BFG RV/2300002/2021

Der festgestellte Erschwerungsgrund fällt weg, da hier schon eine Berücksichtigung beim Strafrahmen erfolgt, allerdings ist erschwerend der wiederholte Tatentschluss zu werten. Aus dem Vorbringen des Beschuldigten, seiner aktuelle wirtschaftlichen Lage und seiner schlechten gesundheitlichen Situation ist abzuleiten, dass eine Spezialprävention nicht mehr zu beachten ist, da der Beschuldigte einerseits aus gesundheitlichen Überlegungen nicht mehr raucht und auch keine Zigarren mehr verkauft. Als weiterer Milderungsgrund ist das Geständnis bzw. der Beitrag zur Wahrheitsfindung zu werten. Die weitere lange Verfahrensdauer bei der Ausfertigung der angefochtenen Entscheidung von beinahe 18 Monaten war ebenfalls mit einem Abschlag von € 1.000,00 zu werten. Zur unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer kommt der Umstand des fortgesetzten Deliktes, sodass die ersten Taten schon vor mehr als 16 Jahren verwirklicht wurden, was eine weitere Reduzierung der Geldstrafe auf das im Spruch ersichtliche Ausmaß erlaubt. Nicht zuletzt war die volle Schadensgutmachung als mildernd zu werten, da die Tabaksteuer entrichtet wurde. Ausgehend von einem Strafrahmen von (€ 5.299,22 x 2 = € 10.598,44 + € 40.763,22 =) € 51.361,66 war unter Berücksichtigung der aktuellen wirtschaftlichen Situation (die sich gegenüber der Spruchsenatsverhandlung hinsichtlich des Vermögens minimal verschlechtert hat) und der Sorgepflicht für die nicht selbsterhaltungsfähige Tochter nach Ansicht des Senates die im Spruch ersichtliche Geldstrafe angemessen. § 20 Abs. 1 FinStrG: Wird auf eine Geldstrafe oder auf Wertersatz erkannt, so ist zugleich die für den Fall der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Unter den selben Strafbemessungsgründen war auch die Ersatzfreiheitsstrafe auf das im Spruch ersichtliche Ausmaß zu reduzieren. Allerdings sind die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters nur bei der Bemessung der Geldstrafe, nicht aber der Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Insbesondere scheiden für die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe Überlegungen darüber, wie diese vollzogen werden kann, aus (VwGH 28.04.2011, 2009/16/0099). Kleinverkaufspreis/Gemeiner Wert: § 44 Abs. 2 FinStrG: Der vorsätzliche Eingriff in Monopolrechte wird mit einer Geldstrafe bis zum Einfachen der Bemessungsgrundlage geahndet. Die Bemessungsgrundlage ist für Monopolgegenstände, für die ein Kleinverkaufspreis festgesetzt ist, nach diesem, für andere Monopolgegenstände nach dem Kleinverkaufspreis der nach Beschaffenheit und Qualität am nächsten kommenden Monopolgegenstände und, wenn ein solcher Vergleich nicht möglich ist, nach dem gemeinen Wert zu berechnen. § 44 Abs. 3 FinStrG: Auf Verfall ist nach Maßgabe des § 17 zu erkennen; er umfasst auch die Rohstoffe, Hilfsstoffe, Halbfabrikate, Geräte und Vorrichtungen. Gemäß § 5 Abs. 1 TabStG (im Tatzeitraum) ist der Kleinverkaufspreis der Preis, zu dem Tabakwaren von befugten Tabakwarenhändler im gewöhnlichen Geschäftsverkehr an Verbraucher abzugeben sind. Preise, zu denen Tabakwaren nur an einen bestimmten Verbraucherkreis abgegeben werden, sind nicht zu berücksichtigen. Abgaben, denen die Tabakwaren unterliegen, gehören zum Kleinverkaufspreis. Die Höhe der Bemessungsgrundlage und damit der Strafrahmen nach § 44 Abs. 2 FinStrG bei Gegenständen des Tabakmonopols bestimmt sich nach dem Kleinverkaufspreis, der im Amtsblatt zur Wiener Zeitung veröffentlicht worden ist (vgl. Judmaier in Köck/Judmaier/Kalcher/Schmitt, FinstrG, Band 1, 5. Aufl. (2018), § 44, [Rz 17]; Seiler/Seiler, FinStrG4 § 44 Rz 9; Lässig in WK2 § 44 FinStrG Rz 14; Kotschnigg in Tannert/Kotschnigg, FinStrG § 44 RZ 44). Die Höhe des hier relevanten Kleinverkaufspreises pro Stück Zigarre ergibt sich aus den im Amtsblatt der Österreichischen Finanzverwaltung veröffentlichten Werten bzw. den Angaben der Beilage 1 des Beschuldigten, die eine globale Durchschnittsbetrachtung (insoweit ist die Zollverwaltung den Angaben des Beschuldigten gefolgt) darstellen. Für den Senat bestand kein Anhaltspunkt, von dieser Berechnung abzuweichen. Der Einwand des Beschuldigten, dass doch der Einkaufspreis in Deutschland bekannt wäre, findet im Gesetz keine Deckung und ist daher unbeachtlich. Mit diesem Vorbringen übersieht die Beschwerde allerdings, dass es bei der Berechnung des Wertersatzes auf den möglichen Kaufpreis in Deutschland oder einen Schwarzmarktpreis der Zigarren nicht ankommt, sondern der gemeine Wert der Zigarren maßgebend ist. Eine Rechtswidrigkeit wurde damit nicht aufgezeigt (vgl. VwGH 25.9.1997, 97/16/0067; BFG vom 19.03.2019, RV/7300003/2019). Die genaue Höhe ergibt sich aus der Tabelle Seite 64-65 dieser Entscheidung. Verfall: § 33 Abs. 6 FinStrG: Betrifft die Abgabenhinterziehung eine Verbrauchsteuer, so ist auf Verfall nach Maßgabe des § 17 zu erkennen. Der Verfall umfasst auch die Rohstoffe, Hilfsstoffe, Halbfabrikate, Geräte und Vorrichtungen. § 44 Abs. 3 FinStrG: Auf Verfall ist nach Maßgabe des § 17 zu erkennen; er umfasst auch die Rohstoffe, Hilfsstoffe, Halbfabrikate, Geräte und Vorrichtungen. § 17 Abs. 1 FinStrG: Auf die Strafe des Verfalls darf nur in den im II. Hauptstück dieses Abschnittes vorgesehenen Fällen erkannt werden. § 17 Abs. 2 lit. a FinStrG: Dem Verfall unterliegen die Sachen, hinsichtlich derer das Finanzvergehen begangen wurde, samt Umschließungen. § 17 Abs. 6 FinStrG: Stünde der Verfall zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis, so tritt an die Stelle des Verfalls nach Maßgabe des § 19 die Strafe des Wertersatzes. Der Faktor "Bedeutung der Tat" iSd § 17 Abs. 6 FinStrG ist insbesondere nach dem strafbestimmenden Wertbetrag zu beurteilen (VwGH 26.06.1996, 95/16/0262). Nach der Rechtsprechung des VwGH steht der Verfall zur Bedeutung der Tat gemäß § 17 Abs. 6 FinStrG nicht außer Verhältnis, wenn der strafbestimmende Wertbetrag und der Verfallswert in einer vertretbaren Relation stehen. Bei einer Relation zwischen Verfallswert (€ 9.163,20) und strafbestimmendem Wertbetrag (hier: € 1.191,22) in der Höhe von 13 % kann von einem Missverhältnis keine Rede sein (vgl. VwGH 24.03.1994, 92/16/0092; VwGH 26.04.2001, 2000/16/0597). Nachdem das Verschulden des Beschuldigten angesichts des aktenkundigen Tatplanes gravierend ist, kann von einem unverhältnismäßigen Vorwurf keine Rede sein. Da es sich beim Verfall um eine zwingende Rechtsfolge handelt, können die Milderungs- und Erschwerungsgründe zudem nur bei der Verhängung der Geld- oder Wertersatzstrafe Berücksichtigung finden, wobei der Verfall bei der Verhängung der Geldstrafe keinen Milderungsgrund darstellt (vgl. VwGH 26.04.2001, 2000/16/0597; BFG vom 18.11.2020, RV/7300033/2020). Es war daher auf Verfall der beschlagnahmten 1.245 Zigarren verschiedener Marken zu erkennen. Wertersatz: Gemäß § 19 Abs. 1 lit. a FinStrG ist statt auf Verfall auf die Strafe des Wertersatzes zu erkennen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung feststeht, dass der Verfall unvollziehbar wäre. Gemäß § 19 Abs. 3 FinStrG entspricht die Höhe des Wertersatzes dem gemeinen Wert, den die dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten; ist dieser Zeitpunkt nicht feststellbar, so ist der Zeitpunkt der Aufdeckung des Finanzvergehens maßgebend. Soweit der Wert nicht ermittelt werden kann, ist auf Zahlung eines dem vermutlichen Wert entsprechenden Wertersatzes zu erkennen. […] § 19 Abs. 4 FinStrG: Der Wertersatz ist allen Personen, die als Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler vorsätzlich Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände begangen haben, anteilsmäßig aufzuerlegen. § 19 Abs. 5 FinStrG: Stünde der Wertersatz (Abs. 3) oder der Wertersatzanteil (Abs. 4) zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis, so ist von seiner Auferlegung ganz oder teilweise abzusehen. § 19 Abs. 6 FinStrG: Ist der Wertersatz aufzuteilen (Abs. 4) oder ist vom Wertersatz ganz oder teilweise abzusehen (Abs. 5), so sind hiefür die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23) anzuwenden. Bei der Wertersatzstrafe handelt es sich um eine Strafe (vgl. VfGH 14.12.1987, G 114/87 u.a, VfSlg. 11.587; vgl. auch die Betonung des Charakters einer Strafe in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur Finanzstrafgesetznovelle 1975, BGBl. Nr. 335 1130 BlgNR 13. GP 52 und 54). Diese kann - wenn auch beschränkt durch die Verhältnismäßigkeitsprüfung des § 19 Abs. 5 FinStrG - ein Mehrfaches der verkürzten Abgabe betragen, da sie am gemeinen Wert der ansonsten dem Verfall (§ 17 FinStrG; vgl. hiezu VfGH 14.12.1987, G 114/1987 u.a., VfSlg. 11.587) unterliegenden Sachen, hinsichtlich derer das Finanzvergehen begangen wurde, zu bemessen ist (vgl. etwa VwGH 12.11.2019, Ra 2019/16/0160; VwGH 08.09.2020, Ra 2020/13/0029). Soweit der Beschuldigte in seiner oft zitierten Beilage ./1 (AS 0911) die Ansicht vertritt, dass ein Wertersatz nur für geschmuggelte Waren anzuwenden wäre, ist zu erwidern, dass der Gesetzgeber die Strafe des Wertersatzes bei jenen Finanzvergehen als Strafe androht, bei denen auch die Strafe des Verfalls möglich ist. Dabei ist die Strafe des Verfalls nicht nur auf die Finanzvergehen des Schmuggels oder der Hinterziehung von Eingangsabgaben gemäß § 35 FinStrG beschränkt, sondern darf gemäß § 17 Abs. 1 FinStrG auf die Strafe des Verfalls (und damit auf Wertersatz) nur in den im II. Hauptstück dieses Abschnittes vorgesehenen Fällen erkannt werden. Angesichts der Tatsache, dass auch in der mündlichen Verhandlung vom Beschuldigten vorgebracht wurde, dass er doch kein Schmuggler sei, bleibt festzustellen, dass im Beschwerdeverfahren dem Beschuldigten ein Schmuggel nicht vorgeworfen wurde. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass sich aus dem Akt ergibt, dass dem Beschuldigten zum Zeitpunkt der Verletzung der abgaben- und monopolrechtlichen Verpflichtungen noch nicht bekannt war, welche Zigarren, die er zu gewerblichen Zwecken von ***F*** nach Österreich verbracht hat, selbst verrauchen bzw. welche er verkaufen würde. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Verfall und damit auch ein möglicher Wertersatz sowohl für das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung im § 33 Abs. 6 FinStrG als auch für das Finanzvergehen des vorsätzlichen Monopoleingriffes im § 44 Abs. 2 FinStrG angedroht ist. Der Senat hat zugunsten des Beschuldigten auf den Eigenverbrauch von 7.000 Zigarren Bedacht genommen und nicht für sämtliche von ***F*** in das österreichische Verbrauchsteuergebiet eingeführten Zigarren einerseits die Tabaksteuer als strafbestimmenden Wertbetrag herangezogen und andererseits nur für die Zigarren, die jedenfalls zu gewerblichen Zwecken in das Monopolgebiet zum Weiterverkauf an diverse Abnehmer verbracht wurden, einen Wertersatz festgesetzt. Angesichts der im Akt kursierenden diversen Listen von Zigarrenmengen, Kleinverkaufspreisen und entsprechenden darauf basierenden Beträgen kam der Senat zum Schluss, dass im Zweifel zugunsten des Beschuldigten die Beträge an Kleinverkaufspreisen laut Beilage 1 als Bemessungsgrundlage des möglichen Wertersatzes heranzuziehen waren. Allerdings hat der Senat einen Betrag von € 40.763,22 statt wie vom Beschuldigten mit € 40.765,65 errechnet, was vermutlich an Rundungsdifferenzen liegt. Da gemäß § 19 Abs. 4 FinStrG der Wertersatz allen Personen, die als Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler vorsätzlich Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände begangen haben, anteilsmäßig aufzuerlegen ist, ist festzuhalten, dass sich hier die ausländischen Lieferanten, Herr ***L2*** aus Zwischenlager in ***F***, der Beschuldigte und die jeweiligen Abnehmer als "Teilnehmer" am Finanzvergehen herausstellen, sodass der Wertersatz auch entsprechend anteilig aufzuerlegen war. Der verbleibende Gesamtwertersatz von € 40.763,22, der sich aus den oben dargestellten Kleinverkaufspreisen errechnet, war daher auf den Beschuldigten, ***L1***, ***L2*** und die Abnehmer aufzuteilen. Dabei war zu beachten, dass der Anteil der bereits rechtskräftig verhängten Wertersätze der Abnehmer bisher € 22.158,11 beträgt (siehe nachfolgende Tabelle). Tabelle rechtskräftig verhängter Wertersätze der bekannten Abnehmer | Abnehmer | Anzahl Zigarren | Verhängter Wertersatz | Kleinverkaufspreis | ***A9*** | 75 | € 332,75 | € 665,50 | ***A18*** | 120 | € 0,00 | € 860,00 | ***Z1*** | 234 | 0,00/Verfall |   | ***A5*** |   | € 1.030,86 | € 2.061,71 | ***A2*** | 462 | € 2.603,22 | € 5.206,44 | ***A15*** | 813 | € 4.430,44 | € 8.860,88 | ***A1*** | 1.851 | € 5.000,00 | € 24.390,67 | ***A8*** | 45 | € 425,00 | € 850,00 | ***A23*** |   |   |   | ***A10*** Ing. | 40 | € 273,00 | € 546,00 | ***A4*** | 55 | € 177,13/ 18 Verfall | € 545,18 | ***A6*** | 50 | € 491,50 | € 983,00 | ***A7*** | 156 | € 698,33 | € 1.396,66 | ***A13*** | 160 | € 1.019,40 | € 2.038,80 | ***A20*** | 157 | € 0,00 | € 2.133,33 | ***A22*** Mag. | 87 | € 0,00 | € 1.069,02 | ***A24*** | 40 | € 0,00 | € 546,00 | ***A25*** | 86 | € 0,00 | € 752,82 | ***A14*** | 225 | € 1.723,25 | € 3.446,50 | ***A3*** | 283 | € 1.322,00 | € 2.644,00 | ***A19*** | 204 | € 0,00 | € 1.500,00 | ***A11*** | 70 | € 297,56 | € 595,12 | ***A17*** |   | € 632,00 | € 1.264,00 | ***A12*** |   | € 1.456,67 | € 2.185,00 | ***A16*** |   | € 245,00 | € 490,00 | Summe | 5.808 | € 22.158,11 | € 53.129,72 Auch wenn sich bei den Abnehmern eine höhere Gesamtsumme an Kleinverkaufspreisen als Basis des Wertersatzes von € 53.129,72 gegenüber dem im Zweifel nunmehr herangezogenen Kleinverkaufspreis laut oft zitierter Beilage 1 von € 40.763,22 ergibt, ändert dies nichts an der Tatsache, dass bei Berechnung der Wertersatzstrafe der bereits rechtskräftig verhängte Wertersatz von € 22.158,11 abzuziehen war, sodass nur mehr Daher ergibt sich entsprechend dem Verschulden beim Beschuldigten ein verbleibender Wertersatzanteil von € 18.605,11. Zieht man für die Tatbeteiligten ***L1*** und ***L2*** einen anteiligen Wertersatzanteil von je € 500,00 ab, wobei anzumerken ist, dass ***L2*** dem Verfahren als Beitragstäter bzw. Beschuldigter nicht beigezogen wurde, verbleibt für den Beschuldigten ein Wertersatzanteil von € 17.605,11. Ein Wertersatz gegen Herrn ***L1*** als Beitragstäter ist noch nicht rechtskräftig und wird aufgrund der Reduzierung der Mengen beim Beschuldigten (beneficium cohaesionis) auch nicht wie bisher festgesetzt werden können. Stünde der (gesamte) Wertersatz zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis, so ist allerdings von seiner Auferlegung ganz oder teilweise abzusehen (§ 19 Abs. 5 FinStrG), wobei für die Beurteilung dieser Frage, gemäß Abs. 6 leg. cit., die (allgemeinen) Grundsätze des § 23 Abs. 1 bis 3 FinStrG über die Strafausmessung gelten. Insbesondere waren daher bei der anzustellenden Verhältnismäßigkeitsprüfung einerseits der ermittelte gemeine Wert (§ 19 Abs. 3 FinStrG) und andererseits die sich im Wesentlichen aus dem strafbestimmenden Wertbetrag ergebenden Bedeutung der Tat, das konstatierte Schuldausmaß (§ 23 Abs. 1 FinStrG ), aber auch die vorliegenden Komponenten des § 23 Abs. 2 FinStrG (genannte Erschwerungs- und Milderungsgründe) und des Abs. 3 (persönliche Verhältnisse und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) einander gegenüberzustellen (vgl. etwa Fellner, aaO, § 19 Rz 19 f, bzw. VwGH 15.5.1986, 84/16/0209; BFG vom 19.03.2019, RV/7300003/2019). Im Rahmen des Ermessens war daher unter Beachtung der Strafzumessungsgründe die Wertersatzstrafe von € 80.000,0 auf € 15.000,00 zu reduzieren. § 20 Abs. 1 FinStrG: Wird auf eine Geldstrafe oder auf Wertersatz erkannt, so ist zugleich die für den Fall der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Als Folge der Reduzierung der Wertersatzstrafe war daher die Ersatzfreiheitsstrafe im Verhältnis zur nunmehr festgesetzten Wertersatzstrafe entsprechend auf das im Spruch ersichtliche Ausmaß zu reduzieren. Zum in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag auf bedingte Strafnachsicht: Gemäß § 26 Abs. 1 FinStrG gelten für die bedingte Nachsicht der durch die Gerichte für Finanzvergehen verhängten Geldstrafen, Wertersätze und Freiheitsstrafen sowie für die bedingte Entlassung aus einer solchen Freiheitsstrafe die §§ 43, 43a, 44 Abs. 1, 46, 48 bis 53, 55 und 56 StGB sinngemäß. Die Strafe des Verfalls darf nicht bedingt nachgesehen werden. Eine Geldstrafe darf nur bis zur Hälfte bedingt nachgesehen werden. Der nicht bedingt nachgesehene Teil der Geldstrafe muss jedoch mindestens 10% des strafbestimmenden Wertbetrages betragen. Der Verfassungsgerichtshof hat zur Frage, dass aufgrund der geltenden Rechtslage eine bedingte Strafnachsicht nur in gerichtlichen Finanzstrafverfahren möglich ist, ausgeführt: "Wenn der Gesetzgeber diese Möglichkeit nur dort vorgesehen hat, wo zufolge des Gewichtes der Straftat die Zuständigkeit der Gerichte eingreift und mit der Verurteilung ein schwerer Tadel und einschneidende Folgen verbunden sind, so hat er damit nicht unsachlich gehandelt (VfGH 5.3.1984, B 86/80)." Da nach dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung des § 26 Abs. 1 FinStrG - verfassungsrechtlich unbedenklich - eine bedingte Strafnachsicht nur in gerichtlichen, nicht jedoch im verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahren vorgesehen ist, konnte dem dahingehenden Antrag des Beschuldigten nicht gefolgt werden. Abschließend darf darauf hingewiesen werden, dass schon zum Abschluss der mündlichen Verkündung mögliche Rechenfehler betreffend Tabaksteuer, Kleinverkaufspreise, Zigarrenmengen oder Wertersatz nicht ausgeschlossen werden konnten und dem Beschuldigten eine längere Wartezeit nicht zugemutet werden sollte (und daher vom Senat bei der Strafbemessung schon eine angemessene Reduzierung der Geldstrafe bzw. der Wertersatzstrafe eingepreist wurde). Tatsächlich differieren die Beträge gegenüber der mündlichen Verkündung im Bereich von Rundungsdifferenzen. Die Menge der Zigarren war zu korrigieren, ohne Auswirkung auf den Strafrahmen. Kostenentscheidung Die Verfahrenskosten in unveränderter Höhe von € 500,00 gründen sich auf § 185 Abs. 1 lit. a und b FinStrG, wonach pauschal ein Kostenersatz im Ausmaß von 10% der verhängten Geldstrafe, maximal aber ein Betrag von € 500,00 festzusetzen ist. Zahlungsaufforderung: Die Geldstrafe, die Wertersatzstrafe und die Kosten des Finanzstrafverfahrens werden gemäß § 171 Abs. 1 und § 185 Abs. 4 FinStrG mit Ablauf eines Monates nach Rechtskraft dieser Entscheidung fällig und sind auf das Zollamts-Konto der Finanzstrafbehörde zu entrichten, widrigenfalls Zwangsvollstreckung durchgeführt und bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe und/oder der Wertersatzstrafe die Ersatzfreiheitsstrafen vollzogen werden müssten. Ein Ansuchen um eine allfällige Zahlungserleichterung wäre beim Zollamt Österreich als Finanzstrafbehörde einzubringen. Zur Unzulässigkeit der Revision Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da das Erkenntnis nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die hier zu lösenden Rechtsfragen sind in der Judikatur des VwGH eindeutig gelöst.   Graz, am 17. November 2021