BFG RM/7300007/2022

BESCHLUSS Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Dr. Rudolf Wanke im Beschwerdeverfahren betreffend die Maßnahmenbeschwerde der ***1*** ***2*** GmbH, ***3*** ***4***, ***5******6***, vertreten durch Hochstöger Nowotny Wohlmacher Rechtsanwälte OG, 4020 Linz, Breitwiesergutstraße 10, wegen behaupteter Verletzung in Rechten durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe der Finanzpolizei im Wirkungsbereich des Amts für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei FPT52, 5020 Salzburg, Aigner Straße 10 (belangte Behörde) durch die vorläufige Beschlagnahme am 18. November 2022 in ***12*** ***13***, ***11***, und in weiterer Folge Nichtherausgabe näher angeführter Pokertische und Pokerchips, und zwar Tisch 1 Pokertisch, Versieglungsplaketten-Nr. A 072134 Tisch 2 Pokertisch, Versieglungsplaketten-Nr. A 072135 Tisch 3 Pokertisch, Versieglungsplaketten-Nr. A 072136 1 Karton Pokerchips Tisch 1, Versieglungsplaketten-Nr. A 072139 1 Karton Pokerchips Tisch 2 und 3, Versieglungsplaketten-Nr. A 072140 den Beschluss gefasst: I. Das Maßnahmenbeschwerdeverfahren betreffend die vorläufige Beschlagnahme wird infolge Wegfalls eines selbständigen Anfechtungsgegenstandes gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG eingestellt. II. Ein Kostenersatz nach § 35 VwGVG findet nicht statt. III. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Begründung I. Beschluss vom 10. Jänner 2023 Mit Beschluss vom 10. Jänner 2023 wurde dem Amt für Betrugsbekämpfung die im Spruch angeführte Maßnahmenbeschwerde zur Kenntnis gebracht und diesem Gelegenheit gegeben, sich sowohl zur Maßnahmenbeschwerde als auch dem dort enthaltenen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung innerhalb von zwei Wochen zu äußern. Das Amt für Betrugsbekämpfung wurde ferner ersucht, einen allenfalls zwischenzeitig ergangenen Beschlagnahmebescheid (§ 53 GSpG) samt Zustellnachweis in Kopie beizuschaffen. Der Beschluss wurde der Beschwerdeführerin (Bf) ***1*** ***2*** GmbH zu Handen ihrer rechtsfreundlichen Vertretung am 16. Jänner 2023 zugestellt, der belangten Behörde am 12. Jänner 2023. Bisheriges Verfahren E-Mail vom 21. Dezember 2022 Mit E-Mail vom 21. Dezember 2022 an post.linz@bfg.gv.at übermittelte die rechtsfreundliche Vertreterin der Beschwerdeführerin (Bf) ***1*** ***2*** GmbH dem Bundesfinanzgericht (OZ 6 des Akts des BFG): Maßnahmenbeschwerde an das Bundesfinanzgericht (OZ 11) Rechnung ***7*** Handels GmbH (OZ 7) Firmenbuchauszug Bf (OZ 8) GISA-Auszug (OZ 9) "Lichtbildkonvolut" (OZ 10). Mit einer weiteren E-Mail vom selben Tag wurde übermittelt: Auftragsbestätigung vom 20. Dezember 2022 (OZ 13) Schreiben LVwG OÖ vom 19. Dezember 2022 (OZ 14) Schreiben an das BFG vom 21. Dezember 2022 (OZ 15) Niederschrift gemäß § 50 Abs. 4 Glückspielgesetz vom 18. November 2022 (OZ 16) Schreiben an die BH ***8*** vom 17. November 2022 (OZ 17) Schreiben vom 21. Dezember 2022 Mit Schreiben vom 21. Dezember 2022 brachte die Beschwerdeführerin (Bf), die ***1*** ***2*** GmbH, durch ihre rechtsfreundlichen Vertreter Maßnahmenbeschwerde beim Bundesfinanzgericht ein und führte dazu aus (OZ 15): In obiger Angelegenheit hat die Beschwerdeführerin, die ***1*** ***2*** GmbH, Maßnahmenbeschwerde beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich überreicht. Es hat sich in weiterer Folge herausgestellt, dass das Amt für Betrugsbekämpfung aus eigenem Antrieb tätig war. Es ist daher gem § 1 Abs 3 Z 2 BFGG das Bundesfinanzgericht zuständig. Die Beschwerdeführerin hat mit E-Mail vom 19.12.2022 an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beantragt, die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde an das Bundesfinanzgericht zu überweisen. Aus advokatorischer Vorsicht, wird die Maßnahmenbeschwerde direkt von der Beschwerdeführerin nochmals beim Bundesfinanzgericht überreicht. Beigefügt waren: Maßnahmenbeschwerde vom 20.12.2022 an das Bundesfinanzgericht samt Überweisungsbestätigung und Beilagen Schreiben LVwG Oberösterreich vom 19.12.2022. Maßnahmenbeschwerde an das Bundesfinanzgericht Die Maßnahmenbeschwerde der Bf an das Bundesfinanzgericht vom 20. Dezember 2022 nennt das Amt für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei FPT52, Aigner Straße 10, 5020 Salzburg als belangtes Amt. Beschwerde werde erhoben wegen Verletzung in Rechten durch Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ab 18. November 2022 sowie vorläufige Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 2 GSpG. Im Einzelnen wird ausgeführt: I. In umseits bezeichneter Angelegenheit teilt die Beschwerdeführerin zunächst mit, dass sie der [rechtsfreundlich einschreitenden] Rechtsanwälte OG … Vollmacht erteilt hat. Die bevollmächtigte Vertreterin beruft sich gem § 8 RAO iVm § 10 AVG auf die erteilte Vollmacht. Die Vertreterin erhebt binnen offener Frist für die Beschwerdeführerin gegen die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch das Amt für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei FPT52, Aigner Straße 10, 5020 Salzburg, aufgrund eines Eigentumseingriffes ab dem 18.11.2022 durch die vorläufige Beschlagnahme und die Nichtherausgabe nachstehender Gegenstände: Tisch 1 Pokertisch, Versieglungsplaketten-Nr. A 072134 Tisch 2 Pokertisch, Versieglungsplaketten-Nr. A 072135 Tisch 3 Pokertisch, Versieglungsplaketten-Nr. A 072136 1 Karton Pokerchips Tisch 1, Versieglungsplaketten-Nr. A 072139 1 Karton Pokerchips Tisch 2 und 3, Versieglungsplaketten-Nr. A 072140 Maßnahmenbeschwerde gem Art 130 Abs 1 Z 2 IVm Art 132 Abs 2 B-VG wegen Verletzung in verfassungs- und einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten, sowie Verstoß gegen den EuGH und beantragt gem § 24 Abs 1 VwGVG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung; gem § 28 Abs 6 VwGVG die angefochtenen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und der belangten Behörde die Herausgabe auftragen; gem § 35 VwGVG den Zuspruch der Stempelgebühren und allfälliger Fahrtkosten sowie der pauschalierten Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu Händen ihres ausgewiesenen Vertreters binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. II. 1. Sachverhalt 1.1. Zur Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin ist eine im österreichischen Firmenbuch eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit der Geschäftsanschrift ***5***, ***3*** ***4***. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin von nachstehenden Gegenständen (in der Folge kurz "Eingriffsgegenstände"): Tisch 1 Pokertisch, Versieglungsplaketten-Nr. A 072134 Tisch 2 Pokertisch, Versieglungsplaketten-Nr. A 072135 Tisch 3 Pokertisch, Versieglungsplaketten-Nr. A 072136 1 Karton Pokerchips Tisch 1, Versieglungsplaketten-Nr. A 072139 1 Karton Pokerchips Tisch 2 und 3, Versieglungsplaketten-Nr. A 07214 Beweis: Firmenbuchauszug der Beschwerdeführerin (Beilage ./1); Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme gern § 53 Abs 2 GSpG samt Lichtbildkonvolut (Beilage ./2); Rechnung ***7*** Handels GmbH vom 24.10.2022 (Beilage ./4); Niederschrift gem § 50 Abs 4 GSpG vom 18.11.2022 (Beilage ./5); PV der Beschwerdeführerin, wobei der Geschäftsführer ***9*** ***10*** namhaft gemacht wird. 1.2. Betrieb am Standort ***11***, ***12*** ***13*** Die Beschwerdeführerin hat ab dem 18.11.2022 im Lokal mit der Anschrift ***11***, ***12*** ***13***, das Pokerspiel ohne Bankhalter veranstaltet. Mieterin des gegenständlichen Lokals und daher Lokalbetreiberin ist ebenso die Beschwerdeführerin. Beweis: GISA-Auszug der Beschwerdeführerin zur GISA-Zahl ***14*** (Beilage ,/3); wie bisher. 1.3. Zur Gewerbeberechtigung der Beschwerdeführerin 1.3.1. Überblick Die Beschwerdeführerin verfügt über eine Gewerbeberechtigung mit dem Gewerbewortlaut "Halten von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter" vom 24.07.2009 zu GISA-Zahl: ***14***0. § 60 Abs 36 GSpG legt fest, dass § 2 Abs. 4 auf Pokerangebote auf Grundlage einer gewerberechtlichen Bewilligung, die zum 31. Dezember 2012 aufrecht war, erst ab 1. Jänner 2020 anzuwenden ist. Allenfalls konnte jedoch nach dem 20.07.2010 (Novelle des Glückspielgesetzes) nicht mehr gutgläubig eine Gewerbeberechtigung für Poker erworben werden, weil Poker ab diesem Zeitpunkt kurzfristig (VfGH aufgehoben) unter das Glücksspielmonopol fiel. Die Gewerbeberechtigung der Beschwerdeführerin datiert jedoch vom 24.07.2009 und betrifft dies daher nicht. Ob das Wort Poker explizit im Gewerbewortlaut aufscheint ist irrelevant, solange der Gewerbewortlaut Kartenspiele demonstrativ aufzählt. Diese Ansicht ergibt sich zwingend aus den Erkenntnissen des VfGH, welcher den Anträgen auch von Gesellschaften stattgab, welche das Wort Poker nicht im Wortlaut hatten: 1.3.2. Zur "Unwesentlichkeit" der Anführung des Wortes "Poker" in der Gewerbeberechtigung Zur Beurteilung der Frage, ob insbesondere der Verfassungsgerichtshof nunmehr die Ausnahmeregelung ausschließlich für Gewerbeberechtigungen, welche den Wortlaut "Poker" explizit anführen oder für sämtliche Gewerbeberechtigungen, mit welchen vor dem 01.01.2010 Poker betrieben werden konnte, ansetzt sind ferner die seinerzeitigen Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes näher zu durchleuchten. Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30.06.2012 zu G 51/11 wurde die Wortfolge "zur Erteilung einer Konzession im Sinne des § 22, längstens bis" im § 60 Abs. 24 des Glücksspielgesetzes als verfassungswidrig aufgehoben. Antragsteller war die ***15*** ***2*** Group GmbH, FN ***16*** y, welche über die Gewerbeberechtigung "Veranstaltung und Organisation des Kartenspiels "Poker" und anderer erlaubter Kartenspiele, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig Ist, ohne Bankhalter" seit 19.02.2001 verfügte. Ferner erkannte der VfGH jedoch auch in seinen (verbundenen) Erkenntnissen vom 27.06.2013 zu G26/2013 und G90/2012 eine Unsachlichkeit der Neuregelung der Konzessionspflicht für Pokersalons im Hinblick auf die Beschränkung der zu vergebenden Konzessionen auf eine einzige wegen der besonderen Nachteile für Veranstalter von Pokerspielen angesichts des (damals) unzulässigen Betriebes aufgrund einer gewerberechtlichen Bewilligung. Antragsteller in diesen beiden verbundenen Verfahren waren einerseits neuerlich die ***15*** ***2*** Group GmbH, FN ***16***y, andererseits jedoch auch die ***17*** ***18*** GmbH, FN ***19***a, welche über eine Gewerbeberechtigung für "Durchführung erlaubter Kartenspiele ohne Bankhalte" verfügte. Diese Antragstellerin verfügte sohin über eine Gewerbeberechtigung, in der das Wort Poker NICHT angeführt war. Diese Gewerbebefugnis erstrecke sich (laut Vorbringen der ***17*** ***18*** GmbH sowie laut Erkenntnis des VfGH) auf alle erlaubten Kartenspiele, insbesondere auch auf die von der antragstellenden Gesellschaft im Gewerbeverfahren bekannt gegebenen Arten des traditionellen Pokers. Die zu G26/2013 antragstellende ***20*** Kartenspiele Betriebs GmbH, FN ***21***k verfügte wiederum über Gewerbeberechtigung für "Abhaltung von Kartenspielen ohne Bankhalter gemäß §5 Abs3 GewO" Auch diese Gesellschaft verfügte sohin über keine Gewerbeberechtigung mit dem Wortlaut "Poker". Ferner wird im letztgenannten Erkenntnis zum Vorbringen der Antragstellerinnen ausgeführt: "In den Betriebsstätten der antragstellenden Gesellschaften würden - den jeweiligen Gewerbeberechtigungen entsprechend - ausschließlich Pokerspiele im Lebendspiel ohne Bankhalter und nicht in Form einer Ausspielung iSd §60 Abs24 GSpG idF BGBl I 54/2010 durchgeführt; die Dienstleistung der antragstellenden Gesellschaften erstrecke sich lediglich auf die entgeltliche Bereitstellung von Karten und Tischen in den Räumen der antragstellenden Gesellschaften. Das dafür zu entrichtende Entgelt sei Spieleinsatz- und gewinnunabhängig und die Spieler würden den jeweiligen Spielvertrag untereinander, dh. ohne Mitwirkung der antragstellenden Gesellschaften, abschließen." Die antragstellenden Gesellschaften sind Betreiberinnen von Poker-Casinos und als solche von den angefochtenen Bestimmungen unmittelbar in ihrer Rechtssphäre betroffen: Gemäß §60 Abs24 GSpG idF BGBl I 69/2012 iVm §§1, 3 und 22 GSpG ist seit 1. Jänner 2013 zum Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel ausschließlich derjenige berechtigt, der die entsprechende Konzession gemäß §22 GSpG vom Bundesminister für Finanzen erhalten hat. Der Betrieb der Poker-Casinos der antragstellenden Gesellschaften auf Grund der jeweiligen gewerberechtlichen Bewilligung ist nach der geltenden Rechtslage sohin nicht mehr zulässig." Alle antragstellenden Gesellschaften hatten also teilweise gänzlich unterschiedliche Gewerbeberechtigungen und zwar: "Veranstaltung und Organisation des Kartenspiels "Poker" und anderer erlaubter Kartenspiele, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter" "Durchführung erlaubter Kartenspiele ohne Bankhalter" "Veranstaltung und Organisation des Kartenspieles 'Poker' und anderer erlaubter Kartenspiele, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter" "Abhaltung von Kartenspielen ohne Bankhalter gemäß §5 Abs3 GewO" Von den insgesamt vier antragstellenden Gesellschaften in den beiden Verfahren (wobei die ***15*** ***2*** Group GmbH gleich in beiden Verfahren zu G51/11 und G90/2012 antragstellende Gesellschaft war) beinhaltete sohin lediglich die Gewerbeberechtigung der ***15*** ***2*** Group GmbH auch tatsächlich das Wort "Poker". Ausgehend von diesen Gewerbeberechtigungen und eines Betriebes aufgrund dieser Gewerbeberechtigungen bereits vor dem 31.12.2012 erkannte der VfGH einen Verstoß des die Regelung des §22 GSpG gegen den Gleichheitsgrundsatz: "Die Konzessionsbindung (nach Ablauf der Übergangsfrist gemäß §60 Abs24 GSpG am 31. Dezember 2012) für Glücksspielveranstalter wie die antragstellenden Gesellschaften zeitigt deswegen besonders nachteilige Folgen, weil die bisher auf Grund der Gewerbeordnung ausgeübten Tätigkeiten nunmehr im Regime des Glücksspielgesetzes nicht mehr zulässig und daher einzustellen sind (vgl. nur den im Erkenntnis VfSIg 13.177/1992 bezogenen Prüfungsbeschluss, in dem der Verfassungsgerichtshof zum Grundrecht der Freiheit der Erwerbsbetätigung betonte, dass die Einführung einer Konzessionspflicht für eine vormals ein freies Gewerbe bildende Tätigkeit und die nachfolgende Verweigerung einer Konzession einen besonders intensiven Eingriff bewirkt). [...] Die Nachteile aus dieser Neuregelung werden durch die Tatsache verschärft, dass die Bundesministerin für Finanzen die Konzession nach §22 GSpG bis heute, dh. rund sechs Monate nach Ablauf der Übergangsfrist des §60 Abs24 GSpG, noch nicht ausgeschrieben hat, ohne dass Personen, die diese Konzession erlangen wollen, die Ausschreibung mit rechtlichen Mitteln erzwingen könnten, weshalb die Einführung einer Konzessionspflicht für Poker faktisch zu einem Verbot für jene Veranstalter geführt hat, die bis zum Ende des Jahres 2012 Pokerspielsalons auf gewerberechtlicher Grundlage gesetzmäßig betrieben haben. Im Hinblick auf diese Nachteile für Veranstalter des Pokerspiels, die das Gewerbe bis 31. Dezember 2012 rechtmäßig ausgeübt haben, erweist sich die Regelung des §22 GSpG als unsachlich. Sie verstößt sohin gegen den Gleichheitsgrundsatz. Die antragstellenden Gesellschaften beantragen in ihrem Hauptantrag neben der Aufhebung des §22 GSpG - einschließlich der Überschrift "Pokersalon" - auch die Aufhebung des Wortes "Poker" in §1 Abs2 GSpG und des §60 Abs24 GSpG. Die Grenzen der Aufhebung müssen auch in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits auch die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen erfasst werden (VfSIg 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003). Nach der Aufhebung des §22 GSpG findet sich keine Grundlage für die Erteilung einer Konzession im Glücksspielgesetz, weshalb die Veranstaltung von Pokerspielen damit künftig generell verboten wäre. Im Hinblick darauf sowie vor dem Hintergrund des unter Pkt. 2.4. geschilderten Regelungszusammenhanges ist daher offensichtlich, dass das von den antragstellenden Gesellschaften ebenfalls angefochtene Wort "Poker" in der Legaldefinition des §1 Abs2 GSpG, die Poker in den Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes verweist, mit der aufzuhebenden Bestimmung des §22 GSpG in einem untrennbaren Zusammenhang steht, auch wenn diese Regelung für sich genommen nicht verfassungswidrig ist. Schließlich besteht auch ein untrennbarer Zusammenhang zwischen der Bestimmung des §22 GSpG und der Übergangsbestimmung des §60 Abs24 GSpG, die ausschließlich auf die Veranstaltung des Pokerspiels bis zum 31. Dezember 2012 bezogen ist. Das Wort "Poker," in §1 Abs2 GSpG und die angefochtene Bestimmung des §60 Abs24 GSpG sind daher wegen untrennbaren Zusammenhangs mit §22 GSpG aufzuheben, weshalb auf die übrigen gegen §60 Abs24 GSpG vorgebrachten Bedenken nicht mehr einzugehen ist." Da der VfGH einerseits nicht die beiden Aufhebungsanträge jener Gesellschaften, in denen das Wort "Poker" nicht explizit genannt ist, abweist, sondern den Anträgen sämtlicher vier antragstellenden Gesellschaften stattgibt, ferner jedoch auch, da der VfGH in seiner Aufhebungsbegründung ausführt, dass die aufzuhebende Regelung "erhebliche nachteilige Folgen für jene Personen herbeiführt, die bis 31. Dezember 2012 auf Grund einer Gewerbeberechtigung rechtmäßig Pokersalons betrieben haben"; dass "die bisher auf Grund der Gewerbeordnung ausgeübten Tätigkeiten nunmehr im Regime des Glücksspielgesetzes nicht mehr zulässig und daher einzustellen" wären; sowie dass "jedenfalls für bestimmte Arten von Poker eine größere Zahl von Spielstätten [bestand], die von mehreren verschiedenen Veranstaltern betrieben wurden" kann kein Zweifel daran bestehen, dass die nach der genannten Erkenntnis des VfGH neu geschaffenen Ausnahmeregelungen - da ja anzunehmen ist, dass diese der Judikatur des VfGH folgend verfassungskonform sein sollten - für sämtliche Gewerbeberechtigungen, welche vor dem 31.12.2012 (allenfalls vor dem 20.07.2010) bestanden haben und für sämtliche Gewerbetreibenden, die aufgrund einer derartigen Gewerbeberechtigung bereits vor dem 31.12.2012 (allenfalls vor dem 20.07.2010) Poker betrieben haben, gilt. Die im Akt aufliegende Gewerbeberechtigung der Beschwerdeführerin vom 24.07.2009 hat diese jedenfalls berechtigt, bis 31.12.2019 gem § 60 Abs 36 GSpG das Pokerspiel durchzuführen. Beweis: wie bisher. 2. Zur Nichtanwendung des GSpG auf Pokerbetriebe, welche über eine Gewerbeberechtigung verfügen, welche bis zum 31.12.2019 gem § 60 Abs 36 GSpG gültig war 2.1. Erkenntnis BVwG vom 13.05.2022 GZ W-131 2247950-1/19E Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Erkenntnis vom 13.05.2022 GZ W-131 2247950-1/19E ausgesprochen, dass Art 56 AEUV der Anwendung des GSpG auf Pokerbetriebe infolge Unterlassens der Ausschreibung für Konzessionen zum Betrieb eines Pokersalons gemäß dem aufgehobenen § 22 GSpG entgegensteht und somit unionsrechtswidrig ist (Punkt 3.10. dritter Absatz). Das Bundesverwaltungsgericht hat darüber die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß § 25a VwGG iVm Art 133 Abs 4 B-VG zugelassen, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt und einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs und des EuGH hinsichtlich eines Eingriffes in die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs nach Art. 56 AEUV_durch die Unterlassung einer Ausschreibung einer Poker - Konzessionsvergabe nicht ersichtlich ist. Nach diesem Erkenntnis kommt es nicht auf die Zielsetzungen des GSpG an, weil Art 56 AEUV der Anwendung des GSpG auf Unternehmen, die ausschließlich Poker auf gewerberechtlicher Grundlage anbieten, schon deshalb entgegensteht, weil Pokerkonzessionen ohne internationale Ausschreibung an die Casinos Austria AG als einzige Konzessionärin vergeben wurden und infolge des Anwendungsvorranges des Unionsrechtes die Vorschriften des GSpG auf gewerbliche Poker-Betriebe daher nicht angewendet werden dürfen. Dazu im Einzelnen: 2.1.1. Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht Gegenstand des Verfahrens vor dem BVwG war die Beschwerde einer GmbH gegen den Bescheid des Finanzamtes Österreich, Dienststelle Sonderzuständigkeiten, vom 31.08.2021 GZ 2021-0.603.731, mit welchem der Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb eines Pokersalons zurückgewiesen wurde. Die Antragstellerin hatte die gleiche Gewerbeberechtigung wie auch hier die Beschwerdeführerin. 2.1.2. Keine Antragslegitimation zur Vergabe von Glücksspielkonzessionen Das Bundesverwaltungsgericht hat dargelegt, dass die §§21 und 22 GSpG kein subjektives öffentliches Recht auf Erteilung von Glücksspielkonzessionen und somit auch kein Antragsrecht einräumen. Geht man von der Rechtsprechung des BVwG aus, so besteht das Antragsrecht auch schon deshalb nicht, weil infolge Unterbleibens einer öffentlichen Ausschreibung das GSpG unionsrechtswidrig ist und daher in Bezug auf die Pokerbetriebe die Vorschriften über die Vergabe von Pokerkonzessionen gar nicht mehr auf diese anwendbar sind. 2.1.3. Monopol- und Konzessionsregelungen des GSpG im Lichte der EuGH-Rechtsprechung Davon unabhängig hat es zu Punkt 3.10. seines Erkenntnisses ausgeführt, dass die Einrichtung staatlicher Monopole, wie sie im österreichischen Glücksspielrecht vorgesehen ist, eine Maßnahme sei, die den in Art. 56 AEUV verbürgten freien Dienstleistungsverkehr und die in Art. 49 AEUV verbürgte Niederlassungsfreiheit beschränke. Der EuGH habe bereits mehrfach ausgesprochen, dass eine Monopolregelung, die insbesondere den Vorteil bietet, die Spiellust und den Betrieb der Spiele in kontrollierte Bahnen zu lenken, ein wirksamer Mechanismus sein könne, um der Verwirklichung von im Allgemeininteresse liegenden Zielen zu dienen. Der EuGH spreche hierbei von "zwingenden Gründen des Allgemeininteresses" (Das BVwG verweist hierzu vergleichend auf EuGH 09.09.2010 Rs. C-64/08, Engelmann, ECLI:EU:C:2010:506 Rz. 44 ff. EuGH 06.03.2007 Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04, Placanica ua. ECLI:EU:C:2007:133 Rz. 57 f, VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022, Rn. 58, VwGH 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048, VfGH 01.03.2022, G 365/2021). Zu berücksichtigen sei dabei nämlich, dass die Regelung der Glücksspiele zu den Bereichen gehöre, in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen. In Ermangelung einer diesbezüglichen Harmonisierung durch die Europäische Union sei es Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, in diesen Bereichen im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben (vgl. EuGH 18.05.2021 Rs C-920/19, Fluctus und Fluentum. ECU:EU:C:2021:395 Rn 27. mwN). 2.1.4. Beachtung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes bei der Vergabe von Glücksspielkonzessionen - Erfordernis internationaler Ausschreibung Voraussetzung für die Vergabe einer Konzession (hier der Konzession zum Betrieb eines Pokersalons) ist, dass diese in Entsprechung des Transparenzgebotes, das sich aus den Art 49 und 56 AEUV sowie dem Gleichheitsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt, anhand einer Ausschreibung zu erfolgen hat. 2.1.4.1. Konzessionsvergabe - unmittelbarer Nahbereich zum BVergG - Rs Engelmann Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu bereits in seinen Erkenntnis vom 21.07.2015 GZ: W139 2010500-1 festgehalten (Entscheidung im RIS veröffentlicht, Quelle Seite 50/58 des dort auffindbaren Entscheidungstextes), "dass die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer Spielbank durch Bescheid gemäß § 21 Abs 6 GSpG und nicht mittels privatrechtlichen Vertrags erfolgt. Das Verfahren unterliegt damit, wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, (zumindest nach derzeitiger Rechtslage) nicht den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes, BGBl I 17/2006 idF BGBl 1 128/2013 (BVergG; siehe §§ 4 ff BVergG). Dennoch hat gemäß § 21 Abs 1 GSpG der Konzessionserteilung gleichsam eine Ausschreibung in Form einer öffentlichen Interessentensuche voranzugehen, welche den Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminierung zu entsprechen hat. Dies ist vor allem dem Umstand geschuldet, dass es sich bei der vorliegenden Konstellation um eine im "unmittelbaren Nahebereich" des Vergaberechts angesiedelte Dienstleistungskonzession handelt. Die österreichische Rechtslage musste vor allem aufgrund der Rechtsprechung des EuGH insbesondere in den Rechtssachen C-203/08, Sporting Exchange, und C-64/08, Engelmann, angepasst werden. Demnach haben auch öffentliche Stellen, die Konzessionen wie die gegenständliche vergeben, die Grundregeln der Verträge, insbesondere Art 43 AEUV und 49 AEUV und das daraus folgende Transparenzgebot zu beachten (EuGH 03.06.2010, C-203/08, Sporting Exchange, Rn 39; EuGH 09.09.2010, C-64/08, Engelmann, Rn 49, unter Hinweis auf seine zu den Vergaberichtlinien nicht unterliegenden privatrechtlichen Auftragsvergaben ergangene Rechtsprechung). In diesem Zusammenhang führte der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache C-64/08, Engelmann, aus: "52 Dass die Erteilung von Genehmigungen für den Betrieb von Spielbanken nicht mit Dienstleistungskonzessionsverträgen gleichzustellen ist, kann für sich allein nicht rechtfertigen, dass die Erfordernisse, die sich aus Art. 49 EG ergeben, insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Transparenzgebot, nicht beachtet werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Sporting Exchange, Randnr. 46). 53 Das Transparenzgebot ist nämlich eine zwingende Vorbedingung des Rechts eines Mitgliedstaats, Genehmigungen für den Betrieb von Spielbanken zu erteilen, unabhängig davon, wie die Betreiber ausgewählt werden, weil die Auswirkungen einer Erteilung derartiger Genehmigungen auf in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen, die möglicherweise an dieser Tätigkeit interessiert sind, die gleichen sind wie im Falle eines Konzessionsvertrags. 54 Besteht in einem Mitgliedstaat eine Regelung über die Erteilung von Genehmigungen, mit der rechtmäßige, von der Rechtsprechung anerkannte Zwecke verfolgt werden, kann eine solche Regelung keine Ermessensausübung der nationalen Behörden rechtfertigen, die geeignet ist, den Bestimmungen des Unionsrechts, insbesondere wenn sie Grundfreiheiten wie die im Ausgangsverfahren fraglichen betreffen, ihre praktische Wirksamkeit zu nehmen (vgl. u.a. Urteile Sporting Exchange, Randnr. 49, und Carmen Media Group, Randnr. 86). 55 Nach ständiger Rechtsprechung muss ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung nämlich, damit es trotz des Eingriffs in solche Grundfreiheiten gerechtfertigt ist, auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, damit der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden. Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen ist, ein wirkungsvoller Rechtsweg offen stehen (vgl. Urteile Sporting Exchange, Randnr. 50, und Carmen Media Group, Randnr. 87)." 2.1.4.2. Rechtsprechung des VfGH und VwGH zur Vergabe der Lotterienkonzession (Quelle: Erkenntnis des BVwG vom 21.07.2015 GZ W139 2010500-1, im RIS veröffentlichter Text Seiten 51,52/58) Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu in seinem Erkenntnis vom 21.07.2015 GZ: W139 2010500-1 weiters ausgeführt: "Gemäß der Rechtsprechung des VfGH und dieser folgend des VwGH stellte die "Unterlage zur Teilnahme an der öffentlichen Interessentensuche ,Lotterienkonzession'" keine Rechtsverordnung sondern eine Sammlung zukünftiger Verfahrensanordnungen dar (VfGH 06.12.2012, B1337/11 ua; VwGH 07.03.2013, 2011/17/03045). Demnach enthält "die Verfahrensunterlage zum Teil Informationen über die Inhalte von anzuwendenden Gesetzen, über mögliches Vorgehen bei der Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen und die Durchführung der Auswahlentscheidung. Auch soweit die Verfahrensunterlage imperative Formulierungen enthält, bildet sie jedoch keine Verordnung. Zum einen wird auch insoweit zum Teil nur der Inhalt von Gesetzen wiederholt. Zum anderen aber bilden darüber hinausgehende Inhalte nicht wie Erlässe an nachgeordnete Behörden normative Vorgaben für das Verwaltungshandeln von anderen Organen. Vielmehr wird dadurch in Erfüllung europarechtlicher Vorgaben (EuGH 9.9.2010, Rs. C-64/08, Engelmann, Rz 49 ff.) das Verfahren zur Auswahlentscheidung auf diese Weise transparent gemacht, dass die bescheiderlassende Behörde - bezogen auf ein einzelnes konkretes Verfahren - die von ihr selbst zu setzenden Verfahrensschritte und die damit im Zusammenhang stehenden Verfahrenshandlungen der Parteien als eine Art Sammlung von im Laufe des Verfahrens konkret zu treffenden Verfahrensanordnungen vorweg in einem Dokument zusammenfasst und öffentlich macht." Wie der VfGH weiters ausführt, können grundsätzlich weitere oder abgeänderte Verfahrensanordnungen getroffen werden, wobei die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung zu beachten sind. "Allenfalls könnten tatsächlich im Einklang mit der Verfahrensunterlage gesetzte Verfahrensschritte zur Rechtswidrigkeit eines Bescheides führen." Nach der oben aufgezeigten Rechtsprechung des EuGH zur "Vergabe" von Glücksspielkonzessionen sind die aus dem EU-Primärrecht abgeleiteten Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Transparenz auch auf hoheitliche "Vergabeverfahren" anzuwenden und ist aus diesen Grundsätzen die Notwendigkeit zur Durchführung einer "Ausschreibung" und zur Festlegung objektiver, nicht diskriminierender und im Voraus bekannter Kriterien als Entscheidungsgrundlage für die nationale Behörde abzuleiten. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH erfordert die Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Transparenz, "dass den potenziellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote alle Kriterien, die vom öffentlichen Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden, und, wenn möglich, deren relative Bedeutung, bekannt" sind. "Die potenziellen Bieter müssen nämlich in die Lage versetzt werden, bei der Vorbereitung ihrer Angebote vom Bestehen und von der Tragweite dieser Kriterien Kenntnis zu nehmen. [...] Demnach darf ein öffentlicher Auftraggeber keine Gewichtungsregeln oder Unterkriterien für die Zuschlagskriterien anwenden, die er den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat" (ua EuGH 24.01.2008, C-532/06, Lianakis, Rn 36ff, mwN; EuGH 18.11.2010, C-226/09, Kommission/Irland, Rn 42). Wenngleich diese Rechtsprechung zu den Vergaberichtlinienergangen ist, ist diese Rechtsprechung des EuGH angesichts der Auslegung des Sekundärrechts im Lichte der allgemeinen Binnenmarktgrundsätze auch in Konzessionserteilungsverfahren nach dem GSpG wie dem gegenständlichen beachtlich. In diesem Sinne hat der VfGH (und diesem der folgend der VwGH) auch ausgesprochen, dass die vorweg veröffentlichte Verfahrensunterlage in Erfüllung der Vorgaben des EuGH in der Rechtssache C-64/08, Engelmann, die Transparenz des Verfahrens der Auswahlentscheidung gewährleisten soll. Insofern sind auch die angesichts der Judikatur des EuGH mit der Novelle des Glücksspielgesetzes BGBl 1 111/2010 in § 21 Abs 2 7.7 GSpG normierten Kriterien bereits vorab im Rahmen der "Ausschreibungsunterlage" zu präzisieren, "damit der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden". Alle diese das Erfordernis der Transparenz und Gleichbehandlung zwingend zu beachtenden Gebote wurden durch die Vergabe von Pokerkonzessionen an die Casinos Austria AG ohne Durchführung einer internationalen Ausschreibung verletzt. Von den 15 gesetzlich vorgesehenen Casinolizenzen ("Spielbankkonzessionen", siehe § 21 Abs. 5 GSpG) sind derzeit lediglich zwölf vergeben, sämtliche davon an die Casinos Austria AG (bis 31.12.2027 beziehungsweise 31.12.2030). Drei Casinolizenzen sind demnach ungenützt. Die Casinos Austria AG ist folglich bis zum Ablauf dieser Zeiträume als einziges Unternehmen berechtigt, in Österreich Spielbanken, also Casinos, zu betreiben. (54/K0MM XXVII GP 6, Auskunftsperson StS Fuchs; BMF, Konzessionäre und Ausspielbewilligte in Österreich für Lotterien, Onlineglücksspiel. Spielbanken und Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten, https://www.bmf.gv.at/themen/gluecksspiel-spielerschutz/gluecksspiel-in-oesterreich/konzessionaere-ausspielbewilligte.html (Stand 24.3.2021).) Das BVwG bildete daraus folgenden Rechtssatz: "Dementsprechend steht das Unionsrecht einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken (§ 21 bzw § 22 GSpG) im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegen (EuGH Urteil 09.09.2010 Rs C-64/08, Engelmann, ECLI:EU:C:2010:506 Rn 49 ff)". 2.1.5.Argumentation des BMF zur Unterlassung der Ausschreibung weiterer Glückspielkonzessionen - ausschließliches Fiskalinteresse des Bundes am GSpG zur Förderung der finanziellen Interessen Österreichs und ausländischer Investoren der Casinos Austria AG durch Umverteilung der Spieleinsätze Die Argumentation des BMF zur Unterlassung einer internationalen Ausschreibung findet sich zusammengefasst im Bericht des Untersuchungsausschusses betreffend mutmaßliche Käuflichkeit der türkis-blauen Bundesregierung (Ibiza-Untersuchungsausschuss) (Bericht des Untersuchungsausschusses betreffend mutmaßliche Käuflichkeit der türkis blauen Bundesregierung (Ibiza-Untersuchungsausschuss), 1/US, 1040 BlgNRXXVIl. GP, 1467). Demnach wäre es im Rahmen der Durchführung einer internationalen Ausschreibung für die drei noch nicht vergebenen Spielbank-Konzessionen nach § 21 GSpG und Pokersalon-Konzessionen nach § 22 GSpG nach Auffassung des BMF, der für die Vergabe von Lizenzen nach dem Glücksspielgesetz zuständig ist (109/K0MM XXVII GP 38 f, Auskunftsperson Parzer; so auch 54/K0MM XXVII GP 6, Auskunftsperson StS Fuchs und 46/KOMM XXVII GP 32, Auskunftsperson Neumann.), nicht abschätzbar gewesen, wer den Zuschlag bekommt. Finanzminister Löger verwies in diesem Zusammenhang in seiner Einvernahme vor dem Untersuchungsausschuss auf die Wertbasis der Casinos Austria AG für die Beteiligung der Republik. Für ihn galt es, diese möglichst zu steigern, weshalb für ihn alles in Richtung (Anmerkung: wohl weiterer) Lizenzen oder Öffnungen in Wirklichkeit keine Grundlage für Überlegungen darstellte (77/K0MM XXVII GP 31. Auskunftsperson Löger) Ebenso betonte Staatssekretär Fuchs, dass jede Aufweichung des Monopols beziehungsweise der Vergabe einer neuen Lizenz der Casinos Austria AG und natürlich auch der Österreichischen Lotterien GmbH schaden würde. (54/KOMM XXVII GP 61, Auskunftsperson StS Fuchs). Zusätzlich wurden 2013 erstmals drei weitere einzelne Casinokonzessionen ausgeschrieben, deren Vergabe durch Rechtsstreitigkeiten verzögert war: Mitte 2014 bekam die Novomatic Lizenzen für zwei Casinos - nämlich eines in Bruck an der Leitha sowie eines im Wiener Prater - zugesprochen. Ein schweizerisch-deutsches Konsortium erzielte den Zuschlag für eine Spielbank im Wiener Palais Schwarzenberg. Die Casinos Austria AG, deren Monopol damit gebrochen gewesen wäre, und der Bundesminister für Finanzen fochten die Bescheide erfolgreich vor dem Verwaltungsgerichtshof an; die drei Konzessionen wurden wegen grober Mängel im Vergabeverfahren im Jahr 2016 aufgehoben. Nach derzeitigem Stand wird das Bundesministerium für Finanzen die drei Konzessionen nicht neuerlich ausschreiben. Insbesondere hat die Fachabteilung für Glücksspiel immer wieder mitgeteilt, dass eine Neuausschreibung nicht erforderlich sei, da am Markt keine Notwendigkeit für weitere 12 Spielbanken bestehe. (125/KOMM XXVII GP 8 f. Auskunftsperson Hacker; vgl auch 84/KOMM XXVII GP 6, Auskunftsperson Legat; "Der Standard"-Artikel vom 15.9.2017 "Casinos Austria bleibt Konkurrenz erspart"; VwGH Ra 2015/17/0082-0083 und Ra 2015/17/0085-0086 vom 28.6.2016.) Daraus geht klar die Absicht der Politiker und des Bundesministeriums für Finanzen hervor, unter dem Deckmantel des Spielerschutzes ausschließlich die finanziellen Interessen der Aktionäre der Casinos Austria AG, somit einerseits der Republik Österreich (Anteil 33,24%) und noch mehr - und das ist mehr als befremdend - der ausländischen Aktionäre (Anteil der Sazka Group beträgt 55,48% am Aktienkapital der Casinos Austria AG) zu fördern. Dies steht mit den Zielsetzungen eines Finanzmonopols nicht im Einklang, wonach Träger eines Monopols iSd B-VG nur der Bund sein kann (Mayer, Staatsmonopole (1976) 4). Dabei scheut sich das BMF nicht, hierfür erforderliche gesetzliche Maßnahmen mit der Casinos Austria AG und der Politik abzustimmen, im Parlament einzubringen und nachfolgend unter möglicherweise missbräuchlicher Verwendung des nach dem GSpG eingerichteten Behördenapparates alles zu unternehmen, um den Markt zugunsten dieser Investoren abzuschotten. Diese missbräuchliche Verwendung der Behörden und Gerichte könnte sich schon aus der an alle Behörden und Verwaltungsgerichte ergangenen Information des BMF (BMF-Information zur Strafbemessungen nach § 52 Abs. 2 GSpG (EuGH 14.10.2021, Rs. C-231/20, MT und VwGH 10.12.2021, Ra 2020/17/0013) vom 20.01.2022 GZ 2022-0.032.293, gerichtet an die Landeshauptleute und die ihnen unterstellten Landesbehörden (mittelbare Bundesverwaltung: per Verbindungsstelle der Bundesländer) sowie an die Verwaltungsgerichte der Länder, mit dem Ersuchen, die mit dem Glücksspielgesetz (GSpG) befassten zuständigen Bezirksverwaltungsbehörden und Landespolizeidirektion bzw. den mit dem Glücksspielgesetz (GSpG) befassten Personen in den Verwaltungsgerichten hiervon in Kenntnis zu setzen) zu Strafbemessungen nach § 52 Abs. 2 GSpG (EuGH 14.10.2021, Rs. C-231/20, MT und VwGH 10.12.2021, Ra 2020/17/0013) ergeben, wonach diesen Behörden und Verwaltungsgerichte die Auslegungsgrundsätze des BMF für die Anwendung der Strafbestimmungen des GSpG an die Hand gegeben werden. Eine solche "Information" kann durchaus als Weisung verstanden werden. Dass das Ziel des BMF, die Wertbasis der Casinos Austria AG zu erhöhen mit Bravour erreicht wurde und weiterverfolgt wird, belegt die Aussage der Vorstandsdirektorin der Casinos Austria AG, Mag. Bettina Glatz-Kremsner als Auskunftsperson im Untersuchungsausschuss, wonach das Konzernergebnis im Jahr 2010 (vor den GSpG-Nov 2008 und 2010) bei ungefähr 4 bis 5 Millionen Euro lag, im Jahr 2019 hingegen bei über 100 Millionen Euro (78/KOMM XVII. GP Ausschuss NR, Seiten 11 und 15 jeweils letzter Absatz, Auszug aus dem Protokoll der 14. Sitzung vom 10.09.2021), das heißt, dass eine extreme Umsatzsteigerung der Konzessionärin um das rund 25-fache (!) vorliegt, die nur aufgrund einer extremen Steigerung der Kundenzahlen und damit einhergehend der Spieleinsätze möglich ist. Der Bund als Inhaber des Glücksspielmonopols hatte daher nie die Absicht, neben den schon im Jahr 2012 an die Casinos Austria AG vergebenen Spielbankkonzessionen die im Gesetz vorgesehenen weiteren drei Spielbankkonzessionen und drei Pokersalonkonzessionen zu vergeben und fand sich damit in unionsrechtswidriger Weise ab, dass Poker auch ohne transparentes Vergabeverfahren und ohne Erteilung einer Pokersalon-Konzession mit Konzessionsbescheid an die Casinos Austria AG vergeben und in den dortigen Betrieben veranstaltet und durchgeführt wird. 2.1.6. BVwG: Ordnungspolitische Zielsetzungen des GSpG sind nur Schlagworte Aus den zuvor genannten Gründen ist die Schlussfolgerung des BVwG in seinem Erkenntnis vom 14 21.07.2015 (BVwG 21.07.2015 GZ W139 2010500-1 ECLI:AT:BVWG:2015:W139.2010500.1.00. Seite 56 von 58, dritter Absatz dritter Satz, in dem im RIS abrufbaren Text ) über die Aufhebung von Konzessionsbescheiden nach § 21 GSpG zweifelsfrei nachvollziehbar: "Die Formulierung in der Verfahrensunterlage, wonach jener Bewerber, der die "bestmögliche Ausübung der Konzession unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen und ordnungspolitischen Zielsetzungen" erwarten lässt, die Konzession erhalten soll, ist im Hinblick auf die sicherzustellende Transparenz und Nachvollziehbarkeit nicht ausreichend. Daran vermag auch die Bezugnahme auf die ordnungspolitischen Zielsetzungen des Punktes 1. Der Verfahrensunterlage nichts zu ändern. Bei der "Vermeidung krimineller Handlungen", der "Vermeidung der Sucht- und wirtschaftlichen Existenzgefährdung von Personen", dem "Jugendschutz", dem "Konsumentenschutz" und der "Finanzmarktstabilität" handelt es sich "lediglich" um "Schlagworte". Dazu muss neuerlich klargestellt werden und dies übersehen die Behörden und Verwaltungsgerichte: Diese finanziellen Interessen der Aktionäre werden mit den Spieleinsätzen der Spieler und somit auf deren Kosten finanziert! Mit den zugunsten der Republik ergehenden Entscheidungen der Behörden und Gerichte werden somit die finanziellen Interessen vor allem der ausländischen Investoren, die mehrheitlich Eigentümer der Casinos Austria AG sind, geschützt, nicht aber die Spieler! Ganz im Gegenteil: Der Spieler wird zugunsten der Investoren ausgebeutet und nicht davor geschützt! Der Bund als Inhaber des Glücksspielmonopols hatte daher nie die Absicht, neben den schon im Jahr 2012 an die Casinos Austria AG vergebenen Spielbankkonzessionen die im Gesetz vorgesehenen weiteren drei Spielbankkonzessionen und drei Pokersalonkonzessionen zu vergeben und fand sich damit in unionsrechtswidriger Weise ab, dass Poker auch ohne transparentes Vergabeverfahren und ohne Erteilung einer Pokersalon-Konzession mit Konzessionsbescheid an die Casinos Austria AG vergeben und in den dortigen Betrieben veranstaltet und durchgeführt wird. Der hierfür zuständige Bundesminister für Finanzen hat es daher unterlassen, ein internationales Ausschreibungsverfahren zur Erlangung der im Gesetz vorgesehenen Konzession zum Betrieb eines Pokersalons trotz bestehender gesetzlicher Abgrenzung zu den Spielbanken nach § 21 GSpG und eigener Ausschreibungsgrundlage nach § 22 GSpG und der am 19.08.2011 vom Bundesministerium für Finanzen auf deren Homepage veröffentlichten "Allgemeine Information: Strukturierung der Konzessionen für Spielbanken und Pokersalon" (BMF-180000/0124-VI/5/2011) durchzuführen. 2.1.7. Verletzung des Gleichheitsgebotes Zur Erlangung einer Pokersalonkonzession war eine wesentlich geringere Eigenkapitalausstattung (5 Mio Euro) erforderlich als jene für eine Spielbankenkonzession nach § 21 GSpG (EUR 22 Mio). Schon daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber bewusst zwischen einer Spielbank nach § 21 und einem Pokersalon nach § 22 GSpG unterschieden hat, die Vergabe einer Pokerkonzession daher in einem eigenen Ausschreibungsverfahren zu erfolgen hatte. Der Umstand, dass in den gesetzlich vorgesehenen fünfzehn Spielbanken nach § 21 GSpG das Pokerspiel angeboten werden darf, vermag unter Sachlichkeitsgesichtspunkten nichts zu ändern, weil diese Berechtigung Veranstaltern, die nur das Pokerspiel angeboten haben und von vornherein die Anforderungen des § 21 GSpG nicht erfüllen können, keinen Zugang zur Erwerbsbetätigung verschafft (VfGH 27.06.2013 G 90/2012, G 26/2013 Rz 62 letzter Satz). Damit ist schon der Kreis potentieller Bewerber für die Erlangung einer Spielbankenkonzession ein gänzlich anderer als jener zur Erlangung einer Pokerkonzession. Der Anwendungsvorrang des Art 56 AEUV betrifft daher auch die Bestimmungen der §§ 57 bis 59 GSpG über die Glücksspielabgabe, da im Falle der Durchführung einer internationalen Ausschreibung der Konzessionen zum Betrieb eines Pokersalons die Pokersalon-Konzessionäre gemäß § 57 Abs 6 GSpG von der Glücksspielabgabe befreit gewesen wären. 2.1.8.Schlussfolgerung Art 56 AEUV steht daher der Anwendung des GSpG auf Pokerbetriebe, die Poker auf Grundlage einer Gewerbeberechtigung anbieten, entgegen. Auf Grund des Anwendungsvorranges des Unionsrechts sind die Pokerbetriebe daher auf Grund ihrer bislang weder aufgehobenen noch zurückgelegten Gewerbeberechtigung befugt, Poker in allen Varianten anzubieten. Mangels Anwendbarkeit des GSpG fallen diese Betriebe auch nicht unter den Begriff der Ausspielung und unter das Abgabenregime des GSpG. Daher sind auch alle Maßnahmen wie zB Beschlagnahme gem §53 GSpG, Einziehung gem §54 GSpG und Bestrafung gem §52 GSpG nicht anwendbar. Es sind daher einstweilige Vorkehrungen zu treffen, um sicherzustellen, dass diese Maßnahmen nicht gesetzt werden und dem Unionsrecht gegenüber dem nationalen Recht zum Durchbruch verholfen wird. Beweis: wie bisher. III. Durch die Aufrechterhaltung der Wegnahme der Eingriffsgegenstände entsteht der Beschwerdeführerin ein unverhältnismäßiger Nachteil. Die Beschwerdeführerin hat vor dem Betrieb des gegenständlichen Pokerlokals das Gewerbe entsprechend angemeldet und auch noch ein gesondertes Schreiben an die zuständige Bezirkshauptmannschaft ***8*** übermittelt. Durch die Wegnahme der Eingriffsgegenstände entstehen der Beschwerdeführerin - nach Abzug aller Steuern und Kosten - ein Schaden von täglich circa EUR 850,00. Zudem ist ein enormer Imageschaden entstanden, zumal das Lokal am Eröffnungstag 18.11.2022 voll war. Durch das rechtswidrige Handeln des Amtes für Betrugsbekämpfung, kann die Beschwerdeführerin auch keine weiteren Standorte akquirieren. Die Vorgehensweise des Amtes für Betrugsbekämpfung ist grob rechtswidrig. Die aufschiebende Wirkung ist daher zuzuerkennen. Am Rande sei erwähnt, dass am 24.11.2022 das Amt für Betrugsbekämpfung eine neuerliche Kontrolle im Lokal durchgeführt hat und bei dieser mündlich angegeben hat, dass eine Beschlagnahme erfolgt ist, zumal das Pokerspiel nicht angemeldet war und es sich um Bankhalterspiele handeln würde. Beide Behauptungen sind schlichtweg falsch und mit dem Akteninhalt nicht in Einklang zu bringen. Das Pokerspiel wurde bei der Gewerbebehörde angemeldet und ist der Standort auch als weitere Betriebsstätte im GISA eingetragen. Zudem wurde kein Pokerspiel gegen Bankhalter angeboten, was sich ohnedies aus den beschlagnahmten Tischen ergibt, zumal es sich um handelsübliche Pokertische handelt. Das Spiel haben die Spieler untereinander gespielt und hat es lediglich einen Dealer (=Kartengeber) gegeben. Ein Spiel gegen die "Bank" hat nicht stattgefunden. Die unmittelbare Anwendung und den Vorrang von unionsrechtlichen Bestimmungen haben die Gerichte, als auch die Verwaltungsbehörden der Mitgliedstaaten zu beachten. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist jedes im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene nationale Gericht als Organ eines Mitgliedstaats verpflichtet, in Anwendung des in Art 4 Abs 3 EUV niedergelegten Grundsatzes der Zusammenarbeit das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es dem Einzelnen verleiht, zu schützen (vgl VwGH 23.10.2013, Zlen. 2012/03/0102 - 0103, 27.03.2014, ZI. 2013/10/0209). Die unmittelbare Anwendung vom Unionsrecht hat vom Gericht (im Rahmen seiner Zuständigkeiten) zu erfolgen (vgl EuGH 24.10.1996, C-72/95, Kraaijeveld, Rn 57 - 60). Enthält das Unionsrecht keine Bestimmungen, anhand deren das zuständige Gericht bestimmt werden kann, so "ist es nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung jedes Mitgliedstaats, entsprechende Regeln festzulegen, vorausgesetzt allerdings, dass sie nicht ungünstiger sind als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte regeln, die dem innerstaatlichen Recht unterliegen (Äquivalenzgrundsatz), und dass sie die Ausübung der [...] durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz)" (vgl EuGH 05.10.2013, C-413/12, Asociaciõn de Consumidores Independientes de Castilla y Leon, Rn 28-30; EuGH 14.12.1995, C-430/93, C-431/93 van Schijndel, Rn 17. Nach ständiger Judikatur des VwGH ist mangels entsprechender Zuständigkeitsregeln zur Bestimmung der Zuständigkeit zur Erlassung einstweiliger Anordnungen im Revisionsverfahren von der "sachnächsten" Zuständigkeit auszugehen (vgl VwGH 27.06.2007, ZI 2007/04/0034). Nach der Rechtsprechung des EuGH können die nationalen Gerichte einstweilige Anordnungen unter der Voraussetzung treffen, die für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Gerichtshof gelten. Zu diesen Voraussetzung gehören die Glaubhaftmachung der Notwendigkeit der Erlassung der einstweiligen Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, das Feststehen der Dringlichkeit im Sinne der Verhinderung des Eintritts eines schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens beim Antragsteller und gegebenenfalls die Abwägung aller bestehenden Interessen. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen ist, wenn eine von ihnen fehlt (vgl VwGH 29.10.2014, Ro 2014/04/0069-5). Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wird in einem allfälligen Beschlagnahmeverfahren gem § 53 GSpG über die Beschlagnahme der gegenständlichen Eingriffsgegenstände entscheiden und ist dies daher als "sachnächstes" Gericht anzusehen und hat dieses über die einstweilige Anordnung zu entscheiden. Beweis: PV der Beschwerdeführerin, wobei der Geschäftsführer ***9*** ***10*** namhaft gemacht wird; Schreiben an die Bezirkshauptmannschaft ***8*** vom 17.11.2022 (Beilage ./6); wie bisher. Die Beschwerdeführerin stellt sohin den ANTRAG: Der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde möge sowohl die aufschiebende Wirkung zuerkannt und der belangten Behörde die Herausgabe der Eingriffsgegenstände Tisch 1 Pokertisch, Versieglungsplaketten-Nr. A 072134 Tisch 2 Pokertisch, Versieglungsplaketten-Nr. A 072135 Tisch 3 Pokertisch, Versieglungsplaketten-Nr. A 072136