BFG RV/6100365/2022

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Mag. Erich Schwaiger in der Beschwerdesache ***Bf1***, ***1***, vertreten durch die Prodinger Leitinger & Partner Steuerberatung GmbH & Co KG, Karolingerstraße 1, 5020 Salzburg, sowie die Mag. Kurt Caspari Steuerberatungs KG, Hirnreit 173, 5771 Leogang (Untervollmacht), über die Beschwerde vom 5. September 2022 gegen die Bescheide des Finanzamtes Österreich vom 20. Juli 2022 betreffend die Abweisung der Anträge vom 16. März 2016 und 6. Mai 2020 auf Energieabgabenvergütung für 02/2012 bis 01/2013, 02/2013 bis 01/2014, 02/2014 bis 01/2015, 02/2015 bis 01/2016, 02/2016 bis 01/2017, 02/2017 bis 01/2018 und 02/2018 bis 01/2019 zu Recht erkannt: I. Die Beschwerde wird gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. Die Bescheide bleiben unverändert. II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe Die Beschwerde fällt in die Zuständigkeit des Fachgebietes FU 6 und damit in die Zuteilungsgruppe 7003. Auf Basis der gültigen Geschäftsverteilung wurde sie der Gerichtsabteilung 7013 zur Entscheidung zugewiesen. I. Verfahrensgang Schon am 2. Juli 2012 wies das Finanzamt (kurz FA) einen Antrag der Bf. auf Erstattung der Energieabgaben für den Zeitraum 1. Februar 2011 bis 31. Jänner 2012 ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das Bundesfinanzgericht im März 2020 als unbegründet ab (BFG 23.3.2020, RV/6100133/2013), woraufhin der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der dagegen gerichteten Beschwerde mit Beschluss ablehnte (VfGH 23.6.2021, E 1720/2020). Dabei bezog sich das Höchstgericht auf VfGH 14.6.2021, E 1743/2020 und E 1749/2020. Das Bundesfinanzgericht hatte seine Entscheidung im März 2020 damit begründet, gemäß § 2 Abs. 1 EnergieabgabenvergütungsG 1996 idF BGBl. I Nr. 111/2010 bestehe ein Anspruch auf Vergütung nur für Betriebe, deren Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter besteht und soweit sie nicht die in § 1 Abs. 3 genannten Energieträger oder Wärme (Dampf oder Warmwasser), die aus den in § 1 Abs. 3 genannten Energieträgern erzeugt wurde, liefern. Der Verwaltungsgerichtshof habe - nach Befassung des EuGH im Vorabentscheidungsweg und Ergehen seines Urteils (EuGH 14.11.2019, Dilly's Wellnesshotel (II), C-585/17) - mit Erkenntnis (VwGH 18.12.2019, Ro 2016/15/0041) ausgesprochen, dass die mit Budgetbegleitgesetz 2011, BGBl. I Nr. 111/2010, normierten Änderungen des Energieabgabenvergütungsgesetzes mit 1. Februar 2011 in Kraft getreten sind und damit für Dienstleistungsbetriebe wie die Bf. ein Anspruch auf Energieabgabenvergütung ab 1. Februar 2011 nicht mehr besteht (weiterer Hinweis auf VwGH 18.12.2019, Ro 2019/15/0013). Die Beschwerde sei daher als unbegründet abzuweisen. Die hier strittigen Bescheide basieren auf Anträgen auf Energieabgabenvergütung für die Folgewirtschaftsjahre und bezogen sich jeweils auf ein abweichendes Wirtschaftsjahr, das mit 1. Februar beginnt und mit 31. Jänner endet. Über diese Anträge sprach das Finanzamt (kurz FA) ursprünglich mit folgenden Bescheiden ab, die sich jeweils auf ein Kalenderjahr bezogen: [Grafik]   Nachdem diese Bescheide bekämpft und die dagegen gerichteten Beschwerden schlussendlich an das Bundesfinanzgericht vorgelegt worden waren, hob sie das Verwaltungsgericht mit der Begründung auf, die Bescheide hätten über Zeiträume abgesprochen, die sich nicht mit den in den Anträgen decken und erwiesen sich schon aus diesem Grund als rechtswidrig. Hier seien immer mehrere Anträge am selben Tag eingebracht worden, deren Wirtschaftsjahre jeweils zwei Kalenderjahre berühren. Im Ergebnis habe das FA in mehreren antragsgebundenen Verfahren über nicht existente Anträge abgesprochen, weshalb die Abweisungsbescheide aufzuheben seien (vgl. BFG 4.7.2022, RV/6100439/2021). Dieses Erkenntnis erwuchs in Rechtskraft. In der Folge erließ das FA die nun zu beurteilenden Abweisungsbescheide vom 20. Juli 2022 und wiederholte seine Rechtsansicht, dass für Dienstleistungsbetriebe wie die Bf. ein Anspruch auf Energieabgabenvergütung ab 1. Februar 2011 nicht mehr besteht. Das bekämpfte die Beschwerdeführerin (kurz Bf.) mit Beschwerde vom 4. September 2022 (eingebracht per Post am 5. September 2022) und beantragte, diese direkt an das Bundesfinanzgericht vorzulegen. Es seien praktisch nur verfassungs- bzw. europarechtliche Fragestellungen offen. Dem kam das FA am 27. September 2022 nach und beantragte deren Abweisung. Nach einigen Telefonaten mit dem steuerlichen Vertreter der Bf. urgierte dieser mit Schriftsatz vom 19. Mai 2023 eine Entscheidung und pochte auf die Einhaltung der Sechsmonatsfrist. Gleichzeitig reichte er eine 55-seitige Ergänzung der Beschwerde mit sieben Beilagen nach. II. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: 1. Sachverhalt Die Antragswerberin bzw. Beschwerdeführerin (Bf.) ist eine österreichische Kapitalgesellschaft, die ein Hotel betreibt. Es ist unstrittig, dass sie keinen Betrieb führt, dessen Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter besteht (§ 2 Abs. 1 Bundesgesetz über die Vergütung von Energieabgaben, EAVG; BGBl. Nr. 201/1996 idgF). Sie ermittelt den Gewinn nach abweichendem Wirtschaftsjahr (1. Februar bis 31. Jänner) und beantragte die Vergütung der Energieabgaben auch jeweils für die Wirtschaftsjahre 1. Februar 2012 bis 31. Jänner 2013, 1. Februar 2013 bis 31. Jänner 2014 etc.. Strittig ist allein, ob dieser Betrieb einen Anspruch auf Energieabgabenvergütung vermittelt. 1.1. Beschwerdeschrift vom 4. September 2022 Die 35-seitige Beschwerde verweist auf mitvorgelegte umfangreiche Beilagen (Beschwerde an den Europäischen Menschenrechtsgerichtshof, die dort am 12. Jänner 2022 eingebracht wurde, sowie eine Klage der Kommission der Europäischen Union vom 8. September 2021 durch die Bf. sowie vier weitere Mitkläger - siehe unten). Im Kern rügt sie, für den hier relevanten Inkrafttretenstag der Einschränkung der Energieabgabenvergütung sei nicht die Europäische Kommission verantwortlich, sondern offensichtlich ein namentlich genannter Vertreter des Bundesministeriums für Finanzen, der für die Mitteilung vom 7. Februar 2011 an die Kommission nach eigenen Angaben in dieser Mitteilung verantwortlich gewesen sei. Die Bf. betonte, sie halte die Argumentation aufrecht, dass das EAVG idF BBG 2011 mangels vorliegender - in § 4 Abs. 7 EAVG geforderter - Genehmigung durch die Europäische Kommission bis dato nicht in Kraft getreten sein könne und die Behörden daher einerseits gegen das Europäische Beihilfenrecht und andererseits gegen Verfassungsrecht verstoßen. Sollte weiterhin von einem Inkrafttretenstag mit 1. Februar 2011 ausgegangen werden, dürfe das Bundesfinanzgericht an das Durchführungsverbot erinnert werden, dessen Einhaltung auch ohne Berufung darauf von diesem innerstaatlichen Gericht zu kontrollieren sei, womit entsprechend zu reagieren sei. Die Rz 53 des Erkenntnisses VwGH 18.12.2019, Ro 2016/15/0041 müsse schon deswegen ins Leere gehen, weil die Verpflichtung der innerstaatlichen Gerichte, für eine Durchsetzung des Durchführungsverbotes zu sorgen, zwingend sei. Die Bf. verwies auf alle schon bisher vorgelegten Schriftsätze und Beweismittel, ohne diese näher zu bezeichnen. Das genannte Erkenntnis erscheine rechtsstaatlich nicht nachvollziehbar, weshalb die Berufung darauf die beschwerdegegenständlichen Bescheide mit Rechtswidrigkeit ihres Inhalts belaste. Die Beschwerde verwies auf den Beschluss des Europäischen Gerichts (EuG 2.2.2022, Rs T-591/21) und darauf, dass dieses aufzeige, dass die innerstaatlichen Höchstgerichte massiv gegen Europarecht verstoßen. Auch habe der Verfassungsgerichtshof mit VfGH 14.6.2021, E 1743/2020, E 1749/2020 eine Entscheidung gefällt, die den Unionsgerichten vorbehalten ist. Die Anerkennung des Inkrafttretenstages mit 7. Februar 2011 könne nichts anderes bedeuten, als dass die Gewaltentrennung in der Republik Österreich ihr Ende gefunden hat. Dem Gesetz selbst sei dieser Inkrafttretenstag unbekannt. Nach Art. 18 Abs. 1 B-VG ("Die gesamte staatliche Verwaltung darf nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden") verstoße der genannte Bescheid jedenfalls gegen Verfassungsrecht. Durch die Bezugnahme auf europarechtliche Vorschriften in VwGH 18.12.2019, Ro 2016/15/0041, ergebe sich auch eine europarechtliche Problematik. Nach VwGH 18.12.2019, Ro 2016/15/0041, Rz 26, sei selbst unter der (rechtswidrigen) Annahme eines Inkrafttretenstages 1. Februar 2011 aus der Mitteilung die "Neuregelung" am 31. Dezember 2013 ausgelaufen, womit allen Dienstleistern ab 1. Jänner 2014 wieder die Vergütung der Energieabgaben zustehe. Im Anschluss daran rügte die Bf. die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung VwGH 18.12.2019, Ro 2016/15/0041 und verwies diesbezüglich auf mehrere Literaturstellen und erklärte sie zum integrierten Bestandteil der Beschwerde (Caspari, ÖStZ 12/2019, ÖStZ 13/2019, ÖStZ 15-16/2019, ÖStZ 1-2/2020, Anmerkung in SWK 6/2020, Caspari, ÖStZ 10/2020, Laudacher SWK 34/2019, Bendlinger/Traußner, BFG-Journal 1/2019), verwies auf die EuGH- Urteile Dilly I und Dilly II sowie EuGH 5.3.2019, Rs C-349/17, Eesti Pagar, und EuGH 29.7.2019, Rs C-654/17, BMW). Dazu legte die Bf. die folgenden - oben bereits kurz erwähnten - Unterlagen vor (siehe dazu im Detail unten): 1. Klageschrift an den EGMR mit Annahmeschreiben vom 12. Jänner 2022 (Beschwerde Nr. 4037/22) 2. Klageschrift an den EuG sowie Abweisungsbeschluss EuG 2.2.2022, T-594/2021 3. E-Mail einer WT-Kanzlei aus dem Juli an die ÖHV mit dem Angebot, diese beiden "Gutachten" (die eher "Schlechtachten" seien) für die ÖHV bzw. den Gemeindebund vorzulegen. Weiters verwies die Bf. auf ihren Beschwerdeschriftsatz bezüglich der Wirtschaftsjahre 2015/16 bis 2018/19 vom 20. Mai 2020. Dort hatte sie auf Seite 5 f unter anderem ausgeführt, in der Revisionsbeantwortung zu VwGH 18.12.2019, Ro 2019/15/0013 bzw. VwGH 18.12.2019, Ro 2016/15/0041 sei - ohne diesbezügliche Reaktion - ersucht worden, folgende Unterlagen von der Revisionswerberin (dem dort zuständigen FA) einzufordern: 1. Unterlagen aus denen hervorgeht, dass das Bundesministerium für Finanzen bzw. ein eventuell anderes zuständiges Ministerium rechtsgültig damit beauftragt wurden, im Falle der Änderung des EAVG durch das BBG 2011 anstatt einen Antrag nach Artikel 108 Abs. 3 AGVO (wie im Gesetz vorgesehen) eine Mitteilung im Sinne einer AGVO vorzunehmen 2. Unterlagen aus denen eindeutig hervorgeht zu welchem Zeitpunkt und von wem solch ein Auftrag (oder ein anderer gesetzlich dafür vorgesehener Akt) erteilt wurde 3. Unterlagen, aus denen eindeutig hervorgeht, wer zu welchem Zeitpunkt und auf welcher gesetzlichen Grundlage die Entscheidung gefällt hat, a) am 07.02.2011 eine Mitteilung im Sinne der AGVO 800/2008 und b) am 12.12.2014 eine Mitteilung im Sinne der AGVO 651/2014 (in einem Formular, das nur nach der AGVO 800/2008 gültig war) an die Europäische Kommission zu senden 4. Unterlagen, aus denen hervorgeht, dass der Gesetzgeber immer schon geplant hatte, eine AGVO anzuwenden - nach der neuesten Entwicklung jedenfalls solche Unterlagen, welche belegen, dass der Gesetzgeber bei der Formulierung des Genehmigungsvorbehaltes (Genehmigung durch die Europäische Kommission) bereits die Anwendung der AGVO 651/2014 geplant hatte 5. Unterlagen, welche beweisen könnten, dass alle Voraussetzungen im Sinne der AGVO 651/2014 erfüllt sind 6. Soweit vorhanden: Die Anmeldung der verbotenen staatlichen Beihilfe im Sinne des Art. 108 Abs. 3 AGVO sowie - soweit bereits vorhanden - die dazugehörige Genehmigung durch die Europäische Kommission 7. Jenes Bundesgesetzblatt, in dem eventuell ein vom 1.1.2011 abweichender Inkrafttretenstag des EAVG in der Fassung des BBG 2011 geregelt ist. 8. Erläuterung, warum Artikel 58 Abs. 1 AGVO 651/2014 eine Beihilfenregelung wie die Änderung des EAVG durch BBG 2011 freizustellen imstande sein sollte, wo diese Regelungen eindeutig (aus dem klaren Wortlaut abgeleitet) nur für Einzelbeihilfen gilt. 9. Alle Nachweise der Veröffentlichung im Sinne Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe c 10. Alle Jahresberichte im Sinne des Artikels 11 lit. b AGVO 651/2014 11. Eine Offenlegung der Erfüllung aller Voraussetzungen der AGVO 651/2014 Die Bf. regte an, dass das Bundesfinanzgericht die Versäumnisse des VwGH nachholt. Im Beschwerdeschriftsatz findet sich sodann eine Darstellung des Hintergrundes der Entwicklung des EAVG und BBG 2011 (Punkt 3) und des "Falles" Dilly´s Wellnesshotel (EuGH 21.7.2016, Rs C-493/14, Dilly's Wellnesshotel GmbH I, und BFG 3.8.2016, RV/5100360/2013; EuGH 14.11.2019, Rs C-585/17, Dilly's Wellnesshotel GmbH II; Punkt 4). Im Anschluss daran setzt sich die Bf. umfangreich und kritisch mit VfGH 14.6.2021, 1743/2020 und 1749/2020 auseinander (Punkt 5). Sie schreibt dazu wörtlich (ohne Fußnoten): "5.1. Zusammenfassung der wichtigsten Beschwerdepunkte Der Gesetzgeber sei immer von einer Anmeldung iSd Art 108 Abs. 3 AEUV ausgegangen, da die Anwendung einer AGVO nicht die Inkrafttretensvoraussetzungen des § 4 Abs. 7 EAVG erfüllen kann. Selbst wenn man diese anerkennen sollte, werden grundlegende Voraussetzungen nicht eingehalten. Eine in den Anwendungsbereich der AGVO fallende Umweltschutzbeihilfe und der Inkrafttretenstag 1.2.2011 werden bezweifelt. Auch wird das Bestimmtheitsgebot verletzt, da unbestimmte Rechtsbegriffe in den §§ 2 und 3 EAVG verwendet werden und eine AGVO in den Gesetzesmaterialien nicht vorkommt. Die Beschwerde rügt auch einen Verstoß des § 2 Abs. 1 EAVG gegen den Gleichheitssatz. 5.2. Der (vereinfachte) Spruch des VfGH Der VfGH sieht das beschwerdeführende Krankenhaus weder in einem verfassungsgesetzlichen Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt. Die Beschwerden wurden nach der Abweisung dem VwGH zur Entscheidung abgetreten, ob die beschwerdeführende Partei durch die angefochtenen Erkenntnisse in einem sonstigen Recht verletzt wurde. 5.3. Kritische Auseinandersetzung aus europarechtlicher Sicht 5.3.1. "Genehmigung durch die Europäische Kommission 4423 In einem Rechtsstaat konnte es genau zwei Möglichkeiten geben, solch eine Genehmigung zu erhalten: 1. Antrag und Genehmigung durch die Europäische Kommission iSd Art 108 Abs. 3 AEUV 2. Freistellung im Sinne einer AGVO, wenn alle Voraussetzungen eingehalten werden. Falls der Gesetzgeber die AGVO nicht gekannt hat, kann er sie mit dem Genehmigungsvorbehalt auch nicht gemeint haben. Dass er sie nicht kannte, aber anwenden wollte, erscheint irreal. Wenn er sie aber kannte und anwenden hätte wollen, hätte er im Vorfeld dafür gesorgt, dass die Voraussetzungen eingehalten werden. Es erscheint nicht denkunmöglich, dass der Gesetzgeber europarechtliche Problematiken, wie jene um die Jahrtausendwende, verhindern wollte und genau deshalb keine Anwendung der AGVO vorgesehen hat. VwGH und VfGH gehen davon aus, dass der Gesetzgeber die AGVO kannte und auch anwenden wollte. Warum diese Anwendung dem Gesetz nicht zu entnehmen ist und die Voraussetzungen nicht eingehalten werden, erscheint den Höchstgerichten nicht relevant genug, um auf die diesbezüglichen Argumentationen der Beschwerdeführer einzugehen. Es erfolgt auch keine Anforderungen von Beweisen oder Nachweisen. § 4 Abs. 8 EAVG (oder § 32d Abs. 1 des Ökostromgesetzes), zeigen auf, dass der Gesetzgeber, wenn er etwas anwenden möchte, das auch im Gesetz umsetzt. In § 4 Abs. 7 EAVG idF BBG 2011 hat er das eben nicht getan. Der "umsichtige und besonnene Wirtschaftsteilnehmer" leitet nach Kundmachung des BBG 2011 ab: Das EAVG idF BBG 2011 erfüllt weder die Voraussetzungen der Energiesteuerrichtlinie noch jene der Umweltbeihilfeleitlinien, womit eine Genehmigung iSd Art 108 Abs. 3 nicht möglich erscheint. Da der Gesetzgeber die AGVO nicht erwähnt und auch die Voraussetzungen (z.B. Art. 3 und 25 AGVO 2008) nicht erfüllt sind, ist eine Inkrafttretung bis zur Entscheidung der Kommission auszuschließen. Im Jänner 2011 übersandte die Österreichische Hoteliervereinigung (ÖHV) ein Schreiben an die Kommission, mit der Bitte "eine sachlich und rechtlich unbegründete, europarechtswidrige, selektive Beihilfe nicht zu genehmigen, ...". Die ÖHV ging davon aus, dass schon ein Antrag iSd Art. 108 AEUV vorliegt. Am 4.2.2011 antwortete die Kommission und verwies unter Hinweis darauf, dass nach deren Informationsstand Österreich plane, die AGVO anzuwenden und in naher Zukunft die Kommission diesbezüglich informieren werde, auf die innerstaatlichen Gerichte. Auffällig erscheint die Zeitnähe zur "Mitteilung" an die Kommission und es ist nicht denkunmöglich, dass die Anwendung der AGVO erst zu diesem Zeitpunkt (also am 7. Februar 2011) beschlossen wurde. Aufforderungen seitens mehrerer Beschwerdeführer, Beweise vorzulegen, dass der Gesetzgeber eine Anwendung der AGVO 2008 plante, werden seitens der innerstaatlichen Gerichte bis heute nicht einmal ignoriert. 5.3.1.1. Die Mitteilung VfGH und VwGH erachten die Antworten auf die, beiden Höchstgerichten vorgelegten Fragen, wer, wann und auf welche Weise beschlossen/beauftragt hat, eine Mitteilung an die Kommission zu schicken, nicht für wesentlich. Am 7.2.2011 (also nach der Frist des Art. 9 AGVO 2008) wurde eine Mitteilung verschickt. Bekanntgegeben wurde, dass die Voraussetzungen eingehalten werden und eine Laufzeit, die dem Gesetz nicht zu entnehmen ist. Die Mitteilung wurde gem. Art. 9 Abs. 1 am 30. 9. 2011 im Amtsblatt veröffentlicht. Unklar bleibt neben der Tatsache der Nichterfüllung wesentlicher Voraussetzungen, wer auf welcher gesetzlichen Grundlage die Laufzeit 1.2.2011 bis 31.12.2013 festgelegt hat und warum nach dem Ende der Laufzeit keine Reaktion erfolgte. Offen bleibt, warum der Gesetzgeber die Anwendung der AGVO nicht im Gesetz offengelegt hat, wie dies der EuGH in C-493/14 als unabdingbare Voraussetzung erkannt hat. 5.3.1.2. Das "Gutachten" Die ÖHV beauftragte bei einer Wirtschaftstreuhandkanzlei ein Gutachten und erhielt dieses im Juni 2011: … Laut den EB zum BBG 2011 hat der österreichische Gesetzgeber die Beihilfe bei der Kommission angemeldet. ... Eine etwaige Anmeldepflicht ergibt sich allerdings bereits aus dem primären Unionsrecht (Art. 107ff AEUV). Aus dem Zwischenergebnis des Gutachtens Die Autoren dieses Gutachtens haben eine Anfrage an die Kommission gestellt, ob die Beihilfe tatsächlich angemeldet wurde. Die Kommission hat eine diesbezügliche Antwort verweigert. Auch das BMF hat über den Stand des Beihilfenverfahrens keine Auskunft gegeben. Im Gutachten (kann im Falle, dass es nötig erscheint ebenso vorgelegt werden wie ein weiteres Gutachten von denselben "Gutachtern" für den Gemeindebund) selbst findet sich kein Hinweis auf eine AGVO-Anwendung, jedoch ist in einem Nachtrag (per Email an die ÖHV - siehe Beilagen) zu lesen: Bezugnehmend auf die von uns übermittelte Expertise und die von ihnen ergänzend mit E-Mail vom 6.7.2011 gestellten Fragen, dürfen wir wie folgt Stellung nehmen: In der Erledigung der Europäischen Kommission vom 4.2.2011 wird darauf hingewiesen, dass seit 9.8.2008 die GBER in Kraft ist, welche den Mitgliedstaaten erlaubt, unter bestimmten Bedingungen Ausnahmen ohne vorherige Notifikation anzuwenden. Hierzu dürfen wir festhalten, dass diese GBER offensichtlich nicht veröffentlicht sind und sich auch weder aus der Rspr noch aus dem Schrifttum Hinweise zu deren normativen Charakter auffinden lassen. Es dürfte sich somit um eine interne Richtlinie der Europäischen Kommission handeln, die vorsieht, dass die Europäische Kommission unter bestimmten Voraussetzungen von der Anmeldepflicht einer Beihilfe absieht. Als durchaus bemerkenswert kann vermerkt werden, das namhafte Univ.Prof, und Steuerexperten und nunmehrige Verfassungsrichter die AGVO im Juli 2011 noch für eine interne Regelung der Europäischen Kommission gehalten hat. Die im Internet der Kommission veröffentlichte und jederzeit frei zugängliche AGVO 800/2008 scheint nicht einmal gefunden worden zu sein. Die Anwendung einer AGVO scheint also doch nicht so offensichtlich gewesen zu sein, wie nunmehr seitens des VfGH im Erkenntnis zu E 1743/2020 und 1749/2020 "V"erkannt wird. Danach hätte aber jeder kleine Dienstleistungsunternehmer die Anwendung einer AGVO erkennen sollen. 5.3.1.3. Die Veröffentlichung im Amtsblatt am 30.9.2011 Die "Angaben" der Republik Österreich (FN 43) sollen gleichzusetzen sein mit einer "Genehmigung der Kommission". Der "umsichtige und besonnene Wirtschaftsteilnehmer" erkennt demgegenüber, dass hier eine Mitteilung ohne rechtliche Grundlage erfolgt ist, die Voraussetzungen der AGVO nicht erfüllt sind und damit mangels Freistellung eine Anmeldepflicht besteht, die Genehmigung nicht vorliegt und die alte Rechtslage weiterhin gilt. Die erste innerstaatliche Erwähnung der AGVO findet sich in einem UFS- Verfahren. VfGH und VwGH fällten grundlegende, aber nicht unstrittige Entscheidungen. 5.3.2. Argumente für die Anwendung einer AGVO Bendlinger/Traußner gehen wie der auch die Beschwerdeführerin davon aus, dass der Gesetzgeber nur ein Anmeldeverfahren iSd Art. 108 Abs. 3 AEUV im Auge gehabt haben kann. Achleitner/Bartosch/Bieber befassen sich eingehend mit dem fehlenden Vertrauensschutz und schließen, dass die AGVO keinen Vertrauenstatbestand schafft, "so dass dem Beihilfeempfänger kein berechtigtes Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Gewährung der Beihilfe zusteht." Leider verlangen die Höchstgerichte trotz Urgenz in Schriftsätzen keine Beweise seitens des Gesetzgebers bzw. des BMF, um hier Rechtssicherheit zu erhalten. Vielmehr zieht der VfGH Schlüsse, die rechtstaatlich nicht nachvollziehbar erscheinen. EuGH 5.3.2019, C-349/17, Eesti Pagar und EuGH 29.7.2019, C-654/17, BMW scheinen wie auch schon für den VwGH nicht von Relevanz zu sein. 5.3.3. Die wesentlichen Aussagen in Punkt III. Erwägungen und Punkt IV. Ergebnis kritisch betrachtet In den Rz 45 und 46 erläutert der VfGH, dass entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Partei damit aber dem Gesetz keinesfalls zu entnehmen sei, dass eine Anmeldung nach der Vorschrift des Art. 108 Abs. 3 AEUV zu erfolgen hätte. Dies ergäbe sich aus dem Umstand, dass nach der im Jahr 2011 geltenden Rechtslage gemäß Art. 3 Abs. 1 AGVO 2008 Beihilferegelungen unter bestimmten Voraussetzungen von der Anmeldepflicht gemäß Art. 88 Abs. 3 EG-Vertrag (nunmehr Art. 108 Abs. 3 AEUV) freigestellt werden konnten und das spezifische Verfahren für die betreffenden Fälle an die Stelle eines Anmeldeverfahrens nach Art. 108 Abs. 3 AEUV getreten ist. Dass eine Anmeldung iSd Art. 108 Abs. 3 AEUV, die dann in eine "Genehmigung" mündet, erfolgen hätte müssen, ist dem Gesetz aber eher zu entnehmen, als nur eine AGVO-Anwendung. Dass das AGVO-Verfahren an die Stelle des Anmeldeverfahrens nach Art. 108 Abs. 3 AEUV getreten sein soll, sieht der EuGH in Dilly I doch anders. Eine Berufung auf eine geltende Rechtslage muss bei einer Wahlmöglichkeit (Erwägungsgrund 7 AGVO 2008) ins Leere gehen. Es besteht keine Verpflichtung zur Anwendung einer AGVO, zwingend ist nur die Anmeldung iSd Art. 108 Abs. 3 AEUV. Dass eine Anwendung der AGVO 2008 vom Gesetzgeber geplant war und ob der Gesetzgeber die AGVO überhaupt gekannt hat, kann daraus nicht geschlossen werden. Vielmehr zeigt eben die Nichteinhaltung von z.B. Art. 3 und 25 AGVO 2008, dass eine Anwendung nicht im Sinne des Gesetzgebers gelegen haben kann. In Rz 47 erkennt der VfGH unter Berufung auf VfSlg 19.678/2012, dass die unionsrechtliche Voraussetzung des § 4 Abs. 7 EAVG auch dadurch erfüllt werden kann, dass der Mitgliedsstaat nach den Bestimmungen der AGVO 2008 eine Kurzbeschreibung der Beihilfemaßnahme der Europäischen Kommission binnen 20 Arbeitstagen ab Inkrafttreten der Regelung übermittelt und diese von der Europäischen Kommission im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wird. Der VfGH begründet dies damit, dass es sich bei der AGVO 2008 um eine Verordnung der Europäischen Kommission handelt, mit der diese bestimmte Beihilfen von vorneherein für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt und von der Anmeldepflicht freistellt, wobei die gemeldeten Beihilfemaßnahmen regelmäßig zu überprüfen sind (Art. 10 Abs. 1 AGVO 2008). Es würde für eine Freistellung von der Anmeldepflicht aber nicht allein genügen, dass die Kurzmitteilung übersendet und veröffentlicht wird. Einen gewissen Wahrheitsgehalt müssen die Daten in der Kurzmitteilung haben und die Voraussetzungen der AGVO müssten eingehalten werden. Die Berufung auf das Erkenntnis VfSlg. 19.678/2012 in Rz 48 geht deswegen ins Leere, weil der VfGH ja damals die Einhaltung der Voraussetzungen als denkmöglich angesehen hat, was jedoch absolut unmöglich war - wie EuGH C-493/14 eindrucksvoll rechtsstaatlich korrekt aufzeigt. Eine Revidierung dieser Fehlbeurteilung erfolgt jedoch nicht. Ebenso keine Berücksichtigung finden die rechtsrichtigen Lösungsansätze der beschwerdeführenden Parteien, welche Zeiträume nach 31.12.2013 betrafen. Auch wenn der VfGH zweimal betont, dass er vom Vorliegen der Voraussetzungen ausgegangen ist, wird die Behauptung nicht richtiger und hätte er der Verpflichtung zur Überprüfung der Voraussetzungen und zur Vorlage offener Fragen an den EuGH nachzukommen gehabt. Ein Blick in Art 3 AGVO 2008 hätte die Unmöglichkeit des Vorliegens der Voraussetzungen gezeigt. Die Aussage in Rz 49, dass aus dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 21. Juli 2016, Rs. C-493/14, Dilly's Wellnesshotel auch nicht abzuleiten wäre, dass die Bedingung der Genehmigung durch die Europäische Kommission nicht eingetreten und somit § 2 Abs. 1 EAVG nicht in Kraft getreten sei, scheint vor dem Hintergrund der klaren Aussagen des EuGH in Rs C-493/14 (und auch des EuGH und der Kommission im Verfahren Rs C-585/17) rechtsstaatlich bedenklich und zeigt auch die Kompetenzproblematik bezüglich europäisches Beihilfenrecht eindrucksvoll auf. In Rz 50 erkennt der VfGH, dass im Urteil C-493/14, der EuGH ausgesprochen hat, dass Art. 3 Abs. 1 AGVO 2008 dahin auszulegen sei, dass das Fehlen eines ausdrücklichen Verweises auf die Verordnung unter Angabe des Titels sowie eines Verweises auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Union in einer Beihilferegelung wie der vorliegenden der Annahme entgegensteht, dass diese Regelung gemäß dieser Verordnung die Voraussetzungen für eine Freistellung von der in Art. 108 Abs. 3 AEUV vorgesehenen Anmeldepflicht erfüllt. Als Folge dessen ergibt sich aber nach Erwägungsgrund 7 der AGVO 2008 zwingend eine Anmeldung iSd Art. 108 Abs. 3 AEUV als einzige Möglichkeit für eine Genehmigung durch die Europäische Kommission. In Rz 51 erkennt der VfGH, dass die Kommission das Gruppenfreistellungsverfahren tatsächlich angewendet hat. Damit unterstellt der VfGH jedoch der Europäischen Kommission Inkompetenz im Zusammenhang mit den europäischen Beihilfenrecht, da es doch die Mitgliedstaaten sind, die das Gruppenfreistellungsverfahren anwenden, indem sie die Mitteilung an die Kommission übersenden, die Voraussetzungen einhalten und die Angaben wahrheitsgemäß abgeben. Nachdem der VfGH jedoch ein Anwenden der AGVO durch die Europäische Kommission erkennt, wurde den Beschwerdeführern eine Nichtigkeitsklage nach Art 263 AEUV eröffnet. In Rz 52 erkennt der VfGH: Geht man davon aus, dass durch das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 21. Juli 2016, Rs. C-493/14, Dilly's Wellnesshotel lediglich zum Ausdruck gebracht wird, dass die in einem weiten Sinn verstandene Genehmigung durch die Europäische Kommission in Form der Veröffentlichung der Mitteilung im Amtsblatt der Europäischen Union nicht den Vorgaben des Unionsrechts entsprochen hat und das Gruppenfreistellungsverfahren nach dem Zweck der Regelung des § 4 Abs. 7 EA VG einer Genehmigung durch die Europäische Kommission gleichzuhalten ist (vgl. oben), ist zu folgern, dass mit der Durchführung dieses Verfahrens die Bedingung für die Anwendbarkeit der Beihilferegelung eingetreten ist. Dass die Anwendung dieses Verfahrens im Zeitpunkt seiner Durchführung nicht den Vorgaben des Unionsrechts entsprach (vgl. EuGH 14.11.2019, Rs. C-585/17, Dilly's Wellnesshotel [II] wonach die Übergangsbestimmung des Art. 58 Abs. 1 AGVO 2014 diesen Mangel rückwirkend heilen kann), ändert nichts an der Tatsache, dass mit der Veröffentlichung der Mitteilung die Genehmigung durch die Europäische Kommission vorlag und damit die in § 4 Abs. 7 EAVG geregelte Bedingung für die Anwendung des § 2 Abs. 1 EAVG eingetreten war (vgl. auch VwGH 18.12.2019, Ro 2016/15/0041). Was genau eine "in einem weiten Sinn verstandene Genehmigung durch die Europäische Kommission" sein sollte, bleibt offen. Das Studium von einschlägigen EuGH-Urteilen könnte hier bei der rechtsstaatlichen Lösung von europarechtlichen Fragestellungen durchaus hilfreich sein. Die Regelung ist nicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV angemeldet und nicht genehmigt worden. Sie wurde mangels Einhaltung der Voraussetzungen auch nicht von der Anmeldepflicht freigestellt, womit für eine "Genehmigung" jedenfalls ein Verfahren iSd Art. 108 Abs. 3 AEUV durchzufuhren gewesen wäre. Der VfGH beruft sich auf die Veröffentlichung der Mitteilung, obwohl praktisch keine Voraussetzung eingehalten wird. Da die erlassene Beihilfenmaßnahme die einschlägigen Voraussetzungen der Verordnung Nr. 800/2008 nicht erfüllt, ergibt sich, dass die Beihilfe weiterhin der in Art. 108 Abs. 3 AEUV vorgesehenen Anmeldepflicht unterliegt. Da die Anmeldung nicht vorliegt, kann auch der Genehmigungsvorbehalt des § 4 Abs. 7 EAVG nicht erfüllt sein. In der AGVO 2008 findet sich kein Hinweis, dass die Kommission "das Gruppenfreistellungsverfahren anwendet". Laut Art. 9 wird nur der Eingang der Mitteilung bestätigt und die Kurzbeschreibung im Amtsblatt und auf der Webseite ungeprüft veröffentlicht. Dass diese Veröffentlichung eine "Genehmigung" der Kommission sein könnte, kann durchaus als denkunmöglich bezeichnet werden. Somit erscheint klar, dass nur der Mitgliedstaat "das Gruppenfreistellungsverfahren anwendet". Die Kommission spricht bei der Veröffentlichung im Amtsblatt genau dann und nur dann von einer "Genehmigung", wenn sie genehmigte Beihilfen iSd Art. 108 Abs. 3 AEUV veröffentlicht. Demgegenüber ist bei der Veröffentlichung einer Mitteilung iSd AGVO NICHT von einer Genehmigung, sondern von "Informationen der Mitgliedstaaten" die Rede. Somit ist offensichtlich, dass eine Freistellung nie eine Genehmigung darstellen kann. Die europarechtlichen Folgen hat schon das BFG im Erkenntnis nach Rs C-493/14 dargelegt. Da weder eine Genehmigung noch eine Freistellung vorliegt, liegt eine unerlaubte staatliche Beihilfe an die Produktionsunternehmen vor, die zurückzufordern sein müsste. Aufgabe der nationalen Gerichte ist es, die Rechtswidrigkeit der Durchführung zu beseitigen. Achtleitner/Bartosch/Bieber vermeinen als Möglichkeit, dass die Veröffentlichung doch eine Genehmigung sein könnte, dass die Europäische Kommission nach Dilly 1 nicht reagiert hätte. Es erscheint aber nicht denkunmöglich, dass die Kommission davon ausging, dass das EuGH-Urteil innerstaatlich umgesetzt wird und daher keine Notwendigkeit sah, zu reagieren, auch da die Beihilfe ja angeblich von 1.2.2011 bis 31.12.2013 befristet war. Außerdem wäre eine Reaktion der Kommission auch nicht nötig, da die innerstaatlichen Gerichte dafür zuständig sind, die Einhaltung des Durchführungsverbots sicherzustellen. Jedenfalls haben die innerstaatlichen Gerichte EuGH 29.7.2019, C-654/17, BMW umzusetzen. Wenn die Kommission unter der Fallnummer SA.40192 (2014/X) (oder auch Fallnummer SA.62645 (2021ZX) das Weiterbestehen der Befristung bestätigt haben soll, so ist einerseits auf die nicht erfolgte (laut EuG T-594/21 ohnehin keine Rechtsverbindlichkeit erzeugende) Veröffentlichung im Amtsblatt zu verweisen, andererseits wäre unklar, wer wiederum beschlossen hat, Mitteilungen an die Europäische Kommission zu verschicken und auf welcher gesetzlichen Grundlage das BMF hier wieder einmal tätig geworden ist. Betrachtet man die beiden "Mitteilungen" an die Europäische Kommission (SA.40192 (2014/X) oder SA.62645 (2021/X)), ist offensichtlich, dass die innerstaatlichen Behörden bezüglich Fachwisssens im Zusammenhang mit AGVO 2008 und 2014 selbst noch 2021 mehr als unbedarft erscheinen. Die erstgenannte Mitteilung wurde am 12.12.2014 als Mitteilung im Sinne und auf dem Formular der AGVO 2008 gemacht, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits die AGVO 2014 in Geltung war. Interessanterweise wurde dann vor dem EuGH im Verfahren C-585/17 argumentiert, dass es sich um eine Mitteilung im Sinne AGVO 2014 handeln sollte. Auf die rechtsstaatlich mehr als bedenklichen Aussagen in den Energieabgabenrichtlinien darf eindringlich hingewiesen werden. Wenn man annimmt, dass die Veröffentlichung der Mitteilung vom 7.2.2011 im Amtsblatt am 30.09.2011 als "Genehmigung durch die Europäische Kommission" erkannt werden soll und die Änderungen durch BBG 2011 dadurch am 01.02.201 1 in Kraft getreten sind, wäre die Mitteilung der Weitergeltung ein Anwendungsfall für Art. 58 Abs. 3 und nicht Abs. 1 der AGVO 2014. Dass beide "Mitteilungen" offensichtlich auf den falschen Formatvorlagen gemacht wurden (die Verwendung der Formulare aus den beiden AGVO's ist eine zwingende Voraussetzung für eine Freistellung von Beihilfen und kann dies nicht einfach durch Verwendung irgendwelcher oder längst überholter Formulare ersetzt werden) und damit jedenfalls gegen sämtliche Grundlagen der AGVO 2008 bzw. 2014 verstoßen, sei nur nebenbei erwähnt. Der Verweis in beiden "Mitteilungen" auf den falschen Formularen, auf einen "Durchführungserlass" oder auf "Energieabgabenrichtlinien" erscheinen rechtsstaatlich mehr als bedenklich. Scheinbar will man hier den Eindruck erwecken, dass Richtlinien oder Erlässe im innerstaatlichen Rechtsgefüge eine Rechtsstellung haben, die nicht den realen Gegebenheiten entspricht. So hat etwa der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 28. Jänner 2003, 2002/14/0139 dargetan, dass Erlässe aber auch Richtlinien des BMF dem Steuerpflichtigen keine Rechte einräumen. Richtlinien erklären sich (ihrem klaren Wortlaut nach) als unverbindlich (sonst wären es ja Verordnungen); sie sind also nur Ratschläge an das Finanzamt. Das Finanzamt mag Ratschläge bei seiner Entscheidung mitbedenken, die Bescheide erlässt es ausschließlich auf Grund des Gesetzes (Recht der Wirtschaft, 2003, 227f) - oder wie hier in unserer Rechtssache, teilweise auch nicht. In diesem Zusammenhang ist auch auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 26. November 1996, V 46/95) zu verweisen, worin zum Ausdruck gebracht wird, dass in den vom Gerichtshof konkret zu beurteilenden Richtlinien, wie sich aus deren Einleitungssatz ergebe, bloß die Rechtsauffassung des BMF mitgeteilt werde; derartigen Erledigungen komme normative Bedeutung nicht zu. Wie Caspari beweist, werden auch die Voraussetzungen der AGVO 2014 NICHT eingehalten. Dies sollte jedoch auch seitens der innerstaatlichen Gerichte nicht aus den Augen verloren werden, wenn die Behörden weiterhin unbewiesene Behauptungen zur immer schon geplanten Anwendung einer AGVO aufstellen. Mit der "Mitteilung" bezüglich SA.62645 (2021/X) haben die Behörden bewiesen, dass weiterhin eine Verweigerung der Einhaltung jeglicher Voraussetzungen der AGVO 2008 bzw. 2014 erfolgt, was rechtsstaatlich mehr als bedenklich erscheint. Nachdem keine Gesetzesänderung mit diesen uE rechtswidrigen Mitteilungen einhergegangen ist, muss davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen der AGVO (weder 2008 noch 2014) weiterhin nicht erfüllt werden, was eine Freistellung ausschließt. Da die Behörden jedoch der Europäischen Kommission "Laufzeiten" bekannt geben (einerseits 01.01.2015 - 31 .12.2020"', andererseits 01.01.2021 - 31.12.2023) muss die Frage erlaubt sein, ob denn das BMF oder ein dort angegebener "***2***" nunmehr mit gesetzgebender Kompetenz ausgestattet wurden, dass sie solche dem Gesetzgeber vorbehaltenen "Beschlüsse" bezüglich Laufzeiten einer Beihilfenregelung fassen können. Der Verweis der Autoren Achtleitner/Bartosch/Bieber auf Art: 58 Abs: 1 AGVO muss mangels Erfüllung der Voraussetzungen ins Leere gehen. "Dass mit der Veröffentlichung der Mitteilung die "Genehmigung" durch die Europäische Kommission vorlag und damit die in § 4 Abs. 7 EAVG geregelte Bedingung für die Anwendung des § 2 Abs. 1 EAVG eingetreten war" erscheint unter Beachtung der dargelegten Tatsachen denkunmöglich. EXKURS: Nichtigkeitsklage nach Art 263 AEUV Mehrere Beschwerdeführer haben im Anschluss an VfGH 14.6.2021, E 1743/2020, E 1749/2020 beim EuG im September 2021 fristgerecht eine Nichtigkeitsklage eingebracht. Darin wurde beantragt, die Veröffentlichung der Mitteilung im Amtsblatt vom 30.09.2011 für nichtig zu erklären. Die Notwendigkeit und Wesentlichkeit der Nichtigerklärung ergibt sich aus der Tatsache, dass die innerstaatlichen Höchstgerichte gegenüber den Klägerinnen in Verkennung des Urteils des EuGH C-493/14 davon ausgehen, dass die klagegegenständliche Veröffentlichung der Mitteilung in Sinne der AGVO 800/2008 europa- bzw. überhaupt rechtliche Wirkung entfalten und die in § 4 Abs. 7 EAVG geforderte "Genehmigung durch die Europäische Kommission" darstellen könnte. Durch die beantragte Nichtigerklärung würde die Berufung auf die Veröffentlichung durch die Höchstgerichte ins Leere gehen. Die Klage wurde durch Beschluss abgelehnt, weil keine rechtsverbindliche Handlung der Kommission vorliegt, womit auch die Pro-Argumente von Achleitner/Bartosch/Bieber an Wirksamkeit verlieren. Eine Berufung auf Art. 58 Abs. 1 AGVO 2014 muss mangels Erfüllung aller Voraussetzungen außer Art 9 ins Leere gehen, wobei beide Höchstgerichte der seitens des EuGH in C-585/1 7 auferlegten Verpflichtung zu Überprüfung der Voraussetzungen bis heute nicht nachgekommen sind. Die Contra-Argumente erscheinen rechtlich abgesicherter. Auszüge aus dem Beschluss: 12 Daraus folgt, dass die Veröffentlichung der streitigen Kurzbeschreibung durch die Kommission nicht als offizielle Stellungnahme betrachtet werden kann, die auf eine rechtlich verbindliche Äußerung zu der fraglichen, von der Republik Österreich übermittelten Beihilferegelung schließen lässt. 13 Was drittens die Intention betrifft, die hinter der Veröffentlichung der streitigen Kurzbeschreibung im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. September 2011 durch die Kommission steht, ergibt sich diese eindeutig sowohl aus dem Wortlaut und dem Inhalt dieser Kurzbeschreibung als auch aus dem Gesamtzusammenhang, in den sie sich einfügt. Dieser besteht nämlich darin, dass die Kommission der ihr nach Art. 9 der Verordnung Nr. 800/2008 obliegenden Verpflichtung nachkommt, die von der Republik Österreich übermittelte Kurzbeschreibung der Beihilfemaßnahme in diesem Amtsblatt zu veröffentlichen. Daraus geht eindeutig hervor, dass die Intention der Kommission allein darin bestand, diese Veröffentlichung vorzunehmen, ohne eine rechtlich verbindliche, offizielle Stellungnahme zur in Rede stehenden Beihilferegelung abzugeben, die ihr von diesem Mitgliedstaat mitgeteilt wurde. 14 Nach alledem ist es unter keinem erheblichen Gesichtspunkt möglich, der von der Kommission im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. September 2011 veröffentlichten streitigen Kurzbeschreibung in Bezug auf die Klägerinnen einen rechtlich verbindlichen Charakter zuzuschreiben, so dass keine anfechtbare Handlung im Sinne von Art. 263 AEUV vorliegt. 15. ... Eine Beurteilung durch die nationalen Behörden ist nämlich keinesfalls geeignet, die Natur und die Tragweite einer Handlung der Union, einschließlich der Frage, ob sie rechtlich verbindlich ist, zu berühren, da sonst die Autonomie und die Auslegung des Unionsrechts, für die allein die Unionsgerichte zuständig sind, beeinträchtigt würden (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 11. Juli 2019, Vattenfall Europe Nuclear Energy/Kommission, T-674/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:501, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung). Somit wäre es aber auch den innerstaatlichen Höchstgerichten versagt gewesen, eine Entscheidung zu fallen, für die die Unionsgerichte zuständig sind, weil sie damit ihre europarechtliche Kompetenz bei weitem überschreiten. Das wäre dann so, als ob ein Mitarbeiter des BMF einen abweichenden Inkrafttretenstag, der dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, in einer AGVO-Mitteilung bestimmen würde und die Höchstgerichte keinen Kompetenzkonflikt im Zusammenhang mit der Gewaltentrennung sehen würden. EXKURS: Die wesentlichen Aussagen EuGH, 29.7.2019, C-654/17, BMW Wir möchten hier auf die klaren Aussagen - auch in Verbindung mit den EuGH-Urteilen C-493/14 Dilly's Wellnesshotel und EuGH 5. 3. 2019, C-349/17, Eesti Pagar- verweisen, wenn die Höchstgerichte entgegen diesen Urteilen des EuGH in der Veröffentlichung der Mitteilung vom 7.2.2011 im Amtsblatt, eine ..Genehmigung durch die Europäische Kommission" erkennen möchten. Unter Beachtung dieser Urteile ist eine rechtsstaatliche Rechtfertigung für VfGH E 1743/2020 und E 1749/2020 nicht erkennbar und hätten die beide Höchstgewichte diese Urteile, die für sie zwingend umzusetzen sind, in ihre Entscheidungsfindung mit einbezogen, hätten die Fehleinschätzungen durch beide Höchstgerichte verhindert werden können. Nachdem die Urteile zum Zeitpunkt der Erkenntnisse beider Höchstgerichte jedoch bereits vorgelegen haben, kann beschwerdeführenden Parteien bezüglich einer Willkürvermutung jedenfalls nicht wirksam entgegen getreten werden. Vielmehr bestärkt auch EuG vom 2.2.2022, T-594/21 diese Vermutungsvermutung noch. Da es ja einigermaßen interessant erscheint, dürfen wir folgendes festhalten. Zorn geht davon aus, dass dann, "(w)enn zu einer relevanten Rechtsfrage eine abweichende Entscheidung des EuGH ergeht, (...) der Fall der rückwirkenden Änderung der Rechtslage gegeben sein (wird)". Dies sollte jedenfalls auch für Beschlüsse des EuG und die genannten EuGH-Urteile gelten, womit das BFG keiner Bindung unterliegen könnte. Ob die BFG europarechtlich dann entsprechende Erkenntnisse fällen werden, bleibt abzuwarten, wo doch die Erkenntnisse von VwGH und der VfGH in diesem Fall als rechtswidrig nicht zu berücksichtigen sein könnten. 5.4. Kritische Auseinandersetzung aus verfassungsrechtlicher Sicht 5.4.1. Die Aussagen des VfGH in den Rz 53-57 Der VfGH erkennt in Rz 53 auch den 1.1.2011 als Inkrafttretenstag und betont im Falle der Nichtgenehmigung sollte die bis dahin geltende Rechtslage unverändert bleiben und sollten somit auch Dienstleistungsbetriebe einen Vergütungsanspruch haben. Der Ausdruck "bis dahin" bestimmt uE nur den 31.12.2010 als geplanten Endtag für die alte Regelung und dass genau am 1.1.2011 die Genehmigung vorzuliegen hat - widrigenfalls es bei der vorherigen Regelung bleibt. In Rz 54 erkennt der VfGH: Der Gesetzgeber hat sohin mit § 4 Abs. 7 EAVG eine Regelung geschaffen, die gewährleisten sollte, dass die Einschränkung der Beihilfe auf Produktionsbetriebe nur im Fall deren Genehmigung durch die Europäische Kommission in Kraft tritt. Der zeitliche Anwendungsbereich der Vorschrift bezieht sich in diesem Fall "auf einen Zeitraum nach dem 31. Dezember 2010". Wenngleich § 4 Abs. 7 EAVG den zeitlichen Anwendungsbereich des § 2 EAVG nicht exakt festlegt, ist dieser doch insofern bestimmbar, als die Vorschrift dahingehend ausgelegt werden kann, dass der Beginn des zeitlichen Anwendungsbereiches der Vorschrift durch den von der Europäischen Kommission bestimmten Genehmigungszeitraum festgelegt wird (vgl. in diesem Sinn auch VwGH 18.12.2019, Ro 2016/15/0041). Der zeitliche Anwendungsbereich wurde in einem Abgabengesetz also nicht exakt festgelegt, sondern soll erst nach mehr als zehn Jahren feststehen. Auf welcher innerstaatlichen Rechtsgrundlage der zeitliche Anwendungsbereich durch die Kommission festgelegt worden sein soll, erscheint trotz der Anfragen diesbezüglich an den VfGH offen. Nachdem laut VfGH (Rz 51), die Kommission das Gruppenfreistellungsverfahren tatsächlich angewendet hat, geht die Kommission jetzt sogar noch einen Schritt weiter und bestimmt auch einen Genehmigungszeitraum (der mit dem von einem Mitarbeiter der Finanzverwaltung in der Mitteilung vom 7.2.2011 an die Kommission gemachten angeblichen Befristungszeitraum 1.2.2011 bis 31.12.2013 übereinstimmt). Durchaus problematisch kann erkannt werden, dass dieser angebliche zeitliche Anwendungsbereich erst am 30.9.2011 und nur im Amtsblatt, nicht aber im BGBl, dessen Bedeutung seitens der Beschwerdeführer scheinbar überschätzt wird, veröffentlicht wurde. Unbestritten ist, dass die Änderungen des EAVG idF BBG 2011 mangels Genehmigung durch die Kommission, welche am Tag des Inkrafttretens vorliegen hätte müssen, am 1.1.2011 nicht in Kraft getreten sein können. Innerstaatlich konnte bis heute kein anderer "Beginn des zeitlichen Anwendungsbereiches" oder "Inkrafttretenstag" gefunden werden als der 1.1.2011. Somit ist unter Berücksichtigung der ErlRV eine exakte Festlegung des Beginns des zeitlichen Anwendungsbereiches bereits im Gesetz erfolgt. Aufgrund der Klarheit der Regelung müssen andere Auslegungen ins Leere gehen und Art. 18, Art 49 B-VG und das BGBlG wären zu beachten. Ebenso wäre zu klären gewesen, welche Folgen das Ende des von der Kommission bestimmten Genehmigungszeitraumes innerstaatlich nach sich zieht. Die ErlRV legen klar: "Voraussetzung für die Anwendung der geänderten Bestimmungen ist die Zustimmung der Europäischen Kommission." Wenn die Kommission den zeitlichen Anwendungsbereich bestimmt haben soll, dann hätte sie (oder besser ein Mitarbeiter des BMF) damit auch das Ende dieses Anwendungszeitraumes bestimmt. Mangels Genehmigung/Freistellung besteht unter diesen Voraussetzungen, wie sie der VfGH sieht, mangels "genehmigten Anwendungszeitraumes" eine unerlaubte staatliche Beihilfe zumindestens ab 1.1.2014. Entsprechende Argumentationen finden sich in vielen Schriftsätzen in den Höchstgerichtsverfahren. Diese wurden jedoch nicht nur nicht für relevant erachtet, sondern wie bereits vorher vom VwGH nicht einmal ignoriert. Dem Gesetz samt Materialien kann weder eine Legisvakanz noch eine Rückwirkung und auch keine Befristung oder ein Inkrafttretenstag 1.2.2011 entnommen werden. Woher die Höchstrichter diese ableiten bleibt ihr Geheimnis. Ad Legisvakanz Wenn die Voraussetzungen für die Vollziehung eines Gesetzes erst zu schaffen sind, so ist eine entsprechend lange Legisvakanz vorzusehen - und zwar im Gesetz selbst. Im konkreten Fall enthält das EAVG keine Legisvakanz. Nunmehr scheint der VfGH jedoch festgestellt zu haben, dass der Beginn des zeitlichen Anwendungsbereiches der Vorschrift durch den von der Europäischen Kommission bestimmten Genehmigungszeitraum festgelegt wird. Die in allen Verfahren aufgeworfene Fragen, woher der Zeitraum, den die Kommission als "Anwendungszeitraum" festgelegt haben soll, kommt und auf welcher gesetzlichen Grundlage dies erfolgt sein soll, bleiben unbeantwortet. Eine Verschiebung des Inkrafttretenstages von 1.1.2011 auf 1.2.2011 ist aus den innerstaatlichen Gesetzesmaterialien nicht abzuleiten und Art. 49 B-VG und das BGBlG scheinen überbewertet. Geht man davon aus, dass es sich dabei um den in der Mitteilung vom 7.2.201 1 angegebenen Zeitraum der Befristung handelt, würde das bedeuten, dass die Festlegung dieses Zeitraumes durch das BMF erfolgt ist, da sich dieser Zeitraum nicht rechtswirksam aus den Gesetzesmaterialien ableiten lässt. Somit wäre zu fragen, wer diesen "Befristungszeitraum" 1.2.201 1 bis 31.12.2013 "bestimmt hat, bzw. wer dem Mitarbeiter des BMF den Auftrag gegeben hat, diesen Zeitraum in die Mitteilung aufnehmen, der jeglicher gesetzlichen Grundlage entbehrt. Somit liegt eine Vorschrift vor, zu deren Sinnermittlung subtile verfassungsrechtliche Kenntnisse, qualifizierte juristische Befähigung und Erfahrung sowie geradezu archivarischer Fleiß vonnöten sind und zu deren Verständnis außerordentliche methodische Fähigkeiten und eine gewisse Lust zum Lösen von Denksport-Aufgaben erforderlich sind (VfSlg 3130/1956 und 12420/1990). Nebenbei ist auch noch grundlegendes Wissen im europäischen Beihilfenrecht gefordert, allerdings scheinbar nur von den Dienstleistungsbetrieben. Der "umsichtige und besonnene Wirtschaftsteilnehmer" befasst sich eingehend mit den Gesetzesmaterialien und stellt fest, dass eine Ableitung einer Legisvakanz nicht möglich erscheint, auch da ein Inkrafttretenstag 1.2.201 1 nicht gesetzlich gedeckt sein kann. Ad Befristung Wenn eine Rechtsvorschrift nur für einen bestimmten Zeitraum gelten soll, so ist dies in der Inkrafttretensklausel ausdrücklich anzuordnen. Fraglich erscheint, warum nicht auch das Ende des zeitlichen Anwendungsbereiches aus dem von der Europäischen Kommission bestimmten Genehmigungszeitraum bestimmbar sein sollte. Auf die diesbezüglichen Überlegungen in den VfGH-Beschwerdeschriften wird nicht näher eingegangen, obwohl Art. 25 Abs. 3 AGVO 2008 eine zwingende Befristung der Beihilfe erfordert (und diese mit höchstens 10 Jahren begrenzt ist), um in den Genuss der Freistellung zu kommen. Die Kommission hat in ihrer Stellungnahme zu Rs C-493/14 auch klargelegt, dass die erforderliche Befristung zwingend in der Beihilfenregelung selbst, also dem EAVG, geregelt werden muss. Nach Ansicht des VfGH hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit dem Genehmigungsvorbehalt des § 4 Abs. 7 EAVG nicht auf eine formelle Anmeldung (Genehmigung) nach Art. 108 Abs. 3 AEUV abgestellt. Ebenso wenig soll der Gesetzgeber offenbar eine rechtswirksam erfolgte Freistellung im Sinne der AGVO im Auge gehabt haben. Der Gesetzgeber wollte de facto eine Veröffentlichung einer Mitteilung im Sinne der AGVO im Amtsblatt der Union (durch EuGH Dilly I rechtsunwirksam) zur Erfüllung des Genehmigungsvorbehaltes für eine Beihilfe, die praktisch keine Voraussetzung der AGVO erfüllt. Die entsprechenden Leit- und Richtlinien erscheinen ebenfalls nicht erfüllt.