BFG RV/5100045/2014

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch den Vorsitzenden Ri_1 und die weiteren Senatsmitglieder Ri_2, Ri_3 und Ri_4 in der Beschwerdesache A. B., Str_1, Ort_1, StNr., 1. über die Beschwerde vom 14.11.2013 gegen die Bescheide des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel gemäß § 201 BAO vom 15.10.2013 betreffend Festsetzung der Glücksspielabgaben für Kartenpokerspiele in Form von Turnieren und Cashgames gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für die Zeiträume Jänner 2011, Februar 2011, März 2011, April 2011, Mai 2011, Juni 2011, Juli 2011, August 2011, September 2011, Oktober 2011, November 2011, Dezember 2011, Jänner 2012, Februar 2012, März 2012, April 2012, Mai 2012, Juni 2012, Juli 2012, August 2012, September 2012, Oktober 2012, November 2012 und Dezember 2012 2. über die Beschwerde vom 14.11.2013 gegen die Bescheide des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel betreffend Festsetzung von ersten Säumniszuschlägen vom 11.11.2013 von der Glückspielabgabe für die Zeiträume Jänner 2011, Februar 2011, März 2011, April 2011, Mai 2011, Juni 2011, Juli 2011, August 2011, September 2011, Oktober 2011, November 2011, Dezember 2011, Jänner 2012, Februar 2012, März 2012, April 2012, Mai 2012, Juni 2012, Juli 2012, August 2012, September 2012, Oktober 2012, November 2012 und Dezember 2012 3. über die Beschwerde vom 26.11.2014 gegen die Bescheide des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel gemäß § 201 BAO vom 21.10.2014 betreffend Festsetzung der Glücksspielabgaben für Kartenpokerspiele in Form von Turnieren und Cashgames gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für die Zeiträume Jänner 2013, Februar 2013, März 2013, April 2013, Mai 2013, Juni 2013, Juli 2013, August 2013, September 2013, Oktober 2013, November 2013, Dezember 2013, Jänner 2014, Februar 2014 4. über die Beschwerde vom 16.11.2015 gegen die Bescheide des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel gemäß § 201 BAO vom 13.10.2015 betreffend Festsetzung der Glücksspielabgaben für Kartenpokerspiele in Form von Turnieren und Cashgames gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für die Zeiträume März 2014, April 2014, Mai 2014, Juni 2014, Juli 2014, August 2014, September 2014, Oktober 2014, November 2014, Dezember 2014, Jänner 2015, Februar 2015, März 2015, April 2015, Mai 2015, Juni 2015, Juli 2015 5. über die Beschwerde vom 17.05.2018 gegen die Bescheide des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel gemäß § 201 BAO vom 17.04.2017 betreffend Festsetzung der Glücksspielabgaben für Kartenpokerspiele in Form von Turnieren und Cashgames gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für die Zeiträume August 2015, September 2015, Oktober 2015, November 2015, Dezember 2015, Jänner 2016, Februar 2016, März 2016, April 2016, Mai 2016, Juni 2016, Juli 2016, August 2016, September 2016, Oktober 2016, November 2016, Dezember 2016, Jänner 2017, Februar 2017, März 2017, April 2017, Mai 2017, Juni 2017, Juli 2017, August 2017, September 2017 in der Sitzung am 30.07.2019 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: Die Beschwerden werden gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe 1. Sachverhalt und Parteienvorbringen 1.1. Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2012 1.1.1. Nachschau und Einvernahmen Standort Ort_2 vom 14.06.2012 Am 14.06.2012 erfolgte eine Nachschau gemäß § 144 BAO durch die belangte Behörde im Geschäftslokal Casino Ort_2, Str_2, PLZ Ort_2. Gegenstand des Nachschauauftrages waren Glücksspielabgaben für den Zeitraum Oktober 2011 bis 14.06.2012. Vor Ort wurden die dort anwesenden Personen einvernommen. Die Beschwerdeführerin (Bf.) hat am Standort Ort_2 Pokerturniere und Cashgames veranstaltet. 1.1.2. Nachschau und Einvernahmen Standort Ort_1 vom 14.06.2012 Am 14.06.2012 erfolgte eine Nachschau gemäß § 144 BAO durch die belangte Behörde im Geschäftslokal C. Ort_1, Str_1, Ort_1. Gegenstand des Nachschauauftrages waren Glücksspielabgaben für den Zeitraum 20.10.2011 bis 14.06.2012. Vor Ort wurden die dort anwesenden Personen einvernommen. Die Bf. hat am Standort Ort_1 Pokerturniere und Cashgames veranstaltet. 1.1.3. Beschuldigtenvernehmung der Bf. vom 10.01.2013 Die Bf. gab an, dass sie die Eigentümerin, Veranstalterin und "erster Chef" des Spiellokales C. Ort_1, Str_1, Ort_1 mit 17 Mitarbeitern (inkl. der Bf.) sei und dort "Texas Holdem no limit" sowohl als Cashgame, als auch in Turnierform gespielt werde. Bei Turnierspielen betrage das Startgeld zwischen 5 € und 20 €. Zusätzlich werde bei Turnierspielen ein Eintrittsgeld von 5 € pro Spieler eingehoben. Der Mindesteinsatz beim Cashgame betrage 20 €. 1.1.4. Schlussbesprechung Außenprüfung vom 14.10.2013 Die Schussbesprechung mit der Bf. fand am 14.10.2013 in den Räumlichkeiten der rechtlichen Vertretung der Bf. statt. Im Protokoll wurde festgehalten: "Berechnung der Glücksspielabgabe: Turniere: C. Ort_1: Gem. § 57 (1) GSpG errechnet sich die Glücksspielabgabe bei turnierförmigen Ausspielungen vom in Aussicht gestellten Gewinn. Der in Aussicht gestellte Gewinn ergibt sich in der Regel aus der Summe der Einsätze der Spieler (buy-in, rebuy und add-on), der entweder durch die Spieler selbst oder durch Gutscheine beglichen wird. Es wurden keine Aufzeichnungen der Turniere im C. Ort_1, aus denen der in Aussicht gestellte Gewinn hervorgeht, für den Prüfungszeitraum 2011 - 2012 vorgelegt. Allerdings wurden Aufschreibungen über einen unbestimmten Zeitraum, zum Teil versehen mit Wochentagen als Kürzel, vorgelegt, aus denen die Höhe des buy-ins sowie der Anzahl der Teilnehmer ersichtlich ist, sowie bei Gratisturnieren auch der garantierte Gewinn (Preis). Aus diesen Aufschreibungen kann der in Aussicht gestellte Gewinn je Wochentag ermittelt werden. Daraus wiederum kann ein Durchschnitt errechnet werden, der auf die im jeweiligen Jahr veranstalteten Turniere angewendet wird. Wochentag Gesamtgewinne Anzahl der Tage Durchschnitt | Wochentag | Gesamtgewinne | Anzahl der Tage | Durchschnitt | Mo | € 16.360,00 | 25 | € 654,00 | Di | € 13.360,00 | 27 | € 494,00 | Mi | € 8.450,00 | 26 | € 325,00 | Do | € 13.440,00 | 24 | € 560,00 | Fr | € 16.460,00 | 21 | € 783,00 | Sa | € 14.200,00 | 26 | € 546,00 | So | € 5.400,00 | 18 | € 300,00 Durchschnittlicher Gewinn je Woche € 3.662,00 Wie aus den übereinstimmenden Aussagen von Veranstalterin, Floormen und Dealern, die im Zuge von Kontrollen nach dem GSpG aufgenommen wurden, hervorgeht, wurden im Prüfungszeitraum täglich Turniere veranstaltet. Im Zuge der Schätzung gem. § 184 BAO wird daher der nach obiger Methode ermittelte durchschnittliche in Aussicht gestellte Gewinn je Woche auf jedes Monat hochgerechnet, wobei der Einfachheit halber für jedes Monat der 4-fache Wert herangezogen wird. C. Ort_2 Am Standort Str_2, PLZ Ort_2, wurden im Zeitraum März bis Juni 2012 von Frau B. A. (C.) ebenfalls Turniere veranstaltet. Aus den im Zuge einer Kontrolle getroffenen Aussagen von Floorman, Dealern und Spielern fanden täglich Turniere mit ca. 20 Teilnehmern und einem buy-in von € 20,00 statt. Dies ergibt einen durchschnittlichen in Aussicht gestellten Gewinn von € 400,00 täglich, somit ca. € 11.200,00 (28 x 400,00) je Monat. | Zeitraum | Turniere Ort_1 | Turniere Ort_2 | Summe | Steuersatz | Glücksspielabgabe | Jän.11 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Feb.11 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Mär.11 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Apr.11 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Mai 11 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Jun.11 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Juli 11 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Aug.11 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Sep.11 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Jän.12 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Feb.12 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Mär.12 | € 14.648,00 | € 11.200,00 | € 25.848,00 | 16% | € 4.135,68 | Apr.12 | € 14.648,00 | € 11.200,00 | € 25.848,00 | 16% | € 4.135,68 | Mai 12 | € 14.648,00 | € 11.200,00 | € 25.848,00 | 16% | € 4.135,68 | Juni12 | € 14.648,00 | € 11.200,00 | € 25.848,00 | 16% | € 4.135,68 | Juli 12 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Aug.12 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Sep.12 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Okt.12 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Nov.12 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | Dez.12 | € 14.648,00 | | € 14.648,00 | 16% | € 2.343,68 | | | | | | | Gesamt: | | | € 63.416,32 | | Cashgames: Cashgames unterliegen gem. § 57 (1) GSpG einer Glücksspielabgabe von 16% vom Einsatz. Für die von Frau B. A. im C. Ort_1 und Ort_2 veranstalteten Cashgames wird nach einem bestimmten Schlüssel ein Tischgeld (Rake), das sich nach der Höhe des Pots (Summe der Einsätze) richtet, vereinnahmt. Es wurden Aufzeichnungen geführt, aus denen die Höhe des täglichen Tischgelds ersichtlich ist. Über die Höhe der Einsätze der einzelnen Spiele wurden keine Aufzeichnungen vorgelegt. Die Höhe der Bemessungsgrundlage kann daher nicht aus den Aufzeichnungen ermittelt werden. Es erfolgt somit die Ermittlung der Bemessungsgrundlage im Wege der Schätzung gem. § 184 BAO. Mit Hilfe der Tabelle, die die Höhe des Tischgeldes je nach Höhe des Pots festlegt, kann ermittelt werden, in welchem Verhältnis das Tischgeld zum Pot steht. Da aufgrund der Aussage der Veranstalterin im Zuge der am Standort Ort_1 durchgeführten Befragung am 15.06.2012 der durchschnittliche Pot bei cashgames meist zwischen € 10,00 und € 30,00 beträgt, lässt sich ausgehend davon das durchschnittliche Verhältnis des Tischgelds zum Pot errechnen. | Pot | Tischgeld | Prozentsatz | 10 | 1 | 10,00% | 11 | 1 | 9,09 % | 12 | 1 | 8,33 % | 13 | 1 | 7,69 % | 14 | 1 | 7,14 % | 15 | 1 | 6,67 % | 16 | 1 | 6,25 % | 17 | 1 | 5,88 % | 18 | 1 | 5,56 % | 19 | 1 | 5,26 % | 20 | 1 | 5,00 % | 21 | 1 | 4,76 % | 22 | 1 | 4,55 % | 23 | 1 | 4,35 % | 24 | 1 | 4,17 % | 25 | 1 | 4,00 % | 26 | 1 | 3,85 % | 27 | 1 | 3,70 % | 28 | 1 | 3,57 % | 29 | 1 | 3,45 % | 30 | 3 | 10,00 % Durchschnittlicher Prozentsatz 5,87% Das Tischgeld beträgt somit ca. 6% der Summe der Einsätze (Pot). Somit kann aufgrund der Tischgelder die Höhe der Einsätze errechnet werden, indem die Tischgelder durch den durchschnittlichen Anteil (Prozent) der Tischgelder je Pot dividiert werden. | Zeitraum | Tischgeld Ort_1 | Tischgeld Ort_2 | Anteil Tischgeld/Pot | Einsatz/BMG | Glücksspielabgabe | Jän.11 | € 9.207,00 | | 6 % | € 153.450,00 | € 24.552,00 | Feb.11 | € 7.737,00 | | 6 % | € 128.950,00 | € 20.632,00 | Mär.11 | € 12.126,00 | | 6 % | € 201.100,00 | € 32.336,00 | Apr.11 | € 13.020,00 | | 6 % | € 217.000,00 | € 34.720,00 | Mai 11 | € 13.684,00 | | 6 % | € 228.066,67 | € 36.490,67 | Jun.11 | € 13.307,00 | | 6 % | € 221.783,33 | € 35.485,33 | Juli 11 | € 14.037,00 | | 6 % | € 233.950,00 | € 37.432,00 | Aug.11 | € 13.507,00 | | 6 % | € 225.116,67 | € 36.018,67 | Sep.11 | € 13.202,00 | | 6 % | € 220.033,33 | € 35.205,33 | Okt.11 | € 13.691,00 | | 6 % | € 228.183,33 | € 36.509,33 | Nov.11 | € 9.448,00 | | 6 % | € 157.466,67 | € 25.194,67 | Dez.11 | € 9.532,00 | | 6 % | € 158.866,67 | € 25.418,67 | Jän.12 | € 9.352,00 | | 6 % | € 155.866,67 | € 24.938,67 | Feb.12 | € 8.222,00 | | 6 % | € 137.033,33 | € 21.925,33 | Mär.12 | € 8.905,00 | | 6 % | € 148.416,67 | € 23.746,67 | Apr.12 | € 7.738,00 | € 5.009,00 | 6 % | € 212.450,00 | € 33.992,00 | Mai 12 | € 9.162,00 | € 4.692,00 | 6 % | | € 36.944,00 | Juni12 | € 5.902,00 | € 3.961,00 | 6 % | | € 26.301,33 | Juli 12 | € 7.704,00 | € 359,00 | 6 % | | € 21.501,33 | Aug.12 | € 7.809,00 | | 6 % | | € 20.824,00 | Sep.12 | € 7.548,00 | | 6 % | | € 20.128,00 | Okt.12 | € 9.983,00 | | 6 % | | € 26.621,33 | Nov.12 | € 9.542,00 | | 6 % | | € 25.397,33 | Dez.12 | € 9.048,00 | | 6 % | | € 24.128,00 | | | | | | | Summe: | | | | € 686.442,67 | Stellungnahme Rechtsanwalt Dr. D. E. vom 28.06.2013 1.) Das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel verkennt dass der Gesetzgeber den neuen Vorschriften des § 2 und den geringfügig ergänzten Vorschriften über die Abgaben in den §§ 57 und 59 Glücksspielgesetz denselben fingierten Unternehmerbegriff des UStG zugrunde legt, wie in der Glücksspielnovelle GspG-Novelle 2008. Das erweist sich für die bestehenden Pokerspielsalons, vor allem in Hinblick auf den Kompetenztatbestand "Angelegenheiten des Gewerbes" nicht nur verfassungsrechtlich als problematisch, sondern auch praktisch als undurchführbar. Freigewerbliche Unternehmer eines Pokerspielsalons nach alter Rechtslage sind keine Glücksspielkonzessionäre. Sie haben im Rechtssinn keine Monats- und Jahresspielumsätze bei Gewinnen aus den Glücksspieleinsätzen aus eigenem Recht. Spieleinsätze und Gewinne stehen von Spiel zu Spiel ausschließlich in der rechtlichen Verfügungsmacht der jeweiligen autonomen Spielergruppe. Der freigewerbliche Unternehmer kann daraus rechtlich weder einen eigenen Umsatz, noch einen Gewinn aus eigenem Recht erzielen. Der in den freigewerblichen Pokerspielsalons durch geleistete Spieleinsätze monatlich und jährlich bloß faktisch gegebene, rein rechnerisch veranschlagte Umsatz kann dem freigewerblichen Unternehmer rechtlich nicht, zugeordnet werden. Der Abgabenpflicht für einen Monats und Jahresumsatz aus fiktiven, rein rechnerischen Summen von Spieleinsätzen, abzüglich der ausgezahlten Gewinne, entspringt weder einem zweiseitigen, noch einem kollektiven Rechtsverhältnis zwischen den Spielen und dem freigewerblichen Unternehmer aus dem Spiel. Dieser hat keine rechtliche Verfügungsmacht über die einzelnen Spieleinsätze. Er kassiert keine Spieleinsätze und ist weder rechtlich befugt, noch in der Lage davon aus eigenem Recht Gewinne zu ziehen. Einsätze und Gewinne liegen rechtlich und faktisch auf dem Spielertisch jeder Spielergruppe. Sie stehen während jedes Spieles nur der betreffenden Spielergruppe und am Ende eines jeden Spieles ausschließlich dem jeweils gewinnenden Spieler zu. Der freigewerbliche Unternehmer eines Pokerspielsalons verfügt bei den konkreten Spielen weder über eine Bank, noch über ein Spielkapital, noch über einen Bankhalter, noch über ein Verfügungsrecht über die Spieleinsätze. Die Spieleinsätze werden nicht durch den Unternehmer eingenommen. Sie werden von den Spielern bei jedem Spiel und für jedes Spiel gesondert auf den Spieltisch gelegt und stehen von da an bis zum Spielschluss rechtlich ausschließlich in einer autonomen Verfügungsmacht der jeweiligen Spielergruppe. Rechtlich gehören sie nur dem Gewinner des jeweiligen Spieles, keinesfalls jedoch einzelnen und in Summe dem freigewerblichen Unternehmer eines Pokerspieles. Dieser kann weder über die Einsätze, noch über eine Absonderung von Gewinnen rechtens verfügen. Ganz abgesehen davon, dass bei jedem dieser Spiele die Summe der Spieleinsätze und der Gewinne identisch sind und daher auch an freigewerblichen Unternehmern rechtlich und wirtschaftlich vorgehen. Die aus den Spieleinsätzen für den Betrieb zu veranschlagenden Nettosummen pro Monat und Jahr können für freigewerbliche Unternehmen nur rechnerisch fiktiv und nicht auch als ein materiell-rechtlicher, monatlicher bzw. jährlicher Umsatz des Unternehmens erfasst werden. Der Betreiber eines freigewerblichen Pokerspielsalons ist daher weder ein Unternehmer iSd § GSpG 1989, noch ein Unternehmer im Sinne des § 2 der GSpG-Novelle 2008, noch ein Unternehmer im Sinne der §§ 57 und 59 beider GSpG-Novellen. Er hat weder ein Verfügungsrecht über die Spieleinsätze, noch über die Gewinne daraus. Dieser Umstand steht der Anwendbarkeit der Vorschriften der §§ 57 und 59 auf freigewerblich betriebene Pokerspielsalons auch gemäß der Begründung in den Erläuterungen diametral entgegen. Auch wenn auf die freigewerblich betriebenen Pokerspielsalons weiterhin die bisherigen Rechtsvorschriften Anwendung finden und wie bisher die allgemeinen Abgabepflichten auf Unternehmen im umsatzsteuerrechtlichen Sinne anzuwenden sind, ist die Anwendbarkeit der neuen Abgabenvorschriften der §§ 57 und 59 in der Fassung der zwei Glücksspielnovellen 2008 und 2010 auf sie von vornherein ausgeschlossen. 2 .) Die Anwendung des § 2 GSpG scheidet insofern im gegenständlichen Sachverhalt bereits von vornherein aus, als vom Betreiber kein Gewinn in Aussicht gestellt wird. Es ist vielmehr so, dass sich die Spieler untereinander den Gewinn ausspielen, ohne dass dieser jemals in die Sphäre des Betreibers gelangt ist. Eine Ausbezahlung von vermögenswerten Leistungen bzw. Gewinnen durch den Betreiber liegt demnach nicht vor. 3.) Selbst wenn nach § 57 Abs. 1 GSpG die Rede davon ist, dass bei turnierförmigen Ausspielungen anstelle der Einsätze die in Aussicht gestellten Vermögenswerten Leistungen (Gewinne) des Turnieres maßgeblich sind und davon eine 16%-ige Glücksspielabgabe zu bezahlen ist, wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Bestimmung in Widerspruch zu den übrigen Bestimmungen des § 57 GSpG steht. Bei Glücksspielautomaten ist von den Jahresbruttospieleinnahmen bei der Festlegung Glücksspielabgabe auszugehen. § 57 Abs. 5 GSpG normiert, dass als Jahresbruttospieleinnahme immer die Einsätze abzüglich der ausgezahlten Gewinne eines Kalenderjahres gelten. Wenn daher etwa bei Glücksspielautomaten immer die ausbezahlten Gewinne abzuziehen sind, so ist es völlig unerfindlich, warum diese Gesetzesbestimmung des § 57 GSpG nicht auch auf turnierförmige Ausspielungen anzuwenden ist. Wenn daher bei den übrigen Ausspielungen die ausbezahlten Gewinne abzuziehen sind, so hat dies seine Gültigkeit auch für turnierförmige Ausspielungen. Im gegenständlichen Fall liegt auf der Hand, dass sämtlichen Einsätzen Auszahlungen bzw. ausgezahlte Gewinne gegenüberstehen, die völlig ident sind. Es liegt daher bei der turnierförmigen Ausspielung auf der Hand, dass schlussendlich keine wie immer gearteten Einsätze mehr verbleiben, sodass die Jahresbruttospieleinnahmen gleich Null sind. Richtigerweise wäre daher bei turnierförmigen Ausspielungen nur jener Betrag anzusetzen, der allenfalls beim Betreiber verbleibt. Nachdem bei diesen Turnieren die Spieler sämtliche Einsätze untereinander ausspielen, wäre die Jahresbruttospieleinnahme gleich Null. Auch aus diesen Überlegungen fällt keine wie immer geartete Glücksspielabgabe an. Sollte § 57 Abs. 1 GSpG in einer anderen Weise ausgelegt werden, so ist die Bestimmung jedenfalls verfassungswidrig, weil dadurch turnierförmige Ausspielungen massiv benachteiligt wären. Im Übrigen stünde diese Gesetzesbestimmung auch mit einfachen Gesetzesbestimmungen in Widerspruch, weil bei der Ermittlung sämtliche sämtlicher Steuern auch die Ausgaben (= ausbezahlte Gewinne) zu berücksichtigen sind. 4.) Es wird weiters darauf hingewiesen, dass die Bestimmungen des GSpG zur Konzessionsabgabe in der derzeitigen Form europarechtswidrig sind. Die Betreiberin hat selbst keine Möglichkeