BFG RV/2300002/2021

Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen (§ 23 Abs 2 erster Satz FinStrG) und auf Grundlage der Schuld der Beschuldigten (§ 23 Abs 1 FinStrG) wäre ohne Berücksichtigung des besonderen Milderungsgrundes der unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer einerseits beim Erstbeschuldigten die Verhängung einer Geldstrafe von EUR 29.000,00 (dies entspricht etwa 30 % des höchstmöglichen Strafrahmens von EUR 97.256,05), im Uneinbringlichkeitsfall 85 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und andererseits beim Zweitbeschuldigten die Verhängung einer Geldstrafe von EUR 7.200,00 (dies entspricht etwa 25 % des höchstmöglichen Strafrahmens von EUR 29.091,81 ), im Uneinbringlichkeitsfall 25 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, tat- und schuldangemessen. Da das gegen die Beschuldigten geführte Verfahren aus einem nicht (nur) von ihnen oder ihren Verteidigern zu vertretenden Grund unverhältnismäßig lange gedauert hat, erschien dem erkennenden Spruchsenat beim Erstbeschuldigten eine Reduktion der Geldstrafe um EUR 4.000,00 und damit einhergehend (vgl OGH 13 Os 19/08f) der Ersatzfreiheitsstrafe um zehn Tage und beim Zweitbeschuldigten eine Reduktion der Geldstrafe um EUR 1.200,00 und damit einhergehend der Ersatzfreiheitsstrafe um fünf Tage als angemessen, sodass unter Berücksichtigung dieses besonderen Milderungsgrundes und unter Bedachtnahme auf die zur Person der Beschuldigten getroffenen Feststellungen zu ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen über den Erstbeschuldigten eine Geldstrafe von EUR 25.000,00, im Uneinbringlichkeitsfall 75 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und über den Zweitbeschuldigten eine Geldstrafe von EUR 6.000,00, im Uneinbringlichkeitsfall 20 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, zu verhängen war. Die gemäß § 20 Abs 1 und 2 FinStrG für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit 75 Tagen bemessene Ersatzfreiheitsstrafe beim Erstbeschuldigten und mit 20 Tage bemessene Ersatzfreiheitsstrafe beim Zweitbeschuldigten entspricht ihrem jeweiligen Verschulden und dem Überwiegen der Milderungsgründe. Eine niedrigere Strafbemessung kam vor dem Hintergrund der Begehung verschiedener Finanzvergehen über einen jeweils mehrjährigen Deliktszeitraum sowie der planmäßigen, wiederholten, organisierten und zielgerichteten Vorgangsweise der Beschuldigten schon aus spezialpräventiven Erwägungen nicht in Betracht. Aber auch generalpräventive Erwägungen standen einer niedrigeren Strafbemessung entgegen, vermittelt doch die Verhängung einer geringeren Geldstrafe wegen der gegenständlich von den Beschuldigten begangenen Finanzvergehen der Öffentlichkeit und insbesondere anderen potentiellen Finanzstraftätern kein ausreichendes Signal der Rechtsbewährung, zumal diese im Falle der Begehung derartige Finanzvergehen nur mit geringen Geldstrafen zu rechnen hätten. Schon in Anbetracht dessen war gegenständlich die Verhängung einer Geldstrafe von EUR 25.000,00 beim Erstbeschuldigten als unmittelbaren Täter bzw von EUR 6.000,00 beim Zweitbeschuldigten als Beitragstäter geboten, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken und dem potentiellen Täterkreis unter dem Blickwinkel der Prävention und Normentreue erkennen zu lassen, dass Finanzvergehen in dieser Ausformung mit Strenge begegnet wird. Verfall: Nach § 44 Abs 3 erster Halbsatz FinStrG ist auf Verfall nach Maßgabe des § 17 zu erkennen. Ebenso ist nach § 33 Abs 6 erster Halbsatz FinStrG auf Verfall nach Maßgabe des § 17 zu erkennen, wenn die Abgabenhinterziehung eine Verbrauchsteuer (wie die Tabaksteuer) betrifft. Gemäß § 17 Abs 2 lit a FinStrG unterliegen dem Verfall die Sachen, hinsichtlich derer das Finanzvergehen begangen wurde, samt Umschließungen. Nach § 17 Abs 3 FinStrG sind die im Abs 2 leg cit genannten Gegenstände für verfallen zu erklären, wenn sie zur Zeit der Entscheidung im Eigentum oder Miteigentum des Täters oder eines anderen an der Tat Beteiligten stehen. Weisen andere Personen ihr Eigentum an den Gegenständen nach, so ist auf Verfall nur dann zu erkennen, wenn diesen Personen vorzuwerfen ist, dass sie zumindest in auffallender Sorglosigkeit dazu beigetragen haben, dass mit diesen Gegenständen das Finanzvergehen begangen wurde (lit a leg cit), oder beim Erwerb der Gegenstände die deren Verfall begründenden Umstände kannten oder aus auffallender Sorglosigkeit nicht kannten (lit b leg cit). Hiebei genügt es, wenn der Vorwurf zwar nicht den Eigentümer des Gegenstands, aber eine Person trifft, die für den Eigentümer über den Gegenstand verfügen kann. Gemäß § 17 Abs 4 erster Satz FinStrG unterliegen Monopolgegenstände dem Verfall ohne Rücksicht darauf, wem sie gehören. Unter den Monopolbegriff des § 2 Abs 3 FinStrG fallen Tabakerzeugnisse (§ 1 Abs 1 TabMG), welche als Tabakwaren im Sinne des § 2 TabStG, also Zigaretten, Zigarren, Zigarillos, Rauchtabak und Tabak zum Erhitzen (§ 1 Abs 2 Z 1 TabMG), gesetzlich definiert werden (Lässig in Höpfel/Ratz, WK2 FinStrG § 17 Rz 14). Stünde der Verfall zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis, so tritt an die Stelle des Verfalls nach Maßgabe des § 19 die Strafe des Wertersatzes. Dies gilt nicht für Beförderungsmittel und Behältnisse der im Abs. 2 lit. b bezeichneten Art, deren besondere Vorrichtungen nicht entfernt werden können, und für Monopolgegenstände, bei welchen auf Grund ihrer Beschaffenheit oder sonst auf Grund bestimmter Tatsachen zu besorgen ist, dass mit ihnen gegen Monopolvorschriften verstoßen wird (§ 17 Abs 6 FinStrG). Da unter den Monopolbegriff des FinStrG nach der aktuellen Gesetzeslage nur Tabakerzeugnisse fallen, wird die Sorge eines solchen Verstoßes mit Blick auf die Handelsbeschränkungen des § 5 TabMG wohl stets gegeben sein {Lässig, aaO § 17 Rz 22). Vor diesem Hintergrund waren die im Eigentum des Erstbeschuldigten stehenden beschlagnahmten Tat- und Monopolgegenstände, nämlich 1.245 Stück Zigarren verschiedener Marken (ON 1, AS 0058ff), gemäß § 35 Abs 4 letzter Satz (gemeint wohl richtig: § 33 Abs. 6) FinStrG, § 44 Abs 3 FinStrG iVm § 17 Abs 2 lit a FinStrG für verfallen zu erklären. Wertersatz: Nach § 19 Abs 1 lit a FinStrG ist statt auf Verfall auf die Strafe des Wertersatzes zu erkennen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung feststeht, dass der Verfall unvollziehbar wäre. Gemäß § 19 Abs 3 FinStrG entspricht die Höhe des Wertersatzes dem gemeinen Wert, den die dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten; ist dieser Zeitpunkt nicht feststellbar, so ist der Zeitpunkt der Aufdeckung des Finanzvergehens maßgebend. Soweit der Wert nicht ermittelt werden kann, ist auf Zahlung eines dem vermutlichen Wert entsprechenden Wertersatzes zu erkennen. Bei importierten Waren besteht der gemeine Wert nicht nur aus dem reinen Sachwert (Importpreis), sondern erhöht sich um die Eingangsabgaben, allfällige sonstige Abgaben, die Transportspesen und die Handelsspanne. Er entspricht somit im Wesentlichen dem inländischen Detailverkaufspreis (Seiler/Seiler, Finanzstrafgesetz-Kommentar, § 19 Rz 12 mwN). Der gemeine Wert entspricht im Fall von Tabakwaren dem inländischen Kleinverkaufspreis (BFG vom 01.07.2019, RV/3300008/2018). Nach § 19 Abs 4 FinStrG ist der Wertersatz allen Personen, die als Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler vorsätzlich Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände begangen haben, anteilsmäßig aufzuerlegen. Bei der Wertersatzermittlung kann sohin auf Tatbeteiligte und Hehler, die vom Urteil nicht erfasst sind, Bedacht genommen und somit für diese einen hypothetischen Wertersatzanteil ausgespart werden. Dies liegt jedoch nach der Rechtsprechung im Ermessen des Gerichts (RIS-Justiz RS0106291; Lässig, aaO § 19 Rz 14 mwN). Gemäß § 19 Abs 5 FinStrG ist von seiner Auferlegung ganz oder teilweise abzusehen, wenn der Wertersatz (Abs 3 leg cit) oder der Wertersatzanteil (Abs 4 leg cit) zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis stünde. Ist der Wertersatz aufzuteilen (Abs 4 leg cit) oder ist vom Wertersatz ganz oder teilweise abzusehen (Abs 5 leg cit), so sind hiefür die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23 FinStrG - Ausmaß der Schuld, Strafzumessungsgründe, persönliche Verhältnisse, wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) anzuwenden (§ 19 Abs 6 FinStrG). Fallkonkret errechnet sich der Kleinverkaufspreis für die nicht mehr greifbare Zigarrenmenge von 17.047 Stück (18.292 Stück abzüglich der beim Erstbeschuldigten beschlagnahmten 1.245 Stück Zigarren) dadurch, dass die angekauften Stück Zigarren pro Jahr mit dem gewichteten durchschnittlichen Kleinverkaufspreis multipliziert werden. Werden die so ermittelten Kleinverkaufspreise pro Jahr addiert, ergibt dies einen Kleinverkaufspreis von insgesamt EUR 111.733,05 (dazu wird auf die einen integrierenden Bestandteil dieses Erkenntnisses darstellende Berechnung in ON 2, AS 911 verwiesen). Der Wertersatz für 17.047 Stück Zigarren beträgt somit EUR 111.733,05. Abzüglich des bereits rechtskräftig über die Abnehmer des Erstbeschuldigten verhängten und (anteilsmäßig) möglichen Wertersatzes von insgesamt EUR 22.218,11 sowie des über den an der Tat beteiligten Zweitbeschuldigten verhängten Wertersatzes von EUR 5.000,00 (dazu siehe unten) verbleibt für den Erstbeschuldigten ein höchstmöglicher Wertersatz von EUR 84.514,94 (vgl dazu ON 2, AS 911). Mit Rücksicht auf das durch die organisierte und zielgerichtete Vorgangsweise dokumentierte Ausmaß der Schuld des Erstbeschuldigten und des Unrechtsgehaltes seiner Taten sowie mit Blick auf die zu seiner Person getroffenen Feststellungen zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen war über den Erstbeschuldigten ein anteilsmäßiger Wertersatz in Höhe von EUR 80.000,00, im Fall der Uneinbringlichkeit 90 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, zu verhängen. Dieser Wertersatzanteil steht weder zur Bedeutung der Taten noch zu dem den Erstbeschuldigten treffenden Vorwurf außer Verhältnis. Angesichts des Gesamtwertes der tatgegenständlichen Zigarren liegt ein objektives Missverhältnis des anteiligen Wertersatzes zur Bedeutung der Taten nicht vor. In subjektiver Hinsicht hat der Erstbeschuldigte die ihn angelasteten Finanzvergehen auf geradezu systematische Weise in erheblichem Umfang verwirklicht, sodass ein Absehen vor der Auferlegung des Wertersatzes nicht in Betracht kommt, zumal die Sanktion auch unter generalpräventiven Aspekten zu betrachten ist. In Bezug auf den Zweitbeschuldigten errechnet sich der Kleinverkaufspreis für die nicht mehr greifbare Zigarrenmenge von 5.501 Stück (6.746 Stück abzüglich der beim Erstbeschuldigten beschlagnahmten 1.245 Stück Zigarren) ebenso dadurch, dass die angekauften Stück Zigarren pro Jahr mit dem gewichteten durchschnittlichen Kleinverkaufspreis multipliziert werden. Werden die so ermittelten Kleinverkaufspreise pro Jahr addiert, ergibt dies einen Kleinverkaufspreis von insgesamt EUR 37.173,41 (dazu wird auf die einen integrierenden Bestandteil dieses Erkenntnisses darstellende Berechnung in ON 2, AS 741 verwiesen). Der Wertersatz für 5.501 Stück Zigarren beträgt somit EUR 37.173,41. Abzüglich des bereits rechtskräftig über die Abnehmer des Erstbeschuldigten verhängten und (anteilsmäßig) möglichen Wertersatzes von insgesamt EUR 22.218,11 verbleibt für den Zweitbeschuldigten ein höchstmöglicher Wertersatz von EUR 14.955,30 (vgl dazu auch ON 2, AS 911). Mit Rücksicht auf das durch die organisierte und zielgerichtete Vorgangsweise dokumentierte Ausmaß der Schuld des Zweitbeschuldigten und des Unrechtsgehaltes seiner Taten sowie mit Blick auf die zu seiner Person getroffenen Feststellungen zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen war über den Zweitbeschuldigten ein anteilsmäßiger Wertersatz in Höhe von EUR 5.000,00, im Fall der Uneinbringlichkeit 15 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, zu verhängen. Dieser Wertersatzanteil steht weder zur Bedeutung der Taten noch zu dem den Zweitbeschuldigten treffenden Vorwurf außer Verhältnis. Angesichts des Gesamtwertes der tatgegenständlichen Zigarren liegt ein objektives Missverhältnis des anteiligen Wertersatzes zur Bedeutung der Taten nicht vor. In subjektiver Hinsicht hat der Zweitbeschuldigte die ihn angelasteten Finanzvergehen in Form der Beitragstäterschaft auf geradezu systematische Weise in erheblichem Umfang verwirklicht, sodass ein Absehen vor der Auferlegung des Wertersatzes nicht in Betracht kommt, zumal die Sanktion auch unter generalpräventiven Aspekten zu betrachten ist. Kostenentscheidung: Die Kostenentscheidung ist Folge des Schuldspruches und gründet sich auf § 185 Abs 1 lit a FinStrG, wonach der Bestrafte einen Pauschalbetrag als Beitrag zu den Kosten des Finanzstrafverfahrens (Pauschalkostenbeitrag) zu ersetzen hat, welcher mit 10 % der verhängten Geldstrafe zu bemessen ist und den Betrag von EUR 500,00 nicht übersteigen darf." Beschwerde In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde vom 19. Februar 2021 wird das Erkenntnis vollumfänglich in sämtlichen Spruchpunkten wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie aufgrund von Verfahrensmängeln angefochten und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt und wie folgt ausgeführt: "C. Sachverhalt und Verfahrensgang 1. Abgabenfestsetzungsverfahren zu Zahl 700 Das Zollamt Graz als Finanzstrafbehörde hat im Jahr 2012 begonnen, Erhebungen durchzuführen. In diesem Zusammenhang fand an der Adresse des Beschwerdeführers am 16.02.2012 eine Hausdurchsuchung statt. Es wurde ein Verfahren vor dem Zollamt Graz als zuständiger Abgabenbehörde zu Zahl 700 hinsichtlich der nachträglichen Festsetzung von Tabaksteuer und Säumniszuschlägen eingeleitet. In diesem Steuerfestsetzungsverfahren erging am 07.06.2013 ein Sammelbescheid des Zollamtes Graz, welcher mit Beschwerde vom 14.08.2013 vom Beschwerdeführer fristgerecht angefochten wurde. Mit selbigem Sammelbescheid wurde dem Beschwerdeführer für die Jahre 2005 bis 2011 gemäß § 27 Abs. 1 TabStG iVm § 201 Abs. 1 und Abs. 2 Z 3 BAO die Tabaksteuer für den gewerblichen Bezug von Zigarren aus Deutschland vorgeschrieben. Die Beschwerde wurde vom Zollamt mit Beschwerdevorentscheidung vom 12.08.2014 als unbegründet abgewiesen. Gegen diese Beschwerdevorentscheidung hat der Beschwerdeführer fristgerecht mit Eingabe vorn 16.09.2014 den VorIageantrag gestellt. Die Rechtsmittel wurden mit Urteil des Bundesfinanzgerichtes vom 26.02.2019 zu GZ RV/2200015/2015 abgewiesen. Eine dagegen erhobene a.o. Revision an den VwGH blieb erfolglos. 2. Hier gegenständliches Finanzstrafverfahren Die gegenständliche Beschwerde richtet sich gegen das im Abgabenfestsetzungsverfahren anschließenden Finanzstrafverfahren ergangene Erkenntnis. 2.1. Vorwurf: Zusammengefasst wird dem Beschwerdeführer Nachstehendes zum Vorwurf gemacht: Der Beschwerdeführer habe der belangten Behörde zufolge Gem. § 33 Abs. 1 FinStrG das Finanzvergehen der vorsätzlichen Abgabenhinterziehung begangen, indem er vorsätzlich unter Verletzung seiner Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht eine Verkürzung an Tabaksteuer von insgesamt € 15.717,00 bewirkt habe, indem er 18.292 Stück Zigarren verschiedener Marken, auf denen österreichische Tabaksteuer in der Höhe von € 15.717,00 lastet, im Zuge mehrerer wiederholter Angriffe jeweils in ***F*** an sich gebracht und sodann unter Verstoß gegen in § 27 Abs. 3 bis Abs. 5 TabStG normierte Verpflichtung zur Anzeige, Anmeldung und Entrichtung der Tabaksteuer zu gewerblichen Zwecken isd § 27 Abs. 1 Z 3 TabStG in das Steuergebiet verbracht habe. Gem. § 44 Abs. 1 FinStrG das Finanzvergehen des vorsätzlichen Eingriffs in die Monopolrechte begangen, indem er zu seinem Vorteil vorsätzlich die in den Vorschriften des TabMG enthaltenen Ge- und Verbote hinsichtlich des Handels mit Monopolgegenständen verletzt habe, indem er unter Verstoß gegen das in § 5 TabMG normierte Handelsverbot zumindest 10.047 Stück Zigarren verschiedener Sorten, für welche in Kleinverkaufspreisen in Höhe von € 65.822,05 festgesetzt sei, durch deren Weiterverkauf an zahlreiche Abnehmer in ganz Österreich unter Verrechnung eines Preisaufschlags von 25 % gewerbsmäßig im Inland in Verkehr gebracht ohne im Besitz einer entsprechenden Handelsbewilligung zu sein. Mit dem hier angefochtenen Erkenntnis wurde der Beschwerdeführer unter Bedachtnahme auf § 21 Abs. 1 und 2 FinStrG nach den § 33 Abs. 5 FinStrG und § 44 Abs. 2 FinStrG mit einer Geldstrafe von € 25.000,00 belegt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde gemäß § 20 Abs. 1 und 2 FinStrG mit 75 Tagen festgesetzt. Die noch im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden, beschlagnahmten insgesamt 1.245 Stück Zigarren verschiedener Marken wurden gemäß § 35 Abs. 4 letzter Satz, ab § 44 Abs. 3 FinStrG iVm § 17 Abs. 2 lit. a) FinStrG für verfallen erklärt. Weiters wurde gemäß § 19 Abs. 1 lit. a), Abs. 3 und 4 FinStrG für insgesamt 17.047 Stück Zigarren statt auf Verfall auf einen anteilsmäßigen Wertersatz in Höhe von € 80.000,00 erkannt, die Ersatzfreiheitsstrafe wurde gemäß § 20 Abs. 1 und 2 FinStrG mit 90 Tagen festgesetzt. Weiters ist der Beschwerdeführer dem angefochtenen Erkenntnis zufolge schuldig, gemäß § 85 Abs. 1 lit. a) FinStrG die Kosten des Strafverfahrens in Höhe von € 500,00 zu ersetzen. 2.2. Behördlich festgestellter Sachverhalt Ihren Entscheidungsgründen legt die belangte Behörde gegenständlich zusammengefasst folgenden Sacherhalt zu Grunde: Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor 01.01.2005 habe der Beschwerdeführer, der weder über eine Bestellung zum Tabaktrafikanten noch über eine Bewilligung als Großhändler verfüge, den Entschluss gefasst, Tabakwaren aus den freien Verkehr eines Mitgliedstaates zu gewerblichen Zwecken zu beziehen und diese außerhalb von Österreich in Empfang genommenen Tabakwaren unter Verletzung der ihm bekannten Verpflichtung zur Anzeige, Anmeldung und Entrichtung der Tabaksteuer nach Österreich zu verbringen, um sie dort zu seinem Vorteil unter Verletzung des ihm bekannten und im Tabakmonopolgesetz normierten Verbotes des Handels mit Tabakerzeugnissen durch den Weiterverkauf an Privatpersonen und Gewerbetreibende unter Verrechnung eines Preisaufschlags von 25 % gewerbsmäßig in Verkehr zu bringen und sich durch das wiederkehrende Inverkehrbringen dieser in Österreich nicht versteuerten Tabakerzeugnisse eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Es sei ihm dabei von Vorneherein darauf angekommen, dass sich die einzelnen Ankäufe der Tabakwaren aus dem freien Verkehr eines Mitgliedsstaates nur als Teilhandlungen seines Gesamtkonzeptes darstellen und habe er durch dieses Vorgehen eine Verkürzung von Abgaben durch mehrere Jahre hindurch bezwecken wollen. Zu diesem Zwecke habe er mit verschiedenen Bezugsquellen Kontakt aufgenommen und diese angewiesen, die von ihm gekauften Zigarren an eine deutsche Anschrift im Postweg zu verschicken, damit er diese in ***F*** dann mit seinem PKW abholen und sie nach Österreich zum Zweck des Weiterverkaufs unter Verrechnung eines Preisaufschlags von 25 % an seine Abnehmer verbringen können. Zusammengefasst habe der Beschwerdeführer im Zuge mehrerer Fahrten mit seinem PKW die in Deutschland verzollten Zigarren in Empfang genommen und im Zeitraum 01.01.2005 bis 31.12.2011 insgesamt 18.292 Stück Zigarren zu gewerblichen Zwecken nach Österreich verbracht, ohne dies dem Zollamt Österreich vorher anzuzeigen und für die 13%ige Tabaksteuer Sicherheit zu leisten. Für diese im fraglichen Zeitraum bezogenen Tabakwaren, für die die Steuerschuld entstanden sei, habe er auch weder unverzüglich eine Steueranmeldung abgegeben noch die Steuer berechnet und fristgerecht entrichtet. Solcherart habe der Beschwerdeführer in den nachstehenden Zeiträumen die nachstehenden Mengen an Zigarren mit nachstehenden Kleinstverkaufspreisen von Deutschland nach Österreich zu gewerblichen Zwecken verbracht, und zwar wie folgt: | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2005 - 31.12.2005 | 2.113 | 5,536 € Sohin zum Kleinverkaufspreis von insgesamt € 11.700,00 (Verkürzung der Tabaksteuer in Höhe von € 1.521,00) | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2006 - 31.12.2006 | 2.163 | 6,011 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 13.000,00 (Verkürzung der Tabaksteuer in Höhe von € 1.690,00) | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2007 - 31.12.2007 | 2.117 | 6,142 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 13.000,00 (Verkürzung der Tabaksteuer in Höhe von € 1.690,00) | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2008 - 31.12.2008 | 3.598 | 6,142 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 22.100,00 (Verkürzung der Tabaksteuer in Höhe von € 2.873,00) | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2009 - 31.12.2009 | 3.003 | 7,36 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 22.100,00 (Verkürzung der Tabaksteuer in Höhe von € 2.873,00) | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2010 - 31.12.2010 | 2.649 | 7,36 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 19.500,00 (Verkürzung der Tabaksteuer in Höhe von € 2.535,00) | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2011 - 31.12.2011 | 2.649 | 7,36 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 19.500,00 (Verkürzung der Tabaksteuer in Höhe von € 2.535,00) Von der solcher Art festgestellten Menge von insgesamt 18.292 Stück seien im Zuge der Hausdurchsuchung vom 16.02.2012 ein Teil von 1.245 Stück Zigarren verschiedener Sorten sichergestellt und beschlagnahmt worden, jährlich 1.000,00 Stück davon habe der Beschwerdeführer selbst konsumiert. Die restlichen 10.047 Stück seien dem festgestellten Sacherhalt zufolge ohne Entrichtung der österreichischen Tabaksteuer von Deutschland nach Österreich verbracht worden und habe der Beschwerdeführer in Kenntnis des Umstandes, dass er verbotenerweise mit Tabakerzeugnisses im Bundesgebiet handelt, in der Absicht, sich durch das wiederkehrende Inverkehrbringen von den in Österreich nicht versteuerten Tabakerzeugnis eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, in Verkehr gebracht, indem er im Zeitraum von 01.01.2005 bis 31.05.2011 zu seinem Vorteil unter Verstoß gegen das ihm bekannte und dem Tabakmonopol normierte Handelsverbot diese Zigarren, für welche für jedes einzelne Kalenderjahr nachstehender, durchschnittlich gewichteter Kleinstverkaufspreise festgesetzt waren, an zahlreiche Abnehmer in Österreich unter Verrechnung eines Preisaufschlags von 25 % verkauft und zwar: | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2005 - 31.12.2005 | 1.113 | 5,536 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 6.161,57 | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2006 - 31.12.2006 | 1.163 | 6,011 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 6.990,79 | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2007 - 31.12.2007 | 1.117 | 6,142 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 6.860,61 | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2008 - 31.12.2008 | 2.598 | 6,142 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 15.956,92 | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2009 - 31.12.2009 | 2.003 | 7,36 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 14.442,08 | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2010 - 31.12.2010 | 1.649 | 7,36 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 12.136,64 | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2011 - 31.12.2011 | 404 | 7,36 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 2.973,44 Für die vom Beschwerdeführer im Zeitraum 01.01.2005 bis 31.12.2011 solcherart gewerbsmäßig im Monopolgebiet insgesamt in Verkehr gebrachten 10.047 Zigarren, ist sohin laut Sachverhalt ein Kleinverkaufspreis in Höhe von insgesamt € 65.822,05 festzusetzen. Zur subjektiven Seite stellt die belangte Behörde fest, all dies sei von einem einheitlichen, auf die Verkürzung von Abgaben durch mehrere Jahre hindurch gerichteten Willensentschluss getragen gewesen und habe es der Beschwerdeführer den Sachverhaltsfeststellungen zufolge zumindest ernstlich für möglich gehalten und sich billigend damit abgefunden, dass er Tabakwaren aus dem freien Verkehr eines Mitgliedsstaates zu gewerblichen Zwecken bezieht und diese außerhalb von Österreich in Empfang genommenen Tabakwaren unter Verletzung seiner Verpflichtung zur Anzeige, Anmeldung und Entrichtung der Tabaksteuer nach Österreich verbringt und durch die Nichtentrichtung der Steuerschuld insgesamt eine Verkürzung der Tabaksteuer in Höhe von € 15.717,00 bewirkt habe, sowie durch den ohne Bestellung zum Tabaktrafikanten oder Bewilligung als Großhändlerbetrieb einen Weiterverkauf von nicht von der Tabaksteuer befreiten Zigarren an Privatpersonen und Gewerbetreibende unter Verrechnung eines Preisaufschlags von 25 % zu seinem Vorteil gegen das im Tabakmonopolgesetz normierte Verbot des Handels mit Tabakerzeugnissen verstoßen. Es sei dem Beschwerdeführer dem Sachverhalt zufolge bei all dem geradezu darauf angekommen, die ins Inland verbrachten Zigarren gewerbsmäßig in Verkehr zu bringen und sich dadurch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Im Zuge der Hausdurchsuchung konnten laut festgestelltem Sachverhalt nur mehr 1.245 Stück Zigarren sichergestellt und beschlagnahmt werden, sohin waren insgesamt 17.047 Stück Zigarren mit einem Kleinstverkaufspreis von insgesamt € 111.733,05 nicht mehr greifbar. D. Beschwerdegründe/Begründung 1. Verfahrensfehler Gegenständlich wurde das angefochtene Erkenntnis in der mündlichen Verhandlung vom 12.08.2019 verkündet. Trotz mehrfacher telefonischer und schriftlicher Urgenzen wurde das Protokoll erst kurz vor Ablauf der Beschwerdefrist, nämlich am 17.02.2021 dem Beschwerdeführervertreter zugestellt. Das Verfahren ist insofern mangelhaft. Weiters verweist das Erkenntnis auf S. 39 auf die "einen integrierten Bestandteil bildende darstellende Berechnung in ON 2 AS 911". Diese war jedoch dem Erkenntnis nicht angeschlossen. Über Urgenz wurde die fehlende Seite zwar am 19.02.2021 übermittelt, jedoch ändert dies nichts daran, dass das Erkenntnis nicht ordnungsgemäß und vollständig und insoweit nicht gesetzmäßig ausgefertigt und zugestellt wurde. Dies ist - ganz unabhängig von der schon abstrakt bestehenden Rechtswidrigkeit - deswegen relevant, weil sich aus dieser Anlage die Berechnung des Wertersatzes ergibt, der offenkundig viel zu hoch festgesetzt wurde. Das angefochtene Erkenntnis entspricht in seiner Ausfertigung somit nicht den gesetzlichen Anforderungen. 2. Unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtige Beweiswürdigung durch die beIangte Behörde Der behördlich festgestellte Sachverhalt erweist sich als unzutreffend bzw. unvollständig und bedarf folgender Richtigstellung: Die von der Behörde angenommenen Mengenangaben entsprechen nicht den Tatsachen. Diesbezüglich hat der Beschwerdeführer auch in der Verhandlung vom 04.06.2019 als Beilage ./1 eine handschriftlich korrigierte Version vorgelegt. Daraus ergibt sich eine Gesamtstückzahl an Zigarren von 14.594 (statt wie von der Behörde angenommen 18.292). Unter Berücksichtigung des Eigenbedarfs von 1.000,00 Stück pro Jahr von 7.000 Stück. Der auf diese Menge entfallende Kleinverbrauchspreis beläuft sich richtigerweise auf EUR 40.765,65 (statt wie von der Behörde angenommen auf EUR 65.822,05). Somit ist der Sachverhalt diesbezüglich wie folgt zu korrigieren, dass die pro Jahr anzunehmenden Mengen und Kleinstverkaufspreis unter Berücksichtigung des Eigenkonsums (in kursiv angeführt jeweils die laut Sachverhalt angenommenen Mengen): | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2005 - 31.12.2005 | 1.348 (1.113) | 5,536 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 7.462,53 (€ 6.161,57) | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2006 - 31.12.2006 | - 338 (1.163) | 6,011 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 0,00 (€ 6.990,79) | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2007 - 31.12.2007 | 262 (1.117) | 6,142 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 1.609,20 (€ 6.860,61) | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2008 - 31.12.2008 | 913 (2.598) | 6,142 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 5.607,65 (€ 15.956,92) | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2009 - 31.12.2009 | 731 (2.003) | 7,36 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 5.380,15 (€ 14.442,08) | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2010 - 31.12.2010 | 1.773 (1.649) | 7,36 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 13.049,28 (€ 12.136,64) | Zeitraum | Stück Zigarren | KVP/Stück | 01.01.2011 - 31.12.2011 | 1.404 (404) (gemeint wohl richtig: 1.040) | 7,36 € Kleinverkaufspreis von insgesamt € 7.656,65 (€ 2.973,44) Sohin ein Gesamtkleinverbrauchspreis von € 40.765,65 (€ 65.822,05). Die Behörde verkennt, dass ihre Mengenangaben ja auf eine Überschreitung der den Bankkontobewegungen zu entnehmenden Einkaufspreisen von € 72.157,10 hinausläuft, was rechnerisch widersinnig wäre. Die vom Beschwerdeführer freiwillig und in akribischer Detailarbeit aufgearbeitete Beilage ./1 samt seiner geständigen Verantwortung hat die belangte Behörde völlig übergangen und begnügt sich in ihrer Beweiswürdigung mit der lapidaren Begründung, dass die nach unten hin korrigierten Mengen reine Schutzbehauptungen darstellen würden. Die Mengenangaben werden als unglaubwürdig bezeichnet, weil der Beschwerdeführer sie erst im laufenden Verfahren und nicht anlässlich seiner ersten Einvernahme angegeben hat. Dies stellt eine unzulässige, einseitige und fehlerhafte Beweiswürdigung dar. Anstatt die akribische Mithilfe des Beschwerdeführers sowie den Umstand, dass er durchaus teils höhere Mengen pro Jahr angegeben hat - wie es die Grundsätze des (Finanz-)Strafrechts gebieten würden - zu seinen Gunsten zu werten, wird dies nicht nur übergangen, sondern aus völlig unerfindlichen Gründen zu seinen Lasten ausgelegt. Dies ist umso gewichtiger, als sich der Fehler bis in die rechtliche Beurteilung durchzieht (es werden nicht nur die falschen Mengen zugrunde gelegt, sondern auch noch bei der Berechnung des Wertersatzes der Eigenverbrauch entgegen den Strafbemessungsgrundsätzen nicht berücksichtigt. Weiters berücksichtigt die Behörde - wie unten näher ausgeführt - auch nicht den daraus erwachsenden Milderungsgrund. Die belange Behörde verkennt in ihrer Beweiswürdigung, dass ja ein über Jahre hinweg dauernder Prozess aufgerollt wurde und dem Beschwerdeführer gar nicht zugemutet werden kann, sich im Zuge seiner ersten Einvernahme an alle Details zu erinnern. Insofern geht das Argument, es sei wahrscheinlicher, dass die zunächst gemachten Mengenangaben stimmen, weil erfahrungsgemäß das Erinnerungsvermögen eher ab- als zunehme, völlig fehl. Dies mag für den Hergang einer Schlägerei gelten, kann aber nicht auf ein komplexes finanzstrafbehördliches Verfahren umgelegt werden. Die Behörde übergeht somit zusammengefasst die Mengenangaben des Beschwerdeführers, während aber ihre eigenen Mengenangaben völlig unfundiert sind und nicht nachvollzogen werden können. Das Erkenntnis leidet insofern an einem gewichtigen Begründungsmangel. Bis auf den lapidaren Verweis auf ON 2 AS 911 als "integrierter Bestandteil"- welcher er aber nicht ist - findet sich keine einzige nachvollziehbare Quelle für die zugrunde gelegten Mengenangaben. Selbst wenn man aber von ihnen ausgehen würde, müsste man - wie im Folgenden konkret dargestellt wird - zumindest auch beim Wertersatz und nicht nur bei der Strafbemessung den Eigenverbrauch berücksichtigen. Dies ist nicht geschehen und wird diesbezüglich die Rechtsrüge ausgeführt. 3. Unrichtige rechtliche Beurteilung 3.1. Verjährung Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des OGH 23.01.1992 zu 12 Os 35/91 ist bei fortgesetzten Delikten für die Anwendung des § 31 Abs. 5 FinStrG von EinzeldeIikten auszugehen. Die diesbezügliche Rsp des VwGH (VwGH 25.06.1998, 96/15/0167), auf welche sich die belangte Behörde stützt, ist völlig veraltet und trägt dem Sachverhalt und dem Gesetzeszweck nicht Rechnung. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdeführer in einem Strafverfahren (!) nur aufgrund unbegründet divergierender Judikaturlinien der Höchstgerichte, was sich in der Gewaltentrennung niederschlägt, nicht in den Genuss der günstigeren Rechtsprechungsgrundsätze kommen soll. Es handelt sich wohl um unterschiedliche Verfahrensarten, wobei allerdings dieser Umstand einseitig gewichtet wird: Wenn überhaupt sollten den verfassungsrechtlichen Grundsätzen zufolge im (Finanz-) Strafverfahren die günstigeren Annahmen zum Tragen kommen, immerhin gilt hier der Grundsatz in dubio pro reo. Somit bedarf die rechtliche Subsumtion der Behörde, es handle sich gegenständlich nicht um teilweise verjährte Einzeldelikte, einer entsprechenden Überprüfung und Korrektur durch die übergeordneten Gerichte. 3.2. Fehlende Berücksichtigung des Eigenverbrauchs/ Import für private Zwecke Die belange Behörde liegt in ihrer rechtlichen Beurteilung zwar vordergründig insofern richtig, als sie auf Seite 28 im Rahmen der rechtlichen Beurteilung des § 33 FinStrG davon ausgeht, dass Waren dann steuerfrei in das Bundesgebiet verbracht werden dürfen, wenn diese für private und nicht für gewerbliche Zwecke bestimmt sind. 3.2.2. Generelle Beurteilung In weiterer Folge verkennt die belangte Behörde dann allerdings, dass sehr wohl ein großer Anteil der Zigarren, nämlich 1.000 Stück pro Jahr, zu privaten Zwecken in das Bundesgebiet verbracht wurden. Dies stellt sie in ihrem Sachverhalt ja auch selber fest. Allerdings geht sie dann auf Seite 28 in der rechtlichen Würdigung dem Beschwerdeführer pauschal davon aus, dass "davon, dass der Beschwerdeführer die genannten Tabakwaren zu privaten Zwecken im Sinne des § 29 Abs. 1 TabStG bezogen hat, keine Rede sein kann". Diesen rechtlich falschen Schluss zieht die Behörde "in Anbetracht der Tatsache, dass die in Art. 32 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2008/118/EG des Rates vom 16.12.2008 über das allgemeine Verbrauchersteuersystem und zur Aufhebung der Richtlinie 92/12/EWG die genannte Richtmenge von 200 Stück Zigarren selbst unter Berücksichtigung des Eigenbedarfs von 1.000 Stück Zigarren pro Jahr um ein Vielfaches überschritten worden sei". Somit anerkennt sie rechtlich den Umstand nicht, dass - wie sie dann allerdings trotzdem selbst schreibt - die verbrachten Zigarren nicht nur für den eigenen Bedarf in einem anderen Mitgliedsstaat im freien Verkehr erworben wurden, sondern urteilt, dass diese "in erster Linie nach § 27 TabStG für gewerbliche Zwecke im Sinne eines wiederkehrenden Weiterverkaufes bestimmt waren" Rechtlich falsch gesteht die belangte Behörde daher dem Beschwerdeführer auch eine von der österreichischen Tabaksteuer befreite Verbringung der von ihm selbst konsumierten Zigarren nicht zu. Dieser verfehlte rechtliche Schluss ist insofern relevant, weil sie sich in der Bemessung des Wertersatzes niederschlägt. Dieser berücksichtigt nämlich entgegen der rechtlichen Vorgaben des § 19 FinStrG - wie weiter unten ausführlicher dargestellt wird - nicht den Eigenverbrauch. Die Behörde zieht diesen rechtlichen Fehler durch und geht auch in ihrer rechtlichen Beurteilung zu § 44 Abs. 1 FinStrG davon aus, dass auch hinsichtlich des konsumierten Eigenbedarfs ein vorsätzlicher Eingriff in Monopolrechte vorliegt. Der festgestellte Sachverhalt trägt diese rechtliche Beurteilung insofern nicht, als dort ja ganz klar von 7.000 Stück Eigenverbrauch ausgegangen wird und diese - in weiterer Folge bei der Strafbemessung - ja auch in Abzug gebracht werden. Der vorsätzliche Eingriff in Monopolrechte kann sich daher rechtlich nur (gemeint vermutlich: nicht) auf jene Waren beziehen, die von der Tabaksteuer befreit sind bzw. für die im Einkaufsstaat Tabaksteuer entrichtet wurde. 3.2.3. Berücksichtigung des Privatimports bei der Frage der Gewerbsmäßigkeit Bei der Beurteilung gemäß § 5 Abs. 3 TabMG unterstellt die Behörde dann pauschal das gewerbsmäßige Inverkehrbringen. Hier verkennt sie, dass Gewerbsmäßigkeit gemäß § 70 StGB nur dann vorliegen kann, wenn "...die Tat in der Absicht ausgeführt wird, sich durch ihre wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen und - derjenige unter Einsatz besonderer Fähigkeiten oder Mittel handelt, die eine wiederkehrende Begehung nahelegen oder - zwei weitere solche Taten schon im Einzelnen geplant haben, oder - bereits zwei solche Taten begangen hat, oder einmal wegen einer solchen Tat verurteilt worden ist." Wenn die Behörde schon die Definition des § 70 StGB hier analog heranzieht, sollte sie auch die darin geregelten rechtlichen Rahmenbedingungen beachten. Gemäß § 70 Abs. 2 ist ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen ein solches, das nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von € 400,00 übersteigt. Heruntergerechnet ist dies nicht der Fall. 3.2.4. Fehlerhafte Strafbemessung - Nichtberücksichtigung von Milderungsgründen Die Behörde berücksichtigt in ihrer Strafbemessung nicht den Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z. 17 StGB. Diese gelten gemäß § 23 Abs. 2 FinStrG sinngemäß. 3.2.5. Falsche Berechnung des Wertersatzes Infolge der zu Punkt D.2. angeführten fehlerhafter Sachverhaltsfeststellung bezüglich der angenommenen Menge und Kleinverkaufspreise berechnet sich der Wertersatz der Behörde falsch. Die Behörde geht in ihrer Berechnung auf Seite 39 des angefochtenen Erkenntnisses von folgenden Annahmen aus: "Fallkonkret errechnet sich der Kleinverkaufspreis für die nicht mehr greifbaren Zigarren von 17.047 Stück (18.292 Stück abzüglich der beim Erstbeschwerdeführern beschlagnahmten 1.245 Zigarren) dadurch, dass die angekauften Stück Zigarren pro Jahr mit dem gewichteten durchschnittlichen Kleinverkaufspreis multipliziert werden. Werden die so ermittelten Kleinverkaufspreise pro Jahr addiert, ergibt dies einen Kleinverkaufspreis von insgesamt € 111.733,05 (dazu wird auf die einen integrierenden Bestandteil dieses Erkenntnisses darstellende Berechnung in ON 2, Aktenseite 911 verwiesen). Der Wertersatz für 17.047 Stück Zigarren beträgt somit € 111.733,05. Abzüglich des bereits rechtskräftig über die Abnehmer des Erstbeschwerdeführers verhängten und anteilsmäßigen möglichen Wertersatzes von insgesamt € 22.218,11 sowie des über den an der Tat beteiligten Zweitbeschwerdeführers verhängten Wertersatzes von € 5.000, 00 verbleibt für den Erstbeschwerdeführer ein höchstmöglicher Wertersatz von € 84.514,94." Die belange Behörde erachtet es unter Rücksichtnahme auf das Ausmaß der Schuld, den Unrechtsgehalt sowie die getroffenen Feststellungen zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen als rechtlich richtig, über den Beschwerdeführer einen anteilsmäßigen Wertersatz in Höhe € 80.000,00 zu verhängen. Dieser steht - entgegen der rechtlichen Würdigung der Behörde - sehr wohl außer Verhältnis und ist noch dazu falsch berechnet. Die Behörde geht nämlich rechtlich falsch davon aus, dass der Eigenkonsum bei der Berechnung des Wertersatzes nicht in Abzug zu bringen ist. a) Falsche Berechnung des Wertersatzes infolge unrichtiger Sachverhaltsfeststellung (Nichtberücksichtigung der tatsächlichen Mengenangaben) Legt man nämlich die unter Punkt D.2. angeführten Mengen, welche der im Verfahren vorgelegten Beilage ./1 zu entnehmen sind, zugrunde, ergibt sich als Bemessungsgrundlage für den Wertersatz gemäß § 19 FinStrG nicht der von der Behörde angenommene Kleinverkaufspreis von € 111.733 05, sondern vielmehr ein Kleinverkaufspreis von € 40.765,65 (dies bereits unter Berücksichtigung des Eigenverbrauchs). Abzüglich des bereits rechtskräftig über die Abnehmer des Erstbeschwerdeführers verhängten Wertersatz von insgesamt € 22.218,11 sowie des über den Zweitbeschuldigen verhängten Wertersatzes von € 5.000,00 ergibt sich dann eine mögliche Bemessungsgrundlage für die nicht mehr greifbare Zigarrenmenge von lediglich € 13.547,54. b) Falsche Berechnung des Wertersatzes infolge Nichtberücksichtigung des Eigenverbrauchs Selbst wenn man die 18.292 Stück Zigarren laut behördlich festgestelltem Sachverhalt, abzüglich der beschlagnahmten 1.245 Stück, somit 17.047 Stück heranzieht, ist der Wertersatz im angefochtenen Erkenntnis falsch berechnet, weil eben entgegen der gesetzlichen Bestimmungen der Eigenverbrauch von 1.000 Stück pro Jahr (insgesamt 7.000 Stück) nicht in Abzug gebracht wird. Selbst wenn man daher vom behördlich festgestellten Sachverhalt ausgeht, wären von den 17.047 Stück noch einmal 7.000 Stück in Abzug zu bringen, mithin würde sich der Wertersatz von 10.047 Stück Zigarren pro Jahr berechnen. Auch diese Berechnung wäre allerdings insofern ungenau, als eigentlich die Mengen in den jeweiligen Jahren den jeweiligen Kleinstverkaufspreisen unterstellt werden müssten. Bei 10.047 Stück würde sich der Beilage ./1 (und zwar dem von der Behörde berechneten Werten entsprechend) ein Kleinverbrauchspreis von € 65.822,05 ergeben (und nicht € 111.733,05). Abzüglich des bereits rechtskräftig über die Abnehmer des Beschwerdeführers verhängten Wertersatz von insgesamt € 22.218,11 sowie des über den Zweitbeschuldigten verhängten Wertersatzes von € 5.000,00 ergibt sich dann eine mögliche Bemessungsgrundlage für die nicht mehr greifbare Zigarrenmenge von lediglich € 38.603,94. Somit ist sogar bei Annahme der Mengen laut festgestelltem Sachverhalt der Wertersatz viel zu hoch und falsch berechnet. Die Gewichtung von 7.000 Stück Eigenverbrauch schlägt in der Berechnung entsprechend durch, die Behörde hat es zu Unrecht unterlassen, diesen Umstand in die Berechnung mit einzubeziehen. Dies, obwohl § 19 FinStrG die Berücksichtigung des Eigenkonsums insofern gebietet, als nach dieser Bestimmung bei der Berechnung des Wertersatzes auf die Strafbemessungskriterien abzustellen ist. c) Berechnung des Wertersatzes gem. § 19 FinStrG - Einbeziehung von Strafbemessungskriterien. Dass die belangte Behörde den Eigenkonsum von 1.000 Stück Zigarren/Jahr (somit insgesamt 7.000 Stück) bei der Berechnung des Wertersatzes unberücksichtigt lässt, ist umso unverständlicher, als sie ja den Eigenkonsum bei der Bemessung der Strafe sehr wohl in Abzug bringt. Es erfolgt auch keine Begründung, weshalb beim Wertersatz der Abzug unterbleibt. Im Rahmen der Berechnung des Wertersatzes ist aber die Berücksichtigung der Grundsätze der Strafbemessung gemäß § 19 Abs. 6 FinStrG zu beachten. Demnach ist bei der Bemessung des Wertersatzes grundsätzlich vom gemeinen Wert, der dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Tatbegehung auszugehen (§ 19 Abs. 3 FinStrG). § 19 Abs. 6 erweckt zwar den Anschein, dass die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23 iVm, §§ 31 bis 35 StGB) nur bei zwei Fallkonstellationen Berücksichtigung finden: Einerseits bei der Aufteilung des Wertersatzes auf mehrere Tatbeteiligte gemäß § 19 Abs 4 andererseits, wenn nach einer Verhältnismäßigkeitsprüfung vom Wertersatz ganz oder teilweise abgesehen werden soll (§ 19 Abs. 5). Dieser Ansicht kann aber aus dem zu § 19 Abs. 5 ausgeführten Gründen nicht gefolgt werden - die Wertersatzstrafe ist generell auf Verhältnismäßigkeit zu prüfen und sind die Strafzumessungskriterien und deren Beachtung damit völlig unumgänglich. Ausgehend vom gemeinen Wert des verfallsbedrohten Gegenstandes sind daher generell bei Bemessung der Wertersatzstrafe die Grundsätze der Strafbemessung zu berücksichtigen! (Kommentar zum Finanzstrafgesetz, Seiler/Seiler, § 19 FinStrG Rz 22 bis 27). Die Nichtbeachtung dieser Grundsätze durch die belangte Behörde ist demnach rechtswidrig. Es kann nicht angehen, dass in ein- und demselben Erkenntnis einerseits bei der Strafbemessung der Eigenkonsum in Höhe von 7.000 Zigarren (1.000 Stück pro Jahr) in Abzug gebracht werden, nicht aber bei der Berechnung des Wertersatzes. Dies resultiert in einer unzulässigen Doppelbestrafung -- beim Wertersatz handelt es sich immerhin um eine Nebenstrafe. Wenngleich die Höhe des Wertersatzes grundsätzlich dem gemeinen Wert des Verfallsgegenstandes zu entsprechen hat (§ 19 Abs. 3 FinStrG), macht § 19 Abs. 5 FinStrG deutlich, dass auch bei Bemessung der Wertersatzstrafe die Strafzumessungskriterien und damit sämtliche Milderungsgründe und auch der Eigenkonsum Berücksichtigung finden müssen. Die unterschiedliche Textierung, nämlich "Bedeutung der Tat" und "den Täter treffender Vorwurf" in § 19 Abs. 5 FinStrG einerseits und "Grundsätze der Strafbemessung" in § 19 Abs. 6 FinStrG andererseits, darf in diesem Zusammenhang nicht überwertet werden. Sie weist nicht auf eine einschränkende Auslegung dahingehend hin, dass Strafzumessungsumstände (§ 23 Abs. 3) nur in den Fällen des § 19 Abs. 6 FinStrG zu berücksichtigen wären. Eine derartige Differenzierung ist sachlich nicht gerechtfertigt. Die Textierung des § 19 Abs. 5 FinStrG macht deutlich, dass die Prüfung der Verhältnismäßigkeit um die Heranziehung von Strafzumessungskriterien nicht herumkommt. Die Wertersatzstrafe ist daher ausgehend vom gemeinen Wert des verfallsbedrohten Gegenstandes - dieser ist gegenständlich mit einem sehr viel geringeren Kleinverbrauchspreis anzusetzen - zusätzlich nach den Grundsätzen des Strafbemessung und damit unter Abzug des Eigenkonsums zu ermitteln. Zusammengefasst ist das angefochtene Erkenntnis infolge fehlerhafter Beweiswürdigung und wesentlicher Verfahrensfehler in mehrfacher Hinsicht mit inhaltlicher und formeller Rechtswidrigkeit belastet. Es wurde der Wertersatz unverhältnismäßig und entgegen den gesetzlichen Bestimmungen sowohl aufgrund einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung als auch infolge fehlerhafter rechtlicher Beurteilung viel zu hoch angesetzt. Es ist dem Beschwerdeführer nicht zumutbar, zusätzlich zur Steuerlast und der verhängten Strafe auch noch einen Wertersatz von € 80.000,00, der im Übrigen zur verhängten Strafe unter Einbeziehung der Strafzumessungskriterien völlig außer Verhältnis steht, zu bezahlen. Das würde seinen wirtschaftlichen Ruin bedeuten und entspricht nicht den tatsächlichen Gegebenheiten, für welchen aber der Wertersatz rein systemtechnisch die Republik zumindest anteilig entschädigen soll. Der gegenständlich verhängte Wertersatz steht sohin auch zum Gesetzeszweck außer Verhältnis. E. Beschwerdeanträge Es werden daher gestellt die nachstehenden Anträge: Das Bundesfinanzgericht möge der Beschwerde Folge geben und 1. das angefochtene Erkenntnis des Spruchsenates I des Zollamts Graz vom 12.08.2019 zu GZ 700, GZ 172 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften für rechtswidrig erklären und aufheben, in eventu 2. das angefochtene Erkenntnis des Spruchsenates I des Zollamts Graz vom 12.08.2019 zu GZ 700, GZ 172 unter Vorgabe seiner bindenden Rechtsaufsicht an die Behörde zurückverweisen und dieser die Verfahrensergänzung auftragen in eventu 3. das angefochtene Erkenntnis des Spruchsenates I des Zollamts Graz vom 12.08.2019 zu GZ 700, GZ 172 dahingehend abändern, dass eine tat- und angemessene Strafe und ein verhältnismäßig und rechtsrichtig berechneter Wertersatz unter Berücksichtigung des Eigenkonsums verhängt wird, und 4. jedenfalls eine mündliche Verhandlung durchführen."   Über den gleichzeitig gestellten Antrag auf aufschiebende Wirkung gemäß § 152 Abs. 2 FinStrG wurde bereits mit ho. Beschluss vom 22. April 2021 entschieden. Knapp vor dem Verhandlungstermin stellte der Verteidiger mit E-Mail vom 15. November 2021, 17.55 Uhr, den Beweisantrag, die Zurverfügungstellung der beschlagnahmten Zigarren im Rahmen der Verhandlung am 17.11.2021 im Verhandlungsraum - so wie auch zuletzt bei der Verhandlung vor dem Spruchsenat - zu veranlassen, um dem Beschuldigten die Gelegenheit einzuräumen, die Anbringung der Steuermarken auf den gegenständlichen Verpackungen darstellen und erläutern zu können. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Zigarren am Verhandlungstag im Verhandlungssaal zur Verfügung gestellt wurden und der Beschuldigte damit Gelegenheit hatte, die Anbringung der Steuermarken auf den Verpackungen zu erklären. Über die Beschwerde wurde erwogen: Rechtslage: § 33 Abs. 1 FinStrG: Der Abgabenhinterziehung macht sich schuldig, wer vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht eine Abgabenverkürzung bewirkt. § 44 Abs. 1 FinStrG: Des vorsätzlichen Eingriffes in Monopolrechte macht sich schuldig, wer zu seinem oder eines anderen Vorteil vorsätzlich die in den Vorschriften über das Tabakmonopol enthaltenen Gebote oder Verbote hinsichtlich des Handels mit Monopolgegenständen verletzt; hievon ausgenommen ist der Handel mit Tabakerzeugnissen, für die Tabaksteuer entrichtet wurde oder die von der Tabaksteuer befreit sind. Gemäß § 1 Abs. 1 Tabaksteuergesetz (TabStG) 1995 idgF. unterliegen u. a. in das Steuergebiet iSd Abs. 2 eingebrachte Tabakwaren einer Verbrauchsteuer (Tabaksteuer). § 27 Abs. 1 TabStG: Werden Tabakwaren aus dem freien Verkehr eines Mitgliedstaates zu gewerblichen Zwecken bezogen, entsteht die Steuerschuld dadurch, daß der Bezieher 1. die Tabakwaren im Steuergebiet in Empfang nimmt oder 2. die außerhalb des Steuergebietes in Empfang genommenen Tabakwaren in das Steuergebiet verbringt oder verbringen läßt. Steuerschuldner ist der Bezieher und jede Person, in deren Gewahrsame sich die Tabakwaren befinden. Der Bezug durch eine Einrichtung des öffentlichen Rechts steht dem Bezug zu gewerblichen Zwecken gleich. § 27 Abs. 2 TabStG: Werden Tabakwaren aus dem freien Verkehr eines Mitgliedstaates in anderen als den in Abs. 1 genannten Fällen in das Steuergebiet verbracht, entsteht die Steuerschuld dadurch, dass sie erstmals im Steuergebiet zu gewerblichen Zwecken in Gewahrsame gehalten oder verwendet werden. Steuerschuldner ist, wer sie in Gewahrsame hält oder verwendet. Die Steuerschuld entsteht nicht, wenn die im Steuergebiet in Gewahrsame gehaltenen Tabakwaren 1. für einen anderen Mitgliedstaat bestimmt sind und unter zulässiger Verwendung eines Begleitdokuments nach § 28 durch das Steuergebiet befördert werden oder 2. sich an Bord eines zwischen dem Steuergebiet und einem anderen Mitgliedstaat verkehrenden Wasser- oder Luftfahrzeugs befinden, aber nicht im Steuergebiet zum Verkauf stehen.