Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RV/7102342/2012
Wettannahmeschalter ist nicht Wettterminal. Abgabe der Wette "aufgezeichnete Hunderennen" am Wettannahmeschalter gegenüber einem Mitarbeiter des Wettunternehmens verwirklicht § 57 Abs. 1 GSpG
geltende FassungBescheidbeschwerde - Einzel - ErkenntnisRV/7102342/2012vom 24.09.2020Teil 1 von 4
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Rechtssatz
Wetten auf den Ausgang von aufgezeichneten Hunde- und Pferderennen sind wegen ihrer überwiegenden Zufallsabhängigkeit Glücksspiel gemäß § 1 Abs. 1 GSpG und fallen infolge Entgeltlichkeit unter den Begriff der Ausspielung gemäß § 2 Abs. 1 GSpG.
Bei Abgabe der Wette auf den Ausgang von aufgezeichneten Hunde- und Pferderennen gegenüber einem Mitarbeiter eines Wettunternehmers (Wettbüros), der die Wette über Touchscreen in einen PC eingibt, kommt der Wettvertrag weder über zentralseitige elektronische Medien noch über selbsttätigen Glücksspielautomat zustande, sondern „persönlich unter Anwesenden“, da der Mitarbeiter stellvertretend für den Wettunternehmer steht und der Sphäre des Wettunternehmers zuzurechnen ist. Der Zugang der Annahmeerklärung an den Mitarbeiter bewirkt zugleich den Zugang an den Wettunternehmer. Da vom Wettteilnehmer der Wettvertrag nicht unmittelbar über elektronische Geräte oder Einrichtungen geschlossen wurde, d.h. die vertragserheblichen Willenserklärungen nicht über elektronische Medien abgegeben wurden, scheiden glücksspielabgabenrechtlich die Spezialtatbestände § 57 Abs. 2 GSpG und § 57 Abs. 3 GSpG für elektronische Lotterien, über Video-Lotterie-Terminals bzw. über Glücksspielautomaten für die Bf. aus und es verbleibt der allgemeine Tatbestand § 57 Abs. 1 GSp „Ausspielungen … 16% vom Einsatz“.
Wortlaut laut Findok
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Mag.DDr. Hedwig Bavenek-Weber in den Beschwerdesachen ***Bf1***, ***Bf1-Adr***, als Masse/Insolvenzverwalter der ***1***, über die Beschwerde vom 24. Juli 2012 u.a.
gegen
1. die sechs Glücksspielabgabenbescheide vom 18. Juni 2012 gemäß § 201 BAO für die Monate Oktober, November, Dezember 2011, sowie Jänner, Februar, März 2012 (RV/7102342/2012, RV/7102343/2012, RV/7102344/2012, RV/7102345/2012, RV/7102346/2012, RV/7102347/2012),
2. den Bescheid vom 6. Juli 2012, mit welchem der Antrag gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO auf bescheidmäßige Berichtigung der Glücksspielabgaben für den Monat April 2012 abgewiesen wurde (RV/7102348/2012),
3. den Glücksspielabgabenbescheid vom 16. Juli 2012 gemäß § 201 BAO für den Monat Mai 2012 (RV/7102349/2012),
4. den Glücksspielabgabenbescheid vom 9. August 2012 gemäß § 201 BAO für den Monat Juni 2012 (RV/7100898/2013)
5. den Glücksspielabgabenbescheid vom 9. Oktober 2012 gemäß § 201 BAO für den Monat Juli 2012 (RV/7100899/2013) und
6. den Glücksspielabgabenbescheid vom 16. Oktober 2012 gemäß § 201 BAO für den Monat August 2012 (RV/7100900/2013),
alle (11 Bescheide) zur StNr. ***2***, betreffend Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG (allgemeine Glücksspielabgabe vom Einsatz für Wetten auf den Ausgang von aufgezeichneten Hunde- und Pferderennen) zu Recht erkannt:
Die Beschwerden werden gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen.
Die Bescheide bleiben aufrecht.
Es wird kein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gestellt,
es wird kein Normprüfungsantrag an den VfGH gestellt.
Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof wird nur zu der Frage zugelassen, ob bei Abgabe der Wette auf den Ausgang von aufgezeichneten Hunde- und Pferderennen am Wettschalter gegenüber einem Mitarbeiter des Wettunternehmens der allgemeine Glücksspielabgabentatbestand des § 57 Abs. 1 GSpG oder ein Sondertatbestand gemäß § 57 Abs. 2 oder § 57 Abs. 3 GSpG zum Tragen kommt, im Übrigen ist eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) unzulässig.
Entscheidungsgründe
Strittige Punkte
Liegt eine "allgemeine" Ausspielung, die der Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG vom Einsatz, oder eine Ausspielung über elektronische Lotterien gemäß § 12a GSpG, die der Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 2 oder 3 GSpG von den Jahresbruttospieleinnahmen unterliegt, vor, wenn der Spielteilnehmer, der auf aufgezeichnete oder virtuelle Hunde- und Pferderennen wettet, die Wette am Wettannahmeschalter persönlich gegenüber einem Mitarbeiter des Wettunternehmens abgibt?
Übersicht:
1. Verfahren vor dem Finanzamt zu RV/7102342/2012 ua.
2. Verfahren vor dem Finanzamt zu RV/7100898/2013 ua.
3. Beweiserhebungen durch das Bundesfinanzgericht
3.1. Einsicht in das Firmenbuch
3.2. Vorbereitungsvorhalt bzw. Vorhalt der beabsichtigten Entscheidung für den Fall der Zurückziehung der Anträge mündliche Verhandlung und Senat/ vom 19. August 2020 und Stellungnahme
4. Glücksspielgesetzliche Bestimmungen
5. Zur Person der Bf.
6. Sachverhalt
7. Der Einwand der Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit der Glücksspielabgabe wegen Besteuerung von Wetten auf aufgezeichnete Tierrennen mit Glücksspielabgaben in Gegenüberstellung zur jüngsten Judikatur der Höchstgerichte in Bezug auf das Glücksspielmonopol
7.1. Die Glücksspielabgaben gemäß §§ 57 bis 59 GSpG
7.2. Kein grenzüberschreitender Sachverhalt
7.3. VwGH 16.3.2016, 2015/17/0022, OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m und VfGH 15.10.2016, E 945/2016ua
7.4. Bestätigung der Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols durch das Erkenntnis VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 - unter Einbeziehung von Sportwetten
7.5. VwGH 24.04.2019, Ra 2017/17/0962 zur Werbung der Konzessionäre
7.6. Die Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes zu den Rechtsgeschäftsgebühren und Glücksspielabgaben
8. Wetten auf aufgezeichnete Hunde- und Pferderennen
8.1. Vergleich der Steuertechnik Wettgebühren und Glücksspielabgaben vor dem zivilrechtlichen Hintergrund der Wettvermittler/Buchmacherwette
8.2. Höchstgerichtliche Judikatur und Literatur zum ordnungspolitischen Bereich des GSpG
8.3. Judikatur zum abgabenrechtlichen Bereich (Gebührengesetz und Glücksspielgesetz)
9. § 57 Abs. 1 GSpG oder § 57 Abs. 3 GSpG bei Annahme der Wette auf den Ausgang aufgezeichneter Hunderennen an einem Wettannahmeschalter durch einen Mitarbeiter anhand eines PCs mit Touchscreen?
9.1. Judikatur
9.2. Begriff des Wettterminals
9.3. Begriff des Wettannahmeschalters
9.4. Die Unmittelbarkeit der Spielteilnahme als Tatbestandsmerkmal der elektronischen Lotterie (und des Wettterminals) im Gegensatz zum Vertragsabschluss am Wettannahmeschalter
10. Zusammenfassung
11. Schlussfolgerung
12. Teilweise Zulässigkeit der Revision
1. Verfahren vor dem Finanzamt zu RV/7102342/2012 ua.
Die Bf. hat weder nach § 14 GSpG noch nach § 21 GSpG eine glücksspielgesetzliche Konzession. Die Bf. ist eine in Österreich ansässige Unternehmung. Im Jahr 2011 meldete sie das Gewerbe "Vermittlung von Wettkunden zu einem befugten Buchmacher/Wettbüro unter Ausschluss der den Buchmachern und Totalisateuren vorbehaltenen Tätigkeiten" an. Mit Schreiben vom 6. September 2011 beantragte die Bf. beim Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel die Erteilung einer Steuernummer zur Meldung der Wettgebührenabrechnung.
Mit Ergänzungsersuchen vom 6. Dezember 2011 ersuchte das Finanzamt um Einsendung der ausständigen Wettgebührenabrechnungen gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG für die Monate April 2011 bis Oktober 2011 und leitete die Bf. zur Selbstberechnung an.
Im Dezember 2011 führte das Finanzamt bei der Bf. eine Nachschau durch. In der Niederschrift vom 28. März 2012 über die Nachschau gemäß § 146 BAO wurde vom Finanzamt festgehalten, dass der Vermittlungsauftrag mit der ***3*** vom 16. Mai 2011 in deutscher Version, die elektronischen Grundaufzeichnungen bezüglich der Wetteinsätze iSd § 131a BAO für die Monate Juni, September und November 2011 vom og. Lizenzgeber von der Bf. angefordert und an die Prüfungsorgane des Finanzamtes von der Bf. übermittelt werden. Hinsichtlich der aufgezeichneten Hunde- bzw. Pferderennen, die der Glücksspielabgabe unterliegen, werden die Unterlagen über die in den Nachschauzeitraum April bis November 2011 entfallenden Einsätze, Auszahlungen und Bruttospieleinnahmen (Hold) den Prüfungsorganen des Finanzamtes zur Verfügung gestellt, um die darauf entfallende Glücksspielabgaben festzusetzen, sowie für diese Rennen der Veranstalter (Abgabenschuldner) eruiert.
In der Niederschrift vom 22. Mai 2012 über eine weitere Nachschau gemäß § 146 BAO traf das Prüfungsorgan des Finanzamtes folgende Feststellungen:
Zwischen der Bf. und der ***3*** wurde am 10. Mai 2011 eine Sublizenzvereinbarung für die Vermittlung von Wetten abgeschlossen. Veranstalter der Wetten ist die ***3***. Von der Bf. als Subanbieter werden die abgeschlossenen Wetten mittels Wettterminals an sieben Standorten in Österreich an die ***3*** vermittelt. Die Verwaltung der Wetten erfolgt durch den Veranstalter auf einem Server im EU-Ausland (Zypern).
Der Wettvertrag kommt ausschließlich zwischen der Bf. als Wettvermittler und dem jeweiligen Wettkunden durch Abschluss der Wette an den Wettterminals und am Wettschalter der jeweiligen Standorte zustande. Für die abgeschlossenen Wetten erhält die Bf. als Sublizenznehmerin einen Anteil von 50% des Holds.
Im Zuge der Nachschau am Standort der Bf., anhand einer Überprüfung des Wettangebots wurde von den Prüfungsorganen festgestellt, dass im Zeitraum Oktober 2011 bis März 2012 auch Wetten auf aufgezeichnete Hunde- und Pferderennen angeboten und gespielt wurden. Die Bf. habe dazu mitgeteilt, dass es sich bei den abgeschlossenen Hunde- und Pferdewetten um ein elektronisches Programm handle, das am Wettschalter der jeweiligen Standorte neben dem Live- und Sportprogramm gelaufen sei. Eine Einflussnahme war für die Bf. technisch bzw. programmtechnisch nicht möglich. Der "Wettkunde" erhält bei diesen Wetten die Möglichkeit, auf einen bestimmten Hund/Pferd zu setzen, von dem ihm nur die Quote bekannt gegeben wird und wobei der Ausgang des Rennens durch die Auswahl des aufgezeichneten bzw. animierten Rennens auch bereits vorherbestimmt ist. Die Abgabe der Wetten auf den Ausgang derartiger, aufgezeichneter Hunderennen war ausschließlich am Wettschalter der jeweiligen Standorte der Bf. möglich. Am Wettschalter erfolgte die Eingabe der Wette durch einen Mitarbeiter anhand eines PCs mit Touchscreen, auf dem auch die entsprechenden Videos gespeichert waren. Der Wettkunde erhält darauf eine Wettticket wie bei einer Wette auf eine sportliche Veranstaltung. Bei dem Eingabegerät handelt es sich weder um eine elektronische Lotterie noch um einen Video-Lotterie-Terminal. Bei einem Gewinn erfolgt die Auszahlung am Wettschalter.
Die Bf. nahm eine Auswertung der Einsätze dieser aufgezeichneten Hunderennen für den Zeitraum Oktober 2011 bis März 2011 vor und übermittelte diese an die Prüfungsorgane des Finanzamtes. Da die Einsätze auf diese aufgezeichneten Hunderennen der Glücksspielabgabe unterliegen, jedoch von der Bf. in den Wettgebührenabrechnungen erfasst wurden, zog das Prüfungsorgan diese Einsätze von der Summe der Einsätze der Wettgebührenabrechnungen pro Monat für den genannten Zeitraum ab und berechnete die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG in Höhe von 16% der Einsätze. Die angeforderten Grundaufzeichnungen wurden weder in Papierform noch elektronisch vorgelegt und konnten die Einsätze daher nicht überprüft werden. Weiters wurde ausgeführt, dass die Bf. als Wettvermittlerin Abgabenschuldnerin ist, da die Wettteilnahme vom Inland aus erfolgt.
Die Wetten auf aufgezeichnete oder virtuelle Hunderennen würden mangels landesrechtlicher Bewilligung der Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG unterliegen. Da die Teilnahme am Glücksspiel durch Bezahlung am Wettschalter erfolgte, mangelt es an der Durchführung der Ausspielung über einen Glücksspielautomaten oder einem Video-Lotterie-Terminal, sowie an einer elektronischen Lotterie gemäß § 12a GSpG, weil die Spielteilnahme nicht unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt. Die Wettgebührenabrechnungen für die Monate Oktober 2011 bis März 2012 seien daher mittels Bescheiden gemäß § 201 BAO richtig zu stellen und die Glücksspielabgaben seien mittels Bescheiden gemäß § 201 BAO für diesen Zeitraum festzusetzen.
Das Finanzamt folgte den Feststellungen der Prüfungsorgane und setzte mit sechs Glücksspielabgabenbescheiden vom 18. Juni 2012 gemäß § 201 BAO für die Monate Oktober, November, Dezember 2011, sowie Jänner, Februar, März 2012 die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG fest (RV/7102342/2012, RV/7102343/2012, RV/7102344/2012, RV/7102345/2012, RV/7102346/2012, RV/7102347/2012).
Details zu diesen sechs Bescheiden:
Das Finanzamt setzte mit Bescheid gemäß § 201 BAO vom 18. Juni 2012 für Oktober 2011 die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG vom Einsatz in Höhe von 55.436,40 Euro x16% = 8.869,82 Euro fest.
Das Finanzamt setzte mit Bescheid gemäß § 201 BAO vom 18. Juni 2012 für November 2011 die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG vom Einsatz in Höhe von 35.382,14 Euro x16% = 5.661,14 Euro fest.
Das Finanzamt setzte mit Bescheid gemäß § 201 BAO vom 18. Juni 2012 für Dezember 2011 die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG vom Einsatz in Höhe von 53.580,40 Euro x16% = 8.572,86 Euro fest.
Das Finanzamt setzte mit Bescheid gemäß § 201 BAO vom 18. Juni 2012 für Jänner 2012 die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG vom Einsatz in Höhe von 51.403,20 Euro x16% = 8.224,51 Euro fest.
Das Finanzamt setzte mit Bescheid gemäß § 201 BAO vom 18. Juni 2012 für Februar 2012 die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG vom Einsatz in Höhe von 54.306,10 Euro x16% = 8.688,98 Euro fest.
Das Finanzamt setzte mit Bescheid gemäß § 201 BAO vom 18. Juni 2012 für März 2012 die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG vom Einsatz in Höhe von 52.656,60 Euro x16% = 8.425,06 Euro fest.
Mit Bescheid vom 6. Juli 2012 wies das Finanzamt den Antrag gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO auf bescheidmäßige Berichtigung der Glücksspielabgaben für den Monat April 2012 ab (RV/7102348/2012), und mit dem Glücksspielabgabenbescheid vom 16. Juli 2012 gemäß § 201 BAO setzte das Finanzamt für den Monat Mai 2012 die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG fest (RV/7102349/2012).
Details zu diesen zwei Bescheiden:
Mit Bescheid vom 6. Juli 2012 wies das Finanzamt den Antrag gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO auf bescheidmäßige Berichtigung der Glücksspielabgaben für den Monat April 2012 ab, da sich die Selbstberechnung der Bf. als richtig erwies. Die bf. hatte mit Glücksspielabrechnung vom 11.Juni 2012 für den Monat April 2012 eine Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG mit 16% vom Einsatz in Höhe von 8.741,07 Euro selbstberechnet.
Das Finanzamt setzte mit Bescheid gemäß § 201 BAO vom 16. Juli 2012 für Mai 2012 die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG vom Einsatz in Höhe von 50.862,60 Euro x16% = 8.138,02 Euro fest (selbstberechneter Betrag 3.057,06 Euro).
Bemerkt wird, dass die Wettgebührenabrechnungen mit Bescheiden gemäß § 201 BAO berichtigt wurden; diese sind nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerdeverfahren.
Fristgerecht wurde dagegen Berufung/Beschwerde erhoben. Eingewendet wurde, dass die Festsetzung der Glücksspielabgaben für aufgezeichnete/virtuelle Hunderennen nicht gemäß § 57 Abs. 1 GSpG mit 16 % vom Einsatz zu erfolgen gehabt hätte, sondern gemäß § 57 Abs. 3 GSpG mit 30% der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen (Einnahmen abzüglich der ausbezahlten Gewinne) zu berechnen gewesen wäre. Die Bedingung, dass die Eingabe durch den Spieler selbst zu erfolgen hätte, damit es sich um eine Ausspielung mit einem Glücksspielautomaten handle, finde weder im Glücksspielgesetz noch in der Glücksspielautomatenverordnung seine Deckung. Der Verweis des Finanzamtes auf VwGH 27.4.2012, 2008/17/0175 gehe ins Leere, da diese Entscheidung die Glücksspielabgabe nicht zum Gegenstand gehabt habe. Es könne daher im Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes die Frage, wer den Wettautomaten bediene, keinen Unterschied im Hinblick auf den anzuwendenden Steuersatz bzw. die Bemessungsgrundlage machen. Weiters verwies die Bf. zur Stützung ihres Vorbringens auf die Entscheidung des UFS 12.3.2010, RV/0600-G/08.
Die Bf. beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Entscheidung durch den gesamten Senat.
Das Finanzamt legte, was nach der damaligen Rechtslage möglich war, diese Rechtsmittel ohne Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung der Rechtsmittelinstanz vor.
Im Vorlagebericht beantragte das Finanzamt, die Berufung/Beschwerde als unbegründet abzuweisen und legte eine ausführliche Begründung bei, was der Bf. auch zugestellt wurde.
2. Verfahren vor dem Finanzamt zu RV/7100898/2013ua.
Die Bf. gab am 23. Juli 2012 Unterlagen über die Selbstberechnung der Wettgebühren und Glückspielabgaben für Juni 2012 ab. Daraus ergab sich, dass die Bf. die Glücksspielabgabe für Wetten auf aufgezeichnete/virtuelle Hunderennen von den Bruttospieleinnahmen, auf die sie den Steuersatz von 30% anwendete, berechnet hatte (Einsätze 48.090,00, Kassenstand: 11.954,60 Euro x30% = 3.586,38 Euro).
Mit Bescheid vom 9. August 2012 setzte das Finanzamt die Glücksspielabgabe für Juni 2012 gemäß § 57 Abs. 1 GSpG von den Einsätzen 48.090,00 x16% mit 7.694,40 Euro fest (selbstberechneter Betrag 3.586,38 Euro) und legte in der gesonderten Begründung dar, dass dann, wenn die Eingabe des Spieltipps nicht am Gerät selbst, sondern in ein vom Systemanbieter "***4***" zentralseitig vernetztes Eingabegerät am Wettschalter erfolgt, der Tatbestand des § 57 Abs. 1 GSpG und nicht der Abs. 2 oder 3 des § 57 verwirklicht wird.
Am 22. August 2012 ersuchte das Finanzamt um Ergänzung der Wettgebühren- und Glücksspielabgabenabrechnung für Juli 2012 und um Übermittlung der Wettabrechnungen, sowie einer Aufstellung der Einsätze, Auszahlungen und (Brutto) Spieleinnahmen.
Mit Schreiben vom 6. September 2012 übersendete die Bf. die Aufstellungen Glücksspielabrechnung Juli 2012 mit 30% der Bruttospieleinnahmen und legte ihren Rechtsstandpunkt dar, warum nach ihrer Ansicht § 57 Abs. 3 GSpG zum Tragen käme. Weiters beantragte die Bf. die bescheidmäßige Festsetzung der Glücksspielabgaben gemäß § 201 BAO.
Mit Schreiben vom 20. September 2012 übersendete die Bf. die Aufstellungen Glücksspielabrechnung August 2012 mit 30% der Bruttospieleinnahmen und legte ihren Rechtsstandpunkt dar, warum nach ihrer Ansicht § 57 Abs. 3 GSpG zum Tragen käme. Weiters beantragte die Bf. die bescheidmäßige Festsetzung der Glücksspielabgaben gemäß § 201 BAO.
Mit Bescheid vom 9. Oktober 2012 setzte das Finanzamt die Glücksspielabgabe für Juli 2012 gemäß § 57 Abs. 1 GSpG von den Einsätzen von 36.089,00 Euro x 16% mit 5.774,24 Euro fest (selbstberechneter Betrag 3.000,00 Euro) und legte in der gesonderten Begründung dar, dass dann, wenn die Eingabe des Spieltipps nicht am Gerät selbst, sondern in ein vom Systemanbieter "***4***" zentralseitig vernetztes Eingabegerät am Wettschalter erfolgt, der Tatbestand des § 57 Abs. 1 GSpG und nicht der Abs. 2 oder 3 des § 57 verwirklicht wird.
Mit Bescheid vom 16. Oktober 2012 setzte das Finanzamt die Glücksspielabgabe für August 2012 gemäß § 57 Abs. 1 GSpG von den Einsätzen von 44.880,00 Euro x 16% mit 7.180,80 Euro fest (selbstberechneter Betrag 2.430,41 Euro) und legte in der gesonderten Begründung dar, dass dann, wenn die Eingabe des Spieltipps nicht am Gerät selbst, sondern in ein vom Systemanbieter "***4***" zentralseitig vernetztes Eingabegerät am Wettschalter erfolgt, der Tatbestand des § 57 Abs. 1 GSpG und nicht der Abs. 2 oder 3 des § 57 verwirklicht wird.
Fristgerecht wurde gegen die Glücksspielabgabenbescheide für die Monate Juni, Juli August 2012 Berufung/Beschwerde wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Selbstbemessungsabgaben eingebracht.
Eingewendet wurde, dass es bei der Begriffsbestimmung der "Unmittelbarkeit der Spielteilnahme durch den Spieler" bei einer elektronischen Lotterie iSd § 12a GSpG nicht darauf ankommen könne, ob der Spieler den Touchscreen selbst betätigt oder ob dies ein Mitarbeiter des Wettbüros oder eine andere Person z.B. ein Bekannter oder anderer Spieler, für ihn durchführt. Noch dazu, wo der Touchscreen nicht zwingend vom Mitarbeiter bedient werden müsse, sondern es dem Wettenden grundsätzlich frei stehe, diesen auch selbst zu bedienen. Dies sei an zwei Beispielen demonstriert: Man stelle sich vor, dass eine Gruppe von Personen vor einem Home-PC sitzt und eine Internetseite eines Anbieters von elektronischen Lotterien über das Internet abruft. Eine Person loggt sich über ihren Account auf der Webseite ein, dann wird der Mausklick, der das Spiel in Gang setzt, nicht von der angemeldeten Person selbst, sondern in deren Auftrag von einer anderen, neben ihr vor dem PC sitzenden Person vorgenommen. Der andere Fall sei, wenn eine sehbehinderte Person eine solche Dienstleistung, gleichgültig ob über Counter oder einen Terminal in Anspruch nehmen wollte, die zwangsläufig einen Dritten für die Durchführung in Anspruch nehmen müsste, die den Touchscreen oder die Starttaste zu betätigen hätte. Würde man der Argumentation des Finanzamtes folgen, würde dies das Vorliegen einer elektronischen Lotterie iSd §12a GSpG in diesen Fällen ausschließen. Die Anbieter oder Vermittler von Glücksspiel oder Sportwetten würde dies vor unlösbare Probleme stellen, da sie nicht überprüfen könnten, welcher steuerliche Tatbestand vorliege.
Die Finanzverwaltung lege die Begrifflichkeit der elektronischen Lotterie denkunlogisch aus, wodurch sich ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot ergäbe. Die Auslegung der Wortfolge "Unmittelbarkeit der Spielteilnahme durch den Spieler" sei gemäß der Intention des Gesetzgebers so weit auszulegen, dass die Eingabe des Spieltipps durch eine dritte Person im Namen des Spielers nicht dazu führen könne, dass keine elektronische Lotterie mehr vorliegt. Es sei für § 12a GSpG vielmehr entscheidend, dass der unmittelbare Wille des Spielers, einen bestimmten Spieltipp über ein elektronisches Medium abzugeben für das Vorliegen einer elektronischen Lotterie ausschlaggebend sei.
Nach VwGH 15.9.2011, 2011/17/0222 ändere sich nichts, dass die gegenständliche Beschaffenheit der Anlage dem "klassischen" Spielapparat, bei dem Spieler ein einzelnes Gerät, bestehend aus einem Gerätekorpus mit Geldeinwurf- und Geldauszahlungsmechanismus samt verbauter Elektronik und Software, gegenüberstehe. Der Umstand, dass Komponenten des Spielapparates nicht mehr in einem einzigen Gerätekorpus verbaut würden, sondern sich im Spiellokal an verschiedenen Orten befänden und nur noch durch Kabel, oder auf andere Weise verbunden seien, könne ebenso wenig wie die "Zwischenschaltung" eines Mitarbeiters zu einer anderen Beurteilung führen. Die Anlage sei daher einem Internetterminal gleichzuhalten.
Ebenso habe der UFS 12.3.2010, RV/0600-G/08 entschieden, dass es keinen Unterschied mache, ob das auszuwählende Spiel durch einen Zufallsgenerator im Terminal selbst oder über einen externen gesteuert werde. Daraus sei zu ersehen, dass der Unabhängige Finanzsenat im Fall des Vorliegens einer Lokalwette ebenfalls vom Vorliegen eines Video-Lotterie-Terminals ausgehe.
Weiters wendete die Bf. Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit ein:
Das Glücksspielmonopol sei verfassungswidrig und darüber hinaus auf seine Unionsrechtskonformität zu untersuchen: Es liege eine steuerliche Ungleichbehandlung und unionsrechtswidrige Besteuerung von Nichtkonzessionären vor, da Glücksspielanbieter mit einer österreichischen Konzession gemäß § 14 GSpG einer Abgabenbelastung von höchstens 25% unterlägen, während Anbieter ohne österreichische Konzession gemäß § 57 Abs. 3 GSpG einer Abgabenbelastung von jedenfalls 30% zuzüglich möglicher Landeslustbarkeitsabgaben unterlägen.
Das Glücksspielgesetz differenziere in § 57 Abs. 3 und Abs. 4 GSpG bei der Besteuerung zwischen konzessionierten und nichtkonzessionierten Glücksspielanbietern und deren Vermittlern beim Anbieten von Videolotterie mittels Video-Lotterie -Terminals. Diese Differenzierung stelle eine Diskriminierung dar und verstoße gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Dem würden weder Rechtfertigungsgründe des Allgemeininteresses zu Grunde liegen, noch sei die Differenzierung als verhältnismäßig einzustufen. In Folge der unmittelbaren Anwendung des Unionsrechtes könne einem Nicht-Konzessionär keine höhere Steuerbelastung erwachsen, als dem Konzessionär. Das widerspräche auch dem Gleichheitssatz und der Erwerbsfreiheit.
Dazu regte die Bf. ein Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH an.
§ 57 Abs. 1 GSpG entfalte hinsichtlich der 16% vom Einsatz eine erdrosselnde Wirkung, da bei einem Hold von 15% die festgelegte Steuer höher sei als der erwirtschaftete Rohertrag. Diese Besteuerung sei nicht mehr als verhältnismäßig anzusehen, da ihr einziger Zweck in der Unterbindung jeglichen Angebotes bestehe, das einem Berufsverbot gleichkomme Außerdem liege eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes vor, da gleiche Sachverhalte, nämlich Counterwette und Terminalwette ungleich behandelt würden, da die Counterwette exorbitant höher besteuert würde.
Schließlich beantragte die Bf. die Festsetzung der Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 3 GSpG mit 25% von den Jahresbruttospieleinnahmen, sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Entscheidung durch den gesamten Senat.
Das Finanzamt legte die Beschwerde ohne Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung, was nach der damaligen Rechtslage noch möglich war, der Rechtsmittelinstanz mit umfangreicher Begründung im Vorlagebericht, der der Bf. auch zugestellt wurde, vor.
Die Verfahren der Beschwerdeführerin (Bf.) gingen vom Unabhängigen Finanzsenat auf das Bundesfinanzgericht über. Die entsprechende Gesetzesstelle lautet:
"§ 323 Abs. 38 BAO: Die am 31. Dezember 2013 bei dem unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen und Devolutionsanträge sind vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden im Sinn des Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen. Solche Verfahren betreffende Anbringen wirken mit 1. Jänner 2014 auch gegenüber dem Bundesfinanzgericht.....
"§ 323 Abs. 39 BAO: Soweit zum 31. Dezember 2013 eine Befugnis zur geschäftsmäßigen Vertretung im Abgabenverfahren vor den Abgabenbehörden zweiter Instanz besteht, ist diese auch im Beschwerdeverfahren vor den Verwaltungsgerichten gegeben."
3. Beweiserhebungen durch das Bundesfinanzgericht
Beweis durch das Bundesfinanzgericht wurde erhoben,
- durch Einsicht in die im Papiermedium vorgelegten Teile der Finanzamtsakten und der Außenprüfungsunterlagen
- durch Einsicht in das Firmenbuch der Bf. ***5***,
- durch Vorbereitungsvorhalt/Vorhalt der beabsichtigten Entscheidung für den Fall der Zurückziehung der Anträge mündliche Verhandlung und Senat vom 19. August 2020.
Über E-Mailanfrage teilte die steuerliche Vertretung PwC PricewaterhouseCoopers, Wirtschaftsprüfung und Steuerberatung GmbH, Erdbergstrasse 200, 1030 Wien, am 24. März 2020 mit, dass seit einigen Jahren keine Vertragsbeziehung zur Bf. besteht und ersuchte allfällige Vermerke hinsichtlich einer Zustellungsvollmacht an sie zu löschen.
3.1. Einsicht in das Firmenbuch
Die Einsicht in das Firmenbuch der Bf. ***5*** ergab folgendes: Die Bf., eine GmbH, wurde mit Erklärung über die Errichtung einer Gesellschaft am 18. April 2011 gegründet. Die Gesellschaft hat ihren Sitz in Wien, mit der Geschäftsanschrift ***6***. Gegenstand des Unternehmens ist die gewerbsmäßige "Vermittlung von Wettkunden zu einem befugten Buchmacher/Wettbüro unter Ausschluss der den Buchmachern und Totalisateuren vorbehaltener Tätigkeiten", sowie Handel mit Waren aller Art. Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom ***7*** wurde der Konkurs über die Bf. eröffnet. Masseverwalter ist ***Bf1***.
3.2. Vorbereitungsvorhalt bzw. Vorhalt der beabsichtigten Entscheidung für den Fall der Zurückziehung der Anträge mündliche Verhandlung und Senat/ vom 19. August 2020 und Stellungnahme
Der Bf. (Insolvenzverwalter) und dem Finanzamt wurde der Vorbereitungsvorhalt zur mündlichen Verhandlung bzw. der Vorhalt der beabsichtigten Entscheidung für den Fall der Zurückziehung der Anträge mündliche Verhandlung und Senat vom 19. August 2020 mitgereicht, und beiden Parteien die Möglichkeit gegeben, dazu innerhalb eines Monats ab Zustellung eine schriftliche Stellungnahme abzugeben oder weitere Beweismittel zu nennen.
Der Insolvenzverwalter zog mit Schreiben vom 23. September 2020 die Anträge auf mündliche Verhandlung und Entscheidung durch den Senat zurück. Selbstverständlich sollten alle anderen Anträge aufrecht bleiben. Weiters ersuchte der Insolvenzverwalter, in der Entscheidung die monatlich bekämpften Beträge ziffernmäßig anzuführen.
Das Finanzamt gab bis dato keine Stellungnahme ab.
4. Glücksspielgesetzliche Bestimmungen
§ 1. (1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele,
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3.bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). ….
3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß § 5 sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. ….
§ 3. Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).
§ 12a. (1) Elektronische Lotterien sind Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Auf den Konzessionär gemäß § 14 Abs. 1 sind bei der Durchführung von elektronischen Lotterien die Bestimmungen des § 25 Abs. 6 bis 8 und des § 25a über die Geldwäschevorbeugung sinngemäß anzuwenden.
(2) Wird der Zugang zu elektronischen Lotterien über zentralseitig vernetzte Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten angeboten, sind in diesen VLT-Outlets mindestens 10 und höchstens 50 Video Lotterie Terminals zu betreiben. Für die Eröffnung von VLT-Outlets an neuen Standorten ist eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen erforderlich. Im Bewilligungsantrag hat der Konzessionär die folgenden Angebotsbeschränkungen nachzuweisen:….
(3) Für Ausspielungen mit Video Lotterie Terminals gelten die Bestimmungen des § 5 Abs. 3 bis 6 über den Spielerschutz und die Bestimmungen der § 27 Abs. 3 und 4 über die Arbeitnehmer eines Konzessionärs sinngemäß. Für die Spielteilnehmer müssen Spielbeschreibungen aller Spiele der VLT jederzeit in deutscher Sprache ersichtlich gemacht werden. In VLT-Outlets dürfen keine anderen Glücksspiele als solche des Konzessionärs im Sinne des § 14 angeboten werden…..
(4) Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Video Lotterie Terminals näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Video Lotterie Terminals sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. ….
§ 14. (1) Der Bundesminister für Finanzen kann das Recht zur Durchführung der Ausspielungen nach den §§ 6 bis 12b durch Erteilung einer Konzession übertragen. ….
§ 21. (1) Der Bundesminister für Finanzen kann das Recht zum Betrieb einer Spielbank durch Konzession übertragen. ….
§ 57. (1) Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, unterliegen - vorbehaltlich der folgenden Absätze - einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz. Bei turnierförmiger Ausspielung treten außerhalb des Anwendungsbereiches von § 17 Abs. 2 an Stelle der Einsätze die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) des Turniers.
(2) Für Ausspielungen gemäß § 12a (elektronische Lotterien), an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt und die nicht über Video-Lotterie-Terminals im Sinne des § 12a Abs. 2 durchgeführt werden, beträgt die Glücksspielabgabe 40 vH der Jahresbruttospieleinnahmen. Besteht eine Abgabenpflicht nach § 17 Abs. 3, sind Ausspielungen gemäß § 12a von der Glücksspielabgabe befreit.
(3) Für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten und für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals beträgt die Glücksspielabgabe - vorbehaltlich Abs. 4 - 30 vH der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen.
(4) Für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten und für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals beträgt die Glücksspielabgabe 10 vH der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen (Bundesautomaten- und VLT-Abgabe), wenn sie
- im Falle von Glücksspielautomaten auf Basis einer landesrechtlichen Bewilligung nach § 5 oder
- im Falle von Video-Lotterie-Terminals auf Basis einer Konzession des Bundesministers für Finanzen nach § 14 durchgeführt werden
Die Regelung von Zuschlägen der Länder (Gemeinden) zur Bundesautomaten- und VLT-Abgabe bleibt den jeweiligen Finanzausgleichsgesetzen vorbehalten.
(5) Jahresbruttospieleinnahmen sind die Einsätze abzüglich der ausgezahlten Gewinne eines Kalenderjahres.
(6) Von der Glücksspielabgabe befreit sind
1. Ausspielungen in vom Bundesminister für Finanzen konzessionierten Spielbanken im Sinne des § 21,
2. Ausspielungen mit Glücksspielautomaten auf Basis einer landesrechtlichen Bewilligung unter Einhaltung der Vorgabe des § 4 Abs. 2 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 73/2010,
3. die Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol des § 4 Abs. 3 bis 6.
Aufgrund der § 2 Abs. 3, § 5 und § 59 Abs. 3 GSpG, sowie aufgrund des § 131 BAO erging die Verordnung der Bundesministerin für Finanzen über die technischen Merkmale von Glücksspielautomaten und Video Lotterie Systemen, deren Anbindung an ein Datenrechenzentrum sowie über die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten (Automatenglücksspielverordnung) BGBl. II 2012/69 idF BGBl. II 2013/234 ab 1.8.2013.
5. Zur Person der Bf.
Die Bf. wurde mit Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft vom 18. April 2011 unter ***5*** im Firmenbuch eingetragen.
Gegenstand des Unternehmens ist die gewerbsmäßige "Vermittlung von Wettkunden zu einem befugten Buchmacher/Wettbüro unter Ausschluss der den Buchmachern und Totalisateuren vorbehaltener Tätigkeiten", sowie Handel mit Waren aller Art. Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom ***7*** wurde der Konkurs über die Bf. eröffnet und die Bf. infolge Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst. Masseverwalter ist seit 2. März 2017 ***Bf1***.
Durch die Eröffnung des Konkurs- bzw. Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerpflichtigen wird das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen, das dem (Gemein)Schuldner zu dieser Zeit gehört oder das er während des Konkurses bzw. der Insolvenz erlangt (Konkursmasse bzw. Insolvenzmasse), dessen freier Verfügung entzogen (vgl. § 1 und 2 Abs. 2 IO). Nach Insolvenzeröffnung tritt der Insolvenz- bzw. Masseverwalter an die Stelle des Schuldners, der Masseverwalter ist für die Zeit seiner Bestellung gesetzlicher Vertreter des Schuldners iSd § 80 Abs. 1 BAO. Auch in einem Abgabenverfahren tritt nach der Konkurseröffnung der Masseverwalter an die Stelle des Gemeinschuldners, soweit es sich um Aktiv- oder Passivbestandteile der Konkursmasse handelt. Die Abgaben sind daher während des Konkursverfahrens gegenüber dem Masseverwalter, der insofern den Gemeinschuldner repräsentiert, festzusetzen. Während des Konkursverfahrens dürfen weder Abgabenbescheide noch Haftungsbescheide an den Gemeinschuldner gerichtet werden. (VwGH 08.02.2007, 2006/15/0373; VwGH 24.06.2009, 2009/15/0044; VwGH 22.10.2013, 2012/10/0002; UFS 15.12.2011, RV/0264-I/11; BFG 13.5.2015, RV/6100353/2013). Gemäß § 1024 ABGB (ursprüngliche Fassung) iVm § 26 BAO erlöschen Vollmachten, die der Insolvenzschuldner erteilt hat (§ 83 Abs. 2 BAO; VwGH 20.11.2014, 2013/16/0171; VwGH 29.4.2015, Ro 2014/10/0080; UFS 04.12.2003, RV/0176-G/02; BFG 14.10.2014, RV/7300056/2012; BFG 17.02.2015, RV/7100138/2011; BFG 10.6.2016, RV/7101758/2012; BFG 21.8.2017, RV/7101181/2013; BFG 19.10.2017, RV/7103493/2014; BFG 26.04.2019, RV/7102176/2012; BFG 17.4.2020, RV/7101771/2013).
Da Vollmachten, die der Insolvenzschuldner erteilt hatte, erloschen sind, erfolgt keine Zustellung an den früheren Vertreter. Abgesehen davon hat dieser mitgeteilt, dass zur Bf. keine Vertragsbeziehung mehr besteht, siehe Punkt 3.
Das Finanzamt hat die gegenständlichen 11 Bescheide richtigerweise an die Bf. selbst zugestellt, da diese damals noch nicht im Konkurs war.
6. Sachverhalt
Es liegt kein grenzüberschreitender Sachverhalt vor: Die Bf. schließt die Wettverträge mit dem jeweiligen Wettkunden am jeweiligen Standort ab und vermittelt diese abgeschlossenen Wettverträge als Subanbieterin weiter an die ***3***, die auch die Veranstalterin der Wetten ist, und die die Wetten auf einem Server im EU-Ausland (Zypern) verwaltet. Für die abgeschlossenen Wetten erhält die Bf. als Sublizenznehmern einen Anteil von 50% des Holds. Im Zeitraum Oktober 2011 bis März 2012 wurden nicht nur Sportwetten, sondern auch Wetten auf aufgezeichnete Hunde- und Pferderennen angeboten und gespielt. Der "Wettkunde" erhält bei diesen Wetten die Möglichkeit, auf einen bestimmten Hund/Pferd zu setzen, von dem ihm nur die Quote bekannt gegeben wird und der Ausgang des Rennens durch die Auswahl des aufgezeichneten bzw. animierten Rennens auch bereits vorherbestimmt ist. (Niederschrift über die Nachschau vom 22. Mai 2012).
Im diesbezüglichen Finanzamtsakt liegen Beschreibungen zum "***4*** System" (Web-Präsenz des Anbieters), das laut Finanzamt auch von der Bf. benutzt wurde, ein. Das System besteht aus einer Sendeanlage, um die es hier nicht geht, und einer Empfangsanlage. Mit den entsprechenden Tasten am Touchscreen wird der Wetteinsatz vom Spieler festgelegt. Durch Betätigen der Starttaste wird der Einsatz abgebucht und gleichzeitig die Wette über ein Satelittensignal gestartet. In der Sendeanlage wird eine Zufallszahl über einen Zufallsgenerator berechnet und über Satelittenreceiver an den PC der Empfangsanlage übermittelt, die das Signal entschlüsselt. Der PC der Empfangsanlage ist mit den einzelnen Terminals verbunden und dient auch zur Verarbeitung, Anzeige und Abrechnung der getätigten Wetten. Über diesen PC besteht auch eine Internetverbindung, um die aktuellen Buchhaltungsdaten, Wetttickets abzurufen bzw. Fernwartungen durchführen zu können.
Die Abgabe der Wetten auf den Ausgang derartiger, aufgezeichneter Hunderennen war ausschließlich am Wettschalter der Bf. möglich. (Niederschrift über die Nachschau vom 22. Mai 2012). Der Teilnehmer teilte einem Mitarbeiter der Bf. hinter dem Wettschalter seinen Tipp mit. Der Mitarbeiter gab die Wette am Wettschalter anhand eines PCs mit Touchscreen ein. Der Teilnehmer bekam danach eine Bestätigung in Form eines Bon-Ausdruckes ("Wettticket wie bei einer Wette auf eine sportliche Veranstaltung"). Danach konnte der Teilnehmer das Rennen im Lokal auf einem Flachbildschirm verfolgen. (Vorlagebericht des Finanzamtes vom 14. August 2012, Seite 4). Bei einem Gewinn erfolgt die Auszahlung am Wettschalter. (Niederschrift über die Nachschau vom 22. Mai 2012).
Die aufgezeichneten Hunde- und Pferderennen waren zwar lokal im Gerät gespeichert, aber ohne bestehende Internetverbindung wurden keine Rennen abgespielt. Nach Ausstecken des LAN-Kabels wurde zwar das laufende Rennen fertig angezeigt, es wurden aber keine weiteren Rennen mehr aufgerufen, es war auch nicht mehr möglich, gespielte Bons auf Gewinne zu überprüfen und Tipps für neue Spiele abzugeben. Erst nach Anstecken des LAN-Kabels funktionierte das System wieder einwandfrei. (Vorlagebericht des Finanzamtes vom 14. August 2012, Seite 4 unter Bezugnahme auf eine FinPol Kontrolle bei der Bf. am 13. Dezember 2011).
7. Der Einwand der Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit der Glücksspielabgabe wegen Besteuerung von Wetten auf aufgezeichnete Tierrennen mit Glücksspielabgaben in Gegenüberstellung zur jüngsten Judikatur der Höchstgerichte in Bezug auf das Glücksspielmonopol
Vorweg sei bemerkt, dass das Glücksspielgesetz einen ordnungspolitischen Teil (z.B. das Monopol) und einen abgabenrechtlichen Teil, z.B. die Glücksspielabgaben gemäß §§ 57 ff GSpG umfasst. (vgl. Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, GSpG 19892 24). In vorliegender Entscheidung geht es darum, ob der von der Bf. verwirklichte steuerlich bedeutsame Sachverhalt entweder in die Rechtsgeschäftsgebühr des Gebührengesetzes 1957 oder unter den (ebenfalls als Rechtsverkehrsteuer konzipierten) abgabenrechtlichen Teil des Glücksspielgesetzes fällt. Im Speziellen ist fraglich, ob Wetten auf aufgezeichnete Hunde- und Pferderennen steuerrechtlich gemäß § 57 Abs. 1 GSpG als Glücksspiele mit 16% jeweils vom Einsatz oder gemäß § 57 Abs. 3 GSpG mit 30% von den Jahresbruttospieleinnahmen der Abgabenpflicht unterliegen.
7.1. Die Glücksspielabgaben gemäß §§ 57 bis 59 GSpG
Die Glücksspielabgaben gemäß § 57 GSpG - als Nachfolger der Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 und Z 8 GebG - besteuern "Ausspielungen" und verweisen damit auf § 1 GSpG iVm § 2 GSpG. Der Glücksspielbegriff des § 1 Abs. 1 GSpG beruht auf dem Spielvertrag des § 1272 ABGB, er ist nicht nur für den ordnungspolitischen, sondern auch für den abgabenrechtlichen Teil des Glücksspielgesetzes maßgeblich. (UFS 7.10.2011, RV/0743-W/11; UFS 5.4.2013, RV/1194-W/12 ua. BFG 10.6.2016, RV/7101758/2012; BFG 20.6.2016, RV/7101283/2013; BFG 25.9.2017, RV/7100907/2012, RV/7100908/2012; BFG 19.10.2017, RV/7103493/2014; BFG 4.4.2018, RV/7104839/2017; BFG 17.2.2019, RV/7106017/2018; BFG 26.04.2019, RV/7102176/2012; BFG 13.9.2019, RV/7105897/2015; BFG 5.5.2020, RV/7100404/2012; BFG 2.6.2020, RV/7100406/2012). Den Begriff der Ausspielung gemäß § 2 Abs. 1 GSpG ergänzt § 1 GSpG, als er die Entgeltlichkeit der Glücksspiele anordnet. Er ist ebenfalls ein primär "ordnungspolitischer", da ihm im Glücksspielrecht eine wesentliche Bedeutung insofern zukommt, als die Ausnahmen vom Glücksspielmonopol gemäß § 4 GSpG an diesen Begriff anknüpfen (vgl. Segalla, Glücksspiel- und Wettrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts2 (2007) 254; Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich [Hg.], GSpG 19892 § 2 Rz 2), doch auch er wird für den abgabenrechtlichen Teil handhabbar gemacht, und bettet die Glücksspielabgaben durch die Ausdifferenzierung, was Leistung und was Gegenleistung des Glücksvertrages ist, in die Rechtsverkehrsteuern ein. Das bedeutet, für die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (iSd §§ 1267 ABGB), bei welchen die Entscheidung über das Ergebnis des einzelnen Spiels ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist (iSd § 1 Abs. 1 iVm § 1 Abs. 2 GSpG; 1067 BlgNR 17. GP 16; vgl. VwGH 25.7.1990, 86/17/0062), die von "Unternehmern im weitesten Sinn angeboten" werden (§ 2 Abs. 1 GSpG) und die entgeltlich sind (§ 2 Abs. 1 GSpG; vgl. VfGH 24.9.2012, G 110/11 - ein unentgeltliches Spiel fällt nicht unter den Begriff der Ausspielung). Die Leistung, die der Spieler erbringt, ist der Einsatz. Die "Gegenleistung", die sich der Spieler für die Hingabe seines Einsatzes (Geldes) erwartet, ist die Hoffnung auf eine Gewinnchance, er hofft, dass er den in Aussicht gestellten Gewinn erhalten wird. Ob der Spieler den Gewinn tatsächlich erhält, hängt vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall ab. (vgl. BFG 18.12.2014, RV/7103332/2011). Bemessungsgrundlage gemäß § 57 Abs. 1 GSpG ist grundsätzlich der Einsatz, davon 16%.
Nach dem Glücksspielgesetz kann ein Spiel im Lebendspiel mit einem Croupier (Spielbank) oder mit technischen Geräten mit selbsttätiger Entscheidung (z.B. VwGH 19.7.2011, 2011/02/0127; Glücksspielautomaten gemäß § 2 Abs. 3 GSpG) oder zentralseitiger Entscheidung ("Terminal-Server-System"; z.B. VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202; UVS Vorarlberg 11.1.2010, 1-953/09 [Definition der Zentralseitigkeit durch Begriffsanalyse]; o.A., Glücksspielgesetz6, 28; Kohl, Das österreichische Glücksspielmonopol, 37) durchgeführt werden (1067 BlgNR XVII. GP; Schwartz/Wohlfahrt, Glücksspielgesetz2 § 22 Rz 9; Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich [Hg.], GSpG 19892 § 21 Rz 21). Im vorliegenden Fall geht es darum, ob bei Abgabe der Wette gegenüber einem Mitarbeiter der Bf. der allgemeine Tatbestand der Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG zum Tragen kommt. Nach Ansicht der Bf. wäre die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 2 oder Abs. 3 GSpG zu berechnen, da es nach ihrer Ansicht keinen Unterschied mache, ob der Mitarbeiter der Bf. die Daten an den Wettterminal weiterleite oder der Teilnehmer selbst an einem Wettterminal die Wette platziere.
Die Bf. ist gemäß § 59 Abs. 2 GSpG Steuerschuldner, da bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung oder der Vermittler Schuldner der Abgabe nach § 57 GSpG ist. Gemäß § 59 Abs. 3 GSpG hat die Bf. als Abgabenschuldner die Glücksspielabgaben jeweils für einen Kalendermonat selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel abzuführen.
In etlichen Ablehnungsbeschlüssen hat der Verfassungsgerichtshof bereits festgestellt, dass die Glücksspielabgaben nicht unionsrechtswidrig sind (Näheres siehe Punkt 7.6.). Sozusagen indirekt befasste sich der Oberste Gerichtshof OGH 21.11.2018, 1 Ob 209/18v mit den Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG im Zusammenhang mit dem Kartenpokerspiel und stellte fest, dass die Beurteilung des Berufungsgerichts, § 57 Abs. 1 GSpG sei nicht unionsrechtswidrig, nicht korrekturbedürftig sei.
Die im Folgenden zitierten höchstgerichtlichen Entscheidungen VfGH 15.10.2016, E 945/2016ua VwGH 16.3.2016, 2015/17/0022, VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 VwGH 24.04.2019, Ra 2017/17/0962 und OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m, die bis auf OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m, die Unionsrechtskonformität des Glücksspielgesetzes bestätigten, ergingen zum ordnungspolitischen Teil des Glücksspielgesetzes.
Bei den Glücksspielabgaben liegt keine conditio sine qua non im Verhältnis zu § 3 GSpG vor. Wie zu den Vorgängerbestimmungen zur Glücksspielabgabe des § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7b GebG idFv 1.1.2011 kann man auch bei der Glücksspielabgabe grundsätzlich davon ausgehen, dass diese "lediglich an die in § 1 GSpG genannten Glücksspiele - unabhängig von deren monopolrechtlichen Konsequenzen - anknüpft". (Beschluss VfGH 21.9.2012, B 1357, dargestellt in BFG 25.9.2017, RV/7100908/2012). Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes Beschluss des OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m ua ist eine untrennbare Verbindung zwischen Glücksspielmonopol und Glücksspielabgaben nicht zwingend anzunehmen, weil die Regelungen über Glücksspielabgaben auch ohne Vorliegen eines Monopols und einer damit verbundenen Bewilligungspflicht anwendbar sein könnten.
Das Bundesfinanzgericht befasste sich mit diesem Fragenkomplex insbesondere in den Erkenntnissen BFG 2.2.2015, RV/7103459/2012, BFG 10.6.2016, RV/7101758/2012, BFG 25.9.2017, RV/7100907/2012, RV/7100908/2012; BFG 04.04.2018, RV/7104839/2017; BFG 13.9.2019, RV/7105897/2015; BFG 5.5.2020, RV/7100404/2012 und BFG 2.6.2020, RV/7100406/2012.
7.2. Kein grenzüberschreitender Sachverhalt
Die Bf. verwirklicht keinen grenzüberschreitenden Sachverhalt in Bezug auf die Glücksspielabgaben und das Unionsrecht. Die Bf. wurde mit Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft vom 18. April 2011 in Österreich im Firmenbuch eingetragen. Die Bf. ist zwar Subanbieterin einer Buchmachergesellschaft in Zypern, doch sie schließt die Wettverträge mit dem jeweiligen Wettkunden in Österreich ab und vermittelt diese abgeschlossenen Wettverträge weiter. (Niederschrift des FAGVG vom 22. Mai 2012). Im Sinn des § 57 Abs. 1 GSpG nahmen damit sowohl die Bf. als auch die Spielteilnehmer ausschließlich vom Inland aus an den von der Bf. angebotenen aufgezeichneten oder virtuellen Hunderennen teil, weswegen ein reiner Inlandssachverhalt vorliegt.
Aus diesen Gründen kann kein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gestellt werden.
Nach der Judikatur der Höchstgerichte ist auch in einem solchen Fall die betreffende inländische Rechtslage in Bezug auf das Unionsrecht zu prüfen, da eine allfällige, dadurch bewirkte Inländerdiskriminierung verfassungswidrig ist und einen Normprüfungsantrag rechtfertigen würde (insbesondere VfGH 15.10.2016, E 945/2016 ua; OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t; OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y; OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m).
7.3. VwGH 16.3.2016, 2015/17/0022, OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m und VfGH 15.10.2016, E 945/2016ua
Die Bf. bringt vor, dass die Behörden nicht nachgewiesen haben, dass die Kriminalität oder die Spielsucht tatsächlich ein erhebliches Problem darstellen und eine von massivem Werbeaufwand begleitete expansionistische, sich an die Allgemeinheit wendende Politik des Monopolisten unzulässig sei.
Die Höchstgerichte haben sich bereits mit dieser Fragen befasst und sind zu folgenden Ergebnissen gekommen:
Nach dem Erkenntnis VwGH 16.3.2016, 2015/17/0022 ist aufgrund der zahlreichen Möglichkeiten, in Österreich an auch illegalen Glücksspiel teilzunehmen, die äußerst offensiv beworben wurden, auch die massive Werbung für weniger suchtgeneigte Glücksspiele als geeignet anzusehen, die Spieler von den illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzuleiten. Denn das zentrale Problem im österreichischen Glücksspielbereich bestand darin, dass von Anbietern, die über keine Konzession oder Bewilligung verfügten, Glücksspiele auch über neue Technologien in stark zunehmenden Ausmaß bereitgestellt wurden (VwGH 16.3.2016, 2015/17/0022 Rn 109 Rn 115; zu dieser Problematik siehe auch Stein, Die europarechtlichen Rahmenbedingungen für das Glücksspiel in Strejcek/Hoscher/Eder [Hrsg.] Glücksspiel in der EU und in Österreich, 2015, 10). Laut AB zu BGBl. I 2003/125: "Die rasante Entwicklung der modernen Kommunikationstechnologien führt im Bereich des Glücksspieles zu einer nahezu unüberschaubaren Flut von Angeboten, die weder über die entsprechenden und erforderlichen Konzessionen nach dem Glücksspielgesetz verfügen, noch in irgendeiner Art und Weise Rücksicht auf jene ordnungspolitischen und sozialpolitischen Notwendigkeiten nehmen, die dem Glücksspielgesetz zugrunde liegen und die auch vom Europäischen Gerichtshof mehrmals als wesentlich erachtet wurden." kann einer derartigen Situation daher durchaus mit der entsprechenden Werbung begegnet werden, um die Spielteilnehmer vom verbotenen zum erlaubten Spiel zu bewegen. Laut VwGH 16.3.2016, 2015/17/0022 ist das Glücksspielgesetz unionsrechtskonform. Dabei muss laut OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t nicht jede Werbemaßnahme für sich oder nach "Sektoren" wie zB Online-Roulette für sich betrachtet werden.
Normen und Schlagworte
- § 57 Abs. 1 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Bescheidbeschwerde - Einzel - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RV/7102342/2012
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2020:RV.7102342.2012
- Stammnummer
- 129796
- Gültig
- 24.09.2020 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF