BFG RV/7103189/2016

Sinn und Zweck der Vorschrift ist, dass sich prinzipiell abzugsfähiger Vermögenseinsatz beim Steuerpflichtigen nur dann gewinnmindernd auswirkt, wenn die damit korrespondierenden Einnahmen bei seinem Geschäftspartner erfasst werden kann, um so (inländische) Steuerausfälle zu verhindern. Durch Nennung des Empfängers des Zahlungsflusses wird es der Behörde möglich, die richtige steuerliche Erfassung beim Empfänger zu prüfen und sicherzustellen. Das Auskunftsverlangen nach § 162 BAO ist auf den wahren Empfänger der abgesetzten Beträge gerichtet und findet dort seine Grenze. Daher kommt dem Nachweis des Zahlungsflusses entscheidendes Gewicht zu (VWGH 26.6.2002, 2000/13/0013,2002/651, 819, zu Zahlungen im Baugewerbe). Ein Auskunftsverlangen nach § 162 BAO muss in Bescheidform ergehen (Ritz, § 162 BAO, Rz 1). Ein solcher Bescheid ist nie ergangen, was einen durch das BFG nicht sanierbaren Mangel bedeutet, der die Kassation (§ 278 Abs 1 BAO) oder Aufhebung (§ 279 Abs 1 BAO) zur Folge hat." ….. In einer jüngeren Entscheidung des VfGH zu § 162 BAO vom 24.11.2016 zu einem ähnlichen Sachverhalt (E 1063/2016) hat der VfGH auf die Qualitätskriterien von Begründungen hingewiesen (Rz 12 bis 15): ,,Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSIg 10.413/1985, 14.842/1997, 15.326/1998 und 16.488/2002) nur vorliegen, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht, wenn das Verwaltungsgericht der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt oder wenn es bei Erlassung der Entscheidung Willkür geübt hat. Einer Behörde kann auch dann, wenn sie unrichtig entschieden hat, nicht Willkür zur Last gelegt werden, sofern sie nur bemüht war, richtig zu entscheiden, indem sie Gründe und Gegengründe gegeneinander abgewogen hat. Dies bedeutet, dass es in der Regel nicht ausreichen würde, wenn die Behörde nur die für die Abweisung eines Anspruches maßgeblichen Gründe aufzählt, es jedoch unterlässt, sich mit den Gründen auseinanderzusetzen, die für die Bejahung der Anspruchsberechtigung zu sprechen scheinen, sodass sie gar nicht in die Lage kommen könnte, Gründe und Gegengründe einander gegenüberzustellen und dem größeren Gewicht der Argumente den Ausschlag geben zu lassen (zB VfSIg. 12.477/1990, 15.696/1999, 15.698/1999 und 15.826/2000). Ein willkürliches Verhalten liegt insbesondere dann vor, wenn die Behörde den Bescheid mit Ausführungen begründet, denen jeglicher Begründungswert fehlt (vgl. VfSIg. 13.302/1992 mwN, 14.421/1996 und 15.743/2000). Ein solcher Fehler ist dem Bundesfinanzgericht unterlaufen. " Nachfolgend soll gezeigt werden, dass die Wiederaufnahme der Jahressteuern 2013 mangels neuer Tatsachen/Beweise bzw die Festsetzung der Jahressteuern 2014 zu Unrecht und entgegen dem Willkürverbot erfolgt sind: Im Ermittlungsverfahren sind vom Finanzamt unzureichende Ermittlungen erfolgt, sodass die erlassenen Bescheide aufzuheben bzw. abzuändern sind. Das Finanzamt begnügt sich mit allgemeinen Behauptungen und Feststellungen, ohne auf den konkreten Fall einzugehen. Sollte das Finanzamt hingegen vermeinen, die beanstandeten Gesellschaften seien nicht leistungserbringend gewesen, so wäre es seine Aufgabe gewesen (Beweislast), schlüssig darzutun, von wem die Leistungen tatsächlich erbracht worden sind. Doch fehlt es dazu an konkreten Behauptungen, ordnungsgemäßer Ermittlungstätigkeit, schlüssigen Beweisen, konkreten und nachprüfbaren Tatsachenfeststellungen. Insoweit besteht der AP-Bericht aus bloßen Behauptungen ohne tragfähiges Fundament und ohne Aussage- bzw Beweiskraft. So werden im AP-Bericht ,,Kick-Back"-Zahlungen behauptet, ohne irgendeinen Nachweis dafür zu liefern. Die aus anderen AP stammenden Einvernahmen von Geschäftsführern zeigen in keiner Weise einen Bezug zu der ***Bf1*** auf, vielmehr hätten solche Einvernahmen nochmals mit Bezug auf der ***Bf1*** durchgeführt werden müssen. Viele vom Finanzamt behaupteten Nachweise stammen ausschließlich aus Ermittlungen bei anderen Steuerpflichtigen. Eigene Ermittlungsergebnisse hat die Behörde jedoch nicht vorzuzeigen, sodass die daraus abgeleiteten Behauptungen reine Spekulationen sind und aus dem Grund schon § 162 BAO nicht angewendet werden kann. Im Gegenteil: Wir sind der Empfängernennung ausreichend nachgekommen [worden sind] und die gegenständlichen Ausgaben sind anzuerkennen: Vertragspartner waren die Firmen ***GX***, ***M*** und ***V***. Es gab Vereinbarungen über die zu erbringenden Leistungen, Rechnungen und Zahlungen. Die Existenz der beauftragten Firmen ist bewiesen, da es Registereinträge, Steuer- und Sozialversicherungsnummern gab. Von unserer Seite wurden sämtliche Nachweise über die Existenz der Firmen vorgelegt und die entscheidungsbefugten Personen bei den beauftragten Unternehmen genannt und deren Ausweise vorgelegt. Diese Personen waren auch - wie wir nachträglich erfahren haben - über die Bankkonten verfügungsberechtigt. Sämtliche Aufwendungen wurden durch Banküberweisungen an Konten überwiesen, die sowohl auf den Rechnungen ausgewiesen waren und auch unter der Verfügungsmacht der eingetragenen Geschäftsführer und Eigentümer der Firmen standen. Diese Tatsachen wurden seitens der AP nicht bestritten, sondern es wurde bestätigt, dass die Leistungen erbracht worden sind (sh dazu im Prüfbericht). Da die Leistung dem Grunde nach erbracht bzw. der Aufwand getätigt worden ist und es keine Veranlassung unsererseits gibt, die Empfängerseite geheim zu halten oder zu ,,decken", ist der Einsatz des § 162 BAO und ein Durchgriff im obigen Sinne nicht gerechtfertigt. Dazu sei auf ein jüngst ergangenes Judikat des VWGH vom 18.10.2017 (Ra 2015/13/0054) verwiesen, in dem der VwGH einer Reihe der üblichen Argumente ein klare Absage erteilt (Tz 17 bis 20): "17 Diese Ausführungen sind im Hinblick darauf, dass es sich bei den in Rede stehenden Subunternehmern um - rechtlich existente - Gesellschaften mit beschränkter Haftung handelt, nur bedingt nachvollziehbar. 18 Den Ausführungen im angefochtenen Erkenntnis, wonach "Zahlungen vom vorgeschobenen Empfänger an den tatsächlichen Empfänger weitergeleitet werden" können, kommt schon deswegen kein Begründungswert zu, weil es an Feststellungen dahingehend fehlt, dass die Zahlungen der Revisionswerberin, die durchgehend auf Bankkonten der Subunternehmer erfolgten, tatsächlich weitergeleitet worden sind. 19 Nicht einordenbar und in ihrer Tragweite erschließbar ist die Feststellung, dass der Geschäftsführer der Revisionswerberin niemals den Sitz der in Rede stehenden Gesellschaften aufgesucht habe, zumal im angefochtenen Erkenntnis nicht dargelegt wird, ob und inwieweit dies in der Baubranche üblich ist. 20 Da es sich bei den Subunternehmern um - rechtlich existente - Gesellschaften mit beschränkter Haftung handelt wird mit den Feststellungen, wonach "an einer Vielzahl der angegebenen Anschriften keine Hinweise auf eine tatsächliche Geschäftstätigkeit gefunden werden " konnten, und dem Hinweis darauf dass "zwischen den Musterzeichnungsunterschriften und den gegenüber der (Revisionswerberin) abgegeben Unterschriften" regelmäßig Diskrepanzen bestehen, noch nicht dargetan, dass die besagten Subunternehmer als "Briefkastengesellschaften", die sich in einer bloßen Kombination einer Zustellanschrift mit einer Firmenbezeichnung erschöpfen, zu qualifizieren sind (vgl. dazu das Erkenntnis vom 19. Dezember 2007, 2005/13/0030, mwN)." 2 Unvereinbarkeit mit dem Periodengrundsatz, Zeitversetzter Anspruch nach § 162 BAO Der auf § 162 BAO gestützte Anspruch entsteht zeitversetzt erst mit Nichtbefolgung des Auftrages zur Empfängerbenennung, hier also erst irgendwann im Zuge der AP im Jahr 2016. Solcherart geht es nicht an, dieses Mehrergebnis in die Streitjahre 2013 und 2014 zurück zu projizieren. Das verstößt gegen die Grundregel des § 4 Abs 1 BAO. Hier wird durch das Finanzamt im Zuge der AP zum zweiten Mal an der ***Bf1*** Willkür geübt. § 162 BAO ist - das wird gerne übersehen - angesichts seiner grundlegend verkorksten Struktur aus steuersystematischen Gründen unanwendbar. Die wesentlichen Argumentationsschritte aus dem Blickwinkel sind: Der Abgabenanspruch bzw spiegelbildlich die Steuerschuld (zur Identität beider Begriffe vgl VwGH 18.11.1993, 88/16/0216) entsteht nach der Grundregel des § 4 Abs 1 BAO mit Tatbestandsverwirklichung. Das gilt modifiziert auch bei den Gewinnsteuern: Der KSt-Anspruch entsteht erst am Jahresende (§ 4 Abs 2 lit a Z 2 BAO), jener der KSt 2013 bzw. 2014 - um sie ist es im Parallelfall gegangen - daher am 31.12.2013 bzw. 31.12.2014. Hingegen entsteht eine auf § 162 BAO gestützte Steuernachforderung nach der Grundregel des § 4 Abs 1 BAO erst mit der Nichterfüllung des Auskunftsverlangens. dort also erst Jahre später im Zuge einer Außenprüfung über die KSt im Jahr 2016. Ein erst in 2016 entstandener Abgabenanspruch kann logischerweise nicht bereits am 31.12.2013 bzw. 31.12.2014 bestanden haben. Der OGH hat diese Problematik bereits vor zehn Jahren erkannt und auf den Punkt gebracht (OGH 23.3.2006, 12 Os 94/05y, RIS-Justiz RS0120682): "Bei tatsächlicher Leistung der als Absetzbeträge geltend gemachten Zahlungen vermag die Unterlassung oder Verweigerung der Empfängerbenennung (allein) das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG nicht zu begründen, weil der (die Absetzbeträge nicht berücksichtigende, somit höhere) Abgabenanspruch erst durch die Nichtbenennung entsteht. Auch der Umstand, dass in der Buchhaltung des Unternehmens die Empfänger tatsachenwidrig bezeichnet sind und die unrichtige Buchführung bei der Betriebsprüfung dem Prüfer als richtig präsentiert wird, ändert an dieser Beurteilung nichts." Demnach ist § 162 BAO für Zwecke des FinStrG totes Recht (für alle: Kotschnigg in Tannert/Kotschnigg FinStrG § 33 Anhang II Rz 179 ff mwN auch zu Deutschland). Dass Gleiches auch für das BAO-Verfahren zu gelten hat, liegt klar auf der Hand. Zum selben Ergebnis - Unanwendbarkeit des § 162 BAO - gelangt man auch über das Prinzip der Abschnittsbesteuerung (§ 2 Abs 1, § 39 Abs 1 EStG 1988, § 7 Abs 1 KStG 1988). Sie besagt in ihrem Kern, dass nur die im jeweiligen Steuerjahr verwirklichten Sachverhalte zu berücksichtigen sind. Der VwGH bringt die Sache auf den Punkt (VwGH 18.12.1996, 94/15/0150; ähnlich 28.1.1997, 93/14/0113; 26.11.1997, 95/13/0081, VwSlg 7239/F): "Die Notwendigkeit zum Abstellen auf die Besteuerungsperiode ergibt sich aus dem Charakter der ESt als Abschnittssteuer, was bedeutet, dass für Zwecke der Erhebung dieser Abgabe die IN BESTIMMTEN ZEITABSCHNITTEN VERWIRKLICHTEN TATBESTÄNDE periodisch erfasst werden (Hinweis Erkenntnis 29.5.1996, 93/13/0007). Dies schließt bei der Feststellung, ob ein Steuertatbestand in einer Steuerperiode erfüllt ist, eine Bedachtnahme auf erst danach verwirklichte Sachverhalte grundsätzlich aus." Das trifft auch hier den Punkt: Das Verlangen nach Empfängerbenennung ist ein solcher späterer Sachverhalt, der darum in den Streitjahren 2013 und 2014 nach dem allgemeinen Regime des § 4 BAO unberücksichtigt zu bleiben hat. 3 § 22 Abs 3 KStG fehlende Empfängernennung? Die obigen Argumente gelten für § 22 Abs 3 KStG 1988 analog, der von § 162 BAO unabhängig und mit ihm doch verwandt ist. Er sieht für Körperschaften einen Strafzuschlag bei Nichtnennung des Empfängers selbst dann vor, wenn die Ausgabe gar nicht gewinnmindernd geltend gemacht worden ist (vgl BFG 27.10.2015, RV/5100234/2015). Doch bedarf es nicht dieses Extremfalls, um die "Gefährlichkeit" dieser Rechtsvorschrift zu erkennen. In aller Regel - so auch hier bei der ***Bf1*** - ist § 22 Abs 3 KStG 1988 die gedankliche Verlängerung des § 162 BAO mit dem Ergebnis, dass das dortige Abzugsverbot um einen Strafzuschlag ergänzt und solcherart das Mehrergebnis verdoppelt wird. Der Einsatz des § 22 Abs 3 KStG 1988 ist daher nicht gerechtfertigt, da die Leistung dem Grunde nach erbracht bzw. der Aufwand getätigt worden ist (sh dazu im Prüfbericht) und es keine Veranlassung unsererseits gibt, die Empfängerseite geheim zu halten oder zu ,,decken". B FEHLERHAFTER UMGANG MIT DER TATFRAGE 1 Zur Verteilung der Beweislast in Abgabensachen Die Beweislast ist Ausfluss der so genannten Grundregel des Beweises. Demnach hat jede Seite das Vorliegen der Voraussetzungen der für sie günstigen Rechtsvorschrift(en) zu behaupten und zu beweisen (RIS-Justiz RS0039939, zB OGH 16.10.1958, 2 Ob 163/58, EvBl 1959/38 = JBl 1959, 135; 4.12.1980, 8 Ob 190/80; 16.3.2005, 7 Ob 311/04t; Fasching Lehrbuch Zivilprozessrecht2 Rz 882; Rechberger in Fasching/Konecny ZPO2 Vor § 266 Rz 31 f; Rechberger/Simotta Zivilprozessrecht 8 Rz 760). Die Beweislast legt fest, zu wessen Lasten es geht, wenn eine Tatsache unbewiesen geblieben ist, obwohl alle Beteiligten ihren Pflichten nachgekommen sind. Die Beweislast - der VwGH spricht lieber von Feststellungslast (zB Erk 20.5.1983, 81/16/0105, VwSlg 5789/F; 23.2.1994, 92715/0159; 26.7.2007, 2005/15/0051) - gilt modifiziert auch in Abgabensachen. Sie regelt die Folgen der Nichterbringung eines Beweises für die Entscheidung (Fasching Lehrbuch Zivilprozessrecht2 Rz 878; Rechberger/Simotta Zivilprozessrecht8 Rz 759) und ist somit das Risiko des Prozessverlustes aus Mangel an Beweisen (Kotschnigg/Pobnert in Kotschnigg Beweisrecht BAO Einf Rz 124). Sie liegt beim Finanz-/Zollamt für die steuerbegründenden und -erhöhenden Tatsachen (zB VwGH 4.9.1986, 86/16/0114, VwSlg 6143/F; 10.3.1994, 92/15/0160; 25.6.2007, 2004/17/0105; UFS 15.10.2003, RV/1687-W/02; 19.2.2008, RV/1210-W/07; BFH 25.6.2000, BStBl 2001 II 9 = BFHE 192, 241; 30.10.2001, BStBl 2002 II 138 = BFHE 197, 126; FG München 6.11.2003, EFG 2004, 338; Ehrke-Rabe] in Doralt/Ruppe Steuerrecht II7 Tz 1301; Tipke Steuerrechtsordnung 1194 f; Seer in Tipke/Kruse AO/FGO § 96 FGO Tz 83-85). Im gegenständlichen Fall werden von Behörde Behauptungen und unbewiesene Tatsachen in den Raum gestellt, um die Rechtsfolge der Nichtabsetzbarkeit der Aufwendungen nach § 162 BAO zu erreichen. Durch die bereits erfolgte, abgeänderte Festsetzung der Abgabenbescheide kommt es de facto zu einer Umkehr der Beweislast, da wir jede dieser Behauptungen und unbewiesenen Tatsachen widerlegen müssen, obwohl diese noch gar keine Beweisqualität haben. Dabei wäre es gerade Aufgabe der Behörde aufgrund der folgenschweren Konsequenzen des § 162 BAO dafür zu sorgen, dass Nachweise in erforderlichen Beweisqualität vorliegen. der ***Bf1*** hat schlüssig dargetan, wer beauftragt worden und solcherart operativ tätig gewesen ist. Wenn die Behörde anderer Ansicht ist, wäre es an ihr gelegen, schlüssig darzutun, wer tatsächlich leistungserbringend gewesen ist. Dieser Nachweis wurde bis dato nicht erbracht. 2 Verbot geheimer Beweismittel (Ritz, BAO § 166, Rz 7) Als Beweismittel kommen nur Umstände in Betracht, die der Partei (zB in Erfüllung der Verpflichtung des § 183 Abs 4) bekannt gegeben werden dürfen. Die Partei hat beispielsweise nicht nur Anspruch auf Bekanntgabe des Inhaltes einer Zeugenaussage, sondern auch auf Bekanntgabe des Namens des Zeugen. Es ist nämlich mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar, einen Bescheid auf der Partei nicht zugängliche Beweismittel zu stützen (Verbot "geheimer" Beweismittel, VWGH 26.6.1980, 911/79; 16.1.1984, 83/10/0238; 13.9.1991,91/18/0065, ZfVB 1992/5/1910; 19.12.2000,2000/14/0104; 28.6.2012,2009/15/ 0201). Daher kommen Aussagen von Personen, denen im Abgabenverfahren vor ihrer Aussage die Geheimhaltung ihrer Identität zugesagt wurde, als Beweismittel nicht in Betracht (vgl VwGH 18.10.1988, 88/14/0092; 17.2.1999; 98/14/0105;Iro, BAO, 138). Auch Umstände, die dem Abgabepflichtigen zB wegen der abgabenrechtlichen Geheimhaltungspflicht (§ 48a) nicht bekannt gegeben werden dürfen, sind keine Beweismittel iSd § 166 (vgl zB Ritz, Akteneinsicht, 32). Die in dieser Frage klare und kompromisslose Rechtsprechung des VwGH zeigt folgendes Bild: "Anonyme Mitteilungen sowie Aussagen geheim gehaltener Personen können zwar für die Behörde einen Verdacht begründen, der sie zu entsprechenden Ermittlungen und Nachforschungen berechtigt. Als Beweismittel zur Begründung von Feststellungen im Bescheid dürfen sie jedoch nicht herangezogen werden." (VwGH 18.10.1988, 88/14/0092; 17.2.1999, 98/14/0105). bzw "Die Namen allfälliger Zeugen sind der Partei schon im Verwaltungsverfahren bekannt zu geben, damit die Partei von dem ihr gemäß § 45 Abs. 3 AVG zustehenden Recht, zu den Ergebnissen der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen, ausreichend Gebrauch machen kann (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 1990, Zl. 85/08/0149; zum Ausschluss geheimer Beweismittel auch die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, E 342 zu § 45 AVG, angeführten Entscheidungen)." (VwGH 20.12.2000, 95/08/0205). bzw "Mit seinem Hinweis auf die Anonymität des Zeugen zeigt der Beschwerdeführer allerdings eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil der Grundsatz, dass es im rechtsstaatlichen Strafverfahren keine geheimen Beweismittel gibt, keine Ausnahme duldet, die auf die in Anonymität gehaltenen Gewährsleute hinausliefe (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Jänner 1984, Zl. 83/10/0238, Slg. N.F. Nr. 11.285/A, nur Rechtssatz)." (VwGH 13.9.1991, 91/18/0065). Es geht nicht an, einen Bescheid auf ein der Partei nicht zugängliches Beweismaterial zu stützen (VwGH 6.5.1980, 1217/79; 14.2.1991, 90/16/0210; 29.9.1993, 89/13/0159). Der Entscheidung darf nur zugrunde gelegt werden, was dem Betroffenen zugänglich gemacht worden ist bzw werden darf (VwGH 27.2.1995, 94/16/0275, VwSlg 6979/F). Dieser Grundsatz duldet keine Ausnahme (so explizit VwGH 29.5.2006, 2005/17/0252). Das Verbot ,,geheimer" Beweismittel gilt auch dann, wenn das Material der Partei aus Gründen des Steuergeheimnisses (§ 48a BAO) weder bekannt noch zugänglich ist (vgl VwGH Beschluss 19.8.1997, 97/16/0304). Die Prüferin behauptet im Bericht vom 17.3.2016 unter Tz 2a im Wesentlichen, dass die gegenständlichen beauftragten Unternehmen (***GX***, ***M***, ***V***) aufgrund behördeninterner Ermittlung ,,Scheinfirmen" iZm Baubetrug wären. So stützt sich die Argumentation der Prüferin auch in den folgenden Ausführungen des Berichts auf behördeninterne Kontrollmitteilungen, vorliegende Bankkonten der ,,Scheinfirmen" und Zeugenaussagen, die jedoch alle als ,,geheime Beweismittel" einzustufen sind, da diese weder im Rahmen der Betriebsprüfung noch im Rahmen der beantragten Akteneinsicht (vgl. Beilage 14) zugänglich gemacht wurden. Insbesondere wurde unserem Verlangen nach Öffnung der Bankkonten der beauftragten Firmen bzw. deren Offenlegung mit Verweis auf die Geheimhaltungspflicht niemals nachgekommen. Alle im Prüfbericht angeführten Beweismittel und Behauptungen, die der Behörde als Beweise für die Darstellung der gegenständlichen beauftragten Firmen als "Scheinfirmen" dienen, sind einer Überprüfung oder Anfechtung durch uns nicht zugänglich und schon daher unzulässig. Im Erkenntnis des VwGH vom 11.8.1993 (91/13/0005, VwSlg 6801/F) spricht der VwGH aus, dass die Umdeutung einer im Firmenbuch eingetragenen Gesellschaft in eine bloß auf dem Papier bestehende "Scheinfirma" gegen die Denkgesetze verstößt. Denklogisch Fehlerhaftes kann logischerweise nicht Gegenstand des Beweises gewesen sein. Das will heißen: Das finanzinterne Material ist nicht nur ,,geheim" (und solcherart unverwertbar), sondern auch beweisfrei und wirklichkeitsfremd. Auch der VfGH hat in E 1063/2016 vom 24.11.2016 dort dem vom BFG abgesegneten Durchgriff durch eine GmbH eine klare Absage erteilt. 3 Verletzung des Rechts auf vollständige Akteneinsicht In Zuge des Antrags auf Akteneinsicht wurde uns mitgeteilt, dass ,,die Erwartungen an den Inhalt der Unterlagen nicht zu hoch angesetzt werden dürfen.". Obwohl in der Liste der im Akt verfügbaren Unterlagen deutlich mehr Unterlagen angegeben waren, wurden uns nur zwei Urkunden übergeben, die anonymisierte Ausschnitte aus anderen BP-Berichten darstellten (Beilagen 14 und 22). 4 Unzulängliche Sachverhaltsermittlung, Mangelhafte Beweisführung und Begründung 4. 1 Zu den Mängeln im Umgang mit dem Beweis durch das Finanzamt Rechtsanwendung ist die Verknüpfung von in der Lebenswirklichkeit vorgefundenen Sachverhalten mit bestimmten, hier: steuerlichen, Rechtsfolgen (Ehrke-Rabel in Doralt/Ruppe Steuerrecht II7 Tz 96). Solcherart ist nicht irgendein, sondern der rechtserhebliche - der zur steuerlichen Beurteilung notwendige (zB VwGH 27.6.2001, 98/15/0182, VwSlg 7631/F 25.9.2001, 2001/ 14/0066; 23.5.2007, 2004/ 13/0033) - Sachverhalt aufzubereiten. Er muss zum Gesetz passen und umgekehrt (Kotschnigg Beweisrecht BAO Einf Rz 18; Tipke Steuerrechtsordnung 1294). Ganz allgemein gilt: Beweise sind Träger der Information über die damaligen und nunmehr zu rekonstruierenden Ereignisse, Vorgänge, Zustände aus der realen Welt und solcherart das Um und Auf eines jeden Verfahrens. Der Sachverhalt ist das Ergebnis der Beweiswürdigung und damit des Beweisverfahrens insgesamt. Solcherart strahlen Defizite auf dem Beweissektor unweigerlich auf ihn aus. Zwar wird auch dann - bei einer unzureichenden Beweisdecke - noch immer (irgend-)ein Geschehen behauptet, das aber mit der historischen Sachlage bestenfalls nur mehr lose zu tun hat. Um zuverlässig beurteilen zu können, was rechtens ist, muss feststehen (also festgestellt sein), was sich seinerzeit in der realen Welt zugetragen hat. Darum ist ein richtig, vollständig und wahr aufbereiteter Sachverhalt Grundvoraussetzung (conditio sine qua non) eines richtigen iS von gerechten Spruches. Daraus ergibt sich die Fehlerkette mehr oder minder von selbst: Beweislosigkeit zieht Feststellungslosigkeit und diese eine unrichtige rechtliche Beurteilung nach sich. Mindestanforderung an eine - auch erstinstanzliche (§ 93 Abs 3 lit a BAO) - Bescheidbegründung ist es, in einer geschlossenen Sachverhaltsdarstellung (zB VwGH 31.7.1996, 95/13/0225; 28.2.2014, 2013/16/0053) auf nachprüfbare Weise (zB VwGH 18.12.1997, 97/15/0040) darzulegen, welches Geschehen der Entscheidung zugrunde liegt, weshalb die Behörde zur Ansicht gelangt ist, dass gerade dieser (und nicht irgendein anderer) Sachverhalt vorliegt (zB VwGH 28.5.1998, 96/15/0220; 2.2.2010, 2009/15/0029; 1.9.2010, 2008/17/0174), und weshalb der als erwiesen angesehene Sachverhalt dem Tatbestand der ins Auge gefassten Rechtsnorm entspricht (zB VwGH 23.4.1954, 1327/53, VwSlg 932/F; 3.10.1996, 95/16/0084; 31.3.2005, 2000/15/0127; 21.9.2009, 2008/16/0148). Solcherart hat die Begründung einer jeden steuerlichen Erledigung Auskunft darüber zu geben (Beiser Steuern12 Rz 761, VwGH 28.5.1997, 94/13/0200), welcher Sachverhalt, dh welche Sachverhaltsannahmen der Abgabenfestsetzung zugrunde liegen, welche Ermittlungen gesetzt worden sind, welche Beweise erhoben (aufgenommen) und wie sie gewürdigt worden sind, wie der festgestellte Sachverhalt rechtlich beurteilt worden ist. Bezogen auf den konkreten Fall sind dem Finanzamt aus unserer Sicht folgende Fehler unterlaufen: Wertlose Spekulationen des Finanzamtes: Das Finanzamt verfügt mangels (zeitnaher) Außenprüfung der beanstandeten beauftragten Unternehmen nicht über jene Informationen, die nötig gewesen wären, um zuverlässig beurteilen zu können, dass sie nicht leistungserbringend gewesen seien. Darum sind die "Feststellungen" der AP in ihrer Gesamtheit (wertlose) Spekulationen ohne schlüssigen Beweis. Fehlen von Sachverhalt: Bloßes Durchlesen des AP-Berichts genügt, um zu erkennen, dass hier nicht einmal von einer auch nur halbwegs geschlossenen Schilderung des maßgeblichen Sachverhalts die Rede sein kann. Auch wenn in den Fällen des § 162 BAO oftmals die Rechtsfrage - Abzugsverbot ja oder nein - im Vordergrund steht, hätte es doch klarer und nachprüfbarer Feststellungen dazu bedurft, wie es sein kann, dass eine im Firmenbuch eingetragene, daher rechtlich (§ 2 Abs 1 erster Satz GmbHG) und steuerrechtlich (§ 1 Abs 1 Z 1 KStG 1988) gleichermaßen existente GmbH zugleich eine bloß auf dem Papier bestehende "Scheinfirma" sein kann. Das kann - ja muss - auch anders gelesen werden: Hätte die AP - wie es ihre Aufgabe gewesen wäre - die nötigen Sachverhaltsfeststellungen getroffen, so gäbe es diese rechtlich grundlegend verfehlte Beanstandung nicht. Es ist bereits aus Rechtsgründen grundlegend unstatthaft, eine GmbH als nicht existent hinzustellen. Solcherart sind ***GX*** & Co die Empfänger/Gläubiger der abgesetzten Beträge gewesen und ist die Anwendung des § 162 BAO solcherart aus Rechtsgründen schlichtweg falsch. Die von uns vorgelegten ("Entlastungs")Beweise werden bestenfalls erwähnt oder zitiert, aber keiner Beweiswürdigung unterzogen. Kurios wird es, wenn seitens des Finanzamtes die Behauptung aufgestellt wird, dass wir nicht mit der "Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes" gearbeitet hätten, weil die Firma ***G*** nach einer Änderung der Firma als ***GX*** "wiedererschienen" ist. Dabei handelt es sich bei einer Firmenänderung um einen völlig legalen Vorgang nach UGB bzw. GmbHG, dessen Vollziehung eines Notariatsaktes und einer Eintragung im Firmenbuch bedarf. Sämtliche gesetzlichen Vorschriften wurden dabei beachtet. Rechtsmeinungen und Judikate sind keine Beweise: Auf vielen Seiten im AP-Bericht werden ,,scheinbar" mittelbare Beweise wie Behauptungen (Erfahrungssätze) oder indirekte Bezugnahmen auf angeblich durchgeführte Einvernahmen angeführt, die keine Beweise in der Tatfrage darstellen. Ohne Nachweis über deren Richtigkeit, Wahrheitsgehalt oder Existenz kommt diesen keine Beweiskraft zu. Erheben von Beweisen und Gegenbeweisen: Beweise über die Existenz der beauftragten Firmen (sh Beilagen) wurden von uns in großer Zahl vorgelegt (zB FB Auszüge, Mietvertrag, Korrespondenz, sh auch in den Beilagen). Gegenbeweise des Finanzamtes stützen sich auf Amtshandlungen zu späteren Zeitpunkten oder sind (unwahre) Mutmaßungen oder Behauptungen (zB zu angeblich abweichenden Unterschriften in Tz 2f oder Kick-Back-Zahlungen in Tz 2d des AP-Berichts). Seitens der AP sind keine Erhebungen in der vom VfGH (E 1063/2016) geforderten Qualität ersichtlich, die auch für der ***Bf1*** sprechen. Es wurden einseitig und tendenziös nur jene Beweismittel berücksichtigt, die die Behördenmeinung unterstützen. Beweismittel zu unseren Gunsten fanden, wenn überhaupt nur am Rande Erwähnung. Fehlende Gegenbeweise, Beweislastumkehr: Sollte die Prüferin hingegen vermeinen, diese Gesellschaften seien nicht leistungserbringend gewesen, so wäre es ihre Aufgabe gewesen (Beweislast), schlüssig darzutun, von wem die Leistungen tatsächlich erbracht worden sind. Doch fehlt es dazu an konkreten Behauptungen, ordnungsgemäßer Ermittlungstätigkeit, schlüssigen Beweisen, konkreten und nachprüfbaren Tatsachenfeststellungen. Insoweit besteht der AP-Bericht aus bloßen Behauptungen ohne tragfähiges Fundament und ohne Aussage- bzw" Beweiskraft. Verwendung geheimer Beweismittel: Es wurden "geheime" Beweismittel zusammengetragen, die möglicherweise im Akt enthalten sind, uns aber nicht zugänglich gemacht wurden. Im Zuge des Antrags auf Akteneinsicht wurde uns mitgeteilt, dass ,,die Erwartungen an den Inhalt der Unterlagen nicht zu hoch angesetzt werden dürfen." (Beilage 4). Obwohl in der Liste, der im Akt verfügbaren Unterlagen deutlich mehr Unterlagen angegeben waren, wurden uns nur zwei Urkunden übergeben, die anonymisierte Ausschnitte aus anderen BP-Berichten darstellten (Beilagen 14 und 22). Die Beweisführung ist aus obigen Gründen mangelhaft und entspricht nicht den Grundsätzen der vor nicht allzu langer Zeit ergangenen Entscheidung des VfGH zu § 162 BAO in einem ähnlichen Sachverhalt (E 1063/2016). Darüber hinaus wurden auch wesentliche Grundsätze verletzt: Vermutungen können eine ausreichende Sachverhaltsermittlung nicht ersetzen (VwGH 23.2.1981,455,457,459/79,1982, 62). Ein Sachverhalt, für dessen Annahme es an ausreichenden Beweisergebnissen fehlt, kann nicht Grundlage einer Steuervorschreibung sein (VwGH 11.4.1984, 83/13/0028, 1985, 35). Eine Beweiswürdigung ist nur dann als mangelfrei anzusehen, wenn beweistaugliche Gegenargumente der Partei entkräftet werden (VwGH 24.9.1986, 84/13/0212,1987,180). Die Subsumtion eines mangelhaft aufbereiteten Sachverhaltes unter einen Steuertatbestand belastet die Erledigung mit Rechtswidrigkeit (VwGH 23.2.2005, 2001/14/0015, 2005/410, 509). 4.2 Verwechslung von Sachverhalt vs Verwaltungsgeschehen Von den spärlichen, von der AP als Sachverhalt gemeinten Ausführungen ist noch jener Teil in Abzug zu bringen, bei dem es sich um Verwaltungsgeschehen handelt, das zwar gelegentlich mit Sachverhalt verwechselt wird, von diesem aber streng zu trennen ist. Der VwGH verwendet zwar diesen Begriff, definiert ihn aber nicht, setzt ihn somit als bekannt voraus. Damit ist der Gegenstand der Anfechtung gemeint (zB VwGH 20.9.2006, 2004/01/0308; Beschluss 4.5.2015, Ra 2015/02/0070), also das gesamte Amtshandeln (VwGH 12.4.2005, 2004/01/0277), das aus einer von Verfahren zu Verfahren unterschiedlich großen Anzahl von Einzelakten besteht (zB VwGH 12.4.2005, 20.9.2006, 2004/01/0308; 24.1.2013, 2011/21/0125). Sachverhalt ist, was war, also die damaligen und nunmehr zu beurteilenden Ereignisse aus der realen Welt. Im Gegensatz dazu ist Verwaltungsgeschehen das, was sich aktuell vor der Behörde zuträgt. Darum vermag die bloße Schilderung des Verwaltungsgeschehens "die fehlende Begründung der Entscheidung eines Verwaltungsgerichts nicht zu ersetzen" (VwGH 21.12.2012, 2012/03/0135; 18.2.2015, Ra 2014/03/0045). Bloße Wiedergabe von Verwaltungsgeschehen: Von den spärlichen, von der AP als Sachverhalt gemeinten Ausführungen ist noch jener Teil in Abzug zu bringen, bei dem es sich um Verwaltungsgeschehen handelt. In wesentlichen Punkten der "Beweisführung" werden nur ungeprüfte Ergebnisse von Ermittlungshandlungen zu anderen Firmen von anderen Finanzämtern übernommen, ohne deren Beweistauglichkeit zu hinterfragen. 4.3 Grundsatz der (freien) Beweiswürdigung, Begründungspflicht Der als wahr (bewiesen, erwiesen, feststehend) angesehene und darum der eigenen Erledigung zugrunde gelegte Sachverhalt ist das Ergebnis des Beweisverfahrens. Der Beweis ist die Tätigkeit, die dem Amtsorgan (hier: der Steuerprüferin) oder dem Richter die Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit des maßgeblichen Sachverhalts vermittelt (Fasching Lehrbuch Zivilprozessrecht2 Rz 799; Rechberger in Fasching/Konecny ZPO2 Vor § 266 Rz 1, 4). Überzeugung setzt Information über das maßgebliche Geschehen voraus. Sie kann nur über Beweismittel gewonnen werden. Daraus folgt ganz allgemein: Nur das, was bewiesen (durch Beweise bestätigt) ist, darf der Erledigung zugrunde gelegt werden. bzw umgekehrt: Was unbewiesen geblieben oder nicht beweisbar ist, darf der Erledigung nicht zugrunde gelegt werden. Die Beweiswürdigung ist die Prüfung der Beweisergebnisse durch das Amtsorgan (oder den Richter), ob diese ihm die volle Überzeugung von Bestand oder Nichtbestand der behaupteten oder von Amts wegen zu erhebenden Tatsachen vermitteln (OGH 4.12.1980, 8 Ob 190/80). Sie erfolgt durch einen Vergleich des Beweisergebnisses mit dem Beweisthema und durch die Wertung dieses Vergleiches nach dem Wahrheitsgehalt des Ergebnisses (Fasching Lehrbuch Zivilprozessrecht2 Rz 812). Dabei ist das Amtsorgan (oder der Richter) an keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden, es herrscht also der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (zB § 167 Abs 2 BAO; § 272 Abs 1 ZPO). Das Fehlen einer Beweiswürdigung ist ein Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 93 Abs 3 lit a BAO (ebenso § 272 Abs 3 ZPO). Ein erstinstanzlicher Bescheid ohne Beweiswürdigung ist daher mangelhaft (RIS-Justiz RS0102004, zB OGH 30.4.1996, 4 Ob 2028/96f). Anders herum: Freie Beweiswürdigung ist weder Ermessen noch Willkür. Darum ist das Amtsorgan/der Richter verpflichtet, in den Gründen seiner Entscheidung die Erwägungen anzuführen, die der Beweiswürdigung zugrunde liegen (Begründungspflicht). Es/er hat in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darzulegen, warum bestimmte Tatsachen auf Grund bestimmter (welcher?) Beweis- und Verfahrensergebnisse festgestellt worden sind (Fasching Lehrbuch Zivilprozessrecht2 Rz 817). Das wird auch vom VwGH so gesehen (Erkenntnis vom 28.5.2015, 2013/ 1 5/0162). Solcherart hat die Begründung eines - auch eines erstinstanzlichen (§ 93 Abs 3 lit a BAO) -Steuerbescheides Auskunft darüber zu geben, "Ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Aus der Begründung eines Bescheides muss daher unter anderem hervorgehen, aus welchen Erwägungen die Behörde zur Ansicht gelangt ist, dass gerade der festgestellte Sachverhalt vorliegt; die die Beweiswürdigung betreffenden Erwägungen haben schlüssig darzulegen, was die Behörde veranlasst hat, ein Beweismittel dem anderen vorzuziehen (vgl. beispielsweise das zur in dieser Hinsicht vergleichbaren WAO ergangene hg. Erkenntnis vom 17. Mai 2004, Zl. 2003/17/0133)." (VwGH 1.9.2010, 2008/17/0174," ebenso bereits 24.10.1986, 84/7/0151, and 28.5.1998, 96/15/0220). Fehlende Beweiswürdigung: Nur rudimentär ist in den Ausführungen des Prüfberichts eine Beweiswürdigung erkennbar. Die freie Beweiswürdigung (§ 167 Abs 2 BAO) bedeutet, dass das Amtsorgan nach seiner freien Überzeugung entscheidet, ob es etwas als bewiesen ansieht oder nicht. Es muss diese Entscheidung nach bestem Wissen und Gewissen und aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis treffen. Die Überlegungen, die zu einem Ergebnis geführt haben, muss das Amtsorgan in seiner Entscheidung begründen. C SACH- UND BEWEISVORBRINGEN ZU DEN BEANSTANDETEN FREMDLEISTERN 1 Aussagen zur ***Bf1*** Die ***Bf1*** (gegründet 1965) ist eine Baufirma, die bereits in der zweiten Generation durch Herrn Mag. ***1*** geführt wird. Das Unternehmen beschäftigt sich seit vielen Jahren mit dem Ausbau von Dachgeschoßen. Aufgrund der Komplexität solcher Vorhaben beschäftigt das Unternehmen vor allem eigene Mitarbeiter und bedient sich beauftragter Unternehmen nur bei Spezialgebieten (zB Dachdecker, Elektroinstallationen,...) oder zur Abdeckung von Arbeitsspitzen. Im Prüfungszeitraum 2013 und 2014 stellten sich die Kennzahlen des Unternehmens wie folgt dar: | | 2013 | 2014 | Mitarbeiter der ***Bf1*** und Tochterfirmen | 44 | 29 | Personalaufwand der ***Bf1*** und Tochterfirmen | 1.607 | 838 | Material | 469 | 1.079 | Fremdleistungen | 1.785 | 189 | Sonstige Aufwendungen | 569 | 677 | | 4.430 | 2.783 | davon ***GX***/***M***/***V*** | 267 | 112 | in% der Baukosten | 6,0 % | 4,0 % Aus den obigen Zahlen ist ersichtlich, dass die problematischen Fremdleistungen nur einen kleinen Teil der gesamten Bauleistung betreffen. Alle anderen Ausgaben wurden ebenfalls während der Außenprüfung untersucht und für in Ordnung befunden. Darüber hinaus ist anzumerken, dass auch in der Vergangenheit schon mehrfach Betriebsprüfungen, USO-Prüfungen und KIAB-Kontrollen stattfanden, die niemals Probleme mit Mitarbeitern oder Fremdfirmen aufgezeigt haben. Zum Beispiel: Niederschrift Schlussbesprechung vom 24.5.2005 (Beilage 2/ 1) BP-Bericht vom 16.6.2011 (Beilage 2/2) GPLA Prüfung vom 18.5.2016 (Beilage 3) Es wurde jahrelang bei den beauftragten Unternehmen in gleicher Weise verfahren: Zu Beginn der Auftragsbeziehung wurden Überprüfungen über die Existenz (Firmenbuchauszug, Gewerberegisterauszug, Bonität, Reisepasskopie Geschäftsführer) der Firmen eingeholt. Vor Zahlungen an Firmen wurden in regelmäßigen Abständen die UID Nummern und regelmäßig der Eintrag in der HFU Liste geprüft. Zahlungen erfolgten ausschließlich über Banküberweisungen. Diese Maßnahmen waren - obwohl weder gesetzlich noch erlassmäßig vorgeschrieben - bisher ausreichend, um ordnungsgemäße Beschäftigung beauftragter Unternehmen nachzuweisen. Jedenfalls waren und sind diese Maßnahmen ausreichend, um der Empfängernennung nach § 162 BAO nachzukommen. Von insgesamt ca. 40 beauftragten Unternehmen sind 37 seitens der AP unbeanstandet geblieben (93%). Es zeigt sich daher, dass es mit der Beanstandung von ***GX*** & Co nicht um die Herstellung von Rechtsrichtigkeit, sondern darum geht, den dortigen Steuerausfall auf eine im Gesetz nicht vorgesehene Weise bei der ***Bf1*** zu kompensieren. Ein solches Vorgehen ist im Gesetz nicht vorgesehen. Zumal nicht einmal das Finanzamt behauptet hat, dass sich die Behandlung von ***GX*** & Co durch der ***Bf1*** von allen anderen Fremdleistern (auch solchen aus der Vergangenheit) unterscheidet bzw warum. 2 Keine zeitnahen AP bei ***GX***, ***M*** und ***V*** Die Prüfungsorganisation ist Vorbehaltsaufgabe des Fiskus. Wenn dieser aus freien Stücken darauf verzichtet hat, bei den hier beanstandeten Fremdleistern zeitnahe AP durchzuführen, so geht das daraus resultierende Beweisdefizit voll zu Lasten der Behörde. Zumal in einem Zweiparteienverfahren auch für sie das Gebot zur Beweisvorsorge gilt, gegen das hier - man muss es so deutlich sagen - grundlegend verstoßen worden ist." 3 Firma ***G*** bzw. ***GX*** GmbH (FN ***8***) 3.1 Übersicht über die an ***G***/***GX*** bezahlten Rechnungen Aus unserer Sicht stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar: Im Jahr 2013 wurden folgende Rechnungen seitens ***G***/***GX*** gelegt und bezahlt: | Datum | Beleg | Konto | Gegenkonto | Text | Steuer | Betrag | | 24.5.2013 | 806 | 5705 | 30700 | ***G*** | B20 | 10.000,00 | | 24.5.2013 | 807 | 5706 | 30700 | ***G*** | B20* | 10.000,00 | | 11.6.2013 | 931 | 5706 | 30700 | ***G*** | B20* | 7.500,00 | | 11.6.2013 | 932 | 5706 | 30700 | ***G*** | B20* | 7.500,00 | | 14.6.2013 | 962 | 5706 | 30700 | ***G*** | B20* | 1.800,00 | | 24.6.2013 | 1016 | 5706 | 30700 | ***G*** | B20* | 10.000,00 | | 1.7.2013 | 1062 | 5706 | 30700 | ***G*** | B20* | 10.000,00 | | 10.7.2013 | 1134 | 5706 | 30700 | ***G*** | B20* | 8.000,00 | | 11.8.2013 | 1149 | 5706 | 30700 | ***G*** | B20* | 8.000,00 | | 7.8.2013 | 1324 | 5706 | 30700 | ***G*** | B20* | 10.000,00 | | 7.8.2013 | 1325 | 5706 | 30700 | ***G*** | B20* | 10.000,00 | | | | | | | | | 92.800,00 | Datum | Beleg | Konto | Gegenkonto | Text | Steuer | Betrag | | 26.8.2013 | 1401 | 5705 | 30700 | ***GX*** | B20 | 13.000,00 | | 11.9.2013 | 1509 | 5705 | 30700 | ***GX*** | B20 | 8.500,00 | | 24.9.2013 | 1626 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20 | 8.000,00 | | 24.9.2013 | 1627 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 8.000,00 | | 3.10.2013 | 1692 | 5705 | 30700 | ***GX*** | B20 | 10.000,00 | | 4.10.2013 | 1705 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 10.000,00 | | 8.11.2013 | 1955 | 5705 | 30700 | ***GX*** | B20 | 12.000,00 | | 8.11.2013 | 1956 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 12.000,00 | | 4.12.2013 | 2161 | 5705 | 30700 | ***GX*** | B20 | 15.000,00 | | 4.12.2013 | 2162 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 15.000,00 | | | | | | | | | 111.500,00 | | | | | | | | 204.300,00 Im Jahr 2014 wurden folgende Rechnungen seitens ***G***/***GX*** gelegt und bezahlt: | Datum | Beleg | Konto | Gegenkonto | Text | Steuer | Betrag | | 10.1.2014 | 19 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 10.000,00 | | 20.1.2014 | 59 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 5.500,00 | | 17.2.2014 | 173 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 2.609,00 | | 4.4.2014 | 369 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 13.050,00 | | 26.5.2014 | 594 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 1.650,00 | | 26.5.2014 | 595 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 4.680,00 | | 26.5.2014 | 596 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 4.320,00 | | 24.6.2014 | 639 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 8.340,30 | | 11.6.2014 | 681 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 5.370,00 | | 2.7.2014 | 20141 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 8.050,00 | | 1.8.2014 | 927 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 6.630,00 | | 1.9.2014 | 948 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 11.055,00 | | 13.10.2014 | 1074 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 12.750,00 | | 14.11.2014 | 1145 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 6.450,00 | | 9.12.2014 | 1200 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 3.300,00 | | 16.12.2014 | 1215 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 2.610,00 | | 17.12.2014 | 1216 | 5706 | 30700 | ***GX*** | B20* | 6.600,00 | | | | | | | | | 112.364,30 3.2 Von uns eingeholte Nachweise über die Existenz der ***G***/***GX*** Dieser Punkt erhielt keine weiteren Erläuterungen. 4 Öffentliche Registerauszüge, Vertrauen auf öffentliche Register Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass wir wie ein sorgfältiger Kaufmann zu Beginn der Geschäftsbeziehung im Jahr 2013 geprüft haben, ob die Firma ***G*** im Firmenbuch eingetragen war, die nötige Gewerbeberechtigung und eine UID Nummer besaß sowie in der HFU Liste eingetragen war. Die Geschäftsbeziehung wurde im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Eintragungen eingegangen. Es wird darauf hingewiesen, dass nach § 15 (2) UGB eine Tatsache, die eingetragen und bekanntgemacht worden ist, ein Dritter sie gegen sich gelten lassen muss (Publizitätswirkung des Firmenbuchs). § 15ff FBG regelt Verfahren für Eintragungen. Eine Eintragung bedarf eines schriftlichen Antrags, der vom Gericht zu prüfen (§ 17 FBG) ist. Auch nach § 340 GewO hat die Behörde auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1 GewO) zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Ebenso sind Eintragungen in der HFU Liste nach § 67b ASVG nur für Unternehmen, die insgesamt mindestens drei Jahre lang Bauleistungen nach § 19 Abs. 1a des Umsatzsteuergesetzes 1994 erbracht haben und als Dienstgeberlnnen nach diesem Bundesgesetz angemeldete Dienstnehmerlnnen beschäftigen, nach Prüfung vorzunehmen, wenn sie zum Antragszeitpunkt keine rückständigen Beiträge (§ 59 ASVG) für Zeiträume bis zu dem der Antragstellung zweitvorangegangenen Kalendermonat aufweisen und keine Beitragsnachweisungen nach § 34 Abs. 2 für diesen Zeitraum ausständig sind. Die eingeholten Nachweise sind in den Beilagen 5 bis 13 und 16 ersichtlich. Darüber hinaus wurde bei jeder Zahlung der Eintrag in der HFU-Liste geprüft. Uns standen nur die oben angeführten Existenznachweise der Firma ***G***/***GX*** zur Verfügung. Andere öffentliche Möglichkeiten der Prüfung der Existenz des Unternehmens stehen grundsätzlich einem Marktteilnehmer nicht zur Verfügung. Die Behörde hat im Gegensatz dazu ein weitaus größeres Spektrum an Erkundungsmöglichkeiten (zB ZMR Abfragen, Einsicht in Steuerakte). Dazu sei nochmals auf das jüngst ergangenes Judikat des VwGH vom 18.10.2017 (Ra 2015/13/00542 verwiesen, in dem der VwGH einer Reihe der üblichen Argumente ein klare Absage erteilt (TZ 17 und 20): "17 Diese Ausführungen sind im Hinblick darauf, dass es sich bei den in Rede stehenden Subunternehmen um - rechtlich existente - Gesellschaften mit beschränkter Haftung handelt, nur bedingt nach vollziehbar........... 20 Da es sich bei den Subunternehmen um - rechtlich existente - Gesellschaften mit beschränkter Haftung handelt, wird mit den Feststellungen, wonach "an einer Vielzahl der angegebenen Anschriften keine Hinweise auf eine tatsächliche Geschäftstätigkeit gefunden werden " konnten, und dem Hinweis darauf dass "zwischen den Musterzeichnungsunterschriften und den 37gegenüber der (Revisionswerberin) abgegeben Unterschriften " regelmäßig Diskrepanzen bestehen, noch nicht dargetan, dass die besagten Subunternehmer als "Briefkastengesellschaften", die sich in einer bloßen Kombination einer Zustellanschrift mit einer Firmenbezeichnung erschöpfen, zu qualifizieren sind (vgl. dazu das Erkenntnis vom 19. Dezember 2007, 2005/13/0030, mwN). " 4.1.1 Identitätsprüfung des Gf ***2*** Im Gegensatz zur Behauptung des Finanzamtes wurde die Identität des Geschäftsführers festgehalten und die Abstimmung mit der Musterzeichnung im Firmenbuch ist erfolgt. Ebenso wurden aufgrund der Prüfung noch Nachweise eingeholt, die auch belegen, dass Herr ***2*** auf dem Firmenkonto zeichnungsberechtigt war (siehe Beilage 15). 4.1.2 Firmenstandort der Firma ***G***/X, Mietvertrag Seitens des beauftragten Unternehmens wurde uns auch der Mietvertrag vorgelegt. Der Mietvertrag wurde mit der Wirtschaftsagentur Wien, einem Fonds der Stadt Wien, abgeschlossen. Schon dadurch wird unseres Erachtens belegt, dass die Firma nicht nur zum Schein gehandelt hat. 4.2 Wechsel des Firmennamens Unter Punkt 2d im AP-Bericht findet sich folgende Behauptung: ,,Ein Bauunternehmer, welcher mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns am allgemeinen Wirtschaftsleben teilnimmt, hätte jedenfalls wissen müssen, dass die Firma "***G***" - im Jahr 2013 plötzlich wieder - erschienen unter der Firmenbezeichnung "***GX***" (anderer "Firmensitz", jedoch gleiche UID-Nr., gleicher Schriftzug auf den Rechnungen) nicht redlich arbeitet." Bei diesem Vorgang handelte es sich um eine Firmenänderung, einen völlig legalen Vorgang nach UGB, dessen Vollziehung eines Notariatsaktes und einer Eintragung im Firmenbuch bedarf. Sämtliche Vorschriften wurden dabei beachtet. Durch die Änderung der Firma bleibt der Rechtsträger erhalten, es kommt zu keiner Änderung der Firmenbuchnummer und ergo dessen auch zu keiner Änderung von Steuer- und UID-Nummer. Diese Behauptung des Finanzamtes entbehrt jeglicher Logik. 4.3 Nicht nachvollziehbare und unrichtige Behauptungen im Prüfbericht zu ***GX*** Unter Tz 2d in der Beilage zum Prüfbericht werden viele nicht nachvollziehbare und unrichtige Behauptungen aufgestellt, die nur dem einseitigen fiskalischen Zweck dienen sollen, eine fehlende Empfängernennung zu beweisen. Diese sollen in der Folge dargestellt werden: Behauptung 1: "Es existieren am Wirtschaftsmarkt verschiedenste Rechnungs-Layouts der Fa. ***G***. später Fa. ***GX*** mit verschiedenen Schriftzügen, sowie Angabe unterschiedlicher Bankkonten. a) Falsche Standortadresse des Rechnungsausstellers b) Wechsel des Firmenwortlauts und der Standortadresse, obwohl klar ist, dass es sich um dasselbe Unternehmen handelt. An keiner dieser Adressen verfügte die angebliche Leistungserbringerin somit über eine Betriebsstätte. Das Erscheinungsbild nach außen durch Zusatz eines "X" Im Firmenwortlaut neu zu kreieren, stellt ein Indiz dar, dass die Firma im Betrugsszenarien involviert sein muss." Stellungnahme: Uns ist nur das offizielle Rechnungs-Layout bekannt. Das auf der Rechnung genannte Bankkonto ist das offizielle Firmenkonto gewesen, auf dem der offizielle Geschäftsführer der Firma zeichnungsberechtigt war. In der Beilage 15 übersenden wir einen Nachweis über Kontosperren bei der ERSTE BANK zu diesem Konto, die vom zeichnungsberechtigten Geschäftsführer durchgeführt wurden. Die im Rahmen der AP vorgelegten Rechnungen der Firma ***GX*** (vormals ***G***) beinhalten alle die jeweils zu diesem Zeitpunkt gültige Rechnungsadresse, die auch im Firmenbuch aufschien. Wie bereits oben dargestellt, wurde uns die Kopie des Mietvertrages mit der Wirtschaftsagentur Wien vorgelegt, der für das Objekt in ***9***, mit Beginn am 1.6.2013 abgeschlossen wurde. Daher wurde im Juli 2013 im Firmenbuch der Standort geändert. Zudem stimmen die Adressen mit den getätigten MIAS-Abfragen zusammen. Aus unserer Sicht ist daher diese vom Finanzamt aufgestellte Behauptung unrichtig, denn widersprüchliche Rechnungslayouts zeigen nicht auf, dass die beauftragten Unternehmer ***GX*** & Co nicht die Leistungserbringer für der ***Bf1*** waren. Selbst das Finanzamt geht im AP-Bericht von einer Leistungserbringung durch ***GX*** & Co aus, da entsprechende Leistungsnachweise vorgelegt wurden. Dafür, dass ein Dritter deren Namen missbräuchlich verwendet hat, gibt es keinen einzigen Anhaltspunkt, geschweige denn schlüssige Beweise. Also gesteht das Finanzamt die Unrichtigkeit ihres Tuns selbst offen ein. Die erlassenen Bescheide sind daher mit wesentlichen Begründungsmängeln belastet (VwGH-Erkenntnis vom 21.10.2015, 2011/13/0096). Behauptung 2: "Auf den Bankkonten der Fa. ***GX*** erfolgen zeitnah (am selben Tag bzw. am darauffolgenden Tag) Behebungen bzw. Überweisungen auf das Konto des GF in derselben Höhe wie die Zahlungseingänge der Fa. der ***Bf1*** (z. Bsp. ***Bf1*** - Bankeingang in Höhe von 12.000,-- Barbehebung 6.000,-- und Überweisung auf das Konto des GF 6.000,-- am selben Tag), diese Bankbewegungen sind ein Indiz für Kick-Back-Zahlungen und stellen die Seriosität der Eingangsrechnungen in Frage. Wurde die Leistung von unbekannten Dritten erbracht, ist aus dem Gesamtbild der Verhältnisse das Vorliegen von Kick-Back-Zahlungen zu beurteilen. Hinsichtlich der Zahlungen an unbekannte Dritte ist § 162 BAO zur Anwendung zu bringen. Kick-Back-Zahlungen werden zur Vermeidung der Nachweisbarkeit üblicherweise bar geleistet, sodass die unmittelbaren Barabhebungen vom Bankkonto des rechnungsausstellenden Unternehmers ein verstärkendes Indiz sind." Stellungnahme: Diese Aussagen zu angeblichen Kick-Back-Zahlungen stellen reine Mutmaßungen ohne Beweisgehalt dar. Zumal die Behörde nicht einmal andeutet, durch wen, wenn nicht durch ***GX*** & Co, erbracht worden sind. In diesem Zusammenhang sei auf das Erkenntnis des VwGH vom 22.2.2016, Ra 2014/13/0030-9, erinnert. Dort hat der VwGH dem Versuch des BFG eine klare Absage erteilt, beweis- und substanzlose Behauptungen als Sachverhalt hinzustellen. Das ist auch hier der Fall. Zunächst betont das Finanzamt ausdrücklich, dass die Zahlungen ja auf dem Firmenkonto eingelangt seien! Damit beweist das Finanzamt geradezu, dass das Geld beim genannten Empfänger angekommen ist und somit die Empfängernennung erfüllt ist. Damit gesteht die AP auch hier offen ein, falsch zu liegen. Behauptung 3: