Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RV/5300044/2018
Gewerbsmäßige Hinterziehung von Lohnabgaben durch einen österreichischen Bauunternehmer, welcher Arbeitnehmer unter Vorlage gefälschter italienischer A1-Entsendedokumente und Verwendung einer italienischen Scheinfirma auf einer österreichischen Baustelle beschäftigt; Bindungswirkung eines Strafurteiles; Strafbemessung
geltende FassungBescheidbeschwerde - Senat - ErkenntnisRV/5300044/2018vom 12.04.2022Teil 1 von 3
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Rechtssatz
Ein rechtskräftiges Strafurteil eines Strafgerichtes ist für die Finanzstrafbehörden und auch für das Bundesfinanzgericht hinsichtlich der Tatumstände, aus denen sich die jeweilige strafbare Handlung nach ihren gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen zusammensetzt, bindend (VwGH 5.9.1985, 85/16/0044). Dabei erstreckt sich die Bindungswirkung auch auf die dem Schuldspruch zugrundeliegenden Tatsachenfeststellungen (z.B. VwGH 9.12.1992, 90/13/0281; 24.9.1996, 95/13/0214; 24.1.2013, 2010/16/0169; BFG 13.8.2014, RV/6300004/2013; 11.9.2014, RV/1300008/2013).
Wortlaut laut Findok
Weitere GZ. RV/5300046/2018
IM NAMEN DER REPUBLIK
Der Finanzstrafsenat Linz 1 des Bundesfinanzgerichtes hat durch die Richter Dr. Richard Tannert als Vorsitzenden, Mag.a Gertraud Brenneis als Berichterstatterin und die fachkundigen Laienrichter Mag. Stefan Raab und Mag. Peter Neumann als weitere Mitglieder des Senates in der Finanzstrafsache gegen A, geb. xxxxa, ehemaliger Personalgesteller, ehemals wohnhaft XXXA, vertreten durch Dr. Johannes M. Mühllechner LL.M., Rechtsanwalt, Altstadt 2/1, 4020 Linz, wegen Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung gemäß §§ 33 Abs. 1, 38 Abs. 1 des Finanzstrafgesetzes (FinStrG) über die Beschwerden des Beschuldigten vom 21. Februar 2018 und der Amtsbeauftragten, Hofrätin Brigitte Burgstaller BA, vom 16. Jänner 2018 gegen das Erkenntnis des Spruchsenates I beim (vormaligen) Finanzamt Linz als Organ dieses Finanzamtes als Finanzstrafbehörde (Rechtsnachfolger nunmehr: das Amt für Betrugsbekämpfung als Finanzstrafbehörde) vom 8. September 2017, Strafnummer ***1***, am 11. November 2021 in nichtöffentlicher Sitzung im Beisein der Schriftführerinnen Silke Heusl und Kerstin Schinagl zu Recht erkannt:
I. Der Beschwerde des Beschuldigten wird teilweise stattgegeben und das in seinem Ausspruch über Schuld und Verfahrenskosten unverändert in seinem Rechtsbestand verbleibende Erkenntnis des Spruchsenates in seinem Strafausspruch bezüglich der Geldstrafe dahingehend abgeändert, dass die gemäß §§ 33 Abs. 5, 38 Abs. 1 iVm § 21 Abs. 1 und 2 FinStrG zu verhängende Geldstrafe mit
€ 60.000,00
(in Worten: Euro sechzigtausend)
bemessen wird.
II. Der (auf den ursprünglichen Beschwerdegegenstand wieder eingeschränkten) Beschwerde der Amtsbeauftragten wird teilweise stattgegeben und das in seinem Ausspruch über Schuld und Verfahrenskosten unverändert in seinem Rechtsbestand verbleibende Erkenntnis des Spruchsenates in seinem Strafausspruch bezüglich der Ersatzfreiheitsstrafe dahingehend abgeändert, dass die gemäß § 20 FinStrG für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe zu verhängende Ersatzfreiheitsstrafe mit
zehn Wochen
bemessen wird.
III. Im Übrigen werden die Beschwerden des Beschuldigten und der Amtsbeauftragten als unbegründet abgewiesen.
IV. Gegen diese Entscheidung ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
A. Mit Erkenntnis des Spruchsenates I beim vormaligen Finanzamt Linz als Organ des genannten Finanzamtes als Finanzstrafbehörde (Rechtsnachfolger nunmehr: das Amt für Betrugsbekämpfung als Finanzstrafbehörde) vom 8. September 2017, Strafnummer ***1***, wurde A nach in seiner Anwesenheit durchgeführter mündlicher Verhandlung der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehungen nach §§ 33 Abs. 2 lit. b, 38 FinStrG schuldig gesprochen, weil er [in den Jahren 2015 und 2016] im Amtsbereich des genannten Finanzamtes Linz als Betreiber des italienischen Unternehmens "AXA", welches ihm als Einzelunternehmer zuzurechnen sei, wissentlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Führung von dem § 76 Einkommensteuergesetz (EStG) 1988 [sowie dazu ergangener Verordnungen] entsprechenden Lohnkonten betreffend die Lohnzahlungszeiträume Juni 2015 bis Februar 2016 eine Verkürzung von Lohnsteuern in Höhe von insgesamt € 45.689,81 (Juni bis Dezember 2015: € 35.536,52 [in freier Beweiswürdigung aufzuschlüsseln auf € 5.076,65 pro Monat], Jänner und Februar 2016: € 10.153,29 [pro Monat ebenfalls € 5.076,65, wobei € 0,01 außer Ansatz blieben]), Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen in Höhe von insgesamt € 6.853,47 (Juni bis Dezember 2015: € 5.330,48 [in freier Beweiswürdigung aufzuschlüsseln auf € 761,50 pro Monat], Jänner und Februar 2016: € 1.5522,99 [pro Monat ebenfalls € 761,50, wobei € 0,01 außer Ansatz blieben]) und Zuschlägen zu den Dienstgeberbeiträgen in Höhe von insgesamt € 548,28 (Juni bis Dezember 2015: € 426,44 [in freier Beweiswürdigung aufzuschlüsseln auf € 60,92 pro Monat], Jänner und Februar 2016: € 121,84 [pro Monat ebenfalls € 60,92]) bewirkt habe, wobei er die Taten mit der Absicht ausgeführt habe, sich durch die wiederkehrende Begehung einen nicht bloß geringfügigen fortlaufenden abgabenrechtlichen Vorteil zu verschaffen, weshalb über ihn gemäß §§ 33 Abs. 5, 38 [Abs. 1] [iVm § 21 Abs. 1 und 2] FinStrG eine Geldstrafe in Höhe von € 90.000,00 und gemäß § 20 FinStrG für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Monaten verhängt worden sind; zusätzlich wurden dem Beschuldigten pauschale Verfahrenskosten nach § 185 [Abs. 1 lit. a] FinStrG in Höhe von € 500,00 und der Ersatz der Kosten eines Strafvollzuges, welche gegebenenfalls mit gesondertem Bescheid festgesetzt werden würden, vorgeschrieben.
Seiner Entscheidung legte der Spruchsenat unter ausführlicher Beweiswürdigung folgende Feststellungen zugrunde:
Der Beschuldigte sei bereits seit Jahrzehnten im Baugewerbe tätig, wobei er teilweise für einige Monate bei den verschiedensten Firmen als Arbeiter beschäftigt war, aber auch als faktischer Geschäftsführer von Firmen, bei denen er offiziell nicht aufgetreten sei.
Bei dem italienischen Unternehmen "AXA" mit Adresse in ltalien (XXXI) handelte es sich um eine Scheinfirma, die von ihm betrieben werde und ihm zuzurechnen sei.
Im Zuge von Kontrollen durch die Finanzpolizei sei festgestellt worden, dass die Firma auf österreichischen Baustellen hauptsächlich Arbeiter aus Ungarn, Tschechien und Rumänien beschäftige.
Aufgrund von Abfragen durch das Internal Market Information System (lMl-Abfrage) vom 16. Oktober 2015, 9. Februar 2016 und 29. April 2016 sowie Auskünften durch die italienischen Behörden sei weiters festgestellt worden, dass das Unternehmen in Italien keine Umsätze habe, keine Dienstnehmer beschäftige bzw. keine angemeldet habe und auch keine Sozialabgaben in Italien leistete.
Die von dem Unternehmen AXA in der Homepage angegebene Adresse ist eine "Pizzeria Ristorante B" mit der Adresse XXXB. Die Adresse XXXI gebe es nicht.
Untermauert werde dies auch durch den Umstand, dass bei genauer Überprüfung der Sozialversicherungsdokumente A1 (Bescheinigung über die Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit, die auf den/die Inhaber/in anzuwenden sind; Verordnungen (EG) Nr. 8813/2004 und Nr. 987/2009) der Verdacht aufgekommen war, es könnte sich dabei um gefälschte Dokumente handeln. Die Überprüfung von vier solcher A1-Sozialversicherungsdokumente durch die italienischen Behörden habe den Verdacht bestätigt. Laut den italienischen Behörden seien die Fälschungen dadurch erkennbar, dass die ersten zwei Seiten der A1-Bescheingungen jeweils korrekt ausgefüllt worden wären, die dritte Seite dann aber einfach dazukopiert worden sei: Die kopierte Unterschrift sehe auf allen dritten Seiten exakt gleich aus, der Stempel sei auf allen dritten Seiten exakt an der gleichen Stelle. Seitens der italienischen Behörden wäre deswegen Anzeige wegen Dokumentenfälschung bei der Staatsanwaltschaft Verona eingebracht worden.
Bezüglich A lägen laut EKIS (BMI Anfrageplattform) [Abfrage gerichtliches Strafregister] eine Vielzahl an gerichtlichen Verurteilungen in Österreich und Italien vor, wobei er finanzstrafrechtlich [zuletzt] mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 21. Juli 2014 gemäß §§ 33 Abs 1 und 2 lit. b iVm 38 FinStrG zu einer unbedingten Geldstrafe in Höhe von € 75.000,00, Ersatzfreiheitsstrafe 75 Tage und einer bedingten Geldstrafe in Höhe von € 75.000,00, Ersatzfreiheitsstrafe 75 Tage, Probezeit 3 Jahre, verurteilt worden sei; der unbedingte Teil der Geldstrafe sei am 4. April 2016 vollzogen worden.
Aufgrund der ZKO-Meldungen (Entsendemeldungen) und Kontrollen durch die Finanzpolizei seien im Zeitraum vom 25. März 2015 bis 21. April 2016 insgesamt 47 Personen erhoben worden, für die keine Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte und für die auch keine Lohnkonten angelegt und Lohnabgaben gemeldet/abgeführt wurden.
Da es sich bei Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes [bei] A um einen Dienstgeber mit Sitz im [österreichischen] Bundesgebiet handle, sei dessen Meldeadresse als Firmensitz anzusehen. Die Firma "AXA" sei daher in Wirklichkeit A, wohnhaft in XXXA, als Einzelunternehmer zuzurechnen. Die auf einem Bauvorhaben in Wien, YYY, eingesetzten Arbeitnehmer (durchwegs Personen mit österreichischem Wohnsitz) seien aber nicht entsprechend den österreichischen Abgabenvorschriften im Sinne des Einkommensteuergesetzes abgerechnet worden, es seien daher auch keine Lohnabgaben an das Finanzamt zur Abfuhr [bzw. Entrichtung] gebracht worden.
Nachdem die genaue Anzahl der eingesetzten Arbeitnehmer aus den vorstehenden Gründen nicht exakt ermittelbar gewesen sei, wären vom ausgewiesenen Gesamtrechnungsbetrag in Höhe von € 203.065,80 (= mehrere Teilrechnungen) die darauf entfallenden Bruttobezüge der tätig gewesenen Dienstnehmer im Schätzungswege mit 75% der erwähnten Rechnungssumme zu ermitteln gewesen. Die darauf entfallenden Lohnsteuern wären entsprechend den Bestimmungen des § 86 Abs. 2 EStG 1988 mit einem Durchschnittssteuersatz von 30%, die Dienstgeberbeiträge mit 4,5% und die Zuschläge zu diesen mit 0,36% zu ermitteln gewesen. Die im Rahmen der Kontrolle durch die Finanzpolizei sicher gestellten Bestätigungen im Bereich der Sozialversicherung (A1-Italien) seien dabei nicht anerkannt worden.
Zur Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen für den Zeitraum Juni bis Dezember 2015: € 203.065,80 x 75% = € 152.299,35 : 9 x 7 = € 118.455,05
€ 118.455,05 x 30% = € 35.536,52 Lohnsteuer
€ 118.455,05 x 4,5% = € 5.330,48 Dienstgeberbeiträge
€ 118.455,05 x 0,36% = € 426,44 Zuschläge zu den Dienstgeberbeiträgen
Zur Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen für den Zeitraum Jänner und Februar 2016:
€ 203.065,80 x 75% = € 152.299,35 : 9 x 2 = € 33.844,30
€ 33.844,30 x 30% = € 10.153,29 Lohnsteuer
€ 33.844,30 x 4,5% = € 1.522,99 Dienstgeberbeiträge
€ 33.844,30 x 0,36% = € 121,84 Zuschläge zu den Dienstgeberbeiträgen
Der Beschuldigte habe im Zeitraum Juni 2015 bis Februar 2016 in Italien keine unternehmerische Tätigkeit ausgeübt.
Der Beschuldigte habe im Amtsbereich des Finanzamtes Linz als Betreiber des italienischen Unternehmens "AXA", welches ihm als Einzelunternehmer zuzurechnen sei, wissentlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Führung von dem § 76 EStG 1988 [sowie dazu ergangener Verordnungen] entsprechenden Lohnkonten betreffend die Lohnzahlungszeiträume Juni 2015 bis Februar 2016 eine Verkürzung von Lohnsteuern in Höhe von insgesamt € 45.689,81 (Juni bis Dezember 2015: € 35.536,52 [in freier Beweiswürdigung aufzuschlüsseln auf € 5.076,65 pro Monat], Jänner und Februar 2016: € 10.153,29 [pro Monat ebenfalls € 5.076,65, wobei € 0,01 außer Ansatz blieben]), Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen in Höhe von insgesamt € 6.853,47 (Juni bis Dezember 2015: € 5.330,48 [in freier Beweiswürdigung aufzuschlüsseln auf € 761,50 pro Monat], Jänner und Februar 2016: € 1.5522,99 [pro Monat ebenfalls € 761,50, wobei € 0,01 außer Ansatz blieben]) und Zuschlägen zu den Dienstgeberbeiträgen in Höhe von insgesamt € 548,28 (Juni bis Dezember 2015: € 426,44 [in freier Beweiswürdigung aufzuschlüsseln auf € 60,92 pro Monat], Jänner und Februar 2016: € 121,84 [pro Monat ebenfalls € 60,92]) bewirkt, wobei er die Taten mit der Absicht ausgeführt habe, sich durch die wiederkehrende Begehung einen nicht bloß geringfügigen fortlaufenden abgabenrechtlichen Vorteil zu verschaffen; dies habe er auch gewollt.
Beweiswürdigend hat der Spruchsenat unter anderem ausgeführt:
Der Beschuldigte habe sich im Finanzstrafverfahren nicht geständig verantwortet, hätte aber aufgrund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse überführt werden können.
A habe in der Spruchsenatsverhandlung vom 19. Mai 2017 zahlreiche Unterlagen zu seiner Entlastung vorgelegt:
1. "Muster betreffend einen Arbeitnehmer, wie das zustande kommt, dass dieser eingestellt wird und die Steuernummer erlangt wird " (Verhandlungsprotokoll Seite 8, Finanzstrafakt des damaligen Finanzamtes Linz zu StrNr. ***1***, Bl. 155 verso; Urkunden Bl. 158 ff):
Die erste Seite betreffe eine Bestätigung der Steuerbehörde über die Zuordnung einer Steuernummer betreffend C, diese allerdings vom 24. Februar 2014.
Weiters sei ein Arbeitsvertrag vom 7. Jänner 2016 vorgelegt worden, worin die Wohnadresse des C mit XXXI, angeführt wird, Ausstellungsort demnach XXXI. Diese angebliche Anmeldung wäre bereits der Finanzpolizei im Zuge einer Kontrolle am 11. Februar 2016 [an der Baustelle] YYY vorgelegt worden (Akt Finanzpolizei, Bl. 4, 14). Laut eigenen Angaben ist C aber in Ungarn wohnhaft und hat nur in Österreich gearbeitet [genannter Finanzpolizeiakt, Bl. 4]. Im Zuge diverser Überprüfungen der Finanzpolizei seien immer wieder Dienstnehmer der Firma AXA di A befragt worden, ob sie schon einmal am Firmensitz in Italien gewesen sind. Dies wäre ausnahmslos von allen verneint worden ["noch nie in Italien gearbeitet", "noch nie in Italien gearbeitet", "nur in Österreich für die ***5*** gearbeitet", "war noch nie in Italien am Firmensitz", "[für die österreichische Baustelle] bei ***5*** beschäftigt", "nur in Österreich gearbeitet, in Ungarn wohnhaft" (Finanzpolizeiakt, Bl. 4)].
[Anders als im vorgelegten Arbeitsvertrag formuliert] sei C laut eigenen Angaben in Ungarn wohnhaft und habe nur in Österreich gearbeitet.
Vorgelegt wurden weiters [dazu Ausdrucke] der vom Beschuldigten vorgenommenen [elektronische] An- und Abmeldung an das Amt für Marktbeobachtung, Autonome Provinz Bozen (Finanzstrafakt, Bl. 159 ff), sowie die Kopie einer A1-Bescheinigung betreffend den genannten Arbeitnehmer vom 7. Jänner 2016 [Finanzstrafakt, Bl. 163].
2. Die [Kopie einer] Bescheinigung [über die Vergabe] einer Steuernummer an A, allerdings vom 20. Juli 2012 (Finanzstrafakt, Bl 166),
weiters [die Kopie eines amtlich erfassten] Mietvertrages "Contratto di locazione transitorio ad uso foresteria" (Finanzstrafakt, Bl. 167 ff); "transitoria" bedeute "provisorisch, vorübergehend", "foresteria" "Gästehaus, Pension". Vertragsdauer sei laut Vertrag ein Jahr gewesen, vom 1. August 2006 bis 31. Juli 2007.
Weiters folgten Bescheinigungen [über die Vergabe einer italienischen Umsatzsteuer-Identifikationsnummer] aus 2013, dh betreffend einen Zeitraum, der VOR dem strafgegenständlichen Zeitraum liege [Finanzstrafakt, Bl. 173].
3. Ein Firmenbuchauszug der Handelskammer Verona [über eine Anmeldung der AXA], datiert mit April 2008 (Finanzstrafakt, Bl 176 ff)
4. Ein MIAS [MwSt-Informationsaustauschsystem]-Ausdruck vom 23. März 2013, MwSt-Nummer demnach gültig, allerdings zurückliegender Zeitraum (Finanzstrafakt Bl 180).
Eine am 12. Juli 2017 erfolgte Abfrage (Finanzstrafakt Bl. 253-257) habe ergeben, dass die italienische] UID-Nummer noch immer gültig sei, allerdings seien in den Jahren 2015 und 2016 KEINE innergemeinschaftlichen Erwerbe erfasst worden. Das bedeute, der Beschuldigte habe in Italien seine erhaltenen Erlöse nicht als innergemeinschaftliche Erwerbe erklärt.
5. In den von ihm als Steuererklärungen bezeichneten Unterlagen (Finanzstrafakt Bl. 181 ff) sei nicht die Firma AXA angeführt, sondern die natürliche Einzelperson A [Anmerkung: Was für sich noch nichts bedeuten würde, ist ja die AXA lediglich eine Firma, unter welcher der Beschuldigte als Einzelunternehmer in Erscheinung getreten ist], [wohl aber] seinen die Erklärungszeiträume 2013 und 2014: also VOR dem strafrechtlich gegenständlichen Zeitraum gelegen.
6. Ein vorgelegter Handelsregisterauszug stamme aus 2006, weitere Bestätigungen aus 2006 und 2013 (Finanzstrafakt, Bl. 198).
7. Schreiben der Fa. D-GmbH über nicht erhaltene Unterlagen, Postaufgabeschein vorhanden (Finanzstrafakt Bl. 205).
8. Erkenntnis des OÖ. Landesverwaltungsgerichtes vom 2. März 2017, LVWG-xxxlvg, mit welchem einer Beschwerde des A stattgegeben und ein Verwaltungsstrafverfahren [wegen Verletzung der Verwaltungsvorschriften des § 33 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG] eingestellt wurde (Finanzstrafakt, BI. 208-225).
Der dortige Tatvorwurf betreffe eine Kontrolle der Finanzpolizei vom 25 März 2014, also einen Zeitraum, der VOR dem strafgegenständlichen Zeitraum liege.
Gegenstand sei dort der Umstand, ob A seine Arbeitnehmer in Italien zur Sozialversicherung angemeldet habe, und nicht, ob er dort Lohnabgaben für diese entrichtet habe.
Auf Seite 9 des Erkenntnisses werde angeführt, dass sich die gefälschten A1-Dokumente nicht auf jene Arbeitnehmer beziehen würden, die im diesbezüglichen Straferkenntnis [der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land] genannt waren, sondern sich auf ein anderes Verfahren bezogen hätten. Es gäbe daher keinen konkret ausreichenden Beweis, dass die im gegenständlichen Verfahren vorgelegten A1-Formulare gefälscht wären, weshalb dies im Zweifel nicht zum Nachteil des Beschuldigten angenommen werden dürfe. Eine amtswegige Überprüfung durch das zuständige Gericht habe auch wegen Verfolgungsverjährung nicht mehr erfolgen können.
Dazu wäre [vom Spruchsenat] auch die Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich angefordert worden (Finanzstrafakt, Bl. 271 ff). Daraus sei ersichtlich, dass sämtliche als Zeugen geladene Mitarbeiter des A nicht zur Verhandlung erschienen sind.
Aus dem Tonbandprotokoll sei ersichtlich, dass der Beschuldigte angeführt habe, er habe Arbeitnehmer ordnungsgemäß in Italien angemeldet. Der auf den Arbeitsverträgen angeführte Ort (XXXI) wäre nicht jener Ort, an dem die Verträge tatsächlich unterschrieben wurden. Die Büroarbeiten in XXXI würde er im Wesentlichen am Wochenende erledigen, während seiner Abwesenheit wäre das Büro nicht besetzt.
Die Verträge und seine Homepage wären auf Deutsch, weil 90 % der Aufträge von deutschsprechenden Auftraggebern in Südtirol bzw. auch rund um den Gardasee erteilt würden. Dort würden praktisch alle deutsch sprechen, er selbst könne nur ganz wenig italienisch (vgl Seite 2 des Tonbandprotokolls).
Der Zeuge der Finanzpolizei habe [bei der Verhandlung] angeführt, dass ZKO-3-Meldungen vorgelegt worden wären, die jedoch bei der Zentralen Koordinationsstelle nie eingegangen sind (Seite 3 des Tonbandprotokolls).
Der Beschuldigte habe dazu ausgeführt, er habe die ZKO-3-Meldungen ausgefüllt und ausgedruckt, aber nicht gewusst, dass er sie auch absenden müsse (Seite 5 des Tonbandprotokolls).
Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweiz haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern, gleich welcher Nationalität, gemäß § 19 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) zu melden. Die Meldung habe für jede Entsendung gesondert zu erfolgen und nachträgliche Änderungen bei den Angaben seien unverzüglich zu melden (Änderungsmeldung). Die Meldungen (ZKO-3) seien VOR der jeweiligen Arbeitsaufnahme, ausnahmslos automationsunterstützt mit den elektronischen Formularen, bei der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) für die Kontrolle illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung des Bundesministeriums für Finanzen zu erstatten.
9. Mit 20. Juni 2017 sei vom Beschuldigten ein E-Mail (Finanzstrafakt, Bl 226 ff) an den Postkorb des Spruchsenates gesandt worden, wobei die Anmeldungen jener 7 Mitarbeiter vorgelegt wurden, die bei der Baustellenkontrolle vom 11. Februar 2016 in YYY angetroffen worden wären.
Verfahrensgegenständlich sei jedoch der Zeitraum Juni 2015 bis Februar 2016, wobei insgesamt 47 Arbeiter angetroffen worden wären. Eine genaue Auflistung, um welche Arbeiter es sich handelt, wann sie wo angetroffen wurden und ob es diesbezüglich (gefälschte) A1 gibt, sei im Finanzstrafakt, Bl 103-106 detailliert ersichtlich.
A1-Formular: Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten werde von den jeweils zuständigen Sozialversicherungsträgern bzw. Behörden bestätigt, welche nationalen Rechtsvorschriften auf die tätig werdende Person anzuwenden sind. Diese grundsätzlich verbindliche Bescheinigung gelte gegenüber den Kontrollorganen der Staaten, in denen die Tätigkeiten ausgeübt werden, als Nachweis, dass die Person bereits von den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften eines anderen Mitgliedstaates erfasst ist.
Gegenständlich werde jedoch z.B. in der Antwort der italienischen Behörde zur IMI [Internal Market Information] - Abfrage [der österreichischen Finanzpolizei] vom 10. Mai 2016, eingelangt am 26. Mai 2016 (Finanzstrafakt, Bl. 29-36), ausgeführt, dass die vorgelegten A1-Formulare gefälscht waren.
Verwiesen werde diesbezüglich auf eine Anmerkung der EI, Territoriale Arbeitsaufsichtsbehörde Verona, vom 26. Mai 2016 zur Anfrage verwiesen (IMI-Anfrage, Seite 3, Finanzstrafakt, BI. 30).
Die Übersetzung dieses Kommentares laute (Finanzstrafakt, Bl. 268):
"Wir ersuchen Sie, Herrn Inspektor FI, der [als Sachbearbeiter] den Vorgang bearbeitet hat, unter der E-Mail-Adresse qqqqq die Wohnsitzadresse des Herrn A, geboren in Österreich am xxxxa, gesetzlicher Vertreter der Firma AXA mitzuteilen , da dieser nicht in der Gemeinde XXXI ansässig ist. Das Ganze um mit der Beanstandung in Sachen Fälschung der A1-[Fomulare] voranzukommen."
Auch eine Auskunft der Guardia di Finanza, Kdo. Verona, vom 2. August 2016, habe ergeben, dass die A1-Dokumente gefälscht waren (Finanzstrafakt, Bl. 61-64, 243 ff):
So sei festgestellt worden, dass die Formulare [laut den Dokumenten] von Dr.GI zu einem Zeitpunkt unterschrieben worden wären, zu dem sie nicht mehr im Amt war, sondern Frau Dr.HI. Auch wäre bei einigen der angeführten Arbeiter ein falscher bzw. nicht existenter Steuercode angeführt worden.
Der diesbezügliche "Confidential Report" der Guardia di Finanza [Finanzstrafakt, Bl. 245] laute übersetzt (Finanzstrafakt, Bl. 247-250) wie folgt:
"Vertraulicher BERICHT
Untersuchungsgegenstand: Informationsanfrage der Österreichischen Finanzpolizei betreffend das Unternehmen AXA.
Die Landesdirektion der Finanzpolizei Verona hat folgende Stellungnahme abgegeben:
1. [Anlässlich] der von den Landespolizeidirektion Bardolini (Verona) durchgeführten Kontrollen bei der örtlichen staatlichen Anstalt für Soziale Vorsorge (l.N.P.S.) mit Sitz in Verona, wurde bestätigt, dass die von dem Unternehmen AXA bei einer Baustellenkontrolle durch die österreichische Finanzpolizei vorgelegten A1-Formulare betreffend der im Ausland beschäftigten Arbeiter gefälscht sind:
a. I, geboren in Deutschland am xxxxi - Steuernummer I***I***;
b. J, geboren in Ungarn am xxxxj - Steuernummer I***J***;
c. K, geboren in Österreich am xxxxk - Steuernummer I***K***;
d. C, geboren in Ungarn am xxxxc - Steuernummer I***C***;
e. L, geboren in Rumänien am xxxxl - Steuernummer I***L***;
f. M, geboren in Deutschland am xxxxm - Steuernummer I***M***.
2. Anlässlich der Kontrollen hat die für die örtliche staatliche Anstalt für Soziale Vorsorge (I.N.P.S.) Verantwortliche, Frau Dr.HI, erklärt, dass die A 1 Formulare betreffend der oben genannten Personen aus folgenden Gründen gefälscht sind:
a. Die mitgeführten A 1-Formulare sind von der nach dem Unternehmenssitz zuständigen Außenstelle der I.N.P.S. ausgestellt worden. Beginnend mit Juli 2014 wurden diese durch Frau Dr.HI unterfertigt und nicht mehr von ihrer Vorgängerin Dr.GI, welche die Stelle seit Juli 2014 nicht mehr innehat.
b. Die mitgeführten Dokumente sind erst nach der Einführung des "Entsendungs- und Zeitarbeitarchives" von der I.N.P.S. ausgestellt werden. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt scheinen die mitgeführten A1-Formulare der oben angeführten Arbeiter nach wie vor nicht im System auf.
c. Zum Ausstellungszeitpunkt, wie in Punkt 6.10 der mitgeführten A1 Dokumente angegeben, erfüllen die folgenden Arbeiter nicht die Mindestvoraussetzungen des Art. 14 der Richtlinie (CE) 883/2004, welche vorsehen, dass der Arbeiter mindestens ein Monat im Versicherungssystem des Herkunftsmitgliedstaates gemeldet gewesen sein muss:
(1) N, geboren in Ungarn am xxxxn - Steuernummer I***N***;
(2) I, geboren in Deutschland am xxxxi - Steuernummer I***I***;
(3) J, geboren in Ungarn am xxxxj - Steuernummer I***J***;
(4) L, geboren in Rumänien am xxxxl - Steuernummer I***L***;
(5) C, geboren in Ungarn am xxxxc - Steuernummer I***C***.
Zum jetzigen Zeitpunkt haben die in lit. c angeführten Arbeiter keine Beiträge gezahlt und es wäre insofern gar nicht möglich, ihnen ein derartiges A1-Formular auszustellen. Für manche von ihnen existiert noch nicht einmal eine gültige Steuernummer.
d. Die untersuchten mitgeführten A1-Formulare haben Fehler im Abschnitt 6 des Formulars "Aussteller des Dokuments" aufgewiesen: Die angegebene Faxnummer existiert nicht; die Telefonnummer hat die Durchwahl 1, die nicht mehr in Verwendung ist; die derzeit ausgestellten Formulare weisen die Telefonnummer des Büros von Frau Dr.HI auf.
e. Die Formulare wurden scheinbar von einer verantwortlichen Person namens "Dr.GI" unterzeichnet. Jedoch hat Frau Dr.GI solche Dokumente nur bis Juni 2014 unterfertigt. Außerdem wurden die Formulare ab diesem Zeitpunkt nicht mehr mit einem Tintenstempel versehen, sondern mit einem Prägestempel. Die Unterschrift ist nicht wiederzuerkennen und sowohl Frau Dr.GI als auch Frau Dr.HI haben sie nicht als ihre Unterschrift anerkannt.
f. Die Registernummer für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge des Unternehmens AXA ist zwar aktiv, allerdings stammt die letzte Meldung vom März 2013.
3. Als Beispiel können zwei A1-Formulare herangezogen werden, eines ausgestellt vor Juli 2014 und eines nach diesem Datum. Das ältere weist einen Tintenstempel auf und die Unterschrift von Frau Dr.GI unterscheidet sich massiv von jenen Formularen, auf die sich der aktuelle Bericht bezieht. Das neuere Formular hat einen Prägestempel und weist die Unterschrift der derzeit Verantwortlichen Frau Dr.HI auf.
4. Außerdem muss betont werden, dass Herr A, der Eigentümer des gegenständlichen Unternehmens, viele Eintragungen im Strafregister und Verurteilungen in Italien hat. Aus der Polizeidatenbank ergibt sich sogar, dass gegen ihn unter anderem ein Haftbefehl mit der Nummer xxx/10, ausgestellt von der Staatsanwaltschaft in Verona wegen einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe, vorliegt. Der Haftbefehl wurde von einer mobilen Einheit der Polizeidienststelle (Mobile Squad of the Police Office) in Verona ausgestellt.
5. Betreffend die unternehmerische Tätigkeit des Unternehmens ***5*** ist es erwähnenswert, dass am ausgewiesenen Firmensitz in XXXI keine operativen Geschäftsvorgänge getätigt werden. Im Zusammenhang mit anderen Ereignissen war dieselbe Person bereits Gegenstand kriminalpolizeilicher Ermittlungen, die allerdings ergebnislos blieben, da sie nicht auffindbar war."
Zur Einstellung des Verfahrens gegen A wegen Urkundenfälschung (Finanzstrafakt, Bl. 266): Diese sei gemäß § 192 Abs. 1 Z 1 StPO erfolgt und zwar im Hinblick auf das Urteil des Landesgerichtes Linz zu Hvxx/14, weil dem Beschuldigten mehrere Straftaten zur Last liegen und die Einstellung voraussichtlich weder auf die Strafen oder vorbeugende Maßnahmen, auf die mit der Verurteilung verbundenen Rechtsfolgen noch auf diversionelle Maßnahmen wesentlichen Einfluss hatte. Das bedeute daher nicht, dass er die Urkundenfälschung nicht begangen habe und deshalb freigesprochen wurde!
Eine Abfrage in der Orbis-Datenbank vom 6. Juli 2017 (Finanzstrafakt, Bl 258-259) habe ergeben, dass [im Unternehmen] nach wie vor nur ein Mitarbeiter angeführt ist, nämlich Herr A selbst, wie er in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht angegeben hat. Außerdem lägen weder Bilanzen noch Gewinn und Verlust-Rechnungen für die Jahre 2013 bis 2015 vor (2016 sei noch nicht eingepflegt). Die in der Abfrage angeführten Betriebserträge (Umsätze) seien kursiv angeführt und damit als Schätzungen erkennbar.
Zur Adresse XXXI:
Diese sei mit Google Maps nicht zu finden. Der Beschuldigte habe in der mündlichen Verhandlung angeführt, es gäbe dort ein Büro mit einem Raum, wo Materialen, Werkzeug und dergleichen gelagert wären. Das wären ca 40 m². Die Pizzeria wäre unten an der Straße, dann gehe die Straße hinauf und dort wäre das Haus. Es gäbe dort mehrere Appartements. Besitzer des Hauses wäre Herr O, der auch dort wohne. Man fahre die Viaxxx entlang, dann gehe es beim Kreisverkehr links hinauf.
Interessant sei nur, wenn man "O" auf Google eingebe, erscheine dieselbe Adresse, nur werde ein anderer Standort angezeigt, weit weg vom Kreisverkehr! (siehe dazu die Ausdrucke im Finanzstrafakt Bl. 237-242).
Anfrage an das italienische Arbeitsamt in IXXX (zuständig für XXXI):
Anfrage, welche Arbeitnehmer im fraglichen Zeitraum gemeldet waren.
Übermittlung eines Ausdruckes am 21. Juli 2017 (siehe Finanzstrafakt, Bl. 284-294). Es handle sich dabei lediglich um die Mitteilung von Arbeitsverhältnissen an das Amt für Arbeitsmarktbeobachtung, womit der Meldepflicht sowohl gegenüber der Landesverwaltung (Abteilung Arbeit) als auch gegenüber den Versicherungsinstituten und den Polizeibehörden mit dieser Meldung genüge getan werde (siehe Ausdruck bezüglich Onlinemeldung). NlCHTS sage das hingegen darüber aus, ob die Arbeitnehmer auch ordnungsgemäß angemeldet wurden und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt wurden.
Dazu habe eine Anfrage an das Nationale Institut für soziale Fürsorge (NISF-INPS) ergeben (Finanzstrafakt, Bl. 295):
Von der Fa. AXA seien geschuldete Sozialabgaben nie bezahlt worden. Das letzte Dokument, das dort aufscheine, sei vom März 2013.
Für den Zeitraum Juni 2015 bis Februar 2016 schienen beim Nationalen Institut weder eingezahlte Sozialabgaben noch übermittelte Dokumente auf!
Anfrage Polizeikooperationszentrum Thörl-Maglern:
Laut Mitteilung des Erhebungsergebnisses vom 27. Juli 2017 habe die Guardia di Finanza Folgendes berichtet (Finanzstrafakt, Bl. 300-301):
"In Italien besteht ein national gültiger Haftbefehl für A vom 13.11.2014 wegen falscher Beurkundung/Dokumentenfälschung. Er hat kriminalpolizeiliche Vormerkungen wegen Waffenbesitzes, Betruges, Suchtmitteldelikten, betrügerische Krida und falscher Beurkundung/Dokumentenfälschung.
Zu den von Ihnen übermittelten Dokumenten wird mitgeteilt, dass der Mietvertrag ordnungsgemäß registriert ist [Anmerkung: zum befristeten Mietverhältnis aus 2006, Finanzstrafakt, Bl. 172].
Die Einkommensteuerklärungen/Steuererklärungen aus den Jahren 2013 und 2014 wurden ordnungsgemäß vorgelegt und sind die einzigen eingereichten Einkommenserklärungen."
Eine Anfragebeantwortung der Ortpolizei XXXI habe folgendes Ergebnis erbracht:
Die Adresse "XXXI" laute demnach jetzt "XXXO". Der Beschuldigte habe sich laut Auskunft des Vermieters dort in den Jahren 2006 bis 2009 nur gelegentlich aufgehalten.
Gegenwärtig sei er in der Gemeinde XXXI nicht aufhältig oder wohnhaft, es liefen auch keine Verträge auf ihn (Strom, Wasser, Gas).
Bezeichnend sei diesbezüglich, dass der Beschuldigte von dieser Adressänderung keine Kenntnis habe, obwohl er - wie er behaupte - dort regelmäßig aufhältig sei.
Abschließend sei anzuführen, dass die von A im Zuge der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen keinesfalls geeignet seien, den Tatvorwurf der Abgabenhinterziehung zu entkräften. Die gegenteiligen Behauptungen des Beschuldigten stellten sich vielmehr als bloße Schutzbehauptungen dar. Auch die Ausführungen zur Amnestie 2006 in Bezug auf einen Haftbefehl von November 2014 könnten nicht nachvollzogen werden.
Es sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte sein Unternehmen in Österreich und von Österreich aus betreibe und daher auch in Österreich Lohnabgaben zu entrichten sind. Untermauert werde dies auch dadurch, dass seit 13. November 2014 ein nationaler [italienischer] Haftbefehl gegen ihn bestehe. Würde er sich, wie er behauptet hat, laufend in Italien aufhalten, wäre er wohl schon längst inhaftiert worden.
In einem Telefonat mit dem steuerlichen Vertreter des Beschuldigten vom 13. Juli 2017 sei dieser aufgefordert worden, diesbezüglich eventuell vorhandene Unterlagen an die Strafsachenstelle des Finanzamtes Linz zu senden (siehe Finanzstrafakt Bl. 267). Bis dato sei nichts eingelangt.
Aus all diesen Gründen sei erwiesen, dass der Beschuldigte sein Unternehmen in Österreich und von Österreich aus betreibe.
Durch die wiederholt nicht erfolgte Führung der erforderlichen Lohnkonten betreffend die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer sowie in weiterer Folge die nicht erfolgte Bekanntgabe und Abfuhr [bzw. Entrichtung] von Lohnabgaben über einen längeren Zeitraum habe sich Täter eine ständige und nicht nur geringfügige Einnahmequelle verschafft, wobei sich seine absichtliche Vorgangsweise durch sein Verhalten selbst erkläre. Zusätzliche liege bei ihm eine gerichtliche Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs. 1 und 2 lit. b iVm § 38 FinStrG vor.
Bei der Strafbemessung wertete der Spruchsenat als mildernd keinen Umstand, als erschwerend einen längeren Tatzeitraum sowie "die Vorstrafen". Bei Berücksichtigung dieser Umstände sowie der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse beim Beschuldigten [Anmerkung: soweit bekanntgegeben] wurde eine Geldstrafe von € 90.000,00 und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Monaten als schuld- und tatangemessen erachtet.
B. Mit Schriftsatz vom 16. Jänner 2018 hat die Amtsbeauftragte fristgerecht hinsichtlich des Strafausspruches des Erkenntnisses Beschwerde erhoben und eine Erhöhung sowohl der Geldstrafe als auch der Ersatzfreiheitsstrafe beantragt (Finanzstrafakt, Bl. 373 ff).
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass bei der Straffestsetzung die Erschwernisgründe zu wenig beachtet worden wären. Der Beschuldigte sei bereits seit Jahrzehnten im Baugewerbe tätig, wobei er teilweise für einige Monate bei den verschiedensten Firmen als Arbeiter beschäftigt gewesen wäre, aber auch als faktischer Geschäftsführer von Firmen, bei welchen er offiziell nicht aufgetreten sei. Bei dem italienischen Unternehmen "AXA" mit der Anschrift XXXI handle es sich um eine Scheinfirma, die von ihm betrieben werde und ihm zuzurechnen sei. Mit dieser beschäftige er auf österreichischen Baustellen Arbeiter, hauptsächlich aus Ungarn, Tschechien und Rumänien. In Italien hingegen führe er mit dieser Firma keine Umsätze aus, habe keine Dienstnehmer beschäftigt bzw. angemeldet und habe deswegen auch keine Sozialabgaben in Italien geleistet. […] Es bestehe gegen den Beschuldigten in Italien ein Haftbefehl wegen Falschbeurkundung / Dokumentfälschung; er habe kriminalpolizeiliche Vormerkungen wegen Waffenbesitzes, Betruges, Suchtmitteldelikten, betrügerische Krida und falscher Beurkundung/Dokumentfälschung. Der Beschuldigte sei bereits mehrfach einschlägig vorbestraft und habe sich auch weiterhin nicht an die ihm obliegenden Verpflichtungen gehalten. Würden der hohe Grad des Verschuldens sowie die zahlreichen Erschwernisgründe entsprechend berücksichtigt, wären sowohl die Geldstrafe als auch die Ersatzfreiheitsstrafe zu erhöhen.
C. Ebenfalls fristgerecht hat der Beschuldigte durch seinen Verteidiger mit Schriftsatz vom 21. Februar 2018 das Erkenntnis des Spruchsenates dem gesamten Inhalt nach angefochten, wobei beantragt wurde, das Finanzstrafverfahren gegen A "ersatzlos aufzuheben" bzw. dieses einzustellen, in eventu das Erkenntnis aufzuheben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an die "Abgabenbehörde erster Instanz" [an die Finanzstrafbehörde] zurückzuverweisen, letztendlich in eventu der Beschwerde gegen die Strafhöhe Folge zu geben und eine deutlich niedrigere tat- und schuldangemessene Strafe festzusetzen (Finanzstrafakt, Bl. 385 ff).
Begründend wird ausgeführt, dass der Vorwurf, der Beschuldigte habe gegen § 76 EStG verstoßen habe, inhaltlich unrichtig sei. Hätte die Behörde richtigerweise festgestellt, dass der Sitz des Unternehmens in Italien gelegen sei, hätten die behördlichen Ermittlungen eingestellt werden müssen und wäre auch das gegenständliche Erkenntnis nicht ergangen. Nachvollziehbarerweise habe sich der Beschwerdeführer nicht geständig verantwortet. Die Beweiswürdigung des Spruchsenates sei in sich widersprüchlich, leide an Verfahrens- und Begründungsmängeln und vermöge den Tatvorwurf in keiner Weise erhärten:
a) Wie sich zweifelsfrei aus dem Akteninhalt ergebe, sei die belangte Behörde unzuständig, da sich der Sitz des Unternehmens des A nicht in XXXA, sondern mit der Firmenbezeichnung "AXA" an der Adresse XXXI in Italien befinde. Die diesbezügliche gegenteilige Beweiswürdigung der "ersten Instanz" sei auf Vermutungen und nicht auf stichhaltigen Beweismitteln aufgebaut. Die Annahme, dass es sich bei der "AXA" um eine Scheinfirma handle, sei ebenfalls eine reine Mutmaßung und nicht belegt. Auch lägen keine ausreichenden Beweismittel vor, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen Dienstgeber mit Sitz im Bundesgebiet Österreich handeln würde.
b) Der Beschwerdeführer habe in der Spruchsenatsverhandlung vom 19. Mai 2017 Urkunden betreffend einen Arbeitnehmer vorgelegt, aus welchen sich ergebe, dass die Arbeitnehmer bei der zuständigen Behörde in Italien registriert seien. Der Ausstellungsort wäre XXXI gewesen. Bei richtiger Würdigung hätte sich aus diesen Urkunden schon ergeben müssen, dass nicht nur dieser Dienstnehmer, sondern schlüssigerweise andere auch in Italien gemeldet wären und der Sitz des Unternehmens tatsächlich in Italien gelegen sei. Man könne nicht aus einer einzelnen Urkunde, wie es die belangte Behörde durchgeführt habe, Rückschlüsse auf dutzende andere Dienstnehmer ziehen. Diesbezüglich seien die Verfahrensergebnisse daher auch mangelhaft und unzureichend, weshalb Verfahrensmangel, Begründungsmangel und unrichtige rechtliche Beurteilung vorliege.
c) Auch sei der rechtliche Schluss der belangten Behörde unrichtig, dass aus Einvernahmen von Dienstnehmern des A, welche angeblich gesagt hätten, sie wären noch nie am Firmensitz in Italien gewesen, geschlossen werden könnte, dass deshalb kein Firmensitz in Italien sei bzw. das wirtschaftliche Interesse des Unternehmens des Herrn A nicht in Italien gelegen sei. Das Eine (noch nie in XXXI gewesen zu sein) habe mit dem Anderen (dort einen Firmensitz zu haben) schlichtweg nichts zu tun. Wenn die belangte Behörde den Firmensitz des A in Italien zu seinen Lasten würdigt, so hätte die belangte Behörde objektive Ermittlungen durchführen müssen. Dies in dem Sinne, dass sie vor Ort selbst Erhebungen durchführen hätte müssen, was aber nie geschehen sei, weshalb Verfahrensmangel, Begründungsmangel und unrichtige rechtliche Beurteilung vorliege.
d) Auch hätte aus dem vorgelegten Mietvertrag (Seite 166 des Strafaktes) geschlossen werden müssen, dass der Firmensitz in XXXI gelegen ist. Welchen Sinn würde es machen, einen Mietvertrag zu erwirken, für diesen zu bezahlen, diesen zu vergebühren und dann nicht einmal einen Vorteil daraus zu haben, nämlich dort seine Tätigkeit auszuüben. Die diesbezüglichen Ermittlungsergebnisse der belangten Behörde seien mangelhaft und dienten nicht [nur] dazu, ein Herrn A verurteilendes Erkenntnis zu erwirken. Die belangte Behörde hätte selbst erkunden müssen, ob die Firmenadresse vorhanden ist oder nicht. Kein Mitarbeiter der belangten Behörde war je in XXXI und habe sich vor Ort kundig gemacht. Das wäre nicht einmal mit einem besonderen Aufwand verbunden gewesen, wenn man einen Tag hinfahren und am nächsten Tag wieder zurückfahren hätte können. All diese Ermittlungen, welche notwendig gewesen wären, um tatsächlich den richtigen Sachverhalt ans Tageslicht zu bringen, habe die belangte Behörde aber unterlassen, weshalb unrichtige rechtliche Beurteilung, Verfahrensmangel und Begründungsmangel vorliege.
e) Die belangte Behörde habe ferner selbst erhoben, dass die UID-Nr. des A in XXXI/Italien noch immer rechtsgültig sei. Hinzu komme, dass die belangte Behörde selbst Erhebungen durchgeführt habe, welche belegen, dass A tatsächlich in Italien aufhältig sei. Am 25. April 2017 (Finanzstrafakt, Bl. 262) wäre Frau ADir. P vor Ort an der österreichischen Adresse des Beschuldigten in XXXA gewesen und habe sogar eine Nachbarin befragt. Diese habe bestätigt, dass nur Herr A junior und nicht Herr A senior hier wohnen würde. Diese eigenen Ermittlungsergebnisse der belangten Behörde deuteten darauf hin, dass der Firmensitz vielmehr in XXXI/Italien gelegen sei. Auch im Finanzstrafrecht gelte der strafrechtliche Grundsatz "im Zweifel für den Beschuldigten", welcher aber unrichtig zu Lasten des Beschwerdeführers ausgelegt worden sei. Daher liege auch aus diesem Grunde Verfahrensmangel, Begründungsmangel und unrichtige rechtliche Beurteilung vor.
f) Die belangte Behörde berufe sich immer wieder auf Erhebungen bzw. Kontrollen der Finanzpolizei. lm Finanzstrafakt auf Seite 208-225 sei das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes vom 2. März 2017 zu LVWG-xxxlvg erliegend, woraus abgeleitet werden kann, dass die Kontrollmaßnahmen der Finanzpolizei gesetzwidrig wären. In diesem Erkenntnis wäre der Beschwerde des Beschwerdeführers stattgegeben und das Strafverfahren eingestellt worden. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass auch die danach ergangenen finanzpolizeilichen Kontrollen gesetzwidrig gewesen wären, was die belangte Behörde rechtlich unrichtig gewürdigt habe. Rechtsgrundlage der Entscheidung des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes vom 2. März 2017 wäre gewesen, dass der Aussage des Beschwerdeführers Glauben geschenkt wurde, indem er darlegte, dass er die Büroarbeiten in XXXI im Wesentlichen an den Wochenenden erledigen würde und wäre während seiner Abwesenheit das Büro nicht besetzt. Dass die Verträge und die Homepage auf Deutsch seien, sei darauf zurückzuführen, dass 90 % der Aufträge von deutschsprachigen Auftraggebern in Südtirol ergehen würden. Es stelle sich die Frage, warum die belangte Behörde eine andere Beweiswürdigung annehme (insbesondere unter der Prämisse, dass der Grundsatz "im Zweifel für den Beschuldigten" anzuwenden sei), wenn das Landesverwaltungsgericht bei nahezu identem Sachverhalt dem Beschwerdeführer Glauben schenke. Auch hier scheinen ein Begründungsmangel sowie eine unrichtige rechtliche Beurteilung im Rahmen der Beweiswürdigung vorzuliegen. Jedenfalls sei in diesem Zusammenhang aber der gesetzlich anzuwendende Grundsatz "im Zweifel für den Beschuldigten" rechtlich unrichtig zu Lasten des Beschwerdeführers ausgelegt worden.
g) Im Finanzstrafakt fänden sich ferner diverse Erhebungen und Mitteilungen italienischer Behörden (unter anderem die Seiten 247-250). Die diesbezüglichen Übersetzungen im Finanzstrafakt wären nicht von einem gerichtlich beeideten Sachverständigen durchgeführt worden, sodass sie nicht einer Entscheidung zugrunde gelegt werden können, weshalb auch hier ein entsprechender Verfahrensmangel vorliege. All die stundenlangen und tagelangen Ermittlungen mit den italienischen Behörden hätten nicht dazu geführt, entsprechende Beweismittel zu Lasten des Beschwerdeführers zu ermitteln. Richtigerweise hätte die belangte Behörde selbst vor Ort Erkundigungen durchführen müssen und diese wären ohne großen Zeitaufwand, wie oben dargelegt, möglich gewesen. Das wäre die einzig richtige Vorgehensweise gewesen, was aber von der belangten Behörde unterlassen wurde, weshalb unrichtige rechtliche Beurteilung, Verfahrensmangel und Begründungsmangel vorliege.
h) Ferner habe die belangte Behörde die Bestimmungen der Verordnung 883/2004 (Artikel 12) rechtlich unrichtig gewürdigt. Demnach unterlägen Unternehmen weiterhin den Rechtsvorschriften des Entsendestaates, wenn die voraussichtliche Dauer der Entsendung nicht mehr als 24 Monate beträgt, die arbeitsrechtliche und organi[satori]sche Bindung zum entsendenden Unternehmen aufrecht bleibt, das Unternehmen eine nennenswerte Tätigkeit im Entsendestaat ausübt, etc. All diese Voraussetzungen lägen für das Unternehmen des A namens AXA mit Sitz in XXXI vor. Einzige Grundlage für eine diesbezügliche Entscheidung seien die Einvernahmen des Beschuldigten, da sonst keine anderen stichhaltigen Beweismittel vorlägen. Wie bereits zuvor dargelegt, gelte für den Beschwerdeführer der Zweifelsgrundsatz, welcher nicht zu seinen Lasten ausgelegt werden dürfe. Die durchgeführten Erhebungen der belangten Behörde reichten jedenfalls nicht aus, die dargelegten Bestimmungen der Verordnung 883/2004 (Artikel 12) zu Lasten des Unternehmens AXA auszulegen, weshalb unrichtige rechtliche Beurteilung und Begründungsmangel im bekämpften Erkenntnis zu erblicken sei.
i) Aus dem Finanzstrafakt (insbesondere ab Bl. 47) ergebe sich, dass die erhebenden Beamten selbst unsicher waren, ob es sich bei dem Unternehmen AXA um eine Scheinfirma handle oder nicht. Wenn daher die erhebenden Beamten selbst Zweifel darüber gehabt hätten, ob hinsichtlich des Unternehmens des Beschwerdeführers in XXXI in Italien eine Scheinfirma vorliegt oder nicht, könne doch aus rechtlichen Überlegungen nicht daraus geschlossen werden, dass dies jedenfalls so sein müsse. Auch hier werde nochmals auf den gesetzlich anzuwendenden Zweifelsgrundsatz "im Zweifel für den Beschuldigten" hingewiesen, welcher von der belangten Behörde rechtlich unrichtig gewürdigt wurde, weshalb unrichtige rechtliche Beurteilung des bekämpften Erkenntnisses der belangten Behörde vorliege.
j) Ferner habe die belangte Behörde die vom Beschwerdeführer vorgelegten Dokumente rechtlich unrichtig gewürdigt. Es wurde (Finanzstrafakt, Bl. 56 ff) belegt, dass das Unternehmen des A [namens] AXA offiziell bei der Kammer für Handel, Industrie, Handwerk und Landwirtschaft in Verona registriert sei und eine entsprechende Registrierungsbestätigung vorliege, wonach das Unternehmen seit 16. Februar 2006 als Einzelunternehmen unter der Nummer xixixi eingetragen sei. Weiters wurde ein aktualisierter Auszug vom 23. März 2015 vorgelegt, wonach das Unternehmen auch eine eigene Steuernummer habe und die Steuernummer auch weiter gültig sei. In Anbetracht der Tatsache, dass die belangte Behörde kein einziges Beweismittel dafür habe, dass die Bauausführungen des Italienischen Unternehmens des Beschwerdeführers kürzer als 12 Monate im Ausland waren, hätte die belangte Behörde auf Grund der oben angeführten Beweismittel erkennen müssen, dass tatsächlich der Unternehmenssitz und somit auch eine aufrechte Betriebsstätte in XXXI gegeben sei. Aus diesem Grund leide das angefochtene Erkenntnis ebenfalls an unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Begründungsmangel.
k) Der Beschwerdeführer habe in der mündlichen Verhandlung vom 19. Mai 2017 (siehe Finanzstrafakt, Bl. 152 ff) einen notariell beglaubigten Vertrag (!) vorgelegt, wo die Firmenadresse seines Unternehmens XXXI notariell beglaubigt bestätigt wurde. Nachdem keine anderen objektivierbaren Beweismittel als die Aussage des Beschwerdeführers vorhanden gewesen wären und nachdem der Beschwerdeführer die Behauptung , dass sein Unternehmen in XXXI tatsächlich einen Sitz habe, mit der notariellen Urkunde auch belegt habe, hätte die belangte Behörde feststellen müssen, dass der Firmensitz des italienischen Unternehmens des Beschwerdeführers tatsächlich in XXXI gelegen sei, weshalb unrichtige rechtliche Beurteilung und Begründungsmangel vorliege.
l) Die belangte Behörde habe - wie bereits dargelegt - verkannt, dass die Ausnahmeregelung des Artikels 12 VO 2004/883 Anwendung zu finden hat. Demnach sei auf Arbeitnehmer, welche vom Arbeitgeber vorübergehend für die Ausübung einer Tätigkeit in einen anderen Mitgliedsstaat entsandt wurden, weiterhin die Rechtsvorschrift jenes Staates (gegenständlich Italien) anzuwenden, von wo aus die Entsendung erfolgt ist. Nachdem für die Entsendebescheinigungen A1 nach ständiger Rechtsprechung Bindungswirkung besteht, hätte die belangte Behörde keine diesbezüglichen gegenteiligen Entscheidungen zu Lasten des Beschwerdeführers treffen dürfen. Faktisch verneine die belangte Behörde die Bindungswirkung der A1-Dokumente, was gesetzwidrig sei. Die belangte Behörde verkenne, dass derartigen Bescheinigungen über die Entsendung von Dienstnehmern nach der Judikatur des EuGH die bereits erwähnte Bindungswirkung zukomme (siehe EuGH 10.2.2000 C-202/97). Demnach sei der zuständige Träger eines anderen Mitgliedstaates gemäß Artikel 5 Abs. 2 DVO 987/2009 an die Angaben dieser Bescheinigung gebunden! Dies habe die belangte Behörde verkannt, weshalb unrichtige rechtliche Beurteilung des bekämpften Erkenntnisses vorliege.
m) Offensichtlich habe die belangte Behörde Zweifel an der Richtigkeit der A1-Dokumente. Diesbezüglich hätte die Verwaltungskommission um Vermittlung angerufen werden müssen, was aber unterlassen wurde, weshalb alleine schon aus diesem Grund eine unrichtige rechtliche Beurteilung der bekämpften Entscheidung vorliege. Erst wenn dies nicht zum Erfolg führt, könne schließlich ein Vertragsverletzungsverfahren nach Artikel 258 ff AEUV angestrengt werden, was ebenfalls nicht in die Wege geleitet wurde. Trotz der offensichtlichen Zweifel der belangten Behörde an der Richtigkeit der A1-Dokumente wurde von dieser keine Überprüfung der Richtigkeit durch den ausstellenden Träger verlangt oder die Verwaltungskommission um Vermittlung angerufen. Bei den von den italienischen Behörden eingeholten Stellungnahmen handle es sich lediglich um schriftliche Stellungnahmen, welche den Anforderungen des Verfahrens nach Artikel 5 der DVD 987/2009 entsprechen, weshalb [eine] unrichtige rechtliche Beurteilung des bekämpften Erkenntnisses vorliege. Aus den in dieser Beschwerde dargelegten Gründen hätte es daher zu keinem Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer kommen dürfen. Vielmehr hätte das Finanzstrafverfahren eingestellt werden müssen.
Normen und Schlagworte
- § 4 Abs. 2 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 5 Abs. 2 StGB, Strafgesetzbuch, BGBl. Nr. 60/1974
- § 79 Abs. 1 EStG 1988, Einkommensteuergesetz 1988, BGBl. Nr. 400/1988
- § 122 Abs. 7 WKG, Wirtschaftskammergesetz 1998, BGBl. I Nr. 103/1998
- § 33 Abs. 2 lit. b FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 98 Abs. 3 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 23 Abs. 1 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 23 Abs. 2 und 3 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 58 Abs. 1 lit. f FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 76 EStG 1988, Einkommensteuergesetz 1988, BGBl. Nr. 400/1988
- § 59 Abs. 3 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 38 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
AbgabenhinterziehungGewerbsmäßigkeitGünstigkeitsvergleichBeweiswürdigungVerfahrensgegenstandangeblich entsendete ArbeitnehmerBindungswirkunggefälschte A1-DokumenteZuständigkeit der FinanzstrafbehördeItalienische Scheinfirma
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Bescheidbeschwerde - Senat - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RV/5300044/2018
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2022:RV.5300044.2018
- Stammnummer
- 136683
- Gültig
- 12.04.2022 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF