Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RV/7500627/2024
Gebrauchsabgabe Portale und Vordächer, Verkürzungen, generalpräventive Überlegungen
geltende FassungBescheidbeschwerde - Einzel - ErkenntnisRV/7500627/2024vom 11.04.2025Teil 3 von 4
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Wortlaut laut Findok
R: Haben Sie je mit den Gf. der ***2*** ***56*** gesprochen, kennen Sie die Herren ***39*** und ***42***?
Z 3: Nein, ich kenne sie nicht.
R: Haben Sie in den Covidjahren weniger Miete bezahlt?
Z 3: Ich kann nicht sagen, ob wir bei diesem Objekt in den Covidjahren weniger Miete bezahlt haben. Es hat verständnisvollere und weniger verständnisvollere Vermieter gegeben.
Vertreter: Vorhalt des Bestandsvertrages mit der ***54***: Wer hat diesen Vertrag gemacht? Eine Abteilung Ihrer Gesellschaft oder die ***54***?
Z3: Ich habe diesen Vertrag unterschrieben, wer ihn gemacht hat, kann ich nicht sagen. Ich nehme an, der Entwurf kommt vom Bestandsgeber (Unterschifft Seite 143 des Behördenaktes)
Vertreter: Befinden sich üblicherweise in solchen Verträgen, die Sie unterfertigen, Klauseln wer für Bewilligungen verantwortlich ist?
Z3: Mietverträge und Bestandsverträge können sehr unterschiedlich ausgeführt werden üblicherweise sind zu Betriebskosten Ausführungen des Bestandgebers im Vertrag enthalten.
Vertreter: Vorgelesen werden Teile des Punktes 4.2. des Bestandsvertrages. Ist es richtig, dass die Gebrauchsgebühren auch vom Mieter zu bezahlen sind?
R: Es wurde in der letzten Verhandlung schon vorgebracht, dass die Gebrauchsabgaben schon vom Mieter an die Eigentümergesellschaft bezahlt wurden?
Z3: Auch dazu kann ich nichts sagen. Diese außerordentliche Zahlung wurde mir aber aus der Buchhaltungsabteilung als geleistet bekanntgeben.
Vertreter: Hatten Sie das ***53*** im Jahr 2020 und 2021 geschlossen?
Z3: Nona, leider.
Ende der Zeugeneinvernahme um 09:55 Uhr:
Die Parteien stellen keine weiteren Fragen und Beweisanträge. Keine weiteren Verlesungen.
Schluss des Beweisverfahrens gemäß § 47 Abs. 2 VwGVG.
Die Behördenvertreterin beantragt die Abweisung der gegenständlichen Beschwerden.
Der Vertreter hält sein Beschwerdevorbringen aufrecht und beantragt die Einstellung der Verfahren. Es wird auf § 15a GAG verwiesen, wonach im Zusammenhang mit den Covidjahren bei einer Glaubhaftmachung, dass man von diesen Krisensituationen betroffen war eine Berücksichtigung dahingehend erfolgen sollte, dass nicht von Verkürzungen in diesen Jahren als strafbestimmende Wertbetrag ausgegangen wird.
Zudem gilt das Günstigkeitsprinzip, wonach im Zeitpunkt einer Strafentscheidung, wenn diese Abgabe bereits abgeschafft war, dies zu berücksichtigen ist und eine gesetzliche Bestimmung stets in der Fassung im Zeitpunkt einer Entscheidung anzuwenden ist. Zudem wird darauf hingewiesen, dass nicht eine Vielzahl an Taten geahndet werden kann, sondern eine Tatbildliche Handlungseinheit vorliegt und jeweils nur eine Tat zu bewerten ist. Käme man zu dem Schluss, dass das Günstigkeitsprinzip nicht anzuwenden ist, liegen wegen Fehlens von spezialpräventiven und generalpräventiven Erwägungen bedeutende weitere zu berück sichtende Milderungsgründe vor. Es wird daher für den Fall, dass es nicht zu einer Einstellung des Verfahrens kommt, der Ausspruch einer Verwarnung beantragt.
BV: Die Sonderbestimmung des § 15a hat sich nur auf Rechtssachen bezogen, in denen es eine Gebrauchserlaubnis gegeben hat. Dies kann nicht Anwendung finden auf einen Gebrauch ohne Gebrauchserlaubnis. Das Günstigkeitsprinzip bezieht sich nicht auf die durch die Tat begangene Verletzung, sondern auf die Strafe. Eine Rechtsänderung nach Abschluss einer Tat berührt deren Strafbarkeit nicht.
R an BV: Ist bekannt, ob es überhaupt eine Anwendung dieser Bestimmung auf Portalvorbauten und Vordächern gegeben hat?
Wenn jemand eine Bewilligung für einen Schanigarten hat, die Fläche aber mangels Erwerbsmöglichkeit gar nicht nutzt, ist es offensichtlicher. Die Portale oder Vordächer haben ja auch in der Covidzeit den öffentlichen Grund genutzt.
BV: Das weiß ich nicht.
Keine weiteren Ergänzungen durch den Verteidiger.
Die Verhandlungsleiterin verkündet den Beschluss, dass die Entscheidung gemäß § 47 Abs. 4 VwGVG der schriftlichen Ausfertigung vorbehalten bleibt.
Über die Beschwerde wurde erwogen:
Rechtslage:
§ 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG entfällt die (öffentliche mündliche) Verhandlung, wenn der Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.
Gemäß § 1 Abs. 1 GAG ist für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, wenn die Art des Gebrauches im angeschlossenen Tarif (Sondernutzung) angegeben ist. Dies gilt nicht, soweit es sich um Bundesstraßengrund handelt.
Gemäß § 2 Abs. 1 GAG ist die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis nur auf Antrag zulässig.
Gemäß § 9 Abs. 1a GAG haben derjenige, der öffentlichen Grund in der Gemeinde (§ 1) gemäß angeschlossenem Tarif benutzt, ohne vorher eine Gebrauchserlaubnis erwirkt zu haben, sowie derjenige, der nach § 5 zur Beseitigung der Einrichtungen verpflichtet ist und diese nicht nachweislich beseitigt, - unbeschadet der §§ 6 und 16 - die Gebrauchsabgabe entsprechend dem angeschlossenen Tarif zu entrichten. Die Abgabe ist durch Bescheid festzusetzen. Die Bestimmungen dieses Gesetzes gelten sinngemäß. Wird die Gebrauchserlaubnis nachträglich erteilt, so ist die vom Abgabepflichtigen nach diesem Absatz bereits entrichtete Abgabe anzurechnen.
Gemäß § 10 Abs. 1 lit. a GAG wird die Gebrauchsabgabe als bescheidmäßig festzusetzende Abgabe erhoben. Zu dieser gehören die einmaligen Geldleistungen (einmalige Abgabe), die monatlich wiederkehrenden Geldleistungen (Monatsabgabe) und die jährlich wiederkehrenden Geldleistungen (Jahresabgabe).
Gemäß § 11 Abs. 1 GAG ist die Abgabe im Sinne des § 10 Abs. 1 lit. a in dem die Gebrauchserlaubnis erteilenden Bescheid oder durch gesonderten Abgabenbescheid festzusetzen.
§ 11 Abs. 3 GAG: Die Jahresabgabe ist für jedes begonnene Abgabenjahr zu entrichten; Abgabenjahr ist das Kalenderjahr. Für das begonnene Abgabenjahr, für das die Gebrauchserlaubnis erteilt wurde, wird die Abgabe mit Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe des die Gebrauchserlaubnis erteilenden Bescheides bzw. des gesonderten Abgabenbescheides fällig; für jedes spätere Abgabenjahr ist die Abgabe jeweils bis 31.1. im Vorhinein zu entrichten.
Verwaltungsgeschehen:
Mit Schreiben vom 9.5.2023 wurde der Beschuldigte über die Tatvorwürfe in Kenntnis gesetzt und zur Rechtfertigung aufgefordert.
Am 17.6.2023 wurde per Mail eine Stellungnahme für den Beschuldigten sowie den zweiten Geschäftsführer eingebracht.
Der Stellungnahme wurden ein Kaufvertrag zwischen der ***20*** und der ***21*** v. 22.2.2017, weiteres ein Auszug aus dem Grundbuch vom 17.6.2023, eine Hausverwaltervollmacht v. 10.5.2017 der ***13*** Immobilien GmbH, ein Bestandsvertrag geschlossen zwischen der ***20*** und der ***12*** v. 1.9.2014 und eine Verlängerungsvereinbarung v. 22.7.2022 beigelegt.
Sachverhalt:
Der Gemeindegrund, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, wurde zwischen 22.2.2017 bis 23.5.2022 an der Adresse ***1***
durch einen Ladenvorbau (ein Portal) im Ausmaß von 101 m2 (in Front ***2*** positioniert: Länge 40,40 m, Höhe 2,50 m, Vorsprung 0,15 m) ohne eine Gebrauchsbewilligung und Entrichtung der Gebrauchsabgabe genutzt, dadurch sind folgende Verkürzungen eingetreten: 2017 € 645,10, 2018 € 645,10, 2019 € 665,60, 2020 € 665,60, 2021 € 665,60,
durch einen Ladenvorbau (ein Portal) im Ausmaß von 80 m2 (in Front ***6*** positioniert: Länge 32 m, Höhe 2,50 m, Vorsprung 0,15 m) ohne eine Gebrauchsbewilligung und Entrichtung der Gebrauchsabgabe genutzt, dadurch sind folgende Verkürzungen eingetreten: 2017 € 512,80, 2018 € 512,80, 2019 € 529,10, 2020 € 529,10, 2021 € 529,10,
durch einen Wetterschutz bzw. ein Vordach im Ausmaß v. 80,80 m² (in Front ***2*** positioniert: Länge 40,40 m, Breite 2 m, Bodenabstand 2,50 m) ohne eine Gebrauchsbewilligung und Entrichtung der Gebrauchsabgabe genutzt, dadurch sind folgende Verkürzungen eingetreten: 2017 € 1.231,40, 2018 € 1.231,40, 2019 € 1.272,20, 2020 € 1.272,20, 2021 € 1.272,20,
durch einen Wetterschutz bzw. ein Vordach im Ausmaß von 46,20 m² (in Front ***6*** positioniert: Länge 30,80 m, Breite 1,50 m, Bodenabstand 2,50 m) ohne eine Gebrauchsbewilligung und Entrichtung der Gebrauchsabgabe genutzt, dadurch sind folgende Verkürzungen eingetreten: 2017 € 718,00, 2018 € 718,00, 2019 € 741,80, 2020 € 741,80 und 2021 € 741.80.
Es gab für Vorzeiträume Gebrauchsbewilligungen für die Firma ***65*** ***63*** Gesellschaft mbH, später ***32***, als Wohnungseigentümerin des Geschäftslokals, die wegen Nichtentrichtung der Gebrauchsabgabe Mitte 2011 erloschen sind.
Weder die ***20*** noch die ***3***, als Wohnungseigentümerinnen, noch die ***12***, als Mieterin, hatten vor Festsetzung der verfahrensgegenständlichen Gebrauchsabgaben eine Gebrauchsbewilligung für die Portale und Vordächer.
Die laut Festsetzungsbescheid vom 23.5.2022 festgestellten Nachforderungsbeträge sind unstrittig.
Die ***3*** ist seit 22.2.2017 Eigentümerin des Wohnungseigentumsobjektes "Geschäft, Garage und Kellerlager, St I und II" der Liegenschaft ***18***.
Im Kaufvertrag vom 2.2.2017 mit der Verkäuferfirma, der ***54*** ist unter Punkt IV. Gewährleistung c) angeführt, dass hinsichtlich des Kaufgegenstandes sämtlich behördlichen Bewilligungen bestehen.
Das verfahrensgegenständliche Wohnungseigentumsobjekt mit den Portalen und Wetterdächern befand sich im gesamten Tatzeitraum im Wohnungseigentum der ***3*** und wird laut vorliegendem Bestandsvertrag bereits seit 28.8./1.9.2014 an die ***12*** (FN ***22***), GF. ***23***) vermietet.
Seit 1.5.2017 fungiert die ***9*** als Hausverwaltung des verfahrensgegenständlichen Wohnungseigentumsobjektes, der bestehende Mietvertrag wurde am 22.7.2022 durch diese Hausverwaltung verlängert.
Im Hausverwaltervertrag der ***13*** scheint der Passus auf, dass sie die Vollmacht hat Steuererklärungen einzureichen. Dazu wird festgehalten, dass alle Arbeiten zur Herstellung von Steuerunterlagen und/oder Steuererklärungen gesondert zu honorieren sind.
Die ***13*** wurde nicht damit betraut, sich um eine Gebrauchsbewilligung anzunehmen und für die Entrichtung der Gebrauchsabgabe Sorge zu tragen.
Die Wohnungseigentümergemeinschaft der Liegenschaft wird von der Hausverwaltung ***33*** nunmehr ***34*** vertreten.
Die Hausverwaltung ***33*** wurde durch die MA 46 am 5.5.2022 angeschrieben und zur Bekanntgabe ersucht, ob für das verfahrensgegenständliche Objekt eine Gebrauchsbewilligung bestehe, widrigenfalls zur Antragstellung aufgefordert.
