BFG RV/6100365/2022

In RZ 55. erkennt der VfGH, dass er vor diesem Hintergrund nicht zu erkennen vermag, dass die Regelung des § 4 Abs. 7 EAVG den Gleichheitssatz verletzen würde. Auch stehe der Gleichheitssatz einer Auslegung des §4 Abs. 7 EAVG nicht entgegen, die das Inkrafttreten der Regelung des §2 Abs. 1 EAVG mit dem Beginn des Genehmigungszeitraumes festlegt. Innerstaatlich kann dieser angebliche Beginn des Genehmigungszeitraumes bis heute dem BGBl nicht entnommen werden. Auch hier bleibt es unverständlich, dass kein Bezug auf das Ende des Genehmigungszeitraumes genommen wird, wo doch die Europäische Kommission diesen festgelegt hat. Der "umsichtige und besonnene Wirtschaftsteilnehmer" befasst sich eingehend mit den Gesetzesmaterialien und stellt fest, dass eine Ableitung einer Befristung nicht möglich erscheint und ein Inkrafttreten innerstaatlich am 1.2.201 1 mangels Kundmachung im BGBl, auszuschließen sein muss. In RZ 56. erkennt der VfGH, dass zwar die Mitteilung an die Europäische Kommission im Amtsblatt der Europäischen Union erst am 30. September 2011 veröffentlicht worden und insofern ein für die Zeit bis zur Mitteilung angewachsener Vergütungsanspruch gleichsam rückwirkend für die Zeit ab 1. Februar 2011 ausgeschlossen worden sei. Es sei aber vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zur rückwirkenden Inkraftsetzung von Abgabenbelastungen (vgl. VfSlg. 12.186/1989) nicht zu erkennen, dass diese mit der Veröffentlichung der Mitteilung durch die Europäische Kommission allenfalls eingetretene Verschlechterung der Rechtsposition der beschwerdeführenden Partei gegen den Gleichheitssatz verstoßen hätte. Ad Rückwirkung Der Verweis auf VfSlg 12.186/1989 109 geht meines Erachtens deswegen ins Leere, weil eine Rückwirkung, die nicht dem Gesetz zu entnehmen ist, gesetzlos ist. Somit liegt eine Vorschrift vor, zu deren Sinnermittlung subtile verfassungsrechtliche Kenntnisse, qualifizierte juristische Befähigung und Erfahrung sowie geradezu archivarischer Fleiß vonnöten sind und zu deren Verständnis außerordentliche methodische Fähigkeiten und eine gewisse Lust zum Lösen von Denksport-Aufgaben erforderlich sind (VfSlg 3130/1956 und 12420/1990). Zusätzlich sind qualifizierte Kenntnisse im Beihilfenrecht vonnöten. Aus den Grundgedanken der Judikatur zur Gleichheitsbindung rückwirkend in Kraft gesetzter Vorschriften und zum Vertrauensschutz in seiner Wirkung gegenüber dem Gesetzgeber und der Verwaltung sowie aus einer Bedachtnahme auf die Konsequenzen der rückwirkenden Einführung von belastenden Steuervorschriften ergibt sich, dass gesetzliche Vorschriften, die (nachträglich) an früher verwirklichte Tatbestände steuerliche Folgen knüpfen und dadurch die Rechtsposition der Steuerpflichtigen mit Wirkung für die Vergangenheit verschlechtern, zu einem gleichheitswidrigen Ergebnis führen, wenn die Normunterworfenen durch einen Eingriff von erheblichem Gewicht in einem berechtigten Vertrauen auf die Rechtslage enttäuscht wurden und nicht etwa besondere Umstände eine solche Rückwirkung verlangen (etwa indem sie sich als notwendig erweisen, um andere Gleichheitswidrigkeiten zu vermeiden). Fest steht, dass besondere Umstände, die eine Rückwirkung erfordern würden, nicht vorliegen und auch nicht geltend gemacht wurden. Vielmehr gab es keine einzige diesbezügliche Stellungnahme in den VfGH-Beschwerdeverfahren. Eine mündliche Verhandlung hätte hier möglicherweise weitere Perspektiven öffnen können. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sind rückwirkende Gesetzesänderungen, nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Maßgebend für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit ist dabei die Gravität des Eingriffs sowie das Gewicht der für den Eingriff sprechenden Gründe (zB VfSlg. 14.149/1995, 14.861/1997, 15.060/1997, 15.179/1998 ua). Schließlich ist nicht zu erkennen, dass besondere Umstände vorliegen, die das rückwirkende Inkrafttreten rechtfertigen, etwa um andere Gleichheitswidrigkeiten zu vermeiden (vgl. VfSlg 13.020/1992. 14.149/1995). Aus den erwähnten Materialien sind aber keine Anhaltspunkte ersichtlich, die als besondere Umstände zu qualifizieren wären, um das rückwirkende Inkrafttreten der Novelle BBG 2011 hinsichtlich EAVG zu rechtfertigen. An der Erheblichkeit des gesetzlichen Eingriffes im vorliegenden Fall vermag auch die vom VfGH aufgezeigten Dauer der Rückwirkung von "lediglich" neun Monaten nichts ändern. Bei der Beurteilung einer rückwirkend in Kraft getretenen Bestimmung ist - insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit - auf den Zeitpunkt der Kundmachung der betreffenden Rechtsvorschrift im Bundesgesetzblatt abzustellen. Erst zu diesem Zeitpunkt steht die Änderung der Rechtslage für den Rechtsunterworfenen erkennbar und mit Sicherheit fest. Die angebliche Rückwirkung wurde bis heute nicht im BGBl veröffentlicht. Zwar verbietet es die Bundesverfassung dem Gesetzgeber - sieht man von rückwirkenden Strafvorschriften ab - nicht, ein Gesetz mit rückwirkender Kraft auszustatten, doch muss diese Rückwirkung - wie der Verfassungsgerichtshof immer wieder betont hat - mit dem Gleichheitsgrundsatz vereinbar, also sachlich zu rechtfertigen sein (vgl etwa VfSlg 8195/1977). Gerade im Bereich des Steuerrechts können rückwirkende gesetzliche Vorschriften mit dem Gleichheitsgrundsatz in Konflikt geraten, weil und insoweit sie den im Vertrauen auf eine bestimmte steuerliche Rechtslage Disponierenden nachträglich unsachlich belasten. Ein derartiger Fall einer unzulässigen Rückwirkung eines Steuergesetzes scheint hier vorzuliegen: Da auch eine andere Rechtfertigung für die in Frage stehende Vorschrift nicht hervorgekommen ist, ist als Ergebnis festzuhalten, dass das rückwirkende Inkraftsetzen die steuerliche Situation für jene Steuerpflichtigen gravierend geändert hat, die im Vertrauen auf die Rechtslage ihre Dispositionen getroffen haben. Offen bleibt auch, an welchem Tag genau die (angeblichen) Voraussetzungen erfüllt waren, damit die Änderungen des EAVG durch BBG 2011 rückwirkend in Kraft treten konnten und wo dies innerstaatlich bekanntgemacht wurde. Wozu eine Rückwirkung erforderlich sein sollte, wo doch bei Anwendung der AGVO 2008 laut Art. 9 erst das Inkrafttreten erfolgt und innerhalb von 20 Arbeitstagen die Mitteilung an die Kommission zu übersenden ist, erscheint hinterfragenswert. Für ein rückwirkendes Inkrafttreten bleibt hier kein Platz. In Rz 57 erkennt der VfGH, dass selbst wenn von einem Eingriff von erheblichem Gewicht auszugehen wäre, im gegebenen Zusammenhang zu berücksichtigen sei, dass für den Rechtsunterworfenen schon aus § 4 Abs. 7 EAVG, der mit BGBl. I 111/2010 am 30. Dezember 2010 kundgemacht wurde, die unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Europäische Kommission stehende Einschränkung der Beihilfe für Zeiträume ab dem 1. Jänner 2011 zu gewärtigen war. Ungeachtet der Frage, ob eine rückwirkende Regelung vorliegt, musste auf Grund des in der Regelung enthaltenen Hinweises auf den Genehmigungsvorbehalt jedenfalls ab Inkrafttreten des Gesetzes von einem solchen - den Anspruch ausschließenden - Regelungsinhalt ausgegangen werden. Eine berechtigte Erwartung, der Vergütungsanspruch würde für steuerpflichtige Dienstleistungsbetriebe bis auf weiteres auch 2011 unbeeinträchtigt fortbestehen, liegt somit aber nicht vor. Aus § 4 Abs. 7 EAVG iVm ErlRV ist für alle Betroffenen klar ersichtlich, dass die Regelung nur am 1.1.2011 nach Genehmigung der Beihilfe durch die Kommission in Kraft treten konnte bzw. der Anwendungsbereich nur am 1.1.2011 beginnen konnte. Da die Genehmigung am 1.1.2011 nicht vorgelegen hat, konnte der "umsichtige und besonnene Wirtschaftsteilnehmer"' - der ja auch erkannt hatte, dass die in Frage stehende Beihilfenregelung einer Genehmigung durch die Kommission ebensowenig zugänglich ist, wie einer Freistellung im Sinne der AGVO - darauf vertrauen, dass der Gesetzgeber eine entsprechende Novelle beschließen wird müssen, um die geplanten Änderungen im EAVG rechtswirksam in Kraft zu setzen. Auf diese wartet er mittlerweile 12 Jahre und auch die Frist des Art. 25 Abs. 3 ist mittlerweile abgelaufen, ohne dass der Gesetzgeber entsprechend reagiert hat. Die berechtigte Erwartung, der Vergütungsanspruch würde für Dienstleistungsbetriebe bis auf weiteres auch 2011 unbeeinträchtigt fortbestehen, liegt aber schon allein deswegen vor, da die Regelungen des EAVG idF BBG 2011 nicht einer Genehmigung unter den Richt-/Leitlinien zugänglich sind. Der "umsichtige und besonnene Wirtschaftsteilnehmer" erkennt den zukünftigen Anspruch auch 2011 ff, weil eben keine rückwirkende Inkrafttretung und auch keine Legisvakanz gesetzlich geregelt ist. Nach Genehmigung durch die Kommission wäre die Inkrafttretung im BGBl zu veröffentlichen gewesen. Erst danach wäre die berechtigte Erwartung auf den Vergütungsanspruch, die bis heute wirkt, nicht mehr gerechtfertigt gewesen.   5.4.2. Die Aussagen des VfGH in Rz 58 Der VfGH bezieht sich in Rz 58 auf die Rechtsprechung um die Jahrtausendwende. Booking.com und andere Plattformen waren unbekannt und die Feststellung, dass Dienstleistungsunternehmen nicht im internationalen Wettbewerb stünden, ist - betrachtet man beispielsweise Werbeagenturen, Architekten oder auch Steuerberater - längst überholt. 5.4.3. Die Aussagen des VfGH in den Rz 59-61 RZ 59. 5. Auch liegt eine Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht vor: RZ 60. 5.1. Das im Art. 18 Abs. 1 B-VG verankerte Rechtsstaatsprinzip gebietet, dass Gesetze einen Inhalt haben müssen, durch den das Verhalten der Behörde vorherbestimmt ist. Ob eine Norm diesem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot entspricht, richtet sich aber nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrer Entstehungsgeschichte, dem Gegenstand und dem Zweck der Regelung (vgl. VfSlg. 15.447/1999). Bei der Ermittlung des Inhaltes einer gesetzlichen Regelung sind alle zur Verfügung stehenden Auslegungsmöglichkeiten auszuschöpfen: Nur wenn sich nach Heranziehung aller Interpretationsmethoden nicht beurteilen lässt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Art. 18 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse (vgl. VfSlg. 8395/1978, 14.644/1996, 15.447/1999, 16. 137/2001 und 18. 738/2009). Inwieweit das Verhalten von Behörden vorherbestimmbar ist, wenn es nach 12 Jahren noch immer keine Rechtssicherheit gibt (Achtleitner/Bartosch/Bieber), mag dahingestellt bleiben. Auf die Tatsache, dass die beschwerdeführenden Parteien sich auch schon auf die genannten EuGH-Urteile berufen haben, darf hingewiesen werden. Leider geht der VfGH nicht näher auf die Entstehungsgeschichte, den Gegenstand und den Zweck der Regelung ein. Die Heranziehung aller Interpretationsmethoden erscheint dem Autor auf der Grundlage des klaren Wortlautes entbehrlich, weil auch die ErlRV klare .Anordnungen enthalten. Die seitens des BFG gefundene Lösung wäre uE verfassungsrechtlich und europarechtlich unbedenklich. Es scheint eher nicht naheliegend, dass man, um den zeitlichen Anwendungsbereich einer innerstaatlichen Gesetzesnovelle zu eruieren, das Amtsblatt der Europäischen Union heranzuziehen hat, wobei von diesem zeitlichen Anwendungsbereich dann nur der Beginn relevant sein soll, nicht aber dessen Ende und Gesetzesänderungen wie abweichende Inkrafttretenstage nun scheinbar nicht mehr im BGBl, veröffentlicht werden müssen. Der Gesetzgeber muss der breiten Öffentlichkeit den Inhalt seines Gesetzesbeschlusses in klarer und erschöpfender Weise zur Kenntnis bringen, da anderenfalls der Normunterworfene nicht die Möglichkeit hat, sich der Norm gemäß zu verhalten. Diesem Erfordernis entspricht weder eine Vorschrift, zu deren Sinnermittlung subtile verfassungsrechtliche Kenntnisse, qualifizierte juristische Befähigung und Erfahrung sowie geradezu archivarischer Fleiß vonnöten sind, noch eine solche, zu deren Verständnis außerordentliche methodische Fähigkeiten und eine gewisse Lust zum Lösen von Denksport-Aufgaben erforderlich sind (VfSlg 3130/1956 und 12.420/1990). Nun kommen zu den angeführten auch noch zusätzlich qualifizierte Kenntnisse im europäischen Beihilfenrecht. Dass eine Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht vorliegen soll, wenn (nur beispielsweise) 1. die Anwendung der AGVO dem Gesetz nicht zu entnehmen ist 2. der Inkrafttretenstag 1.2.2011 ebenfalls nicht 3. eine Legisvakanz nicht aus dem Gesetz abgeleitet werden kann 4. eine rückwirkende Inkrafttretung nicht im Gesetz geregelt ist 5. grundlegende Voraussetzungen der AGVO nicht eingehalten werden (wie z.B. eine Befristung) 6. der EuGH eine Anwendung der AGVO 2008 dezidiert ausgeschlossen hat, der VfGH sich aber trotzdem auf eine Veröffentlichung der Mitteilung im Sinne dieser AGVO beruft (die selbst die innerstaatlichen Behörden im Verfahren C-585/17 als rechtsunwirksam bezeichnet haben) erscheint rechtsstaatlich nicht argumentierbar. In Rz 61 erkennt der VfGH, dass der Wortlaut "Betriebe, deren Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter besteht" in § 2 Abs. 1 EAVG einer Auslegung zugänglich (vgl. etwa VwGH 18. 12. 2019, Ro 2015/15/0021) und daher im Hinblick auf Art. 18 B-VG hinreichend bestimmt sei. Auch § 4 Abs. 7 EAVG sei entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Partei einer Auslegung zugänglich. Anzumerken ist, dass die beschwerdeführende Partei sehr wohl der Auffassung ist, dass § 4 Abs. 7 EAVG einer Auslegung zugänglich ist, nur nicht jener, die der VwGH und nunmehr auch der VfGH erkennen wollen, weil deren Ansicht verfassungs- und europarechtlich (unter Beachtung EuG vom 2.2.2022 T-594/21) nicht haltbar erscheinen. Wenn die Höchstgerichte nunmehr beginnen, eine Vorschrift dahingehend auszulegen, dass der Beginn des zeitlichen Anwendungsbereichs der Vorschrift durch den von der Europäischen Kommission bestimmten Genehmigungszeitraum festgelegt wird, scheint der innerstaatliche Gesetzgeber irrelevant. Andererseits ist aufgrund der "Mitteilung" vom 7.2.2011 an die Kommission (das einzige Dokument, das den 1.2.2011 enthält und die Veröffentlichung dieses Dokumentes soll ja auch die Genehmigung durch die Kommission darstellen) der Verfasser dieser Mitteilung auch der, welcher dieses Datum bestimmte und es handelte sich dabei jedenfalls nicht um den Gesetzgeber. Diese Tatsache wird seitens der Höchstgerichte jedoch nicht als relevant erachtet, während und obwohl die beschwerdeführenden Parteien rechtsrichtig hier eine Kompetenzproblematik in der Gewaltentrennung zu erkennen glauben. Wenn man den beiden Höchstgerichten folgen möchte, kann § 4 Abs. 7 EAVG nicht jenen Grad an Determinierung aufweisen, den Art 18 Abs. 1 B-VG vorschreibt. Das dort verankerte Rechtsstaatsprinzip gebietet, dass Gesetze einen Inhalt haben müssen, durch den das Verhalten der Behörde vorherbestimmbar ist. Der Verfassungsgerichtshof hat das Problem der Normenklarheit mehrfach eindeutig und durchaus pointiert zum Ausdruck gebracht: Für den Gesetzgeber ergibt sich aus Art 18 B-VG, dass die gesetzlichen Grundlagen für die Vollziehung inhaltlich ausreichend determiniert sein müssen. Das Ausmaß an Determinierung muss dem jeweiligen Regelungsgegenstand entsprechen: Gesetze, die zu Grund rechtseingriffen ermächtigen (eingriffsnahe Gesetze), unterliegen einem strengen Bestimmtheitsgebot. Der Gesetzgeber ist je nach Regelungsmaterie mehr oder weniger an den Bestimmtheitsgrundsatz gebunden (differenziertes Legalitätsgebot). Strenge Bindungen bestehen bei Eingriffen in Grundrechte, bei Bestimmungen im Strafrecht, Steuerrecht und Sozialversicherungsrecht. Das gilt insbesondere bei der Verwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe, die auch im Steuerrecht zulässig ist. Das Gesetzmäßigkeitsprinzip ist jedoch auch im Steuerrecht verletzt, wenn über den Inhalt eines Begriffes eine Vielzahl unvereinbarer Auffassungen, die jeweils gleichgewichtige Gründe für sich haben, existiert. Das Bestimmtheitsgebot, welches aus dem in Art. 18 Abs. 1 B-VG genannten Legalitätsprinzip abgeleitet wird, besagt, dass ein Gesetz, dem keine ausreichende Determinierung entnommen werden kann, verfassungswidrig ist. Betroffen sind aber auch §§ 2 Abs. 1, 2 Abs. 3 und 3 Z 1 EAVG idF BBG 2011. Es erscheint jedenfalls nicht denkunmöglich, dass hier eine Änderung der Rechtsprechung stattgefunden hat, die jedoch nicht ausreichend begründet ist." Im Anschluss daran wies die Bf. in Punkt 6 der Beschwerde auf das Durchführungsverbot des Art 108 Abs 3 AEUV hin. Das Durchführungsverbot von Beihilfen sei unmittelbar anwendbares Unionsrecht und "begründe Rechte der Einzelnen, die von den nationalen Gerichten zu beachten sind" (EuGH 11.12.1973, Rs C-120/73, Lorenz, Rz 8; OGH 19.01.2010, 4 Ob 154/09i) und "diene dem Schutz der Mitbewerber gegen Eingriffe des Staates in den Leistungswettbewerb (OGH 19.01.2010, 4 Ob 154/09i). Nationalen Gerichten komme die Aufgabe zu, "über die Wahrung der Rechte des Einzelnen bei Verstößen gegen die Verpflichtung nach Art. 108 Abs. 3 AEUV zu wachen" (EuGH 21.10.2003, C-261/01 und C-262/01, van Calster; OGH 19.1.2010, 4 Ob 154/09i); und "die Rechte des Einzelnen dagegen zu schützen, dass staatliche Stellen das Verbot der Durchführung von Beihilfen vor dem Erlass einer Entscheidung der Kommission, mit der diese genehmigt werden, verletzen." (EuGH 5.10.2006, Rs C-368/04, Transalpine). Weiters müssten sie Schutzmaßnahmen erlassen, "wenn die Qualifizierung als staatliche Beihilfe nicht zweifelhaft ist, wenn die Durchführung der Beihilfe unmittelbar bevorsteht oder die Beihilfe durchgeführt wurde und wenn keine außergewöhnlichen Umstände, die eine Rückforderung unangemessen erscheinen lassen, festgestellt worden sind." (EuGH, C-1/09, CELF II, Rz 36.) 1. Durch das Inkrafttreten der Änderungen des EAVG durch das BBG 2011 bestehe eine unerlaubte staatliche Beihilfe. 2. Keine Anmeldung/Genehmigung bei/durch die Kommission iSd Art. 108 Abs. 3 AEUV 3. Freistellung nach AGVO 2008 könne ausgeschlossen werden. 4. Freistellung nach AGVO 2014 könne ausgeschlossen werden. Aus VfGH E 1743/2020 und VwGH Ro 2016/15/0041 iVm EuGH Rs C-493/14 und C-585/17 folge, dass ein Durchführungsverbot bestehe, das die innerstaatlichen Gerichte umzusetzen hätten. Unter Punkt 7 der Beschwerde untersucht die Bf. eine mögliche Bindungswirkung des Bundesfinanzgerichts an bisher ergangene Erkenntnisse des VwGH und kommt zum Schluss, dass eine solche nicht vorliege. Da dies hier außer Zweifel steht, wird auf eine detaillierte Darstellung verzichtet. Unter Punkt 8 fasst die Bf. zusammen, es erscheine denkmöglicher, dass der Gesetzgeber immer von einer Anmeldung und Genehmigung iSd Art. 108 Abs. 3 ausgegangen sein muss, als, dass er eine planmäßige Anwendung einer AGVO beabsichtigte. Der VfGH berufe sich darauf, dass die Kommission das Gruppenfreistellungsverfahren angewendet haben soll und dabei auch gleich einen zeitlichen Anwendungsbereich bestimmt habe, von dem allerdings nur der Beginn innerstaatlich relevant sein soll. Dass dieser zeitliche Anwendungsbereich innerstaatlich mangels Kundmachung im BGBl nicht einer breiten Öffentlichkeit in klarer und erschöpfender Weise zur Kenntnis gebracht wurde, vermöge die Entscheidung des VfGH nicht zu beeinflussen. Danach habe der Gesetzgeber mit dem Genehmigungsvorbehalt des § 4 Abs. 7 EAVG weder eine ordnungsgemäße Genehmigung auf Basis einer Anmeldung iSd Art. 108 Abs. 3 AEUV gemeint noch eine rechtswirksam erfolgte Freistellung im Sinne einer AGVO. Der VfGH erkenne die Erfüllung des Genehmigungsvorbehaltes in einer Veröffentlichung einer innerstaatlich nicht gedeckten Mitteilung im Sinne der AGVO 2008 im Amtsblatt der Union (die dann durch EuGH Rs C-493/14, uE rechtsunwirksam wurde) für eine Beihilfe, die fast keine Voraussetzung der AGVO erfülle. Er lasse sich nicht von der BMF-Meinung abbringen. In den Entscheidungen der beiden Höchstgerichte hätten neben den beiden Dilly-Urteilen weitere grundlegende Urteile des EuGH keine Berücksichtigung gefunden. Das Urteil des EGMR müsse bezüglich der dort urgierten Verletzungen des Art 6 EMRK abgewartet werden (siehe dazu Ergänzung 19. Mai 2023). Aus den vorangegangenen Ausführungen ergebe sich zweifelsfrei, dass die Bescheide vom 20. Juli 2020 betreffend Vergütung von Energieabgaben für die Wirtschaftsjahre 02/2012 - 01/2013 bis 02/2018 bis 01/2019 mit Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes behaftet und daher aufzuheben seien. Es sei erwiesen, dass die Änderungen des Energieabgabenvergütungsgesetzes in der Fassung des BBG 2011, BGBl. I Nr. 111/2010 weder am 1. Jänner 2011 noch am 1. Februar 2011 in Kraft getreten sind. Sie seien bis heute nicht anwendbar. Ihre Anwendung widerspreche Art. 18 BVG. 1.2. Beilagen zur Beschwerdeschrift Aus den als Beilage zur Beschwerdeschrift vorgelegten Dokumenten ergeben sich weitere Rügen der Bf.: 1.2.1. Klageschrift an den EGMR mit Annahmeschreiben vom 12. Jänner 2022 (Beschwerde Nr. 4037/22) Mit diesem Schriftsatz beschwerte sich die Bf. beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte bezüglich der Abweisung des Antrages auf Energieabgabenvergütung vom 18. Juni 2012 für das Wirtschaftsjahr 2011/12 (BFG 23.3.2020, RV/6100133/2013; VfGH 23.6.2021, E 1720/2020). Die sechs Rechtsverletzungen, die hier zum Vorwurf erhoben wurden, lassen sich im Kern wie folgt zusammenfassen: a) Befangenheit eines Richters des Verfassungsgerichtshofes Nach dem Vorbringen der Bf. könnte der Verfassungsrichter ***3*** den Tatbestand der Befangenheit erfüllt haben. Durch seine federführende Tätigkeit bei der Erstellung eines Gutachtens durch eine Kanzlei, bei der er Partner war, im Verfahren VfGH B 321/12 könnte er in der Rechtssache E 1743/2020, 1749/2020 und E 1720/2020 als voreingenommen und befangen angesehen werden. Auch seine Tätigkeiten als Mitglied der Steuerreformkommission und als Steuerberater ließen in Verbindung mit seiner Tätigkeit als Universitätsprofessor Zweifel an seiner Unparteilichkeit aufkommen. Zudem hielt die Bf. diesen Verfassungsrichter durch tendenzielle Ausführungen in Gutachten aus 2012 für belastet ("Sowohl aus unionsrechtlicher als auch aus verfassungsrechtlicher Sicht erscheint uE eine Bekämpfung der gegenständlichen Regelung im Instanzenzug wenig erfolgversprechend"). Als Mitglied der Steuerreformkommission habe er ein nicht unbeträchtliches Naheverhältnis zu Regierung bzw. Gesetzgebung gehabt, was auch Schlüsse auf eine Befangenheit zulassen könnte. Auch in seiner Funktion als Gesellschafter einer Wirtschaftstreuhandgesellschaft sei er sicherlich auch mit Klienten beschäftigt, die als Dienstleistungsunternehmen Anträge auf Energieabgabenvergütung gestellt haben und damit von der beim VfGH beschwerdegegenständlichen Regelung betroffen sind. Damit müssten nach Ansicht der Bf. zureichende Anhaltspunkte gegeben sein, die geeignet sind, bei einem verständig würdigenden objektiven Beurteiler die volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. b) Fehler des Verwaltungsgerichtshofes Als nächstes wirft die Bf. dem Verwaltungsgerichtshof vor, dass es sich bei einer Aussage "in seinem Schriftsatz an den EuGH (Rs C585/17)" um die Unwahrheit zu handeln scheine. c) Ignorieren und Missbrauch der Verfassung, Verletzung der Gewaltentrennung Zudem würden die Aufforderungen vieler Beschwerdeführer ignoriert, offenzulegen, wer, wann und auf welcher gesetzlichen Grundlage beschlossen hat, eine AGVO 800/2008 anzuwenden, und woher das nunmehr angebliche Inkrafttretensdatum 1.2.2011 stammt. Auch würde neben anderem auch der Aufforderung nicht nachgekommen, jenes Bundesgesetzblatt offenzulegen, in dem die Änderung des Inkrafttretenstages vom 1.1.2011 auf den 1.2.2011 kundgemacht worden sein soll. Dass der VfGH solch einem massiven Verstoß gegen Art 18 B-VG bzw. Art 49 B-VG in Verbindung mit § 3 BGBlG unterstützt und der VwGH diesen Verstoß praktisch anstößt, widerspreche jedenfalls dem Recht auf ein faires Verfahren, wenn Höchstrichter die Verfassung ignorieren, ja sogar noch willkürlich für eine Entscheidung im Sinne des Bundesministeriums missbrauchen. d) Verfahrenslänge und Missachtung des Neuerungsverbotes durch beide Höchstgerichte Die mehr als 10-jährige Zeitspanne werde durch fragwürdigste Vorlagen an den EuGH und Erkenntnisse bzw. Beschlüsse der Höchstgerichte noch weiter verlängert. Dabei scheinen nach der Rüge der Bf. Regeln wie das vor den Höchstgerichten geltende Neuerungsverbot nur für Abgabenpflichtige zu gelten. Die Behörden könnten immer wieder neue Rechtsansichten einbringen. e) Unbegründete Änderung der ständigen Rechtsprechung durch den VfGH und Verweigerung des Parteiengehörs Der VfGH ändere damit völlig unerwartet seine ständige Rechtsprechung zum rückwirkenden Inkrafttreten von Gesetzen, ohne eine Begründung für sein Vorgehen zu liefern. Eine Gelegenheit zur Stellungnahme zu dieser unerwarteten Vorgehensweise des VfGH sei verweigert worden. f) Fehlende Umsetzung EuGH C-493/14 und C-585/17 Die Bf. führte aus, weder die genannten EuGH-Urteile würden von den Höchstgerichten umgesetzt noch das Durchführungsverbot. Nachdem der VfGH das Urteil des EuGH in der Rs C-493/14 nicht umgesetzt habe, wäre er verpflichtet gewesen, die im Verfahren offen gebliebenen Fragestellungen nochmals an den EuGH heranzutragen, um zu klären, ob überhaupt eine nach der AGVO 800/2008 freistellungsfähige Beihilfe vorliegt, was seitens des BFG im Verfahren Dilly C-493/14 mehr als bezweifelt worden sei. Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2023 teilte die Bf. über Nachfrage mit, das Urteil des EGMR müsse nicht abgewartet werden, da der dort wie hier beschwerdeführenden Partei abgesprochen worden sei, alle Rechtsmittel ausgeschöpft zu haben. Dies obwohl beide nationalen Höchstgerichte entschieden hatten, jedoch zuerst der VwGH und dann der VfGH, der dann aber wieder an den VwGH abgetreten habe. Die Bf. habe keine Chance gesehen und diese Abtretung nicht weiterverfolgt. Im Falle der nun vorliegenden Jahre sei eine neuerlicher Gang vor den EGMR nicht auszuschließen. 1.2.2. Abweisungsbeschluss EuG 2.2.2022, T-594/2021 Aus dem vorgelegten Beschluss des Europäischen Gerichts EuG 2.2.2022, Rs T-594/21 ergeben sich die folgenden Sachverhaltselemente: Diese Klage wurde neben der Bf. noch von vier weiteren Klägern gegen die Europäische Kommission eingebracht, die nach Art. 263 AEUV die Nichtigerklärung der von der Kommission im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. September 2011 (ABI. 2011, C 288, S. 21) veröffentlichten, von der Republik Österreich gemäß der Verordnung (EG) Nr. 800/2008 der Kommission vom 6. August 2008 zur Erklärung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt in Anwendung der Artikel 107 und 108 AEUV (Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung) (ABI. 2008, L 214, S. 3) übermittelten Kurzbeschreibung der Beihilferegelung SA.32526 (11/X) verlangten. Das EuG wies die Klage als offensichtlich unzulässig ab und führte wörtlich aus (Formatierung fett durch Bundesfinanzgericht): "[…] 3 Nach Art. 126 seiner Verfahrensordnung kann das Gericht, wenn es für die Entscheidung über eine Klage offensichtlich unzuständig ist oder eine Klage offensichtlich unzulässig ist oder ihr offensichtlich jede rechtliche Grundlage fehlt, auf Vorschlag des Berichterstatters jederzeit die Entscheidung treffen, durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden, ohne das Verfahren fortzusetzen. 4 Im vorliegenden Fall hält sich das Gericht aufgrund der Aktenlage für ausreichend informiert und beschließt, ohne Fortsetzung des Verfahrens zu entscheiden. 5 Nach ständiger Rechtsprechung sind "anfechtbare Handlungen" im Sinne von Art. 263 AEUV unabhängig von ihrer Form alle von den Organen der Europäischen Union erlassenen Bestimmungen, die verbindliche Rechtswirkungen erzeugen sollen. Für die Feststellung, ob eine angefochtene Handlung solche Wirkungen erzeugt, ist auf ihr Wesen abzustellen. Die Wirkungen sind anhand objektiver Kriterien zu beurteilen, wie z. B. des Inhalts der Handlung, wobei gegebenenfalls der Zusammenhang ihres Erlasses und die Befugnisse des die Handlung vernehmenden Organs zu berücksichtigen sind (Urteil vom 25. Oktober 2017. Rumänien/Kommission, 0599/ 15 P, EU:C:20 17:801, Rn. 47 und 48; vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Februar 2014, Ungarn/Kommission, C-31/13 P, EU:C:2014:70, Rn. 54 und 55 und die dort angeführte Rechtsprechung). 6 Im Fall einer Nichtigkeitsklage, die wie im vorliegenden Fall von einer natürlichen oder juristischen Person erhoben wird, ist es außerdem erforderlich, dass die verbindlichen Rechtswirkungen der angefochtenen Handlung geeignet sind, die Interessen des Klägers durch eine qualifizierte Änderung seiner Rechtsstellung zu beeinträchtigen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Oktober 2011, Deutsche Post und Deutschland/Kommission, C-463/10 P und C-475/10 P, EU:C:201l:656, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung). 7 Da im vorliegenden Fall die Form der streitigen Kurzbeschreibung, die von der Kommission im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. September 2011 veröffentlicht wurde, nicht maßgeblich ist, ist diese Kurzbeschreibung inhaltlich zu prüfen, um zu beurteilen, ob sie gegenüber den Klägerinnen verbindliche Rechtswirkungen entfaltet. Dabei sind insbesondere ihr Wortlaut, ihr Inhalt, der Kontext, in dem sie erstellt wurde, und die Intention ihres Verfassers zu berücksichtigen. Hierzu machen die Klägerinnen im Wesentlichen geltend, der österreichische Verfassungsgerichtshof habe diese Kurzbeschreibung zu Unrecht als "Genehmigung der Kommission" der fraglichen Beihilferegelung ausgelegt, die anzufechten sie beabsichtigen. 8 Erstens ist zum Wortlaut und zum Inhalt der streitigen Kurzbeschreibung festzustellen, dass sich die Kommission darauf beschränkt hat, im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. September 2011 unter der Überschrift "Informationen der Mitgliedstaaten" die Angaben zu der betreffenden Beihilfemaßnahme nach der Verordnung Nr. 800/2008 zu veröffentlichen, die ihr von der Republik Österreich gemäß der Transparenzpflicht nach Art. 9 dieser Verordnung übermittelt wurden. Die Kurzbeschreibung, die in Form einer Tabelle erstellt wurde, enthält knappe Angaben wie die Referenz-Nummer der staatlichen Beihilfe, den Namen des betroffenen Gebiets, die für die in Rede stehende Beihilfe zuständige Bewilligungsbehörde, den Namen der Beihilfemaßnahme, die einzelstaatliche Rechtsgrundlage und die Fundstelle der amtlichen Veröffentlichung im Mitgliedstaat, die Art der Maßnahme, die Laufzeit der Beihilfe, die betroffenen Wirtschaftszweige, die Art des Beihilfeempfängers, das gesamte nach der Regelung vorgesehene Jahresbudget und den Weblink der österreichischen Regierung zum vollständigen Wortlaut der Beihilfemaßnahme. Es ist darauf hinzuweisen, dass das in der Tabelle für einen potenziellen Verweis auf die Kommissionsentscheidung über die fragliche Beihilfe vorgesehene Feld keinen Eintrag enthält, woraus sich ergibt, dass keine endgültige Stellungnahme der Kommission zu dieser Beihilfe existiert. 9 Daraus folgt, dass weder der Wortlaut noch der Inhalt der streitigen Kurzbeschreibung darauf schließen lassen, dass sich die Kommission rechtlich verbindlich zu der in Rede stehenden Beihilferegelung geäußert hat, die ihr von der Republik Österreich übermittelt wurde. 10 Zweitens ist zu dem Kontext, in dem die streitige Kurzbeschreibung steht, festzustellen, dass diese im Rahmen der Transparenzpflicht nach Art. 9 der Verordnung Nr. 800/2008 erstellt wurde, wonach binnen 20 Arbeitstagen ab Inkrafttreten einer Beihilferegelung oder Bewilligung einer Ad-hoc-Beihilfe, die nach dieser Verordnung freigestellt ist, der betreffende Mitgliedstaat der Kommission eine Kurzbeschreibung der Beihilfemaßnahme [übermittelt]. Diese Kurzbeschreibung wird über die von der Kommission eingerichtete IT-Anwendung in elektronischer Form und nach dem Muster in Anhang III übermittelt. [...] Die Kurzbeschreibung wird von der Kommission im Amtsblatt der Europäischen Union und auf der Website der Kommission veröffentlicht. 11 Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass Art. 10 ("Beihilfenkontrolle") Abs. 1 der Verordnung Nr. 800/2008 vorsieht, dass "[d]ie Kommission regelmäßig die Beihilfemaßnahmen [überprüft], von denen sie nach Artikel 9 [dieser Verordnung] unterrichtet wurde". Des Weiteren ist in Art. 10 Abs. 3 vorgesehen, dass "[d]ie Mitgliedstaaten der Kommission auf deren schriftliches Ersuchen hin innerhalb von 20 Arbeitstagen oder eines längeren, in dem Ersuchen angegebenen Zeitraums alle Informationen übermitteln [müssen], die nach Ansicht der Kommission nötig sind, um die Anwendung dieser Verordnung zu überprüfen". 12 Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die Kommission im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Kurzbeschreibung gemäß Art. 9 der Verordnung Nr. 800/2008 lediglich die Kurzbeschreibung seitens des betreffenden Mitgliedstaats entgegennimmt und sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht, ohne die gemäß dieser Bestimmung zur Kenntnis gebrachten Beihilfemaßnahmen in irgendeiner Weise zu überprüfen. Daraus folgt, dass die Veröffentlichung der streitigen Kurzbeschreibung durch die Kommission nicht als offizielle Stellungnahme betrachtet werden kann, die auf eine rechtlich verbindliche Äußerung zu der fraglichen, von der Republik Österreich übermittelten Beihilferegelung schließen lässt. 13 Was drittens die Intention betrifft, die hinter der Veröffentlichung der streitigen Kurzbeschreibung im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. September 2011 durch die Kommission steht, ergibt sich diese eindeutig sowohl aus dem Wortlaut und dem Inhalt dieser Kurzbeschreibung als auch aus dem Gesamtzusammenhang, in den sie sich einfügt. Dieser besteht nämlich darin, dass die Kommission der ihr nach Art. 9 der Verordnung Nr. 800/2008 obliegenden Verpflichtung nachkommt, die von der Republik Österreich übermittelte Kurzbeschreibung der Beihilfemaßnahme in diesem Amtsblatt zu veröffentlichen. Daraus geht eindeutig hervor, dass die Intention der Kommission allein darin bestand, diese Veröffentlichung vorzunehmen, ohne eine rechtlich verbindliche, offizielle Stellungnahme zur in Rede stehenden Beihilferegelung abzugeben, die ihr von diesem Mitgliedstaat mitgeteilt wurde. 14 Nach alledem ist es unter keinem erheblichen Gesichtspunkt möglich, der von der Kommission im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. September 2011 veröffentlichten streitigen Kurzbeschreibung in Bezug auf die Klägerinnen einen rechtlich verbindlichen Charakter zuzuschreiben, so dass keine anfechtbare Handlung im Sinne von Art. 263 AEUV vorliegt. 15 Diese Beurteilung, die auf den einschlägigen, oben in den Rn. 5 und 6 genannten unionsrechtlichen Kriterien beruht, wird selbst dann nicht in Frage gestellt, wenn der Verfassungsgerichtshof die in Rede stehende Kurzbeschreibung als "Genehmigung der Kommission" der Beihilferegelung, die die Klägerinnen anfechten wollen, qualifiziert hat. Eine Beurteilung durch die nationalen Behörden ist nämlich keinesfalls geeignet, die Natur und die Tragweite einer Handlung der Union, einschließlich der Frage, ob sie rechtlich verbindlich ist, zu berühren, da sonst die Autonomie und die Auslegung des Unionsrechts, für die allein die Unionsgerichte zuständig sind, beeinträchtigt würden (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 11. Juli 2019, Vattenfall Europe Nuclear Energy/Kommission, T-674/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:501, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung). 16 Daher ist die Klage als offensichtlich unzulässig abzuweisen, soweit sie auf die Nichtigerklärung der von der Kommission im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. September 2011 veröffentlichten Kurzbeschreibung gerichtet ist, ohne dass es der Zustellung der Klageschrift an die Kommission bedarf. […]" 1.2.3. E-Mail einer WT-Kanzlei aus dem Juli an die ÖHV mit dem Angebot, diese beiden "Gutachten" (die eher "Schlechtachten" seien) für die ÖHV bzw. den Gemeindebund vorzulegen. Zusätzlich übermittelte die Bf. eine Stellungnahme vom 25. Juli 2011 der oben erwähnten Kanzlei, an der der namentlich genannte Verfassungsrichter beteiligt ist. 1.3. Ergänzung zur Beschwerde vom 19. Mai 2023 Am 23. Mai 2023 langte eine 55-seitige Ergänzung der Beschwerde beim Bundesfinanzgericht ein. Mit ihr urgierte die Bf. eine Entscheidung, wiederholte im Kern die bereits vorgebrachten Argumente und vertiefte sie in Teilbereichen weiter. a) Ein zentraler Punkt der Ergänzung ist die Rüge, dass der Tag des relevanten Inkrafttretens der strittigen Bestimmung nicht im Bundesgesetzblatt kundgemacht wurde und auch nicht begründet worden sei, warum eine solche Kundmachung nicht zu erfolgen hätte. Die Bf. stellt dazu auch dar, dass vom Verfassungsdienst des Bundeskanzleramtes die Prüfung einer solchen Verpflichtung vorgeschlagen worden war. Unbestritten blieb, dass die Aufnahme einer solchen Verpflichtung in das Gesetz nicht erfolgte. So kritisierte die Bf. weiters, dass die beiden Höchstgerichte der Kommission gesetzgebende Kompetenz zuerkennen würden, ohne den rechtlichen Rahmen dafür offen zu legen. Es stelle sich die Frage, ob das Amtsblatt der Union nunmehr als Verlautbarungsorgan Österreichs heranzuziehen sei. Zudem sei nicht bekannt, wer, wann und auf welcher gesetzlichen Grundlage entschied, am 7. Februar 2011 die Mitteilung an die Kommission zu versenden und wer für deren Inhalt verantwortlich zeichnet. Das gelte auch für die Folgemitteilungen vom 12. Dezember 2014 und 9. April 2021. Das Bundesfinanzgericht müsse sich die Frage stellen, wer den 1. Februar 2011 als Inkrafttretenstag erfunden hat (das Bundesministerium für Finanzen oder dessen Mitarbeiter ***2***). b) Zentral ist in dieser Ergänzung auch die Frage, ob tatsächlich die Bedingung einer unionsrechtlichen "Genehmigung" der Kommission eingetreten ist. Dazu regt die Bf. - unter anderem - eine Anfrage an die Kommission an bzw. ein Vorabentscheidungsverfahren an. Der Beschluss EuG 2.2.2022, T-594/2021 beweise das Gegenteil. Die Bf. kommt im Hinblick auf die Anwendbarkeit der AGVO zum Schluss, dass es sich bei der Verlautbarung vom 30. September 2011 nicht um eine rechtlich verbindliche Handlung der Union gehandelt habe. Die AGVO allein schaffe keinen Vertrauensschutz (Hinweis auf Achleitner/Bartosch/Bieber, EuZW 7/2022). Es erscheine nicht unmöglich, dass mit VfGH 14.6.2021, E 1743/2020, noch keine endgültige rechtsstaatliche Entscheidung vorliegt. Die Ergänzung bezweifelt, dass die Kommission die AGVO angewendet hat. Dies obliege vielmehr den Mitgliedstaaten. Zudem bezweifelt die Bf. die Unbefangenheit eines Mitglieds des VfGH und bringt vor, das Gruppenfreistellungsverfahren sei keinesfalls einer Genehmigung durch die Kommission gleichzuhalten. Sie vermisst eine Erläuterung der Entscheidung des VfGH auf Grundlage des Beihilfenrechts und wirft diesem eine Überschreitung seiner Kompetenzen vor, wenn er das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Genehmigung durch die Kommission beurteilt. Das sei dem EuGH bzw. EuG vorbehalten. c) Die Finanzämter seien verpflichtet, die Anträge der Produktionsbetriebe ausnahmslos abzuweisen. Darüber hinaus seien alle innerstaatlichen Behörden und Gerichte, unabhängig davon, ob ein konkreter Fall beim innerstaatlichen Gericht erliegt, dazu verpflichtet, verbotene Beihilfengewährungen zu verhindern. Auch diese Frage wäre möglicherweise dem EuGH vorzulegen. d) Wiederholt weist die Bf. auf die Folgemitteilungen an die Kommission vom 12. Dezember 2014 und 9. April 2021 sowie darauf hin, dass in der ersten Mitteilung vom 7. Februar 2011 das Ende des Zeitraumes mit 31. Dezember 2013 angegeben wurde. Sie schließt daraus ein Ende des Anwendungszeitraumes für den Ausschluss von Nichtproduktionsunternehmen bzw. das Vorliegen einer Beihilfe für Produktionsunternehmen ab 1. Jänner 2014. e) Die Bf. wirft den nationalen Höchstgerichten wiederholt - sehr vorsichtig ausgedrückt - Unwissenheit vor. Sie gingen in ihren Erkenntnissen "eher von Spekulationen als von rechtlich fundierten Tatsachen" aus. Sie rügt die Entscheidung des VfGH, die der Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. September 2011 eine "Rückwirkung" zuerkannt habe, als falsch. Zudem zitiert sie aus einem Schreiben des Generalsekretärs des Verfassungsgerichtshofes als Reaktion auf die Entscheidung EuG T-594/21, der zum Schluss kam, dass dieser Beschluss des Gerichtes der Europäischen Union die Beurteilung in VfGH 14.6.2021, E 1743/2020 nicht in Frage stellt. Dem hält die Bf. entgegen, es gebe keine Genehmigung durch die Europäische Kommission. f) Das Verfahren vor dem EGMR brauche nicht mehr abgewartet zu werden. Es sei mangels Ausschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzugs am 6. Oktober 2022 für unzulässig erklärt worden. g) Die Bf. verwies auf das Durchführungsverbot für Beihilfen (Art. 108 Abs. 3 AEUV). Die Energieabgabenvergütung werde erst durch die strittigen Änderungen (Ausschluss für Dienstleistungsbetriebe) zu einer unerlaubten staatlichen Beihilfen. Fielen auch die ausgeschlossenen Betriebe unter die Vergütung, läge nach Kommissionsmeinung keine unerlaubte Beihilfe vor. Das Durchführungsverbot könnte damit entweder durch die Rückforderung von den Produktionsbetrieben oder aber durch die Beseitigung der wettbewerbswidrigen Wirkungen über die Gewährung an die anderen Betriebe erreicht werden. 2. Rechtliche Beurteilung 2.1. Energieabgabenvergütung Strittig ist hier ausschließlich, ob und gegebenenfalls wann der Ausschluss von Betrieben, deren Schwerpunkt nicht nachweislich in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter besteht, von der Vergütung von Energieabgaben in Kraft trat. 2.1.1. Rechtsgrundlagen Strittig ist damit, ob § 2 Energieabgabenvergütungsgesetz für die hier strittigen sieben Wirtschaftsjahre zwischen Februar 2012 und Jänner 2019 in der Fassung vor oder nach dem Budgetbegleitgesetz 2011, BGBl. I Nr. 111/2010, anzuwenden ist. § 2 Abs. 1 Energieabgabenvergütungsgesetz lautete bis zu diesem Gesetz: "Ein Anspruch auf Vergütung besteht für alle Betriebe, soweit sie nicht die in § 1 Abs. 3 genannten Energieträger liefern oder Wärme (Dampf oder Warmwasser) liefern, die aus den in § 1 Abs. 3 genannten Energieträgern erzeugt wurde." Diese Fassung wurde durch das genannte Gesetz wie folgt geändert (Änderung Formatierung fett): "Ein Anspruch auf Vergütung besteht nur für Betriebe, deren Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter besteht und soweit sie nicht die in § 1 Abs. 3 genannten Energieträger oder Wärme (Dampf oder Warmwasser), die aus den in § 1 Abs. 3 genannten Energieträgern erzeugt wurde, liefern." § 4 Abs. 7 Energieabgabenvergütungsgesetz lautet dazu wie folgt (Formatierung fett durch Bundesfinanzgericht): "Die §§ 2 und 3, jeweils in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl. I Nr. 111/2010, sind vorbehaltlich der Genehmigung durch die Europäische Kommission auf Vergütungsanträge anzuwenden, die sich auf einen Zeitraum nach dem 31. Dezember 2010 beziehen." Die parlamentarischen Materialien (ErläutRV 981 BlgNR 24. GP 10 und 141) führen dazu aus: "Zu Art. 72 (Änderung des Energieabgabenvergütungsgesetzes): Die Energieabgabenvergütung war ursprünglich auf Produktionsbetriebe eingeschränkt. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil Adria-Wien-Pipeline betont, dass die Erweiterung der Anspruchsberechtigten auf alle Unternehmer dazu führen würde, dass die österreichische Energieabgabenvergütung eine allgemeine steuerliche Maßnahme und somit keine - genehmigungspflichtige - staatliche Beihilfe ist. In der Folge wurde die Zahl der Anspruchsberechtigten um die Dienstleistungsbetriebe erweitert. Nunmehr soll die Zahl der Anspruchsberechtigten wieder - nach Genehmigung durch die Europäische Kommission - auf Produktionsbetriebe zurückgeführt werden. [...] Zu Z 1 bis 3 (§ 2 Abs. 1, § 2 Abs. 3 und § 3 Z 1 EnAbgVG): An Stelle der Verwendung der Energie für betriebliche Zwecke wird nunmehr die Verwendung für den Produktionsprozess eines Betriebes, dessen Schwerpunkt in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter besteht, verlangt, sodass alle Betriebe, deren Schwerpunkt in der Erbringung von Dienstleistungen besteht, keinen Anspruch auf Energieabgabenvergütung haben. Zu Z 4 (§ 4 Abs. 7 EnAbgVG): Voraussetzung für die Anwendung der geänderten Bestimmungen ist die Zustimmung der Europäischen Kommission. Die Änderung tritt für die Verwendung der Energie nach dem 31. Dezember 2010 in Kraft. Anträge von Dienstleistungsbetrieben für Zeiträume nach dem 31. Dezember 2010 sind daher nicht mehr zulässig. Wird die Änderung des Energieabgabenvergütungsgesetzes von der Europäischen Kommission als erlaubte staatliche Beihilfe genehmigt, dann ist die gesetzlich vorgesehene Einschränkung auf Produktionsbetriebe mit 1. Jänner 2011 anzuwenden, sodass ab diesem Zeitpunkt Dienstleistungsbetriebe für die Verwendung von Energie keinen Anspruch auf Energieabgabenvergütung haben. Sollte die Änderung von der Europäischen Kommission nicht genehmigt werden, so bleibt die bisherige Rechtslage unverändert und es haben sowohl Produktionsbetriebe als auch Dienstleistungsbetriebe Anspruch auf eine Energieabgabenvergütung." Im Amtsblatt der Europäischen Union C 288 vom 30. September 2011 wurde die folgende Mitteilung veröffentlicht: [Grafik]   Unter der Überschrift [Grafik]   finden sich die folgenden Informationen: [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   Weblink zum vollständigen Wortlaut der Beihilfemaßnahme: https://ris.bka.intra.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Dokumentnummer=NOR40124267&ResultFunctionToken=ab4b9499-f4fc-4bff-9a15-f652407980c5&Kundmachungsorgan=&Index=&Titel=&Gesetzesnummer=&VonArtikel=&BisArtikel=&VonParagraf=&BisParagraf=&VonAnlage=&BisAnlage=&Typ=&Kundmachungsnummer=&Unterzeichnungsdatum=&FassungVom=07.02.2011&ImRisSeit=Undefined&ResultPageSize=100&Suchworte=BGBl+I+111%2f2010 Nach Überzeugung des Bundesfinanzgerichts kommt es für das Inkrafttreten der strittigen Bestimmung ausschließlich auf diese Veröffentlichung an. Spätere Veröffentlichungen, etwa zur Laufzeit über den 31. Dezember 2013 hinaus, haben darauf keinen Einfluss mehr. Art. 9 Abs. 1 AGVO 2008 sah dazu vor, dass die zu veröffentlichende Kurzbeschreibung der Beihilfenmaßnahme über die von der Kommission eingerichtete IT-Anwendung in elektronischer Form übermittelt wird. Es bestehen keine Zweifel, dass das erfolgte. Mit BFG 31.10.2014, RE/5100001/2014 ersuchte das Bundesfinanzgericht den Europäischen Gerichtshof um eine Vorabentscheidung, die dieser mit EuGH 21.7.2016, Rs C-493/14, Dilly's Wellnesshotel GmbH, traf. In der Folge verwies das Bundesfinanzgericht schon 2016 in BFG 3.8.2016, RV/5100360/2013, auf eine schriftliche Stellungnahme der Republik Österreich vom 19. Februar 2015, in der diese erklärte, das EAVG sei auf der Grundlage von Artikel 25 AGVO (EG) Nr. 800/2008 am 7. Februar 2011 der Europäischen Kommission im Rahmen des elektronischen Anmeldesystems (State Aid Notification Interactive, SANI) freigestellt worden (ABl 2011, C-288, S. 21). Auch daraus geht hervor, dass die Anmeldung von zuständigen Organen der Republik auf dem dafür vorgesehenen Weg erfolgte. Weitere diesbezügliche Recherchen erübrigen sich damit, steht es doch außer Zweifel, dass Österreich als Mitgliedstaat der Kommission mit 7. Februar 2011 eine Kurzbeschreibung der Beihilfemaßnahme über die von der Kommission eingerichtete IT-Anwendung in elektronischer Form übermittelte und dass diese Kurzbeschreibung von der Kommission im Amtsblatt der Europäischen Union und auf der Website der Kommission noch 2011 veröffentlicht wurde. Wenn nun die Bf. rügt, die Rechtsgrundlage von SA.40192 wäre jedenfalls zu hinterfragen, ebenso wie auch, wer wann wem auf welcher gesetzlichen Grundlage eine Anwendung der AGVO 651/2014 aufgetragen habe und wie ein Herr ***2*** als Bewilligungsbehörde in das Gesamtbild der europarechtlichen Kompetenz des BMF passt, so ist dazu festzustellen, dass diese Rügen nur spätere Veröffentlichungen betreffen, die für das Inkrafttreten der strittigen Bestimmung ohne Relevanz bleiben. 2.1.2. Verwaltungsgerichtshof In seinem Grundsatzerkenntnis VwGH 18.12.2019, Ro 2016/15/0041 zur Energieabgabenvergütung 2011 stellte das Höchstgericht seine Beurteilung - nach Befassung des EuGH - umfassend dar und führte aus (Formatierung fett durch Bundesfinanzgericht): "Zunächst ist darauf zu verweisen, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gegen die Vergütung von Energieabgaben nach dem Energieabgabenvergütungsgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 92/2004 keine Bedenken im Hinblick auf das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 AEUV bestehen (vgl. VwGH 20.6.2012, 2010/17/0144, mwN; 30.1.2013, 2012/17/0469; vgl. insbesondere die unbefristete Bestätigung durch die Entscheidung der Kommission vom 9. März 2004, 2005/565/EG, ABl. 2005 L 190/13, Art. 3 und Rn. 72; diese Beurteilung blieb - worauf auch der EuGH in seinem Urteil [Rn. 52] verwiesen hat - im Vorabentscheidungsverfahren unbeanstandet). Zum Ausschluss der Dienstleistungsbetriebe von der Energieabgabenvergütung mit dem Budgetbegleitgesetz 2011 hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0175, VwSlg. 8740/F, ausgesprochen, dass die Neuregelung durch § 2 Abs. 1 EAVG nur dann zur Anwendung kommen soll, wenn eine Genehmigung der Europäischen Kommission (in welcher Form immer) vorliegt. Die Neuregelung des § 2 EAVG sollte nur dann gelten, wenn ein "positiver Entscheid" der Europäischen Kommission vorliegt; in Ermangelung eines solchen sollte die bisherige Regelung - also eine Energieabgabenvergütung auch für Dienstleistungsbetriebe - fortbestehen. Für den Monat Jänner 2011 liegt jedoch die vom Gesetzgeber für das Inkrafttreten vorausgesetzte Genehmigung jedenfalls nicht vor.