Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RV/2300003/2021
Verjährung der Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Beteiligung an einer Verkürzung von Tabaksteuer und Eingriffen in Monopolrechte nach §§ 33 Abs. 1, 44 Abs. 1 FinStrG, wenn im Zuge einer noch innerhalb der Verjährungsfrist gesetzten Verfolgungshandlung der Finanzstrafbehörde stattdessen der Vorwurf einer Beteiligung an einem Schmuggel mit (unverzollten) Zigarren erhoben worden war
geltende FassungBescheidbeschwerde - Senat - ErkenntnisRV/2300003/2021vom 11.01.2022Teil 2 von 3
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Wortlaut laut Findok
Abgesehen davon, dass der Erstbeschuldigte in der Verhandlung am 4. Juni 2019 angab, zu wissen, dass in Österreich ein Tabakmonopol besteht (ON 2, Seite 9 der Niederschrift vom 4. Juni 2019), er 1.000 Stück Zigarren selbst konsumiert und die restlichen Zigarren mit einem Preisaufschlag von 25 % weiterverkauft hat (ON 2, Seite 10 der Niederschrift vom 4. Juni 2019) und er das - unter anderem - deswegen gemacht hat, damit er einen Gewinn macht (ON 2, Seite 11 der Niederschrift vom 4. Juni 2019), lassen sich die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite des Erstbeschuldigten zwanglos aus dem objektiven Geschehensablauf ableiten, wobei der Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zugrunde liegendes Wollen oder Wissen rechtsstaatlich vertretbar und bei leugnenden Beschuldigten in aller Regel methodisch auch gar nicht zu ersetzen ist (RIS-Justiz RS0116882). Insbesondere geht aus dem Inhalt der eben wiedergegebenen Emails des Erstbeschuldigten zweifelsfrei hervor, dass dem Erstbeschuldigten stets bewusst war, dass der Ankauf, Handel und Verkauf von Zigarren außerhalb von hiezu befugten Geschäftslokalen verboten ist und dass er die verbrauchssteuerrechtlichen Vorschriften bezüglich des Erwerbs und der Verbringung von Tabakwaren aus einem EU-Mitgliedstaat in einen anderen bewusst umgangen hat und es ihm dabei darauf ankam, sich durch das wiederholte Inverkehrbringen von nicht von der Tabaksteuer befreiten und in Österreich nicht versteuerten Zigarren bei möglichst geringem Risiko eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und sein Vorsatz daher auf eine gewerbliche Tätigkeit gerichtet war. Überhaupt erhellt dem erkennenden Senat nicht, warum der Erstbeschuldigte über eine Visitenkarte mit darauf abgebildeter Zigarre verfügt und diese an seine Abnehmer weitergibt (ON 1, AS 0442 iVm AS 0002), wenn er die Zigarren doch - wie von ihm behauptet - nicht in gewerblicher Absicht in Verkehr gesetzt hat. Dass sich der Kreis jener Personen, an welche der Erstbeschuldigte die Zigarren weiterverkauft hat, auf Freunde und Bekannte von ihm beschränkt habe (ON 2, Seite 4 der Niederschrift vom 9. Juli 2019), ist schon durch die glaubhaften und nicht in Zweifel zu ziehenden Angaben des Zeugen Z1, wonach er den Erstbeschuldigten nicht kannte und dieser ihn über die Homepage des Zigarrenclubs, dessen Präsident er ist, angeschrieben hat (ON 2, Seite 18 der Niederschrift vom 4. Juni 2019), eindeutig widerlegt. Seine in der Verhandlung am 9. Juli 2019 über Befragen durch seinen Verteidiger zu seinen am Beginn dieses Absatzes wiedergegebenen Angaben getätigten Antworten, wonach es nicht so war, dass er einen Handel betrieben habe und damit Gewinn erzielen wollte, er das nie wegen eines Gewinnes gemacht habe und er zwar gewusst habe, dass es für Trafiken verboten ist, gewerblich Tabakwaren zu versenden, er aber gedacht habe, dass das Verschicken von Zigarren von einer Privatperson zur anderen Privatperson nicht gewerblich sei (ON 2, Seite 5f und Seite 8 der Niederschrift vom 9. Juli 2019), sind bei lebensnaher Betrachtung als im Nachhinein konstruierte und das wahre Geschehen zu verschleiern versuchende Schutzbehauptungen zu werten. Dass er darauf bedacht war, seine Angaben der von seinem Verteidiger vorgegebenen Verteidigungslinie anzupassen, lässt sich auch daraus ableiten, dass der Erstbeschuldigte in der Verhandlung am 4. Juni 2019 zunächst ausführte, dass er zwischen drei, vier oder fünf Mal im Jahr zu C. gefahren ist, es aber nicht immer zum Zwecke der Abholung der Zigarren, sondern auch privat war (ON 2, AS 17 der Niederschrift vom 4. Juni 2019), er dann aber in der Verhandlung am 9. Juli 2019 über explizites Befragen durch seinen Verteidiger dazu im Widerspruch stehend angab, dass diese Angaben falsch gewesen seien, er maximal 200 Stück Zigarren mitgenommen habe und er 14 Mal im Jahr bei C. gewesen sei (ON 2, Seite 7 der Niederschrift vom 9. Juli 2019). In diesem Aussageverhalten ist klar erkennbar, dass es sich bei den in der Verhandlung am 9. Juli 2019 über explizites Befragen durch seinen Verteidiger getätigten Angaben um im Nachhinein konstruierte Deponate handelt, weil unter Zugrundelegung der dem wahren Geschehen entsprechenden Angaben des Erstbeschuldigten in der Verhandlung am 4. Juni 2019 und des von ihm zugestandenen Gesamteinkaufspreises es denkunmöglich ist, dass der Erstbeschuldigte die Zigarren - wie von ihm behauptet - innerhalb der erlaubten Zollfreimenge nach Österreich verbracht hat.
Vor dem Hintergrund dieser beweiswürdigenden Erwägungen wurde die Bemessungsgrundlage für die Berechnung des strafbestimmenden Wertbetrages wie folgt ermittelt:
Aufgrund der oben dargelegten beweiswürdigenden Erwägungen wurde der Gesamteinkaufspreis des Erstbeschuldigten mit EUR 93.000,00 angenommen. Wie dargelegt gab der Erstbeschuldigte selbst an, seinen Kunden einen Preisaufschlag von 25% auf seinen Einkaufspreis verrechnet zu haben. Aus den beim Erstbeschuldigten sichergestellten Tabakwarenlisten ergibt sich, dass der von ihm verlangte Preis (= EKP + 25% Preisaufschlag) noch immer zumindest 5% und maximal 52% unter dem amtlich festgesetzten und im Amtsblatt der Wiener Zeitung veröffentlichten Kleinverkaufspreis in Österreich lag. Das bedeutet, dass im für den Erstbeschuldigten günstigsten Fall der Kleinverkaufspreis zumindest 30 % (25 % Preisaufschlag + 5 % Mindestdifferenz zum Kleinverkaufspreis) über seinem Einkaufspreis liegt. Somit ergibt sich im für den Erstbeschuldigten günstigsten Fall ein Kleinverkaufspreis von insgesamt EUR 120.900,00, was bei einem Steuersatz von 13% einer Tabaksteuer in Höhe von EUR 15.717,00 als strafbestimmendem Wertbetrag der Abgabenhinterziehung entspricht.