Die Hausverwaltung wusste, dass bis 2010 durch die Firma ***32*** Gebrauchsabgabe entrichtet wurde.
Die Hausverwaltung ***33*** hat am 20.5.2022 die Erlassung einer Gebrauchsbewilligung beantragt und als Eigentümerin des Wohnungseigentumsobjektes die ***3*** genannt, an die in der Folge der Festsetzungsbescheid der MA 46 mit den verfahrensgegenständlichen Nachforderungen an Gebrauchsabgabe für die Jahre 2017, 2018, 2019, 2020 und 2021 als Abgabenschuldnerin ergangen ist.
Der Bescheid enthält nicht die Bezeichnung "***3*** und andere Wohnungseigentümer", er wurde nicht an die Wohnungseigentumsgemeinschaft erlassen.
Die Abgabenschuldigkeiten wurden umgehend durch die Bescheidadressatin, die ***3***, entrichtet, die jedoch die Gebrauchsabgabe in voller Höhe von der Mieterin ersetzt bekommen hat.
Auf den Vordächern scheint mehrmals in großer Schrift ***52*** auf.
Die ***21*** FN ***8***, seit 15.2.2017 ***3***, wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 30.12.2016 gegründet. Der Beschuldigte fungiert seit 27.1.2017 als Geschäftsführer, seit 13.5.2020 ist auch ***14*** handelsrechtlicher Geschäftsführer und gemeinsam mit dem weiteren Geschäftsführer zeichnungsberechtigt.
Im Wohnungseigentumsvertrag vom 4.3.1982 der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft sind Sonderregelungen für das Geschäftslokal zur Heizung und Klimaanlage, der Müllabfuhr und der Rücklage für Erhaltungsarbeiten getroffen worden.
Punkt VII.4. des Wohnungseigentumsvertrages lautet:
"Für künftige Instandhaltungs- und Verbesserungsarbeiten wird eine Rücklage gebildet, der die gemeinschaftlichen Einkünfte aus der Nutzung der im gemeinsamen Eigentum sämtlicher Wohnungseigentümer stehenden 35 Einstellplätze in der Garage zugeführt werden. Diese Rücklage wird nach Geschäfts- und Wohnungstrakt getrennt geführt, wobei hinsichtlich der Kostentragung auf die unter Punkt VII. 3. genannten Unterscheidungen zwischen Geschäfts- und Wohntrakt Bedacht genommen wird."
Punkt VII.3. des Wohnungseigentumsvertrages enthält unter a) und b) Sonderregelungen für den Geschäftstrakt hinsichtlich Heizung und Müllabfuhr.
Die Hausverwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft wurde nicht damit betraut, sich um eine Gebrauchsbewilligung anzunehmen und für die Entrichtung der Gebrauchsabgabe Sorge zu tragen.
Es wurde kein verantwortlicher Beauftragter nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt.
Beweiswürdigung
Die Feststellungen zum Sachverhalt ergeben sich aus den vorgelegten Unterlagen, dem Behördenakt und den Angaben des Vertreters des Beschuldigten sowie den in den beiden mündlichen Verhandlungen vernommenen Zeugen.
Verjährungsprüfung
Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
Abs. 2 Die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung erlischt durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt. In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet:
1. die Zeit, während deren nach einer gesetzlichen Vorschrift die Verfolgung nicht eingeleitet oder fortgesetzt werden kann;
2. die Zeit, während deren wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft, beim Gericht oder bei einer anderen Verwaltungsbehörde geführt wird;
3. die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist;
4. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.
Gemäß § 32 Abs. 1 AVG wird bei der Berechnung von Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, der Tag nicht mitgerechnet, in den der Zeitpunkt oder das Ereignis fällt, wonach sich der Anfang der Frist richten soll.
Abs. 2: Nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen enden mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats.
Gemäß § 33 Abs. 1 AVG gilt: Beginn und Lauf einer Frist werden durch Samstage, Sonntage oder gesetzliche Feiertage nicht behindert.
Abs. 2: Fällt das Ende einer Frist auf einen Samstag, Sonntag, gesetzlichen Feiertag, Karfreitag oder 24. Dezember, so ist der nächste Tag, der nicht einer der vorgenannten Tage ist, als letzter Tag der Frist anzusehen.
Die dem Bf. angelasteten Verwaltungsübertretungen sind Dauerdelikte, sie enden mit Festsetzung des verkürzten Betrages an Gebrauchsabgabe. Dies ist mit Bescheid vom 23.5.2022 erfolgt.
§ 32 Abs. 1 VStG: Beschuldigter ist die im Verdacht einer Verwaltungsübertretung stehende Person von dem Zeitpunkt der ersten von der Behörde gegen sie gerichteten Verfolgungshandlung bis zum Abschluß der Strafsache. Der Beschuldigte ist Partei im Sinne des AVG.
Abs. 2: Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Beratung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.
Abs. 3: Eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten. Eine Verfolgungshandlung, die gegen den Unternehmer (§ 9 Abs. 3) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die verantwortlichen Beauftragten.
Am 9.5.2023 erging an den Beschuldigten eine Aufforderung zur Rechtfertigung, in der ihm die verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretungen vorgehalten wurden.
Diese Aufforderung zur Rechtfertigung stellt eine Verfolgungshandlung dar, somit wurde das Verwaltungsstrafverfahren binnen Jahresfrist anhängig gemacht.
Die Strafbarkeit ist zudem im Zeitpunkt der Entscheidung durch das BFG noch nicht erloschen gewesen.
Objektiver Tatbestand, tatbestandliche Handlungseinheit:
VwGH 28.6.2023, Ra 2020/13/0077:
"Für das Verwaltungsstrafverfahren gilt beim Zusammentreffen mehrerer Verwaltungsübertretungen, anders als im gerichtlichen Strafverfahren, nach § 22 Abs. 2 erster Satz VStG das Kumulationsprinzip. Danach ist grundsätzlich jede gesetzwidrige Einzelhandlung, durch die der Tatbestand verwirklicht wird, als Verwaltungsübertretung zu bestrafen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beim fortgesetzten Delikt (vgl. etwa VwGH 21.4.2021, Ra 2020/02/0252; 14.9.2020, Ra 2020/02/0103)
Im Bereich der Fahrlässigkeitsdelinquenz liegt eine Ausnahme vom Kumulationsprinzip dann vor, wenn die Voraussetzungen einer tatbestandlichen Handlungseinheit erfüllt sind. Diese liegen insbesondere dann vor, wenn eine Reihe von rechtswidrigen Einzelhandlungen aufgrund der Gleichartigkeit der Begehungsform und der Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs sowie einer diesbezüglichen gesamtheitlichen Sorgfaltswidrigkeit des Täters zu einer Einheit zusammentreten (vgl. VwGH 3.5.2017, Ra 2016/03/0108; sowie VwGH 23.3.2022, Ra 2020/06/0156, mwN)."
VwGH 3.5.2017, Ra 2016/03/0108
"Der Verwaltungsgerichtshof hat zwar festgehalten, dass für die Annahme eines fortgesetzten Delikts in der Regel fahrlässige Begehungshandlungen, wie sie das Verwaltungsgericht hier angenommen hat, ausscheiden. Nur dann, wenn der Täter von vornherein - wenn auch nur mit bedingtem Vorsatz - einen Gesamterfolg mit seinen wesentlichen Merkmalen ins Auge gefasst hat, ist es gerechtfertigt, ihm nur eine einzige Straftat anzulasten. Das fortgesetzte Delikt kommt daher in der Regel nur im Bereich der Vorsatzdelinquenz in Betracht (VwGH vom 25. August 2010, 2010/03/0025).
Wenn in § 5 Abs 1 VStG angeordnet wird, dass zur verwaltungsstrafrechtlichen Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten "genügt", wird aber zum Ausdruck gebracht, dass Vorsatz und Fahrlässigkeit in einem normativen Stufenverhältnis des Mehr und Weniger stehen (vgl idS aus dem Blickwinkel des gerichtlichen Strafrechtes Burgstaller, § 6 StGB, in: Höpfl/Ratz (Hrsg), Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2, Rz 19 (2001)). Die Rechtsprechung zum fortgesetzten Delikt im Bereich der Vorsatztaten kann damit nicht zur Folge haben, dass im Bereich der Fahrlässigkeitsdelinquenz die wiederholte Begehung derselben Verwaltungsübertretung im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs stets allgemein zu einer separaten Bestrafung jeder einzelnen der wiederholt begangenen Taten zu führen hat. Damit würde nämlich der fahrlässige Täter - den zwar nach § 5 Abs 1 VStG das geringere Verschulden trifft, über den aber aufgrund der Häufung der einzelnen Strafen eine insgesamt höhere Strafsumme verhängt wird - im Ergebnis strenger bestraft werden können als der Vorsatztäter, den zwar im Sinne des § 5 Abs 1 VStG die schwerer wiegende Schuld trifft, über den aber - soweit er ein fortgesetztes Delikt verwirklicht hat - nur eine einzige Gesamtstrafe zu verhängen ist. Auf diese Weise würde dem Gesetz ein grober Wertungswiderspruch unterstellt, der dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden kann, wobei dieser Wertungswiderspruch zudem im Lichte des im Art 7 B-VG verankerten Gleichheitsgrundsatzes problematisch wäre (zur verfassungsrechtlichen Problematik vgl Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht10 (2014) Rz 1084).
In dieselbe Richtung führt eine Betrachtung des für die Bemessung der Strafe maßgeblichen § 19 VStG. In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Bemessung der Strafe eine Ermessensentscheidung ist (vgl dazu etwa VwGH (verstärkter Senat) vom 25. März 1980, 3273/78 (VwSlg 10.077 A/1980); VwGH vom 27. Jänner 2016, Ro 2015/03/0042, mwH). Diese ist nach den in § 19 VStG normierten Kriterien vorzunehmen.
Im Revisionsfall sind im Grunde des § 19 Abs 2 VStG überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Angesichts der ausdrücklichen Nennung des § 32 StGB in § 19 Abs 2 VStG sind zudem sinngemäß die in § 32 StGB normierten allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung maßgeblich, weshalb die in § 32 StGB als Grundlage für die Bestrafung normierte Schuld des Täters zu den in § 19 Abs. 1 VStG genannten Kriterien der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat hinzutritt (vgl dazu Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht5, 2009, 439), zumal auch für den Bereich des Verwaltungsstrafrechtes im Lichte des § 5 VStG das Verschulden des Täters maßgeblich ist und aus der Perspektive des § 32 StGB der Erfolgsunwert als eine Komponente der Strafbemessungsschuld gesehen wird (vgl Ebner, § 32 StGB, in: Höpfel/Ratz (Hrsg), Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2, Rz 4 (2014); Wessely, in N.Raschauer/Wesely (Hrsg), VStG2, 2016, § 19 VStG, Rz 3). Wenn bezüglich der persönlichen Täterschuld die subjektive Schwere des Vorwurfs gegen den Täter maßgeblich ist (vgl dazu etwa Leukauf/Steiniger/Tipold, Strafgesetz Kommentar4, 2017, § 32, Rz 8), kann im Lichte des genannten Stufenverhältnisses von Vorsatz und Fahrlässigkeit bei sonst gleichartiger Konstellation ein fahrlässiges Verhalten zu keinem gravierenderen Vorwurf gegen den Täter führen als ein vorsätzliches Verhalten.
Daraus ergibt sich, dass im Bereich der Fahrlässigkeitsdelinquenz - nach Maßgabe der jeweiligen Eigenart des betroffenen Deliktes - im Verwaltungsstrafrecht sowohl die einfache Tatbestandsverwirklichung, also die Erfüllung der Mindestvoraussetzungen des gesetzlichen Tatbestands, insbesondere bei mehraktigen Delikten und Dauerdelikten, als auch die wiederholte Verwirklichung des gleichen Tatbestands im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs, also die nur quantitative Steigerung (einheitliches Unrecht) bei einheitlicher Motivationslage (einheitliche Schuld), auch wenn höchstpersönliche Rechtsgüter verschiedener Träger verletzt werden sowie schließlich die fortlaufende Tatbestandsverwirklichung, also die Annäherung an den tatbestandsmäßigen Erfolg durch mehrere Einzelakte im Fall einheitlicher Tatsituation und gleicher Motivationslage, als tatbestandliche Handlungseinheit beurteilt werden kann. Der hier zweitgenannte Fall der wiederholten Tatbestandsverwirklichung liegt dann vor, wenn eine Reihe von rechtswidrigen Einzelhandlungen aufgrund der Gleichartigkeit der Begehungsform und der Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs sowie einer diesbezüglichen gesamtheitlichen Sorgfaltswidrigkeit des Täters zu einer Einheit zusammentreten. Das Vorliegen einer tatbestandlichen Handlungseinheit hat zur Folge, dass der Täter nur eine Tat verwirklicht hat und für diese auch nur einmal zu bestrafen ist. Wie groß der Zeitraum zwischen den einzelnen Tathandlungen sein darf, um noch von einer tatbestandlichen Handlungseinheit sprechen zu können, ist von Delikt zu Delikt verschieden und hängt weiters im besonderen Maß von den Umständen des Einzelfalls ab."
Siehe zudem BFG vom 12.10.2023, RV/7500478/2023 in erstmaliger Umsetzung des Judikates des VwGH v. 28.6.2023, Ra 2020/13/0077 und BFG v. 24.04.2024, RV/7500612/2023
Tarif über das Ausmaß der Gebrauchsabgaben
B. Jahresabgaben je begonnenes Kalenderjahr
3. für Ladenvorbauten, portalartige Verkleidungen, aus welchem Material immer, Portalausgestaltungen in Putz u. dgl. sowie für Portalköpfe und Schaukästen an Gebäuden bzw. Bauwerke
5. für Wetterschutz und Vordächer
Die errechneten Verkürzungsbeträge ergeben sich aus dem Festsetzungsbescheid des Magistrates vom 23.5.2022 und sind hinsichtlich ihrer Höhe unbestritten.
Gemäß § 16 Abs. 1 GAG dauert die Verkürzung der Gebrauchsabgabe so lange an, bis der Abgabepflichtige die Selbstbemessung nachholt oder die Gebrauchsabgabe bescheidmäßig festgesetzt wird.
Verkürzung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft oder den einzelnen Wohnungseigentümer:
Der Festsetzungsbescheid ist nicht an die Wohnungseigentumsgemeinschaft erlassen worden.
Seit 2020 kann eine Gebrauchsbewilligung für Portale auch nur durch den Eigentümer des Objektes beantragt werden, das Portale als Besteuerungsobjekt aufweist.
Die Gebrauchsabgabe kann jedoch sowohl durch einen (nutzenden) Eigentümer, mehrere Eigentümer, mehrere Wohnungseigentümer oder einen Nutzer/Mieter verkürzt werden.
Die Behörde hat sich rechtsrichtig an den Hausverwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft gerichtet, weil bei Wohnungseigentum grundsätzlich die gesamte Eigentümergemeinschaft die Verpflichtung trifft, eine Bewilligung zu beantragen.
Gemäß § 2 Abs. 1 WEG ist Wohnungseigentum das dem Miteigentümer einer Liegenschaft oder einer Eigentümerpartnerschaft eingeräumte dingliche Recht, ein Wohnungseigentumsobjekt ausschließlich zu nutzen und allein darüber zu verfügen.
Gemäß § 18 Abs. 1 WEG kann die Eigentümergemeinschaft in Angelegenheiten der Verwaltung der Liegenschaft Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen sowie klagen und geklagt werden.
Abs. 3 Die Eigentümergemeinschaft wird vertreten:
1. wenn ein Verwalter bestellt ist,
a) durch den Verwalter.
Abs. 4: Ein gegen die Eigentümergemeinschaft ergangener Exekutionstitel kann nur in die Rücklage (§ 31) oder in die von den Wohnungseigentümern geleisteten oder geschuldeten Zahlungen für Aufwendungen (§ 32) vollstreckt werden. Soweit die Forderung durch eine solche Exekution nicht hereingebracht werden kann, haften die Wohnungseigentümer für den Ausfall im Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile.
Gemäß § 28 Abs. 1 WEG gehören zu den Angelegenheiten der ordentlichen Verwaltung der Liegenschaft insbesondere:
1. die ordnungsgemäße Erhaltung der allgemeinen Teile der Liegenschaft im Sinne des § 3 MRG, einschließlich der baulichen Veränderungen, die über den Erhaltungszweck nicht hinausgehen, und der Behebung ernster Schäden des Hauses in einem Wohnungseigentumsobjekt,
2. die Bildung einer angemessenen Rücklage (§ 31),
3. die Aufnahme eines Darlehens zur Deckung der durch die Rücklage nicht gedeckten Kosten einer in längeren als einjährigen Abständen wiederkehrenden Arbeit zur ordnungsgemäßen Erhaltung,
4. die angemessene Versicherung der Liegenschaft,
5. die Bestellung des Verwalters und die Auflösung des Verwaltungsvertrags,
6. die Bestellung und Abberufung eines Eigentümervertreters,
7. die Erlassung und Änderung der Hausordnung,
8. die Vermietung der verfügbaren allgemeinen, aber einer abgesonderten Benützung zugänglichen Teile der Liegenschaft, an eine Person, die nicht Wohnungseigentümer ist,
9. die Aufkündigung der nach Z 8 geschlossenen Mietverträge und
10. die Erstellung und Vorrätighaltung eines Energieausweises nach § 2 Z 3 EAVG für das gesamte Gebäude.
Gem. § 1012 und 837 ABGB ist der Hausverwalter den Miteigentümern gegenüber zur Rechnungslegung verpflichtet. Im Fall mehrerer Miteigentümer hat der Verwalter jedem Einzelnen von ihnen Rechnung zu legen bzw. eine Ausfertigung der Abrechnung zuzuschicken. In der Abrechnung sind daher sämtliche Einnahmen und Ausgaben unter Angabe des Verwendungszwecks übersichtlich auszuweisen. Weiters sind alle Belege vollständig vorzulegen.
Die Wohnungseigentumsgemeinschaft wird bei ordentlicher und außerordentlicher Verwaltung durch den Hausverwalter vertreten. Er ist berechtigt Zustellungen für die Wohnungseigentumsgemeinschaft entgegen zu nehmen.
Die Hausverwaltung hat am Antrag auf Nutzung lediglich die Wohnungseigentümerin des Geschäftslokals angeführt, in der Folge ist der Festsetzungsbescheid v. 23.5.2022 nur an die ***2*** ***64*** und nicht an "***2*** ***64***" mit "und andere = u.a." die weiteren Wohnungseigentümer bezeichnend ergangen. Diese Vorgehensweise wurde gewählt, da die Hausverwaltung wusste, dass in Vorzeiträumen die ***65*** ***63*** Gesellschaft mbH eine Gebrauchsbewilligung für das in ihrem Wohnungseigentum stehende Geschäftslokal hatte und sie dies als Aufgaben des jeweiligen Wohnungseigentümers sahen, eine Bewilligung zu bekommen.
Geht man davon aus, dass der Bescheid nicht an einen einzelnen Wohnungseigentümer zu erlassen gewesen wäre, da im Wohnungseigentumsvertrag nicht zweifelsfrei geregelt ist, dass die Portale und Vordächer nicht allgemeine Flächen des Hauses, sondern einem einzelnen Objekt zugeordnet sind, wäre dies in einem Beschwerdeverfahren gegen den Festsetzungsbescheid geltend zu machen gewesen.
Der objektive Tatbestand ist in einem Strafverfahren jedoch eigenständig festzustellen, daher wird durch das BFG festgestellt, dass die Verkürzung dem Festsetzungsbescheid vom 23.5.2022 folgend durch die die ***2*** ***64***, als Wohnungseigentümerin, vertreten durch den Beschuldigten, erfolgt ist.
Die abgabenrechtlichen Nachforderungsbeträge können für Zwecke des Verwaltungsstrafverfahrens als Verkürzungsbeträge übernommen werden.
Die Behörde ist von 20 Taten ausgegangen, da zu zwei Portalen und zwei Vordächern in den Jahren 2017 bis 2021 keine Gebrauchserlaubnis erwirkt und in der Folge auch bei jeweiliger Fälligkeit keine Gebrauchsabgabe entrichtet wurde.
Unter Berücksichtigung der Judikatur des VwGH zum Fortsetzungszusammenhang und der tatbestandlichen Handlungseinheit ist jedoch hinsichtlich der der Tarifpost B 3 unterliegenden Portale und der der Tarifpost B 5 unterliegenden Vordächer, die alle dieselbe Liegenschaft betreffen und bereits vor Eintritt einer Gebrauchsabgabeentrichtungsverpflichtung des Beschuldigten errichtet wurden, eine tatbestandliche Handlungseinheit anzunehmen.
Historische Gebrauchsabgabebewilligung:
1976 wurde erstmalig eine Gebrauchsabgabebewilligung für die verfahrensgegenständlichen Portale und Vordächer vergeben.
Gemäß § 4 Abs. 6 GAG erlischt eine Gebrauchserlaubnis, wenn die Abgabe nicht spätestens sechs Monate nach Fälligkeit bzw. nach Ablauf eines bewilligten Zahlungsaufschubes bzw. nach Ablauf einer für die Entrichtung der Abgabe gemäß §§ 212 Abs. 3 und 212a Abs. 7 Bundesabgabenordnung - BAO, eingeräumten Nachfrist entrichtet wird.
Im Zeitraum 2011 bis 2022 wurde jedoch keine Gebrauchsabgabe entrichtet, daher ist die vorgelegte Gebrauchsbewilligung bereits Mitte 2011 abgelaufen und wurde der öffentliche Raum ohne Bewilligung genutzt.
Es wurden in den verfahrensgegenständlichen Nutzungszeiträumen vor Nutzung weder Gebrauchsbewilligungen für Portale nach Tarifpost B 3 noch für Vordächer nach Tarifpost B 5 beantragt und in der Folge eben auch vor Festsetzung durch die Behörde keine Gebrauchsabgaben entrichtet, dazu liegt jedoch nur eine einzige Verwaltungsübertretung als Dauerdelikt mit dem Beginn 22.2.2017 (Kaufvertrag) und dem Ende 23.5.2022 (Festsetzungsbescheid) vor.
Täter und subjektive Tatseite:
Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
§ 9 Abs. 2 VStG: Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.
Gemäß § 9 Abs. 1a GAG hat derjenige, der öffentlichen Grund in der Gemeinde, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Ablagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes gemäß angeschlossenem Tarif benutzt ohne vorher eine Gebrauchserlaubnis erwirkt zu haben - unbeschadet der §§ 6 und 16 die Gebrauchsabgabe entsprechend dem angeschlossenen Tarif zu entrichten. Die Abgabe ist durch Bescheid festzusetzen.
Der Beschuldigte war im Tatzeitraum Geschäftsführer der ***2*** ***56***, die Wohnungseigentum an der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft in ***6*** hat (Katastralgemeinde ***24***, Einlagezahl ***25***, 2 Anteil ***26***, ***27*** Wohnungseigentum an Geschäft, Garage und Kellerlager, St I und II).
Gemäß § 9 Abs. 1a GAG schulden sowohl die Wohnungseigentümer des Gebäudes als auch die Mieterin des Geschäftslokals die Gebrauchsabgabe für die Nutzung öffentlichen Grundes durch die am Gebäude angebrachten Portale und Vordächer.
Wesen der Gesamtschuld ist, dass der Gläubiger die Mitschuldner nicht nur anteilsmäßig in Anspruch nehmen darf, sondern dass er auch die gesamte Schuld nur einem einzigen (einigen, allen) der Gesamtschuldner gegenüber geltend machen darf. Dem Gläubiger steht insgesamt jedoch nur einmal die Befriedigung seiner Ansprüche zu. Ist die gesamte Schuld (z.B. durch einen der Gesamtschuldner) entrichtet, so erlischt das Gesamtschuldverhältnis.
Im Aufforderungsschreiben des Magistrates an die Hausverwaltung ***19*** ist auch folgender Passus enthalten:
"Gebrauchserlaubnisse für Ladenvorbauten u. dgl. (GAG, Tarif A Post 1-4 sowie Tarif B Post 3) dürfen ab 1.1.2020 gem. § 3 Abs. 1 GAG 1966, nur mehr dem Bauwerkseigentümer erteilt werden."
§ 3 Abs. 1 GAG lautet demnach für Nutzungen ab 2020: Wurde die Gebrauchserlaubnis für Arten des Gebrauches gemäß Tarif A, Post 1 bis 4 und Tarif B Post 3 erteilt, so steht sie dem jeweiligen Eigentümer der Baulichkeit zu, von der aus der Gebrauch erfolgt oder erfolgen soll.
Ein verantwortlicher Beauftragter wurde nicht bestellt und der Behörde eine Bestellung angezeigt.
Weder die Hausverwaltung der Wohnungseigentumsgemeinschaft noch die ***13***, als Hausverwalter des vermieteten Geschäftslokales, sind Vertreter nach § 9 Abs. 2 VStG.
Es war für die Jahre 2017, 2018 und 2019 im Verantwortungsbereich der Wohnungseigentumsgemeinschaft oder des Mieters eine Gebrauchsbewilligung zu erwirken, ab 2020 war es nur noch für die Wohnungseigentumsgemeinschaft rechtlich zulässig, die Gebrauchsbewilligung für Ladenvorbauten zu beantragen.
Die Behörde trifft die Entscheidung, wie viele Beschuldigte sie verfolgt.
Es stand ihr demnach zu, den handelsrechtlichen Geschäftsführer der ***12*** zu verfolgen sowie sämtliche Wohnungseigentümer der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft.
Da durch die Zubauten der Anteil der durch den Beschuldigten vertretenen ***2*** ***56*** jedoch einen Wertzuwachs bekommen hat und für dieses Objekt auch Sonderregelungen im Wohnungseigentumsvertrag getroffen wurden, ist es naheliegend, dass er wegen der Unterlassung des Erwirkens einer Gebrauchsbewilligung und der Entrichtung der Gebrauchsabgabe als Beschuldigter verfolgt wird.
Wer im Innenverhältnis verpflichtet ist, die Gebrauchsabgabe wirtschaftlich zu tragen, ist im Verwaltungsstrafverfahren nicht relevant. Den Vertragsgestaltungen mit der ehemaligen Verkäuferfirma und der Mieterfirma kommt im Zusammenhang mit einer verwaltungsstrafrechtlichen Verfolgbarkeit des Beschuldigten als Geschäftsführer der Firma, die in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen Wohnungseigentum an dem Geschäftslokal hatte, keine Bedeutung zu.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Gemäß § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.
Die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch eine irrige Gesetzesauslegung, müssen unverschuldet sein. Da es bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen bedarf, wäre es im gegenständlichen Fall geboten gewesen, eine rechtliche Auskunft zu einer Gebrauchsabgabepflicht bei der zuständigen Behörde, bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person oder bei gesetzlichen beruflichen Vertretungen (VwGH 16.11.1993, 93/07/0022) einzuholen. Da der Beschuldigte diese nicht eingeholt hat, vermag er sich nicht mit Unkenntnis des Gesetzes zu entschuldigen und die Unkenntnis der Vorschriften nicht von seiner Schuld zu befreien (VwGH 7.12.2021, Ra 2021/09/0243).
Nach § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte (Verbotsirrtum). Dies setzt voraus, dass demjenigen, der sich auf einen Verbotsirrtum beruft, das Unerlaubte seines Verhaltens trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer es verabsäumt, entsprechende Erkundigungen einzuholen, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (vgl. VwGH 12.10.2021, Ra 2019/11/0015, mwN) (VwGH 18.12.2024, Ra 2022/13/0056).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat sich jeder "mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen" (VwGH 14.1.2010, 2008/09/0175).
VwGH 11.12.2024, Ra 2024/05/0088:
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems liegt ein solches dann vor, wenn dadurch die Überwachung der Einhaltung von Rechtsnormen jederzeit sichergestellt werden kann. Zur Einrichtung von Kontrollsystemen ist es für die Befreiung von der Verantwortlichkeit (zusammengefasst) entscheidend, ob Maßnahmen getroffen wurden, die im Ergebnis mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften gewährleistet ist. Bei Fehlen eines funktionierenden Kontrollsystems zur Verhinderung von Übertretungen kann auch nicht von einem geringfügigen Verschulden gesprochen werden (vgl. VwGH 31.1.2023, Ra 2023/02/0013, Rn. 8, mwN). Anweisungen an Mitarbeiter zur Einhaltung des in Frage stehenden Gesetzes oder stichprobenartige Kontrollen reichen nicht aus, um ein in diesem Sinne wirksames Kontrollsystem darzutun (vgl. VwGH 26.6.2018, Ra 2016/05/0005, Rn. 22, mwN).
Die Frage, ob ein konkretes Kontrollsystem eines bestimmten Unternehmens ausreichend wirksam gewesen ist, betrifft nur den Einzelfall und stellt als solche keine grundsätzliche Rechtsfrage dar. Kontrollsysteme gleichen einander in der Regel nicht und unterliegen daher einer einzelfallbezogenen Beurteilung durch das Verwaltungsgericht. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung läge daher nur dann vor, wenn die entsprechende Beurteilung des Verwaltungsgerichtes in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen worden wäre (vgl. VwGH 16.3.2021, Ra 2021/05/0039, Rn. 7, mwN).
Eine bloß interne Aufgabenverteilung exculpiert ein einzelnes Vorstandsmitglied noch nicht. Der bloße Rückzug auf eine interne Unzuständigkeit ohne jegliches weitere Vorbringen über irgendwelche, die Einhaltung von Vorschriften gewährleistenden Tätigkeiten stellt kein taugliches Vorbringen zur Dartuung mangelnden Verschuldens dar. Ein Vorstandsmitglied kann sich nicht allein auf die korrekte Geschäftsführung durch die anderen Organmitglieder verlassen (vgl. VwGH 11.9.2015, 2013/17/0485, mwN).
Der Bf. behauptet erst durch den Festsetzungsbescheid des Magistrates Kenntnis davon erlangt zu haben, dass wegen der Portale und Vordächer eine Gebrauchsbewilligung zu erwirken und Gebrauchsabgabe zu entrichten gewesen wäre.
Er hat, den Angaben seines Vertreters sowie den Zeugenaussagen folgend, keine Erkundigungen beim Magistrat oder der Hausverwaltung der Liegenschaft zu einer Gebrauchsabgabepflicht eingeholt.
Die hier relevanten Gesetzesbestimmungen wurden in den Wiener Landesgesetzblättern kundgemacht, der Bf. wäre als Vertreter der Wohnungseigentümerin eines Geschäftslokales und somit einer Normadressatin verpflichtet gewesen, sich über die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und Abgabepflichten zu informieren.
Den Bf. trifft daher ein Verschulden, das über einen minderen Grad des Versehens hinausgeht. Ein Wohnungseigentümer, der an eine gewerbetreibende Mieterin vermietet, die die Außenhaut des Gebäudes für Werbezwecke nutzt, hat sich auch mit den Bestimmungen hinsichtlich des Bestehens einer Gebrauchsbewilligung bzw. Entrichtung der Gebrauchsabgabe auseinanderzusetzen. Der Hausverwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft war zudem bekannt, dass ein vorhergehender Wohnungseigentümer dieser Top Gebrauchsabgabe entrichtet hat, sie hätte bei Befragung ebenfalls entsprechende Auskünfte geben können.
Daher ist das Unterlassen entsprechender Erkundigungen dem Bf. jedenfalls vorwerfbar und ist sohin von einer Verletzung der dem Bf. zukommenden Sorgfaltspflicht und somit von einer fahrlässigen Handlungsweise, welche gemäß § 5 Abs. 1 VStG für eine Strafbarkeit genügt, auszugehen.
Er hat dadurch die Gebrauchsabgabe zumindest fahrlässig verkürzt, indem er die gebotene Sorgfalt verletzt hat, für die an der Hausfassade angebrachten und in den Luftraum über dem Gemeindegrund hinausragenden Portale und Vordächer eine Bewilligung zu erlangen und die jährlich fälligen Abgaben zu entrichten. Er hätte sich bei Anschaffung des Objektes bei der Hausverwaltung, dem Verkäufer und der Behörde erkundigen müssen, ob eine Gebrauchsabgabepflicht besteht. Dies war auch wegen der Größe der Zubauten naheliegend.
Zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung der fahrlässigen Abgabenverkürzung gehört der Eintritt eines Schadens, wobei ein solcher nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass es später tatsächlich - aber eben verspätet - zur Bemessung und Entrichtung der Abgabe kommt (VwGH 31.3.1989, 87/17/0349).
Durch das fahrlässige Verhalten des Beschuldigten hat die Behörde die Gebrauchsabgabe nicht bei deren Fälligkeit erhalten, sondern musste nach Aufdeckung der Verwaltungsübertretungen mit amtswegiger Festsetzung vorgehen.
Strafbemessung:
Gemäß § 16 Abs. 1 GAG in der derzeit geltenden Fassung sind Handlungen oder Unterlassungen, durch welche die Gebrauchsabgabe verkürzt wird, als Verwaltungsübertretungen mit Geldstrafen bis EUR 42.000 zu bestrafen; für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen festzusetzen. Die Verkürzung der Gebrauchsabgabe dauert so lange an, bis der Abgabepflichtige die Selbstbemessung nachholt oder die Gebrauchsabgabe bescheidmäßig festgesetzt wird.
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Tat ist die Verkürzung einer bestimmten Abgabe (Gebrauchsabgabe eines bestimmten Tarifpostens) für einen bestimmten Zeitraum (hier: Jahr) und die Verkürzung liegt in der Unterlassung der Antragstellung auf Erteilung einer Gebrauchserlaubnis nach § 2 Abs. 1 GAG vor der beabsichtigten Gebrauchnahme, womit eine bescheidmäßige Festsetzung durch den Magistrat erst verspätet erfolgen konnte und dem Magistrat die jeweilige Abgabe nicht bei deren Fälligkeit zugekommen ist.
Der Bf. hat in den Jahren 2017 bis 2021 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Wohnungseigentümerin des Geschäftslokales, die den öffentlichen Gemeindegrund, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, genutzt hat, ohne dass vorher Gebrauchserlaubnisse gemäß Tarifpost B 3 und B 5 erwirkt wurden Dauerdelikte - Beendigung der Verkürzung der bescheidmäßigen Abgabe mit Zustellung des Abgabenfestsetzungsbescheides oder des Bewilligungsbescheides - begangen.
Es liegt wegen der tatbestandlichen Handlungseinheit - wie oben ausgeführt - jedoch lediglich eine einzige Verwaltungsübertretung vor, wobei als Strafbestimmung die im Zeitpunkt der Beendigung der Tat in Geltung befindliche Strafnorm (§ 16 Abs. 1 GAG in der geltenden Fassung) heranzuziehen war (siehe unten auch Ausführungen zum Günstigkeitsvergleich).
Der Beschuldigte ist vermögend. Er verfügt u.a. über zahlreiche Immobilien in Österreich.
Als erschwerend wurde im Straferkenntnis der Behörde kein Umstand gewertet, als mildernd die vollständige zeitnahe Schadensgutmachung.
Der Beschuldigte ist nicht mehr verwaltungsstrafrechtlich unbescholten.
Bei einem Gesamtverkürzungsbetrag von € 15.840,79 wurde nunmehr, da nicht wie angenommen 20 Taten vorliegen, sondern nur eine Tat zu bestrafen ist, eine Geldstrafe von € 7.000,00 ausgemessen.
Ebenso war die Ersatzfreiheitsstrafe zu verringern, die mit 280 Stunden bestimmt wurde.
Zum Einwand wegen des Günstigkeitsprinzips sei keine Strafe mehr zu verhängen:
§ 1 Abs. 1 VStG: Als Verwaltungsübertretung kann eine Tat (Handlung oder Unterlassung) nur bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war.
Abs. 2: Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.
Im Landesgesetzblatt Nr. 47/2022 vom 4.11.2022 sind Änderungen des Gebrauchsabgabegesetzes 1966 angeführt.
§ 18 wird wie folgt geändert:
a) In Abs. 7 Z 3 zweiter Satz wird die Wortfolge "Tarif A Post 1 bis A Post 4, B Post 1 bis B Post 8 - ausgenommen B Post 7 -" durch die Wortfolge "Tarif A Post 1, A Post 3, B Post 8" ersetzt sowie die Wortfolge "und 13" durch die Wortfolge ", 13 und 15 bis 21" ersetzt
Es wird folgender Abs. 16 angefügt:
"(16)
1. Artikel I des Landesgesetzes LGBl. für Wien Nr. 47/2022 tritt mit 1. Jänner 2023 in Kraft, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt wird.
2. Artikel I Ziffer 11 lit. c und d des Landesgesetzes LGBl. für Wien Nr. 47/2022 treten mit 1. Oktober 2022 in Kraft.
3. Das Gebrauchsabgabegesetz 1966, LGBl. für Wien Nr. 20/1966, in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 47/2022, gilt auch für am 1. Jänner 2023 bestehende Gebrauchserlaubnisse, auch wenn die jeweilige Tarifpost mit diesem Gesetz in die Anlage I verschoben wurde. Die am 1. Jänner 2023 bestehenden Gebrauchserlaubnisse nach den verschobenen Tarifposten gelten im bewilligten Umfang weiter, jedoch entfällt die Abgabepflicht ab 1. Jänner 2023 von Gesetzes wegen; sonstige Endigungsgründe bleiben unberührt.
4. Wenn der Erlaubnisträger binnen einem Monat nach Inkrafttreten der jeweiligen Tarifänderung durch das Landesgesetz LGBl. für Wien Nr. 47/2022 auf die Gebrauchserlaubnis ausdrücklich verzichtet, sind für diesen Monat die bisherigen Vorschriften anzuwenden."
18. Der Tarif B Post 3 entfällt.
20. Der Tarif B Post 5 entfällt.
25. In Anlage I Ziffer 14 wird der Punkt durch einen Strichpunkt ersetzt und werden folgende Ziffern 15 bis 21 angefügt:
"18. für Ladenvorbauten, portalartige Verkleidungen, aus welchem Material immer, Portalausgestaltungen in Putz u. dgl. sowie für Portalköpfe und Schaukästen an Gebäuden bzw. Bauwerken;
20. für Wetterschutz und Vordächer."
Das bedeutet, dass ab 1.1.2023 für Portale und Vordächer keine Gebrauchsabgabe mehr zu entrichten ist.
Normen und Schlagworte
- § 24 Abs. 1 BFGG, Bundesfinanzgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 14/2013
- § 64 VStG, Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991
- § 52 Abs. 8 VwGVG, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013
- § 9 Abs. 1 VStG, Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991
- § 47 Abs. 4 VwGVG, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013
- § 31 Abs. 1 VStG, Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991
- § 1 Abs. 1 VStG, Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991
- §§ 207 ff BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 29 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 254 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 45 Abs. 1 Z 4 VStG, Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991
- § 9 Abs. 7 VStG, Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Bescheidbeschwerde - Einzel - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RV/7500627/2024
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2025:RV.7500627.2024
- Stammnummer
- 147879
- Gültig
- 11.04.2025 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF