezember 2000). Auf Grund dieser Auskunft des FAes sei der Jahresabschluss und die Steuererklärung 1998 erstellt worden und es liege darüber ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid 1998 vor, von dessen Richtigkeit der Bw. ausgehen habe können und müssen und seine unternehmerischen Dispositionen vertrauend ausgerichtet habe. Eine Kopie des FAX der steuerlichen Vertretung an die X-GmbH vom 14. September 1998 über die Mitteilung und Bewertung der stehenden Ernte und im Boden befindliche Saat (23,2 ha zu S 9,010.000,00) sei anlässlich der Besprechung vom 19. Dezember 2000 im FA übergeben worden. Anlässlich der Besprechung vom 19. Dezember 2000 im FA sei auch der von der X-GmbH angefertigte Rollrasen-Flächennachweis, Stand 7.12.99, vorgelegt worden, aus dem ersichtlich sei, dass insgesamt 25,5 ha Rasenbestand (ohne Berücksichtigung der im Boden befindlichen Saat und des Feldinventars) bis zur Rückgabe der Pachtflächen nicht mehr abgeerntet werden hätten können. Aus den seinerzeitigen Verhandlungen mit Vertretern der X-GmbH, dem geführten Schriftverkehr und der Treuhandvereinbarung vom 14. Oktober 1998 ergebe sich in wirtschaftlicher Betrachtungsweise eindeutig, dass es sich bei der ersten gezahlten Entschädigung um eine Ablöse für die stehende Ernte und das Feldinventar handle. Der nachfolgende gerichtliche Vergleich hingegen bestimme die Bedingungen der zusätzlichen Entschädigungszahlungen für die vorzeitige Aufgabe des Pachtrechtes, wobei hier eine nochmalige Entschädigung der Rasenbestände ausgeschlossen worden sei. Im Bericht über das Ergebnis der Buch- und Betriebsprüfung vom 13. Juni 2001 stellte der Prüfer fest: Laut Tz 16 sei in der Bilanz auf dem Kapitalkonto eine "Ablöse für die stehende Ernte und das Feldinventar" in Höhe von S 9,750.000,00 ausgewiesen worden. Dabei handle es sich jedoch laut Treuhandvertrag und gerichtlichem Vergleich vom 9. Oktober 1998 um den "Entschädigungsbetrag für die Beendigung des Landpachtvertrages" mit der X-GmbH und nicht um eine "Ablöse für die stehende Ernte und das Feldinventar". Weiters sei im gerichtlichen Vergleich vereinbart, dass "allfällige auf den Flächen befindliche Fahrnisse des Bw. und vorhandene Rasenbestände entschädigungslos in das Eigentum der X-GmbH übergehen". Daher sei der Entschädigungsbetrag in Höhe vom S 9,750.000,00 im Jahr 1998 ertragsteuerlich in Ansatz zu bringen. Laut Tz 21 sei die Wiederaufnahme des Verfahrens auf Grund der zuvorgenannten Feststellungen durchzuführen. In der Mitteilung einer ganz oder teilweisen fehlenden Bescheidbegründung vom 31. Juli 2001 (AS 34f) führte das FA weiters aus, dass erstmals im Zuge der Betriebsprüfung der gerichtliche Vergleich vorgelegt und damit ein neu hervorgekommenes Beweismittel gegeben sei, das zur Wiederaufnahme von Amts wegen berechtige. Rechtlich folgt: Gemäß § 303 Abs. 4 BAO ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen in allen Fällen zulässig, in denen neue Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Entscheidend ist, welcher Sachverhalt dem FA bei Erlassung des Einkommensteuerbescheides 1998 vom 13. Dezember 1999 bekannt war. Eine im Zuge der späteren Betriebsprüfung vorgenommene andere rechtliche Beurteilung eines bereits bekannten Sachverhaltes würde eine Wiederaufnahme des Verfahrens nicht rechtfertigen. Der Bw. brachte die Einkommensteuererklärung für das Jahr 1998 am 3. November 1999 beim FA ein (AS 11). Im beigelegten Jahresabschluss zum 31.12.1998 gab der Bw. im Kapitalkonto eine Position "Ablöse für die stehende Ernte und das Feldinventar" S 9,750.000,00 an. Bei den Erlösen wurde dieser Betrag nicht erfasst und war daher auch nicht im Betriebsergebnis enthalten. Auf diese Weise erklärte der Bw. einen Verlust von S 1,674,242,00. Die Einkommensteuererklärung wurde vom FA ohne weitere eigene Ermittlungen mit Bescheid vom 13. Dezember 1999 antragsgemäß veranlagt. Der Bw. bringt vor, sein Steuerberater sei vor Erlassung des Einkommensteuerbescheides vom 13. Dezember 1999 mit der Fachbereichsleiterin des FAes in einem Telefongespräch am 9. September 1999 in Verbindung getreten um abzuklären, ob eine geleistete "Entschädigung für Feldinventar und stehende Ernte" in Anwendung von Abschn. 73 Abs. 1 EStRL1984 außer Ansatz zu bleiben habe. Dabei sei vom Steuerberater der Sachverhalt "umfassend und vollständig" dargelegt und die Übersendung "der Treuhandvereinbarung und des Vergleichsentwurfes" angeboten worden. Die Übermittlung der Unterlagen sei von der Fachbereichsleiterin abgelehnt worden. Am 17. September 1999 habe die Fachbereichsleiterin dem Steuerberater angegeben, die Einkommensteuer-Richtlinien 1984 seien anzuwenden und die "auf die stehende Ernte und das Feldinventar entfallende Entschädigung" sei steuerfrei zu belassen und in der Gewinnermittlung nicht anzusetzen. Nach den damals für das FA geltenden Organisationsvorschriften war die Fachbereichsleiterin auch zur "Entscheidung über Zweifelsfragen materiell- und verfahrensrechtlicher Art (Anfragen von Bediensteten, Anfragen von Parteien) mit oder ohne Bezug auf einen konkreten Fall" zuständig [Organisation von Veranlagung und Betriebsprüfung, OVB, Anlage C zu Abschnitt 9, Richtlinien für die Tätigkeit als Fachbereichsleiter (ausgenommen Fachbereichsleiter Bildung), Punkt C Entscheidungen, Punkt 2]. Die Fachbereichsleiterin war dem Amtsvorstand unterstellt und stand in ihrem Fachbereich sowohl den Bediensteten des FAes als auch den Parteien für Spezialauskünfte zur Verfügung. Die Fachbereichsleiterin hatte die ihr übertragene Kontrolltätigkeit auch im Bereich Veranlagungsabteilungen wahrzunehmen (Mohr, ÖStZ 1980, 55). Auf Grund der genannten Organisationsvorschriften ist daher die Fachbereichsleiterin als ein Organ der mit der Einkommensteuerveranlagung betrauten Organisationseinheit des FAes anzusehen. Ein Weisungsrecht gegenüber Organen der Veranlagung und das Vorhandensein eines eigenen Veranlagungsleiters ändert daran nichts. Die Fachbereichsleiterin gab nicht an, dass für sie die Ausnahme für Fachbereichsleiter Bildung gegolten habe. Sachverhaltsbekanntgaben gegenüber der Fachbereichsleiterin vor Bescheiderlassung sind daher im Verfahren betreffend Einkommensteuerveranlagung erfolgt und würden einer Wiederaufnahme entgegenstehen (Ritz, aaO, § 303 Tz 14). Entscheidend ist, welchen Sachverhalt der steuerliche Vertreter der Fachbereichsleiterin mitteilte. Die Fachbereichsleiterin fertigte über die mit dem Steuerberater geführten Telefongespräche folgende Vermerke an (AS 50): 1. Seite: | SV: 9 Mill Entschädigung aufgrund gerichtl. Vergleich Verpächter: [X], Pächter: [Bw.] L+F hat | Entschädigung bekommen für stehende Ernte und Feldinventar Pachtvertrag wird aufgelöst | urspr. Ende 2000 2. Seite: | Ablöse für Pachtrecht weil vorzeitig aufgelöst | - will er sowieso ansetzen | - EStR 84 Entschädigung f. stehende Ernte u Feldinventar nicht anzusetzen Der Bw. wurde vom UFS mit Schreiben vom 31. August 2005 um Vorlage jener handschriftlichen Vermerke über die Telefongespräche mit der Fachbereichsleiterin ersucht, die der Steuerberater laut Berufung vom 17. August 2001 angefertigt habe. Mit E-Mail vom 13. September 2005 übermittelte die steuerliche Vertretung folgenden handschriftlichen Vermerk: | Tel. FA [...], Hr. [Referatsmitarbeiter], 1999-09-09 | Entschädigung für stehende Ernte + Feldinventar. Fr. [Fachbereichsleiterin], sie schaut sich | das nochmals an und ruft mich zurück. Abschn. 73 EStR | Tel. Fr. [Fachbereichsleiterin] 1999-09-17 | Fr. [Fachbereichsleiterin] teilt mit, dass die EStR anzuwenden sind und die Entschädigung in | dem Ausmaß in dem sie auf die stehende Ernte und das Feldinventar entfällt steuerfrei bleibt | und in der Gewinnermittlung nicht anzusetzen ist. Auf Grund der beiden Vermerke und den Angaben in den Berufungsverhandlungen ist festzustellen, dass der steuerliche Vertreter der Fachbereichsleiterin des FAes in den beiden Telefongesprächen am 9. und 17. September 1999 mitteilte, dass der Bw. von der X-GmbH eine Zahlung von S 9 Mio. als Entschädigung für stehende Ernte und Feldinventar erhalten habe. "Stehende Ernte" bedeutet, dass diese noch nicht vom Boden getrennt (abgeerntet) ist. Der Begriff "Feldinventar" bezeichnet die im Boden befindliche Saat, den Dünger sowie den Aufwand für die Feldbestellungsarbeiten (Quantschnigg/Schuch, EStG 1988, § 4 Tz 16.7.1). Entscheidend ist jedoch, dass nach den - ein Jahr vor den Telefonaten mit der Fachbereichsleiterin - getroffenen Vereinbarungen zwischen Bw. und X-GmbH die berufungsgegenständlichen S 9,750.000,00 ausdrücklich nicht für stehende Ernte und Feldinventar bezahlt wurden: Bw. und X-GmbH vereinbarten in Punkt 1 des Vergleiches vom 9. bzw. 22. Oktober 1998, dass im Zusammenhang mit der vorzeitigen Räumung der Grundstücksflächen die darauf befindlichen Fahrnisse und Rasenbestände entschädigungslos in das Eigentum der X-GmbH übergehen. Damit ist jedoch ausdrücklich ausgeschlossen, dass eine Zahlung für "stehende Ernte und Feldinventar" erfolgte. In Punkt 2 des Vergleichs wird eine bereits bezahlte Entschädigung von S 9,750,000,00 zuzüglich 20% USt erwähnt. Bei diesem Betrag handelt es sich laut der von Bw. und X-GmbH unterzeichneten Treuhandvereinbarung vom 9. Oktober 1998 (unterfertigt am 14. Oktober 1998) um eine "für die Beendigung des Landpachtvertrages im Sinne des vorgesehenen gerichtlichen Vergleiches. bestimmten Entschädigungsbetrag von S 9,750.000,00". Die Zahlung erfolgte aus den Grund Beendigung des Pachtvertrages. Der Treuhandvereinbarung ist somit ebenfalls nicht zu entnehmen, dass dieser Betrag für stehende Ernte und Feldinventar bezahlt wurde. Die Treuhandvereinbarung verweist bezüglich des berufungsgegenständlichen Betrages auf den noch abzuschließenden gerichtlichen Vergleich, der wiederum ausschließt dass, es sich um eine Entschädigung für allfällige auf den Flächen befindliche Fahrnisse des Bw. und vorhandene Rasenbestände handelt. Der Inhalt des Vergleichs war dem Bw. bei Abfassung und Unterfertigung der Treuhandvereinbarung bereits bekannt (dort als Beilage "./A" bezeichnet, der Entwurf des Vergleiches wurde von Bw. und X-GmbH am 9. Oktober 1998 unterfertigt). Aus dem Schreiben an die X-GmbH vom 14. September 1998 ergibt sich, dass der Bw. bei Bemessung der berufungsgegenständlichen S 9,750.000,00 den Wert der Rasenbestände, die wegen der Rückgabe der Pachtflächen nicht mehr geerntet werden konnten, vor Augen hatte. Der Bw. hat es jedoch unterlassen, mit der X-GmbH zu vereinbaren, dass die Zahlung des berufungsgegenständlichen Betrages für stehende Ernte und Feldinventar erfolgen sollte. Der gerichtliche Vergleich schließt dies ausdrücklich aus. Laut Punkt 9 des Vergleichs existierten auch keine mündliche Nebenabreden. Eine vom Bw. behauptete "sprachliche Ungenauigkeit" der schriftlichen Vereinbarungen kann nicht festgestellt werden. Treuhandvereinbarung und Vergleich sind vom Bw. unterfertigt und es kann daher angenommen werden, dass diese seinem Willen entsprechen. Rechtsgeschäftliche Willensmängel konnten keine festgestellt werden, diesbezügliches Vorbringen wurde auch nicht erstattet. Unerheblich ist, dass der steuerliche Vertreter während der in den Jahren 2000 bis 2001 stattgefundenen Betriebsprüfung eine Aufstellung verfasste, die die zum Zeitpunkt 7. Dezember 1999 nicht geernteten Rasenflächen mit S 14 Mio. bewertete. Nicht gefolgt werden kann den Ausführungen des steuerlichen Vertreters in der Berufungsverhandlung vom 19. Oktober 2005, er habe der Fachbereichsleiterin anlässlich der Telefonate im September 1999 Passagen aus den Verträgen vorgelesen und dabei auf die betragliche Zusammensetzung der Ablöse für stehende Ernte und Feldinventar hingewiesen, da der Vergleich ausdrücklich vorsieht, dass auf den Flächen befindliche Fahrnisse und Rasenbestände entschädigungslos übergehen. Da somit die Zahlung ausdrücklich nicht für stehende Ernte und Feldinventar erfolgte und dieser Sachverhalt dem FA erst im Zuge der Betriebsprüfung durch Einsicht in die Treuhandvereinbarung und den Vergleich bekannt wurde, erfolgte die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Recht. Der neu hervorgekommene Sachverhalt war geeignet, einen anders lautenden Einkommensteuerbescheid 1998 herbeizuführen, da Zahlungen für die Beendigung eines zu Betriebszwecken eingegangenen Pachtvertrages beim Empfänger der Einkommensteuer unterliegen. Auf Grund des Neuhervorkommens eines Sachverhaltes ist es unerheblich, welche Erlassmeinung zu einem vom steuerlichen Vertreter der Fachbereichsleiterin mitgeteilten jedoch tatsächlich nicht vorliegenden Sachverhalt bestand. Ermessensentscheidung: Eine Wiederaufnahme von Amts wegen ist eine Ermessensentscheidung der Behörde, die sich in den Grenzen von Zweckmäßigkeit und Billigkeit zu halten hat (Ritz, aaO, § 303 Tz 37ff). Dabei sind alle in Betracht kommende Umstände zu berücksichtigen (§ 20 BAO). Zweckmäßigkeit bedeutet das Interesse der Allgemeinheit an einer vollständigen Erfassung der geschuldeten Abgaben, Billigkeit das Interesse des Abgabepflichtigen an der Beibehaltung eines unrichtigen Bescheides. Dem Normzweck einer amtswegigen Wiederaufnahme nach § 303 Abs. 4 BAO folgend ist der Vorrang des Prinzips der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) vor jenem der Rechtsbeständigkeit zu beachten (Ritz, aaO, § 303 Tz 8). Da der Bw. selbst dem FA einen anderen als den tatsächlichen Sachverhalt betreffend der Ablösezahlung mitteilte, kann kein Interesse des Bw. an der Beibehaltung des unrichtigen Einkommensteuerbescheides 1998 erblickt werden, das dem Interesse der Allgemeinheit an einer rechtsrichtigen Veranlagung gewichtig entgegenstehen würde. Eine der Wiederaufnahme entgegenstehende Unbilligkeit liegt somit nicht vor. Ein Fall von Treu und Glauben in dem Sinn, dass der Bw. auf die Auskunft der Fachbereichsleiterin vertrauend nicht wieder rückgängig zu machende schwerwiegende Dispositionen getroffen hätte, kann aus demselben Grund nicht festgestellt werden, da der Bw. dem FA einen anderen als den tatsächlichen Sachverhalt mitteilte. Das gleiche trifft auch auf die Bonitätseinstufung durch die Bank zu, die sich laut Vorbringen des Bw. bei Besteuerung des Betrages verschlechtern würde. Einem handschriftlichen Vermerk des steuerlichen Vertreters vom 18. November 1999 ist zu entnehmen, dass ein Repräsentant der Bank telefonisch bezüglich der erfolgsneutralen Verbuchung der Ablösezahlung auf Kapital nachgefragt und der steuerliche Vertreter auf Abschnitt 73 EStR und darauf verwiesen habe, dass dies mit dem FA so abgeklärt sei. In einem Schreiben vom 4. Juli 2003 wies die Bank dem Bw. darauf hin, dass eine Kontoüberziehung von rd. € 116.000,00 vorliege und daher letztmalig zu einer Abdeckung bis zum 31. Juli 2003 aufgefordert werde, ansonsten die Kredite fällig gestellt und die Sicherheiten verwerten würden. Die angedrohte Fälligstellung erfolgte somit unabhängig von einer steuerlichen Erfassung des berufungsgegenständlichen Betrages. Eine vorgebrachte angespannte finanzielle Situation des Unternehmens, die überdies nach dem Vorbringen des Bw. auch ohne steuerliche Erfassung des berufungsgegenständlichen Betrages bestehen soll, steht einer Wiederaufnahme nicht entgegen. Selbst im Konkursfall ist nicht von einer gänzlichen Uneinbringlichkeit auszugehen und damit eine Einbringung nicht auf Dauer offenkundig aussichtslos. Dass sich die Fachbereichsleiterin anlässlich der Telefonate im September 1998 die schriftlichen Vereinbarungen nicht vorlegen ließ, steht einer Wiederaufnahme ebenfalls nicht entgegen, untermauert jedoch die Sachverhaltsfeststellung, dass dem FA vor Durchführung der Betriebsprüfung der tatsächliche Inhalt von Treuhandvertrag und Vergleich nicht bekannt war. Darin, dass keine schriftlichen Unterlagen abverlangt wurden, ist auch kein bei der Ermessensübung zu Gunsten des Bw. zu wertendes Verschulden des FAes zu erblicken, da der Bw. in den Telefongesprächen einen anderen als den durch diese Unterlagen ausgewiesenen Sachverhalt angab. Die Berufung gegen die Wiederaufnahme des Verfahrens war daher ebenfalls abzuweisen. Wien, am 13. Jänner 2006