BFG RV/7104420/2015

Zu Tz.3 PB Kalkulationsdifferenzen: Die Ursache für das Absinken der Aufschläge sei in der Übernahme der B-GmbH im Jahr 2002 und der damit verbundenen Weiterbelastung der Küchenwaren ohne Gewinnaufschlag gelegen. Durch die Legitimität des Verzichts auf einen solchen Gewinnaufschlag bedingt (die B-GmbH hätte die Ware auch direkt von den Lieferanten beziehen können) sei das vorliegende Modell aus Gründen der Kostenökonomie gewählt worden. Das konstante Absinken der Aufschläge ergebe sich aus dem konstanten Umsatzwachstum der B-GmbH. Die Bf. habe diesen Umstand durch entsprechendes Zahlenmaterial nachgewiesen. Dem Prüfersuchen betreffend die B-GmbH sei das Finanzamt nicht nachgekommen. Hinsichtlich der 1. Kalkulation bemängelte der steuerliche Vertreter im Wesentlichen, dass der abgabenbehördlichen Berechnung für die Jahre 2003 - 2005 mehr Gewicht als der vorgelegten ordnungsgemäßen doppelten Buchhaltung des Unternehmens beigemessen werde, obwohl die ursprüngliche Berechnung des Finanzamts keinerlei Abschläge für Schwund, Fleischverluste, Wasserverluste enthalte und auch keine Herausrechnung der für die B-GmbH eingekauften Küchenwaren erfolgt sei. Der Prüfbericht setze sich in keiner Weise mit der Durchführbarkeit einer solchen Schattenbuchhaltung ohne Mitwirkung von Lieferanten und Mitarbeitern und dem Grund für die Einführung eines solch ausgeklügelten Systems nach Jahrzehnten plötzlich im Jahr 2002 und dem ebenso wieder unerklärlichen Ende im Jahr 2005 auseinander. Im Bericht werde der Erwerb der B-GmbH zu diesem Zeitpunkt samt den besagten Verrechnungen in diesem Zeitraum ignoriert. Zur Gegenkalkulation: Nach Wiederholung der bisherigen Ausführungen wurde diesen hinzugefügt, dass die "Gegenkalkulation" lediglich eine erste Richtigstellung der Berechnung der Prüfung zwecks Beseitigung bereits damals erkannter offensichtlicher Unrichtigkeiten gewesen wäre. Nach der BAO wären über eine ordnungsgemäße Buchhaltung mit den betreffenden Umsätzen und Wareneinkäufen hinausgehende Kalkulationen und Plausibilitätsrechnungen nicht anzustellen gewesen. Mit der Übernahme des aufgezeigten Schwunds und Personalverbrauchs, obwohl "keine Aufzeichnungen" hinsichtlich Schwund und Personalverbrauch vorgelegt werden konnten, seien die konkreten Unterlagen, die nach Ansicht der Betriebsprüfung hinsichtlich des durch Verlust, Verderb, Malversationen (allgemein: Schwund) herbeigeführten Warenabgangs vorgelegt werden hätten sollen, zu hinterfragen. Gewinnermittlung der Betriebsprüfung: Die Ermittlung dieses Gewinnes sei mit den einfachsten Mittel trotz Vorliegens einer ordnungsgemäßen Buchhaltung erstellt worden. Eine Pflicht zur Beibringung von über die gesetzlichen Bestimmungen hinausgehenden Unterlagen für die Erstellung der Gewinnermittlung der Prüfung und zur Vornahme zusätzlicher Berechnungen bestehe nicht. Infolge der Unterwerfung der im Prüfbericht errechneten Differenzen ohne weitere Überlegungen der Kapitalertragsteuer sei die Frage, ob das Personal die nicht anerkannten Fleischverluste nicht zumindest teilweise durch Kundenreklamationen oder Malversationen herbeigeführt habe, in keinster Weise in Erwägung gezogen worden. Schaukochen samt Fleisch: Die Art der Verpackung sei eine im Bereich der Gastronomie typische Verpackung. Bestätigung des Geschäftsführers der C-GmbH & Verkaufsware der C-GmbH: Die Abschnitte des Schaukochens hätten gemäß den vorliegenden Aufzeichnungen rund 20% und nicht 16% ausgemacht. Angesichts des Gutachtens der A-Anstalt mit einem Fettanteil von 6% sei der Testeinkauf der Betriebsprüfung als Beweismittel untauglich. Die Prüfung übersehe, dass insbesondere die nicht aus Fett bestehende, aber von Fett durchzogene Beinkette in der Regel zur Gänze entfernt werde. Der unter Laborbedingungen festgestellte Fettanteil habe daher nicht das Geringste mit dem tatsächlichen Fleischabschnitt zu tun. Aufgrund der laufenden Bemühungen um eine Verbesserung der Fleischqualität zwecks Verringerung des Fleischabschnitts sei die Relevanz des für diese Untersuchung herangezogenen Fleisches für den Prüfungszeitraum (immerhin bis zu sechs Jahre davor) zu hinterfragen; mit der Fleischzerlegung bei der A-Anstalt unter Laborbedingungen sei der festgestellte Fettanteil nicht mit dem im laufenden Betrieb verursachten Fleischabschnitt gleichzusetzen. Warenlieferung für das Schaukochen: Die Berichtsausführungen seien irreführend, weil das gelieferte Fleisch ein in dieser Form in der Vergangenheit (im Prüfungszeitraum) geliefertes Fleisch gewesen wäre. Aus diesem Grund sei dieses mittlerweile nicht mehr in dieser Form gelieferte Fleisch auch extra geliefert worden. Über die Jahre habe der Lieferant an einer Verbesserung der Fleischqualität mitgewirkt. Warenqualität: Der Geschäftsführer der C-GmbH, dessen protokollierten Zeugenangaben vom 24.06.2008 zufolge ein Produkt ohne Beinkette erst ab 2006 geliefert worden sei, bestätige den Hinweis des steuerlichen Vertreters betreffend die Verwendung einer anderen Sorte Fleisch im Prüfungszeitraum. Bereits am 25.02.2008 habe der Zeuge Z6 die stete Fleischlieferung mit Beinkette bis zum Ende der Lieferungen im Jahr 2003 (vgl. Protokoll über die Zeugeneinvernahme) bestätigt. Beide, die Vermutungen der Prüfung widerlegenden Zeugenaussagen würden im Prüfbericht an dieser Stelle nicht erwähnt; es werde lediglich auf die Aussage des steuerlichen Vertreters hingewiesen. Schreiben des Dr. RA vom 12.06.2008: Im Bericht würden eine Äußerung in einer Stellungnahme mit fachlich fundierten Einwendungen und etliche, detailliert aufgelistete Beweisanträge samt ausführlichen Begründungen zitiert und ausschließlich auf eine konkrete Bemerkung eingegangen. Die übrigen fünfzehn Seiten dieser Stellungnahme samt den dort angeführten Beweisanträgen würden ignoriert. 35% Anteil-Gutachten samt Aussage des Geschäftsführers der D-GmbH: Die Zeugenaussage weise im Sinn des Vorbringens der Bf. auf eine Lieferung mit Beinkette von 2003 bis 2005 (lt. Zeugenaussage die ersten drei Jahre ab 2003) hin; später sei die Lieferung mit verbesserter Qualität erfolgt. Die Lieferungen der D-GmbH seien jedoch marginal gewesen. Mit dem vom Zeugen angeführten, über den Verkaufspreisen des Hauptlieferanten gelegenen Verkaufspreis von 6,5 € sei es logisch, dass der vom Zeugen bei dessen eigenen Fleisch geschätzten Abschnitt von immerhin 15% unter dem vom Hauptlieferanten geschätzten Fleischabschnitt gelegen sei. Die vom Geschäftsführer der D-GmbH auf vorgehaltene Fotos des Prüfers hinauf wortwörtlich protokollierte Zeugenaussage "Nein, einen so hohen Fettanteil hatten meine Produkte nie." werde von der Prüfung unrichtig wiedergegeben. Die angebliche Aussage des Geschäftsführers der D-GmbH laut Prüfbericht, wonach derartig minderwertiges Fleisch wie im Gutachten ... abgebildet niemals geliefert worden wäre, heiße, dass dieser Zeugenaussage zufolge das gezeigte Fleischstück der Konkurrenz einen höheren Fettanteil als das von ihm gelieferte (welches aber auch preislich über jenem der C-GmbH gelegen sei) habe. Aus dem Bericht gehe nicht hervor, dass es sich bei dem für das Gutachten verwendeten Fleisch um Fleisch der C-GmbH handle. Aus der Zeugenaussage des Geschäftsführers der D-GmbH (Gf. eines Lieferanten, dessen Fleisch gar nicht untersucht worden sei), das Gutachten als eine Fälschung zu konstruieren, widerspreche dem Akteninhalt. Die Behörde sei auf den Kern der Aussage des Geschäftsführers der D-GmbH, nämlich dass im Prüfzeitraum auch von der D-GmbH eine, was den Zuschnitt anbelangt, mindere Fleischsorte als heute geliefert worden sei, nicht eingegangen. Angaben des Geschäftsführers der C-GmbH betreffend geänderte Artikelnummern in Zusammenhang mit der Untersuchung der A-Anstalt: Der steuerliche Vertreter verneinte, dass der Geschäftsführer der C-GmbH die Entsprechung des Artikel 2190 dem untersuchten Fleisch der A-Anstalt bestätigt hätte, mit der Begründung, dass dieser das von der A-Anstalt untersuchte Fleisch ebensowenig wie die Bf. oder dessen steuerliche Vertretung jemals gesehen habe. In der Zeugeneinvernahme sei dem Geschäftsführer der C-GmbH lediglich eine Agrarmarktbeschreibung vorgehalten worden. Der Zeuge habe zwar bestätigt, dass das Produkt 2212 der Agrarmarktbeschreibung dem aktuellen Ausgangspunkt 2190/2194 entspreche, jedoch keine Aussage hinsichtlich des Fettanteils und des dadurch verursachten Fleischabschnitts in der Einvernahme getätigt. Angaben des Geschäftsführers der D-GmbH zu Warenrückkäufen/zum errechneten Abschnitt von 11,45 % im Prüfbericht: Der steuerliche Vertreter sprach sich gegen eine Gleichsetzung des Rückkaufs mit dem Abschnitt aus, weil -abgesehen von erheblichen Fleischsaftverlusten- nicht angenommen werden könne, dass jeder einzelne Abschnitt tatsächlich zurückgekauft worden sei. Die Lieferungen der D-GmbH hätten lediglich einen geringen Teil der Gesamtlieferungen ausgemacht und seien auch preislich über jenen der C-GmbH gelegen. Schlussfolgerung im Bericht zur Preishöhe der besseren Qualitätsprodukte: Der Grund für die Hervorhebung zweier einzelner Rechnungen des Jahres 2006 durch die Prüfung zu diesem Zweck und die Ignorierung der betreffenden Zeugenaussagen sei unverständlich, weil im Zuge der Umstellung 2006 nicht ausgeschlossen werden könne, dass hier noch vereinzelt unrichtige/veraltete Warenbezeichnungen auf Rechnungen ausgewiesen gewesen seien. Die Bemühungen um eine Verbesserung der Fleischqualität seien erheblich durch den gestiegenen Umsatz der Bf. bzw. der B-GmbH unterstützt worden. Durch die stetige Steigerung der Lieferfleischmenge werde die Verhandlungsposition der Bf. gegenüber den Lieferanten gestärkt. Da die Bf. für die Lieferanten ein immer attraktiverer Kunde geworden sei, seien diese vermehrt zur Verbesserung des Preis- /Leistungsverhältnisses gegenüber der Bf. bereit gewesen, um diesen attraktiven Kunden zu behalten. Diese in den Jahren 2002 bis 2008 eingetretene Qualitätsverbesserung spiele in des Prüfers Überlegungen keine Rolle. Rede und Gegenrede zur Kalkulation der Bf.: Die Aussage, derzufolge sich bei Ansatz des gesamten fehlenden Fleisches erhebliche Kalkulationsdifferenzen bei dieser anderen Gesellschaft ergeben würden und daher ein solcher Zusammenhang nicht bestehen könnte, sei ungeprüft und in Anbetracht der steuerlichen Folgen dieser Prüfung kaum angemessen. Bericht ziehe nicht in Betracht, dass die Differenzen bei der Kalkulation des Finanzamts aus dieser Verrechnung mit der B-GmbH sowie teilweise auch aus einem höheren Abschnitt, teilweise womöglich aus anderen Gründen (insbesondere einem höheren Schwund durch Personalmalversationen) herrühren könnten. Wenn dem Prüfbericht zufolge a) mit der Besprechung vom 27.11.2008 um eine schriftliche Stellungnahme bzgl. der Verrechnung B-GmbH um Vorlage von Unterlagen als Nachweis für die falsche Berechnung zwischen den beiden Betrieben ersucht worden sei; b) dies(e) Behauptung "Kalkulationsdifferenzen können mit Verrechnung B GmbH erklärt werden" einen glatten Widerspruch zu den Gegenargumenten zur Kalkulation darstelle; c) immer behauptet worden sei, dass das Absinken der Aufschläge durch die enormen Fleischabfälle begründet sei, übersehe die Prüfung den fehlenden Widerspruch bei den vorgebrachten Argumenten, da es durchaus plausibel sei, dass mehrere Ursachen zu diesen Abweichungen geführt hätten. Zur Frage der Prüfung nach dem Grund für die Ordnungsmäßigkeit der Aufschläge in den Jahren 1999 bis 2002 brachte der steuerliche Vertreter u.a. vor, dass der Nichteingang der zu dieser Zeit begonnenen, laufenden Verrechnungen mit der Tochtergesellschaft in die Überlegungen der Prüfung nicht nachvollziehbar sei. Printartikel: Die Annahme, V.A. hätte hier nur die vom Finanzamt geprüfte Bf. und nicht deren Schwestergesellschaft gemeint, sei irrig. Plakative Medienaussagen würden in erster Linie Werbezwecken dienen. Gutachten der C-Anstalt: Der Sachverständige für das in Auftrag gegebene Gutachten der C- Anstalt mit einem errechneten Abschnitt von 20% sei von Beginn der Probeentnahme an bis zur Auswertung der Probe anwesend gewesen. Die Kalkulation der Prüfung enthalte einen Abschnitt von 16%. Trotz der Lagerung des unbehandelten Fleisches für im Durchschnitt zwei Tage im Unternehmen werde der weitere Gewichtsverlust durch Fleischsaft im Ausmaß von 10% nach lediglich zwei Tagen vom der Prüfung als irrelevant abgetan. Die Produkte würden wegen der Definition der Portionsgröße erst bei der tatsächlichen Verarbeitung kurz vor dem Verzehr, und zwar durch "Zusammenklopfen" mehrerer Fleischstücke, eine relativ einheitliche Größe besitzen. Unglaubwürdigkeit des Gutachtens: Die Prüfung glaube in der beiläufigen Feststellung des Gutachtens, wonach die Entnahme "zwischen" 8:30 und 12:30 stattgefunden habe, einen verdeckten Hinweis des Gutachters für die Mitwirkung der C-Anstalt an einer Täuschung des Finanzamt in Form der vier Stunden langen Suche bei der C-GmbH nach jenen Fleischstücken mit den größten Fettgehalt zu erkennen. Während die Bf. im Zuge des ersten Gutachtens den Fehler begangen habe, dass die Befundaufnahme im Gutachten erst mit der Vorlage der Fleischstücke begonnen hätte, folglich dessen der Prüfer diesen Umstand als Ursache für die Nichtanerkennung des Gutachtens und darüber hinaus als bewussten Täuschungsversuch ausgelegt habe, halte das zweite Gutachten nunmehr auf 17 Seiten penibel durch Fotos unterlegt die Entnahme der Proben, deren Zerlegung und Auswertung fest. Die Zeitangabe "zwischen 8:30 bis 12:30" bedeute die Probenentnahme innerhalb dieses Zeitraums. Anstatt dessen hätte die Möglichkeit bestanden, als Zeitangabe "am Vormittag" oder "während der Frühschicht" etc. auf dem Gutachten zu vermerken. Allein aus dem Wort "bis" im Gutachten der C-Anstalt eine Verschwörung zu vermuten sei eine unschlüssige Beweiswürdigung und widerspreche jeder Lebenserfahrung. Tara Berechnung: Die höhere Tara sei auf Fleischsaftreste in der Verpackung zurückzuführen, jedoch bleibe es gleich, ob es sich bei den Nebenprodukten um mehr Verpackung und weniger Fleischsaft handle oder umgekehrt. Aufgrund der gründlicheren Entfernung des Fleischsaftes bei den für die Saftverlustfeststellung gesondert gelagerten Verpackungen ergebe sich eine entsprechend geringere Tara. Mit der Verprobung des gesondert gewogenen Fleisches selbst, der Tara und des Fleischsafts mit dem Gesamtgewicht sei eine Auswirkung der höheren Tara auf die Feststellung des Fleischabschnittes auszuschließen. Ein zu hoher Tara-Anteil (zu Lasten des Fleischanteils) am Beginn der Untersuchung hätte zwangsläufig einen geringeren Fleischabschnitt zur Folge gehabt, weil das Fleischgewicht am Beginn jenem am Ende gegenübergestellt worden sei. Insofern wäre es möglich gewesen, dass eine zu hohe Tara am Beginn einen niedrigeren Fleischanteil am Beginn und damit einen geringeren Fleischverlust zur Folge gehabt hätte. Dies sei dem Prüfer offensichtlich nicht bewusst gewesen. Im Rahmen des unter Aufsicht vorgenommenen Fleischabschnitts seien das Gesamtgewicht und die Gewichte der einzelnen Fleischbestandteile (Saft, Abschnitt, Fleisch) gesondert gewogen worden. Im Gutachten sei die sich ergebende minimale Restdifferenz von 30 Gramm durch den Saft/Fleischverlust im Zuge des Klopfens erklärt und bestätigt worden. Die Vermutung der Betriebsprüfung betreffend Schätzung von Tara und Fleischsaft zu eigenen Gunsten führe daher zwangsläufig zu dem Schluss: Die C-Anstalt hätte falsche Messungen hinsichtlich dem Gesamtgewicht und den einzelnen Bestandteilen durchgeführt und bestätigt. Hinsichtlich der Gegenüberstellung der Fleischsaftverlustangabe im Gutachten der C-Anstalt im Vergleich zu jenem im Zuge des Schaukochens ermittelten Prozentsatz ergebe sich aus der abgabenbehördlichen Bemängelung dessen, dass die C-Anstalt die Lagerung und Saftverlustfeststellung nach zwei Tagen selbst durchgeführt habe, zwangsläufig die Schlussfolgerung, dass die Prüfung hiermit dem Gutachten dessen Unrichtigkeit unterstelle. Betriebswirtschaftliche Würdigung der Fleischlagerdauer iZm hohen Fleischsaftanteil: Das Fleisch - selbst bei täglicher Lieferung und Einrechnung einer Lagerreserve (eisernen Reserve) von einem Tag - liege bis zu seiner Verarbeitung gemäß dem first-in-first-out-Prinzip annähernd zwei Tage auf Lager. Lieferungen nur mehrmals die Woche (und sicher nicht an Sonn- und Feiertagen) bedeute zwangsläufig eine Lagerdauer von zwei bis drei Tagen. Infolge der unrichtigen Kalkulation der Prüfung sei die "Gegenkalkulation" des Vertreters als Versuch einer Richtigstellung zu sehen, die dem damaligen Erkenntnisstand entsprochen habe. Die Bf. habe ein ordnungsgemäßes Rechnungswesen geführt. Aus der Sicht der steuerlich vertretenen Bf. sei daher nicht einzusehen, weshalb auf Basis einer Gegenkalkulation nunmehr angebliche Fehler in dieser Kalkulation aufgezeigt und zum Nachteil des Steuerpflichtigen ausgelegt würden. Schätzungsbefugnis: Der steuerliche Vertreter verneinte die Existenz von zu einer Schätzung berechtigenden Mängel in den Grundaufzeichnungen, leitete die Kalkulationsdifferenzen aus der fehlenden Berücksichtigung der Lieferungen an die B-GmbH ab 2002, den innerbetrieblichen Warenbewegungen zwischen G-Platz und W-Platz sowie aus der Nichtanerkennung des Gutachtens der C-Anstalt mit dem dort festgestellten Fleischabschnitt/ Saftverlust ab und bestritt, dass diese beiden Ursachen in Widerspruch zueinander stünden. Auf die Ignorierung der Ergebnisse des Gutachtens der C-Anstalt und die Ablehnung der beantragten Prüfung der B-GmbH wurde verwiesen. Pkt.A3. Mangelhaftigkeit der Beweiswürdigung Der steuerliche Vertreter begründete die Mangelhaftigkeit der Beweiswürdigung mit den beispielhaft angeführten Punkten, demnach die Behörde aus der auf einigen wenigen Tagesrechnungen abgedruckten Uhrzeit Umsatzmanipulationen konstruiere, das Datum der Verpackung des bei der Betriebsbesichtigung verwendeten Fleisches als Ablaufdatum nehme und die Zeugenaussagen der Lieferanten, wonach früher ein Fleischzuschnitt anderer Qualität geliefert worden sei, ignoriere. Demgegenüber würden die Aussagen des Geschäftsführers der D-GmbH über die von dieser Firma gelieferte Qualität zur Widerlegung der Gutachten, welche Fleisch der C-GmbH untersuchen, herangezogen; entgegen jeder Lebenserfahrung werde angenommen, dass die von der D-GmbH zurückgekaufte Menge mit dem Abschnitt gleichzusetzen sei, aus der auf dem Gutachten der C-Anstalt vermerkten Uhrzeit der Probenentnahme eine Fälschung des Gutachtens konstruiert werde. Die Behörde ziehe generell zur Beweiswürdigung unerhebliche Aussagen heran, wie etwa das Zeitungsinterview des Geschäftsführers der Bf. oder die Auskunft des Steuerberaters über den Grund für die frühere Lieferung des Fleisches mit der Beinkette. Pkt. A4. Aktenwidrigkeit von abgabenbehördlichen Feststellungen Der steuerliche Vertreter begründete seine Behauptung mit der Haltlosigkeit z.B. des Vorwurfs der Umsatzmanipulation durch verfrühten Ausdruck der Tagesabrechnungen bei näherer Betrachtung der entsprechenden Tagesabrechnungen. Die zum Teil entstellt wiedergegebenen Aussagen der als Zeugen befragten Lieferanten würden für sich aus diesen Aussagen nicht ergebende Feststellungen herangezogen. Pkt.A5. Mangelhafte Feststellung des Sachverhalts als Folge der Ablehnung des Vorschlags zur Ausdehnung der Prüfung auf die B-GmbH und den G-Platz Der Anstieg der Rohaufschläge in der Betriebsstätte B-Platz verlaufe gleichlaufend mit dem zunehmenden Fleischkonsum in der Betriebsstätte, während dies gleichzeitig das Ergebnis der Betriebsstätte W-Platz negativ beeinträchtigt habe. Zur Widerlegung der angenommenen Umsätze sei die Behörde darauf hingewiesen worden, dass diese angenommenen Umsätze für den Betrieb der Bf. eine Tischfrequenz bedeuten würden, welche normalerweise nur in Fast-Food-Betrieben erreicht werden könne, bzw. dass der Anfall an biogenen Abfällen mit dem von der Behörde angenommenen Abschnitt nicht in Einklang zu bringen sei. Auf all diese Argumente sei die Behörde nicht eingegangen. Pkt. B.a der Beschwerdeergänzung Der steuerliche Vertreter hielt der Prüfung, was das Fehlen von Monatsabrechnungen/einer fortlaufenden Nummer bei den Tagesabrechnungen anbelangt, die Nichtentnehmbarkeit einer entsprechenden Verpflichtung aus den §§ 131ff.BAO vor und führte zu"Grundaufzeichnungen auf elektronischen Datenträgern" ins Treffen, dass eine Verpflichtung zur Vorlage solcher Datenträger gemäß § 131 Abs. 3 BAO nur bei Verwendung elektronischer Datenträger zur Aufzeichnung bestehe. Im Fall der Nichtverwendung von Datenträger bestehe auch keine Vorlagepflicht. Bei Verwendung eines elektronischen Kassensystems erst seit 9/2004 gehe der Vorwurf betreffend Nichtvorlage von elektronischen Grundaufzeichnungen für den Zeitraum davor ins Leere. Nichteignung der Mängel als Grundlage für die Schätzung: Der steuerliche Vertreter fügte den Zitaten aus den VwGH-Erkenntnissen, Zl. 90/13/0299 und 2001/13/022, hinzu, dass selbst Bestand einer Verpflichtung zur Vorlage von Grundaufzeichnungen für den Zeitraum vor 9/2004 eine Verletzung dieser Verpflichtung gemäß Ritz, BAO, § 184, Rz.9 nicht zur Schätzung berechtigen würde. Abgesehen von den Grundaufzeichnungen würden alle von der Behörde monierten Buchführungsmängel kurze Zeiträume (2, 3, 4/ 2002; 3/2004) mit für all diese Zeiträume existierenden unbedenklichen Tagesabrechnungen betreffen. Bei Annahme tatsächlicher formeller Mängel bei den von der Behörde angeführten Buchführungsmängel sei der Behörde die Feststellung der Bemessungsgrundlage für die Abgabenerhebung aufgrund der Tagesabrechnungen möglich. Eine Abgabenschätzung lediglich aufgrund formeller Mängel sei im Sinn der Rechtsprechung zu § 184 BAO unzulässig (z.B. VwGH 2002/13/0105). BAO-E 15/36 zufolge sei die Verpflichtung zur Zurverfügungstellung von Datenträgern eine Leistung im Sinn des § 111 BAO. Die Verletzung dieser Pflicht könnte somit zwar die Festsetzung einer Zwangsstrafe zur Folge haben, allerdings sei die Festsetzung solch einer Strafe im Fall der Unmöglichkeit/Unzumutbarkeit der verlangten Leistung rechtswidrig (VwGH 16.02.1994, 93/13/0025). Die Offenlegungs- und Wahrheitspflicht (§ 119 BAO) werde nicht durch Offenlegung der betreffenden abgabenrechtlich bedeutsamen Umstände auf Papier (und nicht auf einem Datenträger) verletzt. Durch die Verletzung der in den §§ 131 Abs.3 letzter Satz und 132 Abs. 3 letzter Satz BAO normierten Mitwirkungspflichten würden Bücher und Aufzeichnungen nicht ihre formelle Ordnungsmäßigkeit verlieren (z.B.Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urt, BAO, 131 Anm.37). Aus der Verletzung dieser Pflichten könne sich keine Schätzungsbefugnis ergeben (z.B. Ritz, BAO³, § 132 Tz.26). Die Befugnis zur Schätzung beruhe allein auf der objektiven Voraussetzung der Unmöglichkeit der Ermittlung oder Berechnung der Besteuerungsgrundlagen. Anwendung eines Sicherheitszuschlages: Die Festsetzung eines solchen Zuschlags sei mangels zur Schätzung berechtigender formeller Mängel rechtswidrig. Die abgabenbehördliche Unterlassung der Begründung der Höhe eines Sicherheitszuschlages (Ritz, BAO³, § 184 Tz.21) stelle einen weiteren Verfahrensmangel dar. Pkt. B.b der Beschwerdeergänzung "Schätzung aufgrund sachlicher Unrichtigkeit": Der steuerliche Vertreter brachte im Wesentlichen vor, dass die Bf. durch eine Vielzahl an Beweisen und Vorbringen zwar versucht hätte, zu beweisen, dass die vorgelegten Buchhaltungsunterlagen den tatsächlichen Gegebenheiten im Unternehmen der Bf. entsprechen würden, jedoch seien diese Vorbringen von der Behörde ignoriert worden. Wäre es der Behörde bei Beachtung der Vorbringen und Beweisanträge möglich gewesen, die Besteuerungsgrundlagen anhand der sachlich richtigen Buchhaltungsunterlagen zu ermitteln, so habe die Behörde eine behauptete Unmöglichkeit, die Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, selbst zu verantworten.   | Erörterungsgespräch vom 28.01.2011 Der leitende Angestellte Z3 gab nach Verlesung des Pkt. A b) der Beschwerdeergänzung vom 15.07.2010 zu Protokoll, dass das Fleisch von Lieferanten im Jahr 2001 übernommen worden wäre. Ein Jahr nach Beginn der Tätigkeit, Ende 2002, Anfangs 2003, hätte Z3 sein Augenmerk auf die Qualität der Produkte (auch auf jene der Fleischbetriebe) gelegt. In diesem Zuge wäre die Qualität mit den Eigentümern der Zulieferfirmen immer wieder begutachtet worden, Verbesserungen wären erzielt worden. Es habe keinen neuen Zuschnitt gegeben. Es sei begonnen worden, die Fettschicht der Karreerose von einem Lieferanten -der C-GmbH-weggeschnitten geliefert zu bekommen. Im Jahr 2006 (Anfang 2/3) habe Z3 mit dem Geschäftsführer der C-GmbH über einen definitiven fixen Zuschnitt gesprochen. Der Zuschnitt sehe so aus, dass die Karreerose ohne Beinkette ohne Deckel (Anfang und Schluss) geschnitten bei gleichgebliebenem Preis geliefert werde. Z3 habe ein ganzes Stück Fleisch in den Betrieb B- Platz liefern und dort so zuschneiden lassen, wie es für den Betrieb geeignet gewesen sei. Der Geschäftsführer der C-GmbH sei speziell für den Zuschnitt eingeschult worden. Die Bf. habe für die retournierte, schlechte Ware Ersatzware bekommen. Dem Gesagten fügten der steuerliche Vertreter und V.A. hinzu: Hier werde mit einem speziellen Maßstab gemessen, nicht entsprechende Ware werde zurückgeschickt. Die Lieferung habe rationell zu erfolgen. Die trotz vierfacher Steigerung der Umsätze sehr kleine Arbeitsfläche für die Produkte habe sich nicht verändert. Über Frage des steuerlichen Vertreters nach der Kennzeichnung der speziell an die Bf. zugestellten Ware des Geschäftsführers der C-GmbH gab Z3 zu Protokoll, dass es ein eigener Artikel gewesen sei, der von den Köchen als A.- Produkte bestellt werde. Dem Wissen des Befragten nach stehe auf dem Artikel, abgesehen von der Nummer, der Vermerk "A.". Die Kontrolle obliege dem anwesenden Küchenmitarbeiter; in weiterer Folge dem Büro. Er wisse nicht, ob jetzt dieser Zuschnitt an andere Betriebe geliefert werde; diese Artikelnummer mit Zusatz A. sicher nicht. | | Befragung Z5 am 17.11.2011   Anlässlich der Befragung am 17.11.2011 bezeichnete die Köchin (Z5) das Zubereiten der Produkte als ihre Aufgabe im Betrieb W- Platz in den Jahren 2002 bis 2005. Die bis 2003 am letztgenannten Standort beschäftigte und bei der Befragung anwesende Tochter der Zeugin fügte ergänzend hinzu, dass kleine Fleischstücke geliefert worden wären. Z5 hätte die Stücke nicht geklopft, sondern hätte die von anderen Mitarbeitern bearbeiteten Stücke fertig verarbeitet. Über Fragen des Referenten nach der Höhe der Menge des Fleischabschnitts in den Jahren 2002 bis 2005 hinauf gab Z5 zu Protokoll, dass der Klopfer Flachsen weggeschnitten hätte, bestritt, selbst etwas weggeschnitten zu haben, bezeichnete die Art der verwendeten Fleischsorten (Schweinefleisch, Hühnerbrust, etc.), beschrieb die Arten des angefallenen Abfalls mit den Worten "Nach 22:00 Uhr wurden die Salate entsorgt. Betreffend Gemüse- und Fleischabfälle kann ich keine Angaben machen." und fügte ihrer Erklärung, sich an die Abfallmengen nicht mehr erinnern zu können, hinzu, dazu keine Angaben machen zu können. | Mündliche Senatsverhandlung am 05.12.2011 Dr. RA ergänzte sein bisheriges Beschwerdevorbringen in Form der Vorlage einer Auflistung der angeblich festgestellten formellen Buchführungsmängel und verwies im Übrigen auf das bisherige Beschwerdebegehren, demzufolge die von der Prüfung aufgezeigten Mängel bis auf einen einzigen in den Monaten 2 und 3/2002 festgestellten Mangel, der aber nur geringfügig war, nicht existieren würden. Der steuerliche Vertreter brachte zur vorgelegten Aufstellung der an den Standorten W-Platz und B-Platz erzielten Umsätze sowie Entwicklung der Rohaufschläge an beiden Standorten nochmals vor, dass der Rohaufschlag am Standort W-Platz in den Jahren 2003 bis 2005 tendenziell absinke, währenddessen jener am Standort B-Platz im gleichen Zeitraum ansteige, und bemängelte die abgabenbehördliche Unterlassung der Einbeziehung auch des Standorts B-Platz in die Prüfung. Der Teamleiter der Betriebsprüfung hielt nach Verweis auf die Stellungnahme zur Beschwerde, derzufolge die Prüfung die Unterlagen EDV-mäßig gesichtet und berücksichtigt hätte, bezüglich den Betrieben fest, dass der W-Platz im Gegensatz zu den anderen Lokalen keinen branchenüblichen Rohaufschlag aufgewiesen hätte und daher keine Veranlassung bestanden hätte, die beiden anderen Betriebe einer genaueren Überprüfung zu unterziehen. Was die Kalkulation anbelangt, wären - so der Teamleiter - die Argumente der Bf. zum allergrößten Teil, so insbesondere im Hinblick auf den Ansatz eines Verderbs bzw. Schwunds der Waren berücksichtigt worden. Zu den Differenzen hinsichtlich der Höhe des Fleischabfalls verwies der Teamleiter auf die Prüfungsfeststellungen bzw. die Stellungnahme. Nach Verweis des Amtsvertreters auf u.a. die Berücksichtigung der Argumente der Bf. in vielen Punkten hielt Dr. RA dem Vorbringen der Prüfung zur Verwertung sämtlicher EDV-mäßig gespeicherter Daten entgegen, dass es an der Ersichtlichkeit der Form, in welcher dies erfolgt sei, mangle. Insbesondere hätte die Prüfung zur Feststellung, die Tageslosung habe ohne Probleme ermittelt werden können, kommen müssen. Angesetzter Fleischabfall: Dr. RA bestritt, dass das Gutachten der A-Anstalt realistisch gewesen wäre, thematisierte die zwei weiteren Gutachten von unverdächtigen Stellen mit dem übereinstimmenden Ergebnis eines weit höheren Fleischabfalls und warf der Prüfung vor, bei der Kalkulation nur ein Mittel des Fleischabfalles an Hand der drei vorliegenden Gutachten herangezogen zu haben. Bei Ausgehen von der Richtigkeit der Buchhaltung sei die Infragestellung der Kalkulation der Betriebsprüfung nicht als Zugeständnis dessen, dass die Buchhaltung in irgendeiner Form formell unrichtig war, anzusehen. Eine eigene Kalkulation sollte nur dazu beitragen, aus dieser Sichtweise her die Kalkulation der Prüfung in Frage zu stellen. Der Teamleiter bestritt, dass die Prüfung ein Mittel der drei vorliegenden Gutachten zur Berechnung der Höhe des Fleischabfalles herangezogen hätte, mit der Begründung, dass diese Berechnung auf eigenständigen Feststellungen im Zuge der Betriebsbesichtigung basiert hätte. Das im Prüfungszeitraum verwendete Fleisch sei mit dem danach verwendeten Fleisch teilweise nicht ident gewesen. Warenlieferungen: Der steuerliche Vertreter verwies im Hinblick auf die Warenlieferungen insbesondere zwischen den Standorten W-Platz und G-Platz auf das Beschwerdebegehren, die Unterschiedlichkeit der Öffnungszeiten der beiden Betriebe in den Streitjahren sowie den Umstand, dass eine Lagerung am Standort W-Platz nicht stattfinden hätte können und daher diese Warenlieferungen notwendig gewesen wären. Zum Hinweis des Teamleiters auf Aufzeichnungen betreffend Lieferungen an andere Standorte merkte der steuerliche Vertreter an, dass dies nur bei Lieferungen vom W-Platz an den B-Platz, nicht aber beim G-Platz der Fall sei. Dem Gesagten hielt der Teamleiter dem steuerlichen Vertreter vor, dass die Bf. während der Berufungsdauer nie Lieferungen vom W-Platz nach G-Platz mitgeteilt hätte. Kalkulation des Betriebes B-Platz: Der steuerliche Vertreter wandte gegen die vom Prüfer erstellte Kalkulation B-Platz ein, dass ihr innerbetriebliche Leistungsaustäusche in falscher Weise bei der Aufschlagsberechnung zu Grunde liegen würden. Über Befragung durch den Senat gab V.A. abschließend zu Protokoll, niemals mindere Fleischqualität verwendet zu haben. Fleisch mit einem höheren Fettanteil, wie es früher bearbeitet worden sei, bedinge einen höheren Abfall; heute sei dies nicht mehr der Fall. Nunmehr werde Fleisch mit einem sehr geringen Abfallanteil verwendet. Der Zuschnitt werde von der C-GmbH speziell für den Betrieb vorgenommen. | Berufungsentscheidung UFS 2.02.2012, GZ. RV/1022 bis 1026-W/10 Mit der Berufungsentscheidung des Unabhängigen Finanzsenates UFS 2.02.2012, GZ. RV/1022 bis 1026-W/10, wurde die Beschwerde gegen die Bescheide des FA Wien 9/18/19 Klosterneuburg vom 30. Oktober 2009 betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 2002, Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer jeweils für die Jahre 2003 bis 2005, Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich der Umsatzsteuer für die Jahre 2002 bis 2004, Körperschaftsteuer für die Jahre 2003 bis 2004, samt den die Jahre 2003 bis 2005 betreffenden Haftungs- und Abgabenbescheiden des FA Wien 9/18/19 Klosterneuburg vom 30.10.2009 als unbegründet abgewiesen. | Verfahren VwGH 22.07.2015, 2012/13/0037, Seitens der Bf. wurde Beschwerde gegen die Berufungsentscheidung des UFS vom 02.02.2012, GZ. RV/1022 bis 1026-W/10 beim Verwaltungsgerichtshof (VwGH) erhoben, woraufhin mit Erkenntnis des VwGH vom 22.07.2015, 2012/13/0037, die abweisende UFS-Berufungsentscheidung aufgehoben wurde.   | Kassatorisches Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.07.2015, 2012/13/0037, Mit dem Erkenntnis wurde der angefochtene Bescheid insoweit, als er die Haftung für Kapitalertragsteuer betrifft, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und im Übrigen wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Nicht zur Haftung für Kapitalertragsteuer, sondern zu den übrigen Spruchteilen wurde als Begründung ausgeführt, dass die belangte Behörde das Vorbringen der Bf. zu den Streitpunkten des Verfahrens zunächst zwar ausführlich wiedergegeben, sich damit in ihren anschließenden Erwägungen aber nicht auf nachvollziehbare Weise auseinandergesetzt hätte. Zu den Grundaufzeichnungen werde auf den Prüfungsbericht verwiesen, ohne die wiederholt und detailliert vorgetragenen Einwände der Bf. in Behandlung zu nehmen, und in Bezug auf die Kalkulationsdifferenzen die Schätzungsberechtigung mit der bloßen Behauptung begründet, es fehle an "einer schlüssigen Begründung zur Widerlegung" der Annahmen des Prüfers. Auch der hinzugefügte Hinweis, "aus dem Prüfbericht" ergebe sich die Berücksichtigung der Besonderheiten des Betriebes, lasse das gegenteilige Vorbringen der Bf. unbehandelt. Die anschließenden Ausführungen zu Schätzungsmethode und Schätzungsergebnis würden - soweit sie nicht Nebenthemen wie den Sicherheitszuschlag oder die 2.Bf.-Betriebsstätte betreffen - in ähnlicher Weise auf der Behauptungsebene verharren, ohne dass auf das sehr spezifische Vorbringen vor allem über die Zusammenhänge zwischen den Umsätzen und dem Anfall von Fleischabfällen in der Betriebsstätte einerseits und im nahegelegenen Betrieb der Tochtergesellschaft der Bf. andererseits ausreichend konkret eingegangen werde. | Fortgesetztes Verfahren Auskunftsschreiben des Geschäftsführers der Fachgruppe Gastronomie Wien, WKO Wien Mit Mail des BFG vom 06.08.2020 wurde der Fachgruppengeschäftsführer der Fachgruppe Gastronomie Wien, Wirtschaftskammer Wien, N.N. ersucht, bezüglich Fleischlieferungen an Gastronomiebetriebe bekanntzugeben, ob es Daten betreffend das Verhältnis zwischen dem gewerblich nutzbaren Fleischanteil und dem restlichen Fleischanteil in Gastronomiebetrieben gebe. In Entsprechung dieses Ersuchens bestätigte N.N. mit Mail vom 07.08.2020 zunächst, dass es keine Unterlagen und gesicherten Nachweise hinsichtlich der vom BFG aufgeworfenen Frage gebe, und teilte nach Rücksprache mit den Obleuten der Fachgruppe Gastronomie als eigentliche Praktiker mit: "Zunächst wären die Brat- und Garverluste zu berücksichtigen. Diese liegen bei 30 Prozent und können maximal auch 35 Prozent betragen, wenn es sich um einen mehrstufigen Zubereitungsprozess handelt. Bei Lagerung von Fleisch ist der Wasserverlust zu berücksichtigen, der bei einwöchiger Lagerung bis zu 10 Prozent betragen kann. Schließlich ist die Frage zu klären, welche Anteile der Gastwirt durchschnittlich entsorgen muss und dieses Fleisch nicht zur Verabreichung kommt. Hier wird ein Burger-Gastronom einen hohen Anteil an Verlust aufweisen, da faschiertes Fleisch aus Hygienegründen nicht über Nacht gelagert werden darf. Verabreicht der Gastwirt mehrheitlich Geselchtes, Würste, Surschnitzel, etc., dann wird der Entsorgungsverlust relativ gering liegen. Rotes Fleisch kann länger gelagert werden als weißes Fleisch." | Kalkulation des steuerlichen Vertreters vom 09.09.2020 Nach Weiterleitung der letztzitierten Mail der WKO Wien vom 7.09.2020 an die Parteien des Beschwerdeverfahrens wurde mit Mail des steuerlichen Vertreters vom 09.09.2020 die Kalkulation des steuerlichen Vertreters samt der Kalkulation laut Betriebsprüfung als Beilage an das Bundesfinanzgericht übermittelt. | Stellungnahme der Amtspartei vom 10.09.2020 Mit der Stellungnahme der Amtspartei vom 10.09.2020 betreffend die Mail der WKO Wien vom 07.08.2020 wurde der Bf. bezüglich den Verlusten durch Verpackung, Fleischsaft, Zuputzen und Schwund nochmals vorgehalten, dass bei der Ermittlung der Fleischmengen für den Verkauf im Zuge der Schätzung dadurch, dass die Betriebsprüfung Verluste durch Verpackung und Fleischsaft (4%), Verluste durch das Zuputzen des Fleisches (16%) und einen Schwund (Laut Gegenkalkulation des steuerlichen Vertreters - das entspricht ca. 3%) berücksichtigt hätte, insgesamt ca. 23% der eingekauften Fleischmenge (Fleisch für die Zubereitung von Fleischspeisen) für die Kalkulation ausgeschieden und nicht für die Schätzung herangezogen worden wären. Der Verlust für Verpackung und Fleischsaft entspreche den im Schaukochen ermittelten Werten. Der Verlust für das Zuputzen des Fleisches wäre ebenfalls im Schaukochen in Höhe von 16% ermittelt und der Kalkulation zu Grunde gelegt worden. Der Wert von 25% Verlust für das Zuputzen, von dem in der Gegenkalkulation des steuerlichen Vertreters ausgegangen werde, habe in keiner Weise dargelegt werden können. Der im Gefolge der Untersuchung einer Testkaufware durch die A-Anstalt ermittelte Abschnitt iHv 6% sei über den Einwand der steuerlichen Vertretung betreffend Nichtidentität des Fleisches der Bf. mit dem von der Betriebsprüfung gekauften Fleisch nicht als Kalkulationsbasis herangezogen worden. Der Preis des eingekauften Fleisches sei in etwa dem Preis des angeblich verwendeten Fleisches nahegelegen. Es sei erklärt worden, dass das Fleisch der Bf. für Privatpersonen nicht käuflich zu erwerben sei und auch eine andere Artikelnummer aufweise. Der Grund für die Akzeptanz von minderwertigerem Fleisch zum annähernd selben Preis sei für die Außenprüfung nicht nachvollziehbar; vielmehr sei davon auszugehen, dass das Fleisch für einen langjährigen und guten Kunden eher auf die Bedürfnisse des Kunden abgestimmt wäre als dass eine mindere Qualität geliefert würde. Trotzdem habe die AP den Fleischabschnitt (wie beim Schaukochen i.H.v.16% ermittelt) berücksichtigt. Die Fleischmenge, welche an den Lieferanten D-GmbH im Jahre 2006 (Nachschauzeitraum) zurückverkauft worden wäre, wäre anhand der vorliegenden Rechnungen zwar in Höhe von 11,5% ermittelt, aber trotzdem in Höhe von 16% berücksichtigt worden. Zum Weiterverkauf an die B-GmbH hielt die Amtspartei fest, dass Fleisch im gesamten Prüfungszeitraum an die B-GmbH verkauft worden sei. Aus den Ausgangsrechnungen sei nicht genau ersichtlich, ob es sich dabei um fertige Fleischspeisen (paniert) oder nur um das fertig zugerichtete Fleisch gehandelt habe. Die AP sei, zu Gunsten des Unternehmens, davon ausgegangen, dass es sich je Fleischspeisen um die Fleischmenge von 250g fertig geputztes Fleisch handle. Ansonsten wäre die Fleischmenge noch um die Panier zu verringern gewesen. Auf die Berücksichtigung sämtlicher Argumente der steuerlichen Vertretung (Schaukochen, Schwund), soweit diese nachvollziehbar waren, bei der Kalkulation wurde verwiesen. Seitens der Bp. wurde die dem Prüfbericht beigelegte Kalkulation Küche W-Platz Beilage 1 in das Schreiben eingefügt: 2003 [Grafik]   Betreffend das Auskunftsersuchen bei der Wirtschaftskammer bestritt die Amtspartei die Anwendbarkeit der in dieser Auskunftsbeantwortung angegebenen Brat- und Garverluste in Höhe von bis zu 35% mit der Begründung, dass nur Rohfleisch für die Kalkulation herangezogen worden wäre. Angesichts des Ansatzes eines Fleischprodukts mit 250g rohen Fleisch sei die Frage, wie schwer das fertige Produkt dann sei, nicht Ausgangspunkt der Kalkulation gewesen. Die fragliche Menge des weggeschnittenen Fleisches vom Karree sei im Schaukochen ermittelt worden. Alle anderen Werte (Untersuchung A-Anstalt, Weiterverkauf der Fleischabschnitte) hätten noch größere Kalkulationsdifferenzen zu Folge gehabt. Der Einwand der steuerlichen Vertretung, wonach der Fleischabschnitt beim Schaukochen wegen des nicht gegebenen Stresses des Normalbetriebes geringer gewesen wäre, sei dadurch, dass der Anschein beim Schaukochen dadurch entstanden wäre, dass der Fleischabschnitt ohnedies sehr großzügig erfolgte, nicht berücksichtigt worden. Es wären daher die ermittelten 16 % Fleischabschnitt der Kalkulation zu Grunde gelegt worden. Bezüglich der Auskunftsbeantwortung der Wirtschaftskammer, wonach der Fleischsaft bei einwöchiger Lagerung bis zu 10% betragen könne, bestritt die Amtspartei, dass von einer durchschnittlich einwöchigen Lagerung im vorliegenden Fall insoweit, als annähernd täglich (mit Ausnahme Sonntag) geliefert und das verarbeitete Fleisch somit maximal einige Tage gelagert worden wäre, ausgegangen werden könne. Die AP sei daher in ihrer Kalkulation von den Werten It. Schaukochen ausgegangen. | Schreiben der steuerlichen Vertretung vom 15.09.2020 Mit dem vorbereitenden Schriftsatz vom 15.09.2020 wiederholte auch der steuerliche Vertreter sein bisheriges Vorbringen im fortgesetzten Verfahren und fügte diesen zu der beigelegten Kalkulation mit Durchschnittswerten, die für die Senatsverhandlung erstellt worden war, hinzu, dass diese Kalkulation sich auf Grundlage der von der Behörde erstellten Kalkulationsgrundlage und unter Berücksichtigung von den aus den unterschiedlichen Gutachten (Behörde, C-Anstalt, B-Anstalt) ermittelten Durchschnittswerten (27%) und dem tatsächlichen Durchschnittsgewicht eines servierten Fleischprodukts ergeben hätte. Selbst bei Ausgehen von Durchschnittswerten hätte die Bf. in drei Jahren gesamt rund 72.500,00 € an Umsätzen bei insgesamt rund 2.859.000,00 € nicht deklariert. Das würde einer Abweichung von gesamt rund 2,5% der gesamten Umsätze in drei Jahren bedeuten. Bei Abrechnung noch der proportionalen Steigerung des Schwundes würden sich diese kalkulatorischen Differenzen weiter reduzieren. Eine Abweichung von rund 2% dieser hypothetischen Kalkulation belege keineswegs eindeutig eine inhaltliche Unrichtigkeit der Aufzeichnungen der Bf. und rechtfertige auch keine Schätzung. Zur Beschwerde erklärte der steuerliche Vertreter, dass die Bf. das Rechtsmittel im Sinne der bisherigen Ausführungen und des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.07.2015 (2012/13/0037) vollumfänglich aufrecht halte, und beantragte weiters die mündliche Gutachtenserörterung durch die Sachverständigen Dr. M.M.A. von der B-Anstalt und M.M.B. von der C-Anstalt, zum Beweis der Richtigkeit des jeweiligen Gutachtens, den Ablauf bei der Probenentnahme und Erstellung des jeweiligen Gutachtens und damit der Unrichtigkeit der Kalkulationsgrundlagen der Behörde sowie die Einvernahme des Geschäftsführers der C-GmbH, E.St., zum Beweis für die tatsächlich gelieferte Fleischqualität im Prüfungszeitraum und damit zur Höhe des tatsächlichen Fleischabschnitts un der Fleischmenge, die verkaufbar gewesen wäre. | Mündliche Senatsverhandlung am 17.09.2020 Anlässlich der Senatsverhandlung vom 17.09.2020 verwies der Steuerberater auf das bisherige Vorbringen und führte unter Einbeziehung der Stellungnahme der Innung aus, dass jedes Stück Fleisch eine andere Qualität habe. Ausgehend von der Kalkulation des FA sei die Kalkulation der Bf. überarbeitet worden. Bei Ausgehen von den auf den vorliegenden Gutachten beruhenden Durchschnittswerten ergebe sich eine Bandbreite des Abschnitts zwischen 6% und 35%. In der Speisekarte des Lokals werde eine Portionsgröße von mindestens 25 dag Nettofleischgewicht pro Portion angegeben. Bei dem damals eingeholten Gutachten der B-Anstalt habe sich jedoch herausgestellt, dass die Portionen eine Größe von 252-282 Gramm pro Portion umfassen würden. Die Bf. sei dadurch, dass die angegebene Portionsgröße von 25 dag keinesfalls unterschritten werden dürfe, von einer Durchschnittsgröße pro Portion von 26 dag ausgegangen. Ausgehend von diesen Parametern unter Kalkulation des Finanzamtes sei die am 9.9.2020 an das BFG übermittelte Kalkulation erstellt worden. Die Fleischspeisen seien keine Rezeptur wie in der Apotheke. Es sei in einem Gastronomiebetrieb widersinnig, an den Portionen herumzuschnipseln, damit genau 25 dag erreicht würden. Über Befragen des Vorsitzenden führte der steuerliche Vertreter u.a. aus, mit der erstellten Gegenkalkulation aufzeigen zu wollen, dass die Kalkulation des FA nicht stimmen könne. RA verwies auf die anwesenden Auskunftspersonen S1 und S2 A. und Z.3 zur Fleischqualität in den Streitjahren, wiederholte die bisherigen Ausführungen zu den nahe gelegenen Lokalen samt den unterschiedlichen Entwicklungen beim Rohaufschlag und brachte zur Geschichte der Lokale in den Streitjahren vor, dass Herr A., bedingt durch das sehr beschränkte Platzangebot im Lokal W-Platz, beschlossen habe, die B-GmbH zu übernehmen und das Geschäft auszuweiten. Es sei dann so gewesen, dass die Bf.-Fleischspeisen in das Lokal der Tochtergesellschaft der Bf. gebracht worden wären. Es sei nicht voraussehbar gewesen, dass die Umsätze im Lokal der Tochtergesellschaft der Bf. bereits im ersten Jahr sogar höher als im nahe gelegenen Lokal der Bf. gewesen wären. Nach drei Jahren habe es sogar doppelt so hohe Umsätze im Lokal der Tochtergesellschaft der Bf. gegeben. RA. wiederholte, dass es ab 2006 insofern zu einer Änderung gekommen sei, als die Lieferung eines anderen Zuschnitts einen geringeren Abschnitt notwendig gemacht hätte, und betonte die fehlende Identität des vom FA beim Selbstversuch verwendeten Fleisches mit dem an die Bf. im Prüfungszeitraum gelieferten Fleisch; der steuerliche Vertreter bezeichnete die Menge des im Betrieb verarbeiteten Schnitzelfleisches mit einer Tonne pro Woche. Der Vertreter der Amtspartei verwies auf das bisherige Vorbringen und brachte ergänzend vor, dass die Kalkulation auf der Grundlage eines bei der Betriebsbesichtigung durchgeführten Schaukochens erstellt worden wäre. Der Betriebsprüfer führte zur B-GmbH aus, dass die in Streit stehende Kalkulation aufgrund von ermittelten Fleischmengen und sohin nicht aufgrund von Rohaufschlägen durchgeführt worden wäre. Der Weiterverkauf an die B-GmbH sei berücksichtigt und abgezogen worden. Nach Beschlussfassung durch den Senat wurde der vom steuerlichen Vertreter bei der mündlichen Verhandlung als Zeuge beantragte Z.3 einvernommen und gab zu Protokoll, im Jahr 2001 zum Betrieb A. am B- Platz gestoßen zu sein. Z.3 sei als Betriebsleiter für die Optimierung aller Prozesse hauptverantwortlich gewesen. Das von der Fa. C-GmbH bis 2005 bezogene Fleisch sei inkl. Beinkette und Fettschicht (Schwarte) geliefert worden. Bis 2005 habe der Zuschnitt ca. 25-30% vom Rohfleisch betragen. Das Schnitzelfleisch seien Karreestücke gewesen. Ab 2005 sei mit der Veränderung dieser Prozesse begonnen worden. Die Lieferung des bereits im Verarbeitungsbetrieb C-GmbH zugeputzten Fleischprodukts ohne Beinkette und Fettanteil habe zu Erleichterungen für die Klopfer geführt. Der Zuschnitt habe sich um einiges vermindert. Über Befragen des Berichterstatters nach der Ausbildung des Zeugen und den Grund für die Reaktion auf die Fleischabfälle erst im Jahr 2005 gab Z.3 zu Protokoll, ein gelernter Koch und Kellner zu sein, der im Betrieb als Betriebsleiter aufgenommen worden sei. Die Fa. C-GmbH habe eine Feinkalibrierung damals noch gar nicht angeboten, weil die Verwertung der Zuschnitte auch dieser Firma nicht möglich gewesen wäre. Anfangs 2001 habe sich der Zeuge, welcher auch für die Fleischauswahl im Streitzeitraum zuständig gewesen sei, jedoch nur um die Belange des Betriebes am Standplatz B-Platz gekümmert. Erst im Laufe der Zeit sei der Aufgabenkreis des Zeugen auf die anderen Betriebsstätten ausgeweitet worden. Der Betrieb habe das Fleisch von mehreren Lieferanten bekommen. Von 2001 bis ca. 2005 sei der Zuschnitt dem Prozentsatz nach gleichgeblieben. Über Befragen der Beisitzerin teilte der Zeuge mit, nur in den ersten Monaten ausschließlich für den Betrieb B-Platz zuständig gewesen zu sein. Der Aufgabenkreis des Zeugen habe sich dann sukzessive erweitert. Zur Entwicklung der Fleischqualität gab der Zeuge über Befragen des steuerlichen Vertreters und RA. zu Protokoll, dass die Umsetzung des Prozesses ca. ein halbes bis ein dreiviertel Jahr gedauert hätte. Im ersten Schritt wäre es um die Entfernung der Beinkette gegangen. In weiterer Folge wäre auch die Fettschicht abgelöst und schließlich nur mehr das Mittelstück von der Karreerose für das Bf.-Produkt verwendet worden. Der Hauptprozess hätte im Jahr 2005 stattgefunden, seitdem würden weitere Prozesse laufend gemeinsam mit der Fa. C-GmbH optimiert. Der Küchenchef des Standortes W-Platz habe das gesamte Fleisch bestellt. Die Küchenchefs hätten den Einkauf durchgeführt. Über weiteres Befragen der Beisitzerin legte der Zeuge offen, bei der B-GmbH bis zu deren Übernahme im Jahr 2007 angestellt gewesen zu sein. Die B-GmbH hätte die Lohnkosten getragen. Vom Betriebsprüfer gefragt nach dem Grund für den unveränderten Einkaufspreis des Fleisches trotz der Qualitätsverbesserung gab Z.3 zu Protokoll, dass die Rahmenbedingungen sich in Form des beispielsweise Einkaufs größerer Mengen geändert hätten und der Bf. die Gleichhaltung des Einkaufspreises bei der Fa. C-GmbH gelungen sei. Außerdem sei es der letztgenannten Firma mittlerweile möglich, den Zuschnitt zu verwerten.