Da der Erstbeschuldigte nach seinen nicht zu widerlegenden Angaben ca. 1.000 Stück Zigarren pro Jahr für seinen Eigenverbrauch benötigte, war in einem nächsten Schritt der durchschnittliche Kleinverkaufspreis pro Stück der vom Erstbeschuldigten erworbenen und teils selbst verrauchten und teils weiterverkauften Tabakwaren zu ermitteln. Dazu wurde, basierend auf den Angaben des Erstbeschuldigten, wonach er überwiegend Zigarren der Sorten Monte Cristo Nr. 4 (20%), MC Joyitas (20%), Romeo & Julieta Tubos (30%), R & J Petit Julieta (20%) und Chiba Siglo II (10%) erworben hätte, für jedes einzelne Jahr im Deliktszeitraum ein gewichteter Durchschnittskleinverkaufspreis pro Stück errechnet. Der jeweilige Einkaufspreis pro Jahr zuzüglich 30% (siehe vorangegangenen Ausführungen) dividiert durch den gewichteten Durchschnittskleinverkaufspreis pro Stück ergibt die vom Erstbeschuldigten pro Jahr angekaufte Zigarrenstückzahl. Zieht man von dieser 1.000 Stück pro Jahr ab, ergibt sich die vom Erstbeschuldigten weiterverkaufte Stückzahl pro Jahr, welche wiederum multipliziert mit dem Durchschnittskleinverkaufspreis pro Stück die Bemessungsgrundlage für die Strafdrohung hinsichtlich des vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols bildet.
Zieht man weiters die beim Erstbeschuldigten noch vor dem Verkauf sichergestellten 1.245 Stück Zigarren ab, ergibt sich somit eine Strafbemessungsgrundlage von insgesamt EUR 65.822,05 hinsichtlich des vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols (siehe dazu "Übersicht Bemessungsgrundlage B." in ON 2, AS 740).
Dass der Zweitbeschuldigte in den Jahren 2005 bis 2011 Zigarren an den Erstbeschuldigte mit einem Einkaufswert von insgesamt EUR 65.000,00 geliefert hat, gab der Erstbeschuldigte an und wurde dies vom Zweitbeschuldigten auch nicht in Abrede gestellt (ON 1, AS 0158ff; AS 0165ff; AS 0203ff; ON 2, AS 0698ff).
Der Zweitbeschuldigte gab in seiner ersten Einvernahme am 8. Mai 2013 zusammengefasst an, dass er in Deutschland die D. AG mit Sitz in Adresse1 gegründet und diese von 1. Juli 2004 bis 24. April 2012 betrieben hat. Die D. AG habe als Zweck den Handel mit Zigarren gehabt, um damit Geld zu verdienen. Er habe mit verschiedenen Großimporteuren zusammengearbeitet, da er selbst nicht die finanziellen Mittel gehabt habe, die verschiedensten Sorten an Zigarren in diesen Mengen zu bezahlen, da er mehrere Sorten für den Verkauf benötigt habe. Die Zigarren seien verzollt worden und seien nur von einem Steuerlager in ein anderes mit den begleitenden Verwaltungsdokumenten verbracht worden. Seine Firma sei von den deutschen Behörden geprüft und dabei nichts beanstandet worden (ON 1, AS 0488). Den Erstbeschuldigten habe er glaublich bei irgendeiner Zigarrenverkostung in Deutschland oder Österreich kennen gelernt und sei dieser wahrscheinlich per Telefon oder per E-Mail an ihn herangetreten. Wie alle anderen Kunden könne er nach Deutschland kommen und Zigarren kaufen. Mit dem Erstbeschuldigten habe sicherlich E-Mailkontakt bestanden. Was dieser sich abgeholt hat, was geschickt worden oder an dessen Freund in F. geschickt worden sei, könne er nicht mehr genau sagen. Der Erstbeschuldigte habe jedenfalls von ihm verzollte und in Deutschland versteuerte Ware erhalten. Er sei nämlich Großhändler gewesen, das heiße, er habe an Gewerbetreibende verkauft und auch Detailverkauf gemacht, also auch Kleinmengen verkauft. Er habe ein sogenanntes Zigarrenhotel gehabt. Man habe bei ihm essen, trinken, übernachten und Zigarren rauchen können. Er nehme auch an, dass der Erstbeschuldigte auch bei ihm gewesen sei. Den Kunden sei gesagt worden, dass die Zigarren nur in Deutschland verkauft und nicht in andere Länder versendet werden. Er wisse nicht, ob der Erstbeschuldigte ihm gegenüber jemals erwähnt habe, dass er Zigarren weiterverkauft. Wenn der Erstbeschuldigte das erwähnt hätte, hätte er ihn darüber belehrt, dass dies nicht erlaubt sei und er damit nichts zu tun haben wolle (ON 1, AS 0489). Da er damals in Deutschland gewohnt und die österreichischen Trafikpreise nicht gekannt habe, könne er nicht angeben, um wie viel die Zigarren in Deutschland damals günstiger gewesen seien als in Österreich. Er schätze, dass der Erstbeschuldigte sich ungefähr 50% bei den Zigarren im Vergleich zum österreichischen Preis erspart habe, wobei dies natürlich auf die Ware ankomme. Der Erstbeschuldigte habe zu ihm gesagt, dass er viele Zigarrenfreunde habe und für alle gemeinsam einkaufe. Mehr könne er zur Sache nicht sagen und erhebe er diese Angaben auch im Falle der Einleitung eines Finanzstrafverfahrens zu seiner Verantwortung (ON 1, AS 0490 und AS 0491).
In seiner zweiten Vernehmung am 13. Dezember 2018 gab der Zweitbeschuldigte zusammengefasst an, dass es theoretisch möglich ist, dass vom Erstbeschuldigten in den Jahren 2005 bis 2011 Zigarren um insgesamt EUR 65.000,00 eingekauft worden seien (ON 2, AS 0700). Unterlagen habe er hierzu nicht mehr; er sei in Deutschland delogiert worden und habe nach Österreich glaublich im Mai 2012 zurückkehren müssen. Sein Steuerberater in Deutschland müsste die Bilanzen haben, weil diese sieben Jahre lang aufzubewahren seien. Belege habe er sicher keine mehr, da die D. AG ein paar Mal geprüft worden sei und nach den Prüfungen die Belege nicht mehr benötigt worden seien (ON 2, AS 0701). Ob der Erstbeschuldigte die von ihm bezogenen Zigarren auch an zahlreiche Abnehmer in Österreich weiterverkauft hat, habe er nicht wissen müssen und gehe ihn dies auch nichts an. Als deutscher "Wohnsitzer" habe er die österreichischen Gesetze nicht kennen müssen und sei er damals deutschem Recht unterlegen. Er habe nach deutschem Recht innerhalb von Deutschland überall hin seine Zigarren versenden dürfen (ON 2, AS 0702). Nach dem Vorhalt, dass sich aus den zwischen ihm und dem Erstbeschuldigten geschriebenen E-Mails die Verbringung der Zigarren nach Österreich zu gewerblichen Zwecken eindeutig ergebe, wollte er keine Angaben mehr machen, da er juristisch nicht so bewandert und ihm die Sache zu heiß sei (ON 2, AS 0703).
Dass der Zweitbeschuldigte aber tatsächlich im Wissen um den auf die Verkürzung von Abgaben durch mehrere Jahre hindurch gerichteten Tatentschluss des Erstbeschuldigten und in Kenntnis des Umstandes, dass der weder über eine Bestellung zum Tabaktrafikanten noch über eine Bewilligung als Großhändler verfügende und lediglich etwa 1.000 Stück Zigarren im Jahr selbst rauchende Erstbeschuldigte die an ihn zu seinem Freund in F. (Deutschland) versendeten Zigarren unter Verstoß gegen die im österreichischen Tabaksteuergesetz normierte Verpflichtung zur Anzeige, Anmeldung und Entrichtung der Tabaksteuer zu gewerblichen Zwecken nach Österreich verbringt und sie dort zu seinem Vorteil unter Verletzung des im Tabakmonopolgesetz normierten Verbotes des Handels mit Tabakerzeugnissen durch den Weiterverkauf an Privatpersonen und Gewerbetreibende unter Verrechnung eines Preisaufschlags von 25 % gewerbsmäßig in Verkehr bringt, um sich durch das wiederkehrende Inverkehrbringen dieser in Österreich nicht versteuerten Tabakerzeugnisse eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, im Zeitraum vom 1. Jänner 2005 bis 31. Dezember 2011 insgesamt 6.746 Stück Zigarren verschiedener Marken an den Erstbeschuldigten verkaufte und diese wie mit dem Erstbeschuldigten vereinbart per Post an die Adresse seines Freundes C. in F. (Deutschland) versandte, konnte bedenkenlos anhand des Inhaltes nachstehender Emails inklusive der Preislisten der Zigarrensorten (ON 1, AS 0433ff) festgestellt werden:
Im E-Mail vom 23. Dezember 2008 schrieb der Erstbeschuldigte an den Zweitbeschuldigten ***Bf1***: "Wenn mir in Deutschland vom Verkauf nur ca. 15 - 20 % bleibt, ist das vollkommen uninteressant im Vergleich zum Aufwand. (...) Ich habe mir für Österreich ein Konzept ausgedacht. Ich verschicke alles per Post und nehme nie auch nur eine Zigarre ins Auto. Da habe ich dann kein Problem, falls ich je in eine Kontrolle gerate. Wenn du die Zigarren zu C. verschickst, fahre ich mit meiner Frau hinüber und nehme jedes Mal nur 4 Kisten mit. Das sind die erlaubten 50 Zigarren pro Person. (...) Ich sage jedem Kunden, wenn er Zigarren für das Lokal kauft, er soll sich in der Trafik eine Rechnung über die Tabakwaren geben lassen. So ist alles geregelt. Mehr als die Hälfte meiner Kunden sind aber Privatpersonen und kaufen nur für ihren eigenen Bedarf, da gibt 's dann sowieso keine Probleme. Wie dem auch sei. Wenn ich beim Herüberbringen von F. nach Salzburg die vorgeschriebenen Mengen genau einhalte und nie ein Zigarre im Kofferraum habe, habe ich das Risiko sehr verringert." (ON 1, AS 0433).
Aus dem am 21. Dezember 2008 vom Zweitbeschuldigten verfassten und an den Erstbeschuldigten versendeten E-Mail lässt sich zweifelsfrei ableiten, dass der Zweitbeschuldigte an der Erarbeitung des Konzepts des Erstbeschuldigten für Österreich maßgeblich beteiligt war und er ihm sogar empfiehlt, 20 % seiner Zigarren in Österreich zu kaufen, damit sich im Laufe der Zeit genug Kisten mit österreichischen Steuerzeichen ansammeln, um gegebenenfalls einen Nachweis bei einer Kontrolle führen zu können, dass alles legal sei, schreibt er doch: "Ich nehme an, Du sprichst jetzt von dem Konzept, was ich dir geschickt habe. (...) Betreiben lässt sich das Ganze auf Sicht gesehen sowieso nur wasserdicht. Das gilt für Österreich genauso wie für Deutschland. D.H. Du kannst in Österreich größere Mengen Zigarren nur in Kisten mit österreichischen Steuerzeichen Transportieren - speziell in grenznahen Regionen (wo Kofferraum Kontrollen Vorkommen). Der Gastronom darf auch nicht den leisesten Verdacht haben, dass Zigarren in Deutschland versteuert wurden. Z.B. gibt es ein mal Streit mit einem Abnehmer wärst Du erpressbar (eine Anzeige bei der Polizei geht schnell - Monate oder Jahre Aufbauarbeit währen kaputt). Nein - Die Sache geht so: Jeder Gastronom in Österreich weiß, dass eine Trafik bei Tabakwaren keine Preisnachlässe machen darf. Das ist der Grund warum die 80% schwarz und 20% weiß laufen. Dich anzeigen, dass er von Dir 80% der Ware schwarz um 20% günstiger gekauft hat kann er nicht... weil damit beschuldigt er sich selber. Und von den 20 % weiche Du offiziell in Österreich mit Österreichischen Steuerzeichen kaufst hast du mit der Zeit genug Kisten mit österreichischen Steuerzeichen, um bei einer Kontrolle gegebenenfalls den Nachweis zu führen, dass alles legal gekauft wurde. "(ON 1, AS 0433 bis AS 0434).
Im E-Mail vom 5. Dezember 2008 schrieb der Erstbeschuldigte an den Zweitbeschuldigten: "(...) Du musst auch meine Situation verstehen. Ich muss den Kopf unter der Wolkendecke tragen, schaue ich darüber, gibt's eine auf die Birne (Finanzamt). Ich muss mich diskret verhalten. Es wäre vielmehr Geschäft mit den Cohibas etc drinnen wenn ich offensiverarbeiten könnte und eine österr. Rechnung legen könnte. Aber es muss alles sehr diskret ablaufen. (...). Wenn ich eine österr. Lizenz hätte, würde die Sache anders ausschauen. Ich werde mich bald darum kümmern, brauche dafür aber einen Strohmann, damit ich im Hintergrund weiter meine Geschäfte machen kann, falls es mit der Lizenz nichts wird. (...) Ich könnte natürlich auch Leberkäse Semmel verkaufen, da hätte ich sicher viele Kunden aber nur Arbeit und wenig Gewinn. Ich fahre eben eine andere Schiene. Lieber exklusiv und weniger Kunden, dafür aber mehr Gewinn." (ON 1, AS 0444).
Dass der Zweitbeschuldigte als Betreiber der D. AG, welche den Handel mit Zigarren zum Gegenstand hatte, in Kenntnis dessen war, dass es verboten ist, in Deutschland versteuerte Zigarren zu gewerblichen Zwecken nach Österreich zu verbringen, um sie dort im Postwege an österreichische Abnehmer zu verkaufen, und er auch wusste, dass er sich durch sein Verhalten auch selbst strafbar macht, lässt sich zweifelsfrei aus dem am 21. Dezember 2008 vom Zweitbeschuldigten verfassten und an den Erstbeschuldigten versendeten E-Mail ableiten, schreibt er doch: "(...) so wie Du das jetzt machst kannst Du vielleicht um 5.000-10.000 Euro im Monat Geschäft machen und das zu deiner Sicherheit nur mit Leuten die Du sehr gut kennst - trotzdem ist das Risiko, dass man Dich z.B. in 3 Jahren Ix erwischt enorm hoch - einmal erwischt, wäre alles vorbei... ganz abgesehen von den Strafen die Dich erwarten würde auch die D. AG geschlossen. Auf den deutschen Tabaksteuerzeichen steht unsere Tabaksteuerlagernummer (die der D. AG) - der Österreichische Zoll braucht nur beim Deutschen Zoll nur an rufen und es ist sofort klar, dass Du die Zigarren vom Tabaksteuerlage der D. AG hast. Klar ist dann die Importbewilligung der D. AG weg und ich darf mit Dir vielleicht eine Gefängnis Zelle teilen. (...)." (ON 1, AS 0434).
Die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite des Zweitbeschuldigten lassen sich zwanglos aus dem objektiven Geschehensablauf ableiten, wobei auch hier festzuhalten ist, dass der Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zugrunde liegendes Wollen oder Wissen rechtsstaatlich vertretbar und bei leugnenden Beschuldigten in aller Regel methodisch auch gar nicht zu ersetzen ist (RIS-Justiz RS0116882). Insbesondere geht aus dem Inhalt der eben wiedergegebenen Emails zweifelsfrei hervor, dass der Zweitbeschuldigte um den auf die Verkürzung von Abgaben durch mehrere Jahre hindurch gerichteten Tatentschluss des Erstbeschuldigten Bescheid wusste und er, als er im Zeitraum vom 1. Jänner 2005 bis 31. Dezember 2011 insgesamt 6.746 Stück Zigarren verschiedener Marken an den Erstbeschuldigten verkaufte und diese wie mit ihm vereinbart per Post an die Adresse seines Freundes C. in F. (Deutschland) versandte, es zumindest ernstlich für möglich hielt und sich billigend damit abfand, dadurch unter Verstoß gegen die im österreichischen Tabaksteuergesetz normierte Verpflichtung zur Anzeige, Anmeldung und Entrichtung der Tabaksteuer zur Verbringung dieser Zigarren zu gewerblichen Zwecken in das österreichische Steuergebiet durch den Erstbeschuldigten und solcherart zur Bewirkung der Verkürzung der Tabaksteuer in Höhe von EUR 10.985,00 beizutragen. Zudem lässt sich aus dem Inhalt der E-Mails zwanglos erschließen, dass es der Zweitbeschuldigte dabei zumindest ernstlich für möglich hielt und sich billigend damit abfand, zu dem ohne Bestellung zum Tabaktrafikanten oder Bewilligung als Großhändler vom Erstbeschuldigten betriebenen und unter Verstoß gegen das im Tabakmonopolgesetz normierte Verbot des Handels mit Tabakerzeugnissen zu seinem Vorteil erfolgten wiederkehrenden Weiterverkauf von nicht von der Tabaksteuer befreiten Zigarren, für welche der im österreichischen Monopolgebiet im Amtsblatt der Wiener Zeitung jeweils veröffentlichte Kleinverkaufspreis festgesetzt war, an Privatpersonen und Gewerbetreibende unter Verrechnung eines Preisaufschlags von 25 % und solcherart zum gewerbsmäßigen Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen im österreichischen Monopolgebiet durch den Erstbeschuldigten beizutragen.
Zur Ermittlung der Strafbemessungsgrundlage für den Zweitbeschuldigten wurde jene Methode herangezogen, welche auch zur Berechnung der Strafbemessungsgrundlage des Erstbeschuldigten diente (vergleiche dazu oben), wobei in Anbetracht der angestellten beweiswürdigenden Erwägungen dieser Berechnung der Gesamteinkaufspreis der vom Erstbeschuldigten vom Zweitbeschuldigten im Zeitraum 2005 bis 2011 erworbenen Zigarren von EUR 65.000,00 zu Grunde gelegt wurde.
Unter Anwendung der oben dargestellten Berechnungsmethode ergibt sich als Strafbemessungsgrundlage für die Abgabenhinterziehung als Beitragstäter ein strafbestimmender Wertbetrag von EUR 10.985,00. Für die Beitragstäterschaft zum vorsätzlichen Eingriff in die Rechte des Tabakmonopols ergibt sich hinsichtlich der - nach Abzug des Eigenkonsums des Erstbeschuldigten und der sichergestellten 1.245 Stück Zigarren - tatsächlich vom Erstbeschuldigten weiterverkauften 987 Stück Zigarren eine Strafbemessungsgrundlage von EUR 7.121,81 (siehe dazu "Übersicht Bemessungsgrundlage ****" in ON 2, AS 741).
RECHTLICHE BEURTEILUNG:
Gemäß § 33 Abs 1 FinStrG macht sich der Abgabenhinterziehung schuldig, wer vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht eine Abgabenverkürzung bewirkt.
Werden Tabakwaren aus dem freien Verkehr eines Mitgliedstaates zu gewerblichen Zwecken bezogen, entsteht gemäß § 27 Abs 1 TabStG die Steuerschuld dadurch, dass der Bezieher die Tabakwaren im Steuergebiet in Empfang nimmt (Z 1 leg cit) oder die außerhalb des Steuergebietes in Empfang genommenen Tabakwaren in das Steuergebiet verbringt oder verbringen lässt (Z 2 leg cit). Steuerschuldner ist der Bezieher und jede Person, in deren Gewahrsame sich die Tabakwaren befinden.
Werden Tabakwaren aus dem freien Verkehr eines Mitgliedstaates in anderen als den in § 27 Abs 1 TabStG genannten Fällen in das Steuergebiet verbracht, entsteht die Steuerschuld dadurch, dass sie erstmals im Steuergebiet zu gewerblichen Zwecken in Gewahrsame gehalten oder verwendet werden. Steuerschuldner ist, wer sie in Gewahrsame hält oder verwendet. Die Steuerschuld entsteht nicht, wenn die im Steuergebiet in Gewahrsame gehaltenen Tabakwaren für einen anderen Mitgliedstaat bestimmt sind und unter zulässiger Verwendung eines Begleitdokuments nach § 28 leg dt durch das Steuergebiet befördert werden (Z 1 leg cit) oder sich an Bord eines zwischen dem Steuergebiet und einem anderen Mitgliedstaat verkehrenden Wasser- oder Luftfahrzeugs befinden, aber nicht im Steuergebiet zum Verkauf stehen (Z 2 leg cit).
Wer Tabakwaren nach § 27 Abs 1 oder nach Abs 2 erster Satz TabStG beziehen, in Gewahrsame halten oder verwenden will, hat dies nach § 27 Abs 3 TabStG dem Zollamt Österreich vorher anzuzeigen und für die Steuer Sicherheit zu leisten.
Der Steuerschuldner hat gemäß § 27 Abs 5 TabStG für die Tabakwaren, für die die Steuerschuld entstanden ist, unverzüglich eine Steueranmeldung abzugeben, die Steuer zu berechnen und diese spätestens am 25. des auf das Entstehen der Steuerschuld folgenden Kalendermonats zu entrichten. Wird das Verfahren nach § 27 Abs 3 TabStG nicht eingehalten, ist die Steuer unverzüglich zu entrichten. Für die Anmeldung und Entrichtung gelten § 12 Abs 7 und 8 TabStG sinngemäß.
Für Personen oder Personenvereinigungen, die Tabakwaren an Letztverbraucher abgeben, ist es nach § 27 Abs 6 TabStG unzulässig, Tabakwaren aus dem freien Verkehr eines Mitgliedstaates zu gewerblichen Zwecken zu beziehen oder gemäß Abs 2 leg cit in Gewahrsame zu halten oder zu verwenden.
Eine diesbezügliche vorsätzliche Tabaksteuer-Verkürzung stellt den Tatbestand des § 33 Abs 1 FinStrG her (RIS-Justiz RS0124513; Lässige Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 33 FinStrG Rz 22 mwN).
Ob unversteuerte Tabakwaren aus dem freien Verkehr eines Mitgliedstaates, die der Bezieher im Steuergebiet in Empfang nimmt zu gewerblichen Zwecken bezogen wurden, ist ausschließlich nach den Kriterien des § 29 TabStG zu beurteilen. Der Frage, ob dem Bezieher im Zusammenhang mit diesem Bezug gewerbsmäßige Begehung im Sinne des § 38 FinStrG vorzuwerfen ist, kommt dabei keine Relevanz zu (UFS Wien 14.04.2009, ZRV/0060-Z1W/06).
Gemäß § 29 Abs 1 TabStG sind Tabakwaren, die eine natürliche Person für den eigenen Bedarf in einem anderen Mitgliedstaat im freien Verkehr erwirbt und selbst in das Steuergebiet verbringt, steuerfrei, wenn diese für private und nicht für gewerbliche Zwecke bestimmt sind.
Bei der Beurteilung, ob Tabakwaren nach § 29 Abs 1 TabStG zu privaten Zwecken oder nach § 27 TabStG zu gewerblichen Zwecken bezogen, in Gewahrsame gehalten oder verwendet werden, sind die nachstehenden Umstände zu berücksichtigen:
1. handelsrechtliche Stellung und Gründe des Inhabers für die Gewahrsame an den Tabakwaren;
2. der Ort, an dem sich die Tabakwaren befinden, oder die Art der Beförderung;
3. Unterlagen über die Tabakwaren;
4. die Menge und Beschaffenheit der Tabakwaren.
Nach § 29 Abs 3 TabStG entsteht die Steuerschuld für Tabakwaren, die nicht steuerfrei sind, mit dem Verbringen in das Steuergebiet. Steuerschuldner ist die natürliche Person, die die Tabakwaren in das Steuergebiet verbringt oder durch einen nicht gewerblich tätig werdenden Beförderer verbringen lässt. Es gelten die Bestimmungen des § 27 Abs 3 bis 5 TabStG.
Vor dem Hintergrund, dass der Erstbeschuldigte die vom Zweitbeschuldigten sowie von L3, L1 und L2 bezogenen Zigarren außerhalb des Steuergebietes Österreich als Privatperson in Empfang nahm und sie zum Zwecke des Weiterverkaufs in das Steuergebiet in Kleinmengen in seinem Kofferraum von F. (Deutschland) an seinen Heimatort in Österreich verbrachte, von dort aus diese Zigarren nicht nur an Privatpersonen, sondern auch an Gewerbetreibende (Lokalbesitzer) mit einem Preisaufschlag von 25 Prozent durch Versendung mit der Post verkaufte, diesen dabei empfahl "wenn sie Zigaretten für das Lokal kaufen, sich in der Trafik eine (allgemein gehaltene) Rechnung über Tabakwaren ausstellen zu lassen" (ON 1, AS 455) und bei den solcherart vom Erstbeschuldigten von Deutschland nach Österreich verbrachten 18.292 Stück Zigarren die in Artikel 32 Abs 3 lit a der Richtlinie 2008/118/EG des Rates vom 16. Dezember 2008 über das allgemeine Verbrauchsteuersystem und zur Aufhebung der Richtlinie 92/12/EWG genannte Richtmenge von 200 Stück Zigarren selbst unter Berücksichtigung seines Eigenbedarfs von 1.000 Stück Zigarren pro Jahr um ein Vielfaches überschritten wird, kann davon, dass der Erstbeschuldigte die genannten Tabakwaren zu privaten Zwecken im Sinne des § 29 Abs 1 TabStG bezogen hat, keine Rede sein. Da der Erstbeschuldigte die von ihm solcherart verbrachten 18.292 Stück Zigarren nicht nur für den eigenen Bedarf in einem anderen Mitgliedstaat im freien Verkehr erwarb, sondern diese in erster Linie nach § 27 TabStG für gewerbliche Zwecke im Sinne eines wiederkehrenden Weiterverkaufes mit einem 25-prozentigen Preisaufschlag an teils Gewerbetreibende bestimmt waren, steht dem Erstbeschuldigten auch eine von der österreichischen Tabaksteuer befreite Verbringung der von ihm selbst konsumierten Zigarren nicht zu.
Gemäß § 44 Abs 1 FinStrG macht sich des vorsätzlichen Eingriffes in Monopolrechte schuldig, wer zu seinem oder eines anderen Vorteil vorsätzlich die in den Vorschriften über das Tabakmonopol enthaltenen Gebote oder Verbote hinsichtlich des Handels mit Monopolgegenständen verletzt; hievon ausgenommen ist der Handel mit Tabakerzeugnissen, für die Tabaksteuer entrichtet wurde oder die von der Tabaksteuer befreit sind.
Gemäß § 5 Abs 3 TabMG ist der Handel mit Tabakerzeugnissen verboten, soweit er nicht auf Grund einer Bestellung zum Tabaktrafikanten oder einer Bewilligung als Großhändler (§ 6 TabMG) betrieben wird oder nicht gemäß Abs 5 leg cit oder § 40 Abs 1 TabMG erlaubt ist. Handel im Sinne des § 5 Abs 3 TabMG ist das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen im Monopolgebiet (§ 5 Abs 4 TabMG). Dieser Begriff ist nach der Judikatur inhaltsgleich mit dem des "Inverkehrsetzens" nach § 28 Abs 1 SMG (RIS-Justiz RS0120331; OGH 13 Os 27/09h), also der Übertragung des Gewahrsams auf einen anderen. Diese muss gewerbsmäßig, demnach in der Absicht erfolgen, sich durch wiederkehrendes Inverkehrbringen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Lässig, aaO § 44 Rz 6). Unter einer fortlaufenden Einnahme, deren Erzielung der gewerbsmäßig handelnde Täter durch wiederkehrende Tatbegehung beabsichtigt, ist jeder wirtschaftliche Vorteil zu verstehen, den der Täter durch sein strafbares Verhalten zu erlangen trachtet. Die durch die wiederkehrende Vornahme einer strafbaren Handlung absichtlich erzielte "fortlaufende Einnahme" kann auch im Ersparen von (höheren) finanziellen Aufwendungen bestehen. Beispielsweise genügt die Absicht des Täters, durch Ausnützung des (gegenüber dem in Österreich bestehenden) niedrigeren Preisniveaus von Suchtmitteln in den Niederlanden für seinen regelmäßigen Suchtgiftkonsum weniger zu bezahlen und sich durch diese Kostenersparnis einen entsprechenden wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen (RIS-Justiz RS0092421). Wesentliches Merkmal der Gewerbsmäßigkeit ist die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Eine Wiederholung ist nicht erforderlich. Es genügt einmaliges Vorgehen, wenn bereits daraus die Absicht nach einer fortlaufenden Einkunftsquelle ersichtlich ist. Es geht also um das Streben nach Verschaffung einer wenn auch nicht dauernden oder regelmäßigen Einkommensquelle. Deshalb setzt gewerbsmäßige Begehung die Selbstständigkeit der Tätigkeit voraus. Das deckt sich im Großen und Ganzen mit der gewerblichen Betätigung im steuerlichen Sinn (§ 28 BAO, § 23 Abs 1 EStG [Kotschnigg in Tannert/Kotschnigg, Finanzstrafgesetz (2015) § 44 Rz 35 mwN]). Auch die strafrechtliche Definition der Gewerbsmäßigkeit (vergleiche § 70 StGB und § 38 Abs 2 FinStrG idF vor BGBl I 2019/62) kann hier zwanglos sinngemäß angewendet werden, weil sie im allgemeinen Sprachgebrauch Deckung findet und Gründe für eine rechtskreisspezifische Differenzierung insoweit nicht vorliegen (OGH 13 Os 108/1 ly). Demgegenüber greifen die mit BGBl I 2015/112 und mit BGBl I 2015/163 vorgenommenen Änderungen des § 70 StGB sowie des (durch BGBl I 2019/62 aufgehobenen) § 38 FinStrG hier nicht Platz, weil sie einerseits gezielt auf strafrechtswidriges Verhalten zugeschnitten sind und andererseits die Schlussfolgerung, der Gesetzgeber hätte durch diese Novellierungen stillschweigend auch den Norminhalt des § 5 Abs 4 TabMG nachträglich verändert, dogmatisch unzulässig wäre. In dem Zusammenhang sei auch hervorgehoben, dass sich die gewerbsmäßige Zielrichtung hier nicht auf den Tatbestand des § 44 Abs 1 FinStrG, sondern ausschließlich auf den Handel mit Tabakerzeugnissen bezieht (Lässig, aaO § 44 Rz 6; OGH 13 Os 46/12g). In Anbetracht dessen lässt auch eine teleologische Interpretation des § 5 TabMG iVm § 44 Abs 1 FinStrG einzig und allein den Schluss zu, dass Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 28 BAO, des § 70 StGB idF BGBl Nr 60/1974 und des § 38 FinStrG idF BGBl I Nr. 112/2012 zu verstehen ist, wollte der Gesetzgeber doch das wiederholte Inverkehrbringen von Tabakwaren zu gewerblichen Zwecken unter Strafe stellen.
Hinsichtlich der Mindestrichtmenge für die Verbotswidrigkeit wird auf diejenige des Art 32 der Richtlinie 2008/118/EG des Rates vom 16. Dezember 2008 über das allgemeine Verbrauchsteuersystem und zur Aufhebung der Richtlinie 92/12/EWG zur Abgrenzung zwischen gewerblichen und privaten Zwecken (Eigenbedarf) verwiesen. Für Zigarren beträgt diese Richtmenge nach Artikel 32 Abs 3 lit a der zitierten Verordnung 200 Stück {Kotschnigg, aaO § 44 Rz 36).
Der Eingriff in Monopolrechte ist nur dann strafbar, wenn er zum Vorteil des Täters oder eines anderen erfolgt. Der - auch im StGB mehrfach verwendete (§§ 304-309 StGB) - Begriff "Vorteil" wird als Leistung materieller oder immaterieller Art verstanden, die den Empfänger besser stellt (die ihm nützlich ist) und auf die er keinen rechtlich begründeten Anspruch hat, wobei ein materieller Vorteil in einer objektiv messbaren wirtschaftlichen oder rechtlichen, ein immaterieller Vorteil beispielsweise in einer gesellschaftlichen oder beruflichen Besserstellung liegt {Lässig, aaO § 44 Rz 8 mwN; Kotschnigg, aaO § 44 Rz 41 mwN).
Nach den getroffenen Feststellungen hat der Erstbeschuldigte die Finanzvergehen zu Punkt I.a) des Schuldspruches der vorsätzlichen Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG und zu Punkt I.b) des Schuldspruches des vorsätzlichen Eingriffs in die Monopolrechte nach § 44 Abs 1 FinStrG sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht, weil bei vorsätzlicher Verkürzung der Tabaksteuer und Verstoß gegen § 5 Abs 3 TabMG, § 33 Abs 1 FinStrG und § 44 Abs 1 FinStrG echt konkurrieren {Lässig, aaO Rz 23). Dadurch das der Erstbeschuldigte die vom Zweitbeschuldigten sowie von L3, L1 und L2 aus dem freien Verkehr des Mitgliedstaates Deutschland zu gewerblichen Zwecken bezogenen Zigarren außerhalb des Steuergebietes in Empfang genommenen und in das Steuergebiet verbracht hat, ist die Steuerschuld für die Tabakwaren im gesetzlichen Umfang entstanden. Da der Erstbeschuldigte dem Zollamt Österreich das weder vorher angezeigt noch für die Steuer Sicherheit geleistet hat und er für diese Tabakwaren, für die die Steuerschuld entstanden ist, weder unverzüglich eine Steueranmeldung abgegeben noch die Steuer berechnet und diese auch nicht spätestens am 25. des auf das Entstehen der Steuerschuld folgenden Kalendermonats entrichtet hat, hat er vorsätzlich unter Verletzung der in § 27 Abs 3 und 5 TabStG normierten Anzeigepflicht eine Verkürzung an Tabaksteuer in der festgestellten Höhe bewirkt. Dadurch, dass der über keine Bestellung zum Tabaktrafikanten oder Bewilligung als Großhändler verfügende Erstbeschuldigte im Zeitraum von 1. Jänner 2005 bis 31. Dezember 2011 10.047 Stück der unter Punkt I.a) des Schuldspruches angeführten Zigarren, für welche ein Kleinverkaufspreis in Höhe von EUR 65.822,05 festgesetzt ist, in der Absicht, sich durch den wiederholten Weiterverkauf dieser Tabakerzeugnisse eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, an zahlreiche Abnehmer in Österreich unter Verrechnung eines Preisaufschlags von 25 % verkaufte, hat er zu seinem Vorteil vorsätzlich die in den Vorschriften des Tabakmonopols enthaltenen Gebote und Verbote hinsichtlich des Handels mit Monopolgegenständen verletzt und dadurch den Tatbestand des vorsätzlichen Eingriffs in die Monopolrechte nach § 44 Abs 1 FinStrG verwirklicht.
Nach § 11 FinStrG begeht nicht nur der unmittelbare Täter das Finanzvergehen, sondern auch jeder, der einen anderen dazu bestimmt, es auszuführen, oder der sonst zu seiner Ausführung beiträgt.
Beitragstäter ist, wer sonst zur Ausführung einer strafbaren Handlung eines anderen vorsätzlich oder fahrlässig beiträgt, indem er dessen Tatbildverwirklichung ermöglicht, erleichtert, absichert oder sonst wie fördert. Es genügt daher, wenn die Tat ohne die Unterstützungshandlung so nicht geschehen wäre, wie sie sich im Tatsächlichen schlussendlich ereignet hat. Der sonstige Beitrag zur Tat im Sinne des § 11 FinStrG muss zu dieser in ihrer individuellen Erscheinungsform in einer kausalen Beziehung stehen; jede, auch die geringste Hilfe, welche die Tat fördert und bis zur Vollendung wirksam bleibt, ist ein ausreichender Tatbeitrag (Winkler in Tannert/Kotschnigg, FinStrG § 11 Rz 57 mwN). Der Beitrag zur Tatausführung kann nicht nur durch Tat, sondern auch durch Rat geleistet werden. In diesem Sinn wird zwischen physischer oder technischer Beitragstäterschaft auf der einen Seite und psychischer oder intellektueller Beitragstäterschaft auf der anderen Seite unterschieden. Letztere beschränkt sich auf die Einflussnahme auf die Psyche eines anderen Tatbeteiligten. An intellektuellen Beitragshandlungen kommen jede Art von Belehrungen und Ratschlägen, aber auch das Bestärken in einem bereits gefassten Tatentschluss in Betracht (Fabrizy in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 12 Rz 88f mwN).
Nach den getroffenen Feststellungen hat der Zweitbeschuldigte die Finanzvergehen zu Punkt II. des Schuldspruches der vorsätzlichen Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG und des vorsätzlichen Eingriffs in die Monopolrechte nach § 44 Abs 1 FinStrG jeweils in der Form der Beitragstäterschaft nach § 11 dritter Fall FinStrG sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht, weil er im Wissen um die Umstände, dass der über keine Bestellung zum Tabaktrafikanten oder Bewilligung als Großhändler verfügende Erstbeschuldigte die von ihm bezogenen Zigarren unter Verstoß gegen die in § 27 Abs 3 bis Abs 5 Tabaksteuergesetz (TabStG) normierte Verpflichtung zur Anzeige, Anmeldung und Entrichtung der Tabaksteuer zu gewerblichen Zwecken im Sinne des § 27 Abs 1 Z 2 Tabaksteuergesetz (TabStG) nach Österreich verbringt und sie dort zu seinem Vorteil unter Verstoß gegen das in § 5 Tabakmonopolgesetz (TabMG) normierte Handelsverbot durch deren Weiterverkauf an zahlreiche Abnehmer in ganz Österreich unter Verrechnung eines Preisaufschlags von 25 % gewerbsmäßig in Verkehr bringt, dem Erstbeschuldigten Zigarren in der festgestellten Stückzahl verkauft und per Post an die Adresse des C. in F. (Deutschland) versendet und ihn durch Ratschläge bei der Erstellung des "Vertriebskonzeptes" (ON 1, AS 0433f) bei der Tatausführung unterstützt hat.
Soweit die Verjährung der den Beschuldigten angelasteten Finanzvergehen eingewandt wurde, bleibt - soweit hier relevant - folgendes festzuhalten:
Gemäß § 31 Abs 1 FinStrG erlischt die Strafbarkeit eines Finanzvergehens durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beginnt, sobald die mit Strafe bedrohte Tätigkeit abgeschlossen ist oder das mit Strafe bedrohte Verhalten aufhört. Gehört zum Tatbestand ein Erfolg, so beginnt die Verjährungsfrist erst mit dessen Eintritt zu laufen.
Nach § 31 Abs 5 FinStrG erlischt die Strafbarkeit bei Finanzvergehen, für deren Verfolgung die Finanzstrafbehörde zuständig ist jedenfalls, wenn seit dem Beginn der Verjährungsfrist zehn Jahre und gegebenenfalls die in Abs 4 lit c leg cit (die Zeit von der Einbringung einer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder einer Revision an den Verwaltungsgerichtshof bezüglich des Finanzstrafverfahrens oder der mit diesem im Zusammenhang stehenden Abgaben- oder Monopolverfahren bis zur [sic] deren Erledigung) genannte Zeit verstrichen sind.
Bei einem fortgesetzten Delikt ist die Verjährungsfrist unabhängig davon, wann die strafbare Tätigkeit begonnen hat, erst von dem Zeitpunkt an zu berechnen, an dem diese Tätigkeit abgeschlossen wurde (VwGH 24.4. 1974, 320/73); auch die Frist für die absolute Verjährung beginnt bei fortgesetzten Erfolgsdelikten erst mit dem Eintritt des Erfolgs des letzten Teilakts (vgl. VwGH 27.07. 1994, 90/14/0099; VwGH 29.01. 1991, 89/14/0073).
Ein sogenanntes "fortgesetztes Delikt" liegt vor, wenn eine Mehrheit von Handlungen, von denen jede den Tatbestand desselben Deliktes begründet, in einem Fortsetzungszusammenhang steht. Für die Beurteilung, ob ein Fortsetzungszusammenhang vorliegt, ist nicht allein die Gleichartigkeit der Verübung und der gleiche Zweck der Handlungen maßgebend, es kommt auch darauf an, dass sich die einzelnen Akte nur als Teilhandlungen eines Gesamtkonzepts darstellen. Entscheidend ist, dass die einzelnen Tathandlungen von einem einheitlichen, auf die Verkürzung von Abgaben durch mehrere Jahre hindurch gerichteten Willensentschluss (Gesamtvorsatz) getragen werden (VwGH 04.09.1992, 91/13/0021 sowie VwGH 25.06.1998, 96/15/0167).
Die Regelung der absoluten Verjährung des § 31 Abs 5 FinStrG knüpft an den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist im Sinne des Abs 1 des § 31 FinStrG an und normiert nicht einen eigenständigen Fristenlauf. Der Regelungsinhalt des § 31 Abs 5 FinStrG besteht darin, dass trotz der im Gesetz vorgesehenen Möglichkeiten für die Unterbrechung (Abs 3 leg cit) und Hemmung (Abs 4 leg cit) der Frist diese die Länge von zehn Jahren nicht überschreiten solle (vgl. Plückhahn, ÖStZ 1994, 261; VwGH 25.06.1998, 96/15/0167). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beginnt die Frist für die absolute Verjährung im Falle eines fortgesetzten Erfolgsdeliktes erst mit dem Eintritt des Erfolges des letzten Teilaktes (vgl. VwGH 27.07.1994, 90/14/0099, VwGH 29.01.1991, 89/14/0073 und VwGH 25.06.1998, 96/15/0167). Der (nunmehrigen) Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes (Änderung der Rechtsprechung mit Urteil vom 23. Jänner 1992, 12 Os 35/91), wonach bei fortgesetzten Delikten für die Anwendung des § 31 Abs 5 FinStrG von Einzeldelikten auszugehen sei, vermag sich der Verwaltungsgerichtshof nicht anzuschließen (VwGH 25.06.1998, 96/15/0167).
Fallkonkret ist auszuführen, dass die von den Beschuldigten im Tatzeitraum vom 1. Jänner 2005 bis 31. Dezember 2011 gesetzten Tat- und Beitragshandlungen in einem Fortsetzungszusammenhang stehen, weil der Erstbeschuldigte wiederholt und regelmäßig bei dem von seinem Handel mit Tabakerzeugnissen zu gewerblichen Zwecken gerichteten Zielvorstellungen Kenntnis habenden Zweitbeschuldigten sowie bei seinen weiteren Bezugsquellen L3, L1 und L2 Zigarren in der Absicht bestellt hat, sich durch die wiederkehrende Weiterveräußerung an seine Abnehmer einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen. All diese Tathandlungen des Erstbeschuldigten und die Beitragshandlungen des Zweitbeschuldigten standen somit unter dem Gesamtvorsatz, durch die Verwirklichung eines genau durchdachten Konzeptes unter Risikominimierung, die verbrauchsteuerrechtlichen Vorschriften zu umgehen und einen möglichst großen Vorteil zu erzielen. Dies belegen sowohl die vom Erstbeschuldigten gewählte Vorgangsweise als auch der Inhalt der E-Mails des Erstbeschuldigten vom 23. Dezember 2008 an den Zweitbeschuldigten, in welchem er schreibt: "Ich habe mir für Österreich ein Konzept ausgedacht Ich verschicke alles per Post und nehme nie auch nur eine Zigarre ins Auto. Da habe ich dann kein Problem, falls ich in eine Kontrolle gerate. Wenn du die Zigarren zu C. verschickst, fahre ich mit meiner Frau hinüber und nehme jedes Mai nur vier Kisten mit. Das sind die ertaubten 50 Zigarren pro Person. C. fährt mit seiner Frau auch nach Salzburg und nimmt jedes Mai auch vier Kisten mit. Das dauert zwar alles ein bisschen, ist aber risikolos. Ich sage jedem Kunden, wenn er Zigaretten für das Lokal kauft, er soll sich in der Trafik eine Rechnung über "Tabakwaren" geben lassen. So ist alles geregelt" (ON 1, AS 0433). Auch der vom Erstbeschuldigten verrechnete Verkaufspreis war das Ergebnis einer genau durchdachten Kalkulation, wie der Inhalt der zwischen dem Erstbeschuldigten und dem Zweitbeschuldigten geführten E-Mailkorrespondez belegt (ON 1, AS 0433ff).
Da sohin die einzelnen Tathandlungen des Erstbeschuldigten sowie die Beitragshandlungen des Zweitbeschuldigten jeweils von einem einheitlichen, auf die Verkürzung von Abgaben durch mehrere Jahre hindurch gerichteten Willensentschluss im Sinne eines Gesamtvorsatzes getragen wurden, hat die (absolute) Verjährung der Strafbarkeit nach § 31 Abs 5 FinStrG erst mit dem Eintritt des Erfolgs des letzten Teilakts, sohin frühestens mit 31. Dezember 2011 zu laufen begonnen.
Zur eingewandten örtlichen Unzuständigkeit und funktionellen Unzuständigkeit des erkennenden Spruchsenates bleibt schlicht auf den Bescheid des Bundesministeriums für Finanzen vom 4. Juli 2019 (ON 2, AS 875) sowie auf die Übersicht über die Zusammensetzung der Spruchsenate beim Zollamt Graz und deren Geschäftsverteilung für das Jahr 2019 (ON 2, AS 870ff) in Verbindung mit den Erörterungen in den Verhandlungen vom 4. Juni 2019 und 9. Juli 2019 (Seite 8 der Niederschrift vom 4. Juni 2019 und Seite 11 der Niederschrift vom 9. Juli 2019) zu verweisen.
Strafbemessung:
Gemäß § 23 Abs 1 FinStrG ist Grundlage für die Strafbemessung des Schuld des Täters. Nach § 23 Abs 2 erster Satz FinStrG sind bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Im Übrigen gelten die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß (§ 23 Abs 2 letzter Satz FinStrG). Bei Bemessung der Geldstrafe sind gemäß § 23 Abs 3 FinStrG auch die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigen. Gemäß § 23 Abs 4 FinStrG hat bei Finanzvergehen, deren Strafdrohung sich nach einem Wertbetrag richtet, die Bemessung der Geldstrafe mit mindestens einem Zehntel des Höchstmaßes der angedrohten Geldstrafe zu erfolgen. Die Bemessung einer diesen Betrag unterschreitenden Geldstrafe aus besonderen Gründen ist zulässig, wenn die Ahndung der Finanzvergehen nicht dem Gericht obliegt.
Gemäß § 33 Abs 5 FinStrG wird die Abgabenhinterziehung mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des für den Strafrahmen maßgeblichen Verkürzungsbetrages geahndet. Der nach der oben dargelegten Berechnungsmethode ermittelte Kleinverkaufspreis, welcher dem geringst möglichen Kleinverkaufspreis entspricht, liegt für den Erstbeschuldigten bei insgesamt EUR 120.900,00 und für den Zweitbeschuldigten bei insgesamt EUR 84.500,00. Dies ergibt bei einem Tabaksteuersatz von 13% (§ 4 Abs 1 Z 2 TabStG) einen Verkürzungsbetrag von EUR 15.717,00 beim Erstbeschuldigten und von EUR 10.985,00 beim Zweitbeschuldigten.
Gemäß § 44 Abs 2 FinStrG wird der vorsätzliche Eingriff in Monopolrechte mit einer Geldstrafe bis zum Einfachen der Bemessungsgrundlage geahndet. Die Bemessungsgrundlage ist für Monopolgegenstände, für die ein Kleinverkaufspreis festgesetzt ist, nach diesem, für andere Monopolgegenstände nach dem Kleinverkaufspreis der nach Beschaffenheit und Qualität am nächsten kommenden Monopolgegenstände und, wenn ein solcher Vergleich nicht möglich ist, nach dem gemeinen Wert zu berechnen.
Beim Erstbeschuldigten liegt der nach der oben dargelegten Berechnungsmethode ermittelte Kleinverkaufspreis für 10.047 Stück Zigarren (18.292 Stück insgesamt abzüglich 1.000 Stück pro Jahre Eigenverbrauch [= 7.000 Stück] und abzüglich 1.245 Stück beschlagnahmter Zigarren) bei insgesamt EUR 65.822,05. Beim Zweitbeschuldigten liegt der nach der oben dargelegten Berechnungsmethode ermittelte Kleinverkaufspreis für 987 Stück Zigarren bei insgesamt EUR 7.121,81.
Aus den Bestimmungen des § 33 Abs 5 FinStrG und des § 44 Abs 2 FinStrG ergibt sich unter Bedachtnahme auf § 21 Abs 1 und 2 FinStrG sohin beim Erstbeschuldigten ein möglicher Strafrahmen von EUR 97.256,05 (EUR 15.717,00 x 2 = EUR 31.434 + EUR 65.822,05) und beim Zweitbeschuldigten ein möglicher Strafrahmen von EUR 29.091,81 (EUR 10.985,00 x 2 = EUR 21.970,00 + EUR 7.121,81).
Bei der Strafbemessung war im vorliegenden Fall beim Zweitbeschuldigten ***Bf1*** als mildernd: der Umstand, dass der Zweitbeschuldigte bislang einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Taten mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch stehen (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB), die Tatsache, dass er die Taten schon vor längerer Zeit begangen hat und sich seither wohlverhalten hat (§ 34 Abs 1 Z 18 StGB) sowie die unverhältnismäßig lange Verfahrensdauer (§ 34 Abs 2 StGB), welche zum Ausgleich des darin gelegenen Konventionsverstoßes (Art 6 Abs 1 EMRK) die Reduktion der Geldstrafe um EUR 1.200,00 und damit einhergehend der Ersatzfreiheitsstrafe um fünf Tage rechtfertigt, hingegen als erschwerend: der Umstand, dass der Zweitbeschuldigte mehrere strafbare Handlungen verschiedener Art begangen hat (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), zu werten.
Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen (§ 23 Abs 2 erster Satz FinStrG) und auf Grundlage der Schuld der Beschuldigten (§ 23 Abs 1 FinStrG) wäre ohne Berücksichtigung des besonderen Milderungsgrundes der unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer einerseits beim Erstbeschuldigten die Verhängung einer Geldstrafe von EUR 29.000,00 (dies entspricht etwa 30 % des höchstmöglichen Strafrahmens von EUR 97.256,05), im Uneinbringlichkeitsfall 85 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und andererseits beim Zweitbeschuldigten die Verhängung einer Geldstrafe von EUR 7.200,00 (dies entspricht etwa 25 % des höchstmöglichen Strafrahmens von EUR 29.091,81 ), im Uneinbringlichkeitsfall 25 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, tat- und schuldangemessen. Da das gegen die Beschuldigten geführte Verfahren aus einem nicht (nur) von ihnen oder ihren Verteidigern zu vertretenden Grund unverhältnismäßig lange gedauert hat, erschien dem erkennenden Spruchsenat beim Erstbeschuldigten eine Reduktion der Geldstrafe um EUR 4.000,00 und damit einhergehend (vgl OGH 13 Os 19/08f) der Ersatzfreiheitsstrafe um zehn Tage und beim Zweitbeschuldigten eine Reduktion der Geldstrafe um EUR 1.200,00 und damit einhergehend der Ersatzfreiheitsstrafe um fünf Tage als angemessen, sodass unter Berücksichtigung dieses besonderen Milderungsgrundes und unter Bedachtnahme auf die zur Person der Beschuldigten getroffenen Feststellungen zu ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen über den Erstbeschuldigten eine Geldstrafe von EUR 25.000,00, im Uneinbringlichkeitsfall 75 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und über den Zweitbeschuldigten eine Geldstrafe von EUR 6.000,00, im Uneinbringlichkeitsfall 20 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, zu verhängen war.
Normen und Schlagworte
- § 11 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 14 Abs. 3 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 31 Abs. 2 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 31 Abs. 1 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 33 Abs. 1 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 35 Abs. 1 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 44 Abs. 1 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
- § 31 Abs. 5 FinStrG, Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958
SchmuggelTatbegriffVerkauf von tatsächlich verzollten ZigarrenEingriff in MonopolrechteFührung eines Finanzstrafverfahrens durch AnhängigkeitHinterziehung von TabaksteuerVerfolgungsverjährung
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Bescheidbeschwerde - Senat - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RV/2300003/2021
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2022:RV.2300003.2021
- Stammnummer
- 135884
- Gültig
- 11.01.2022 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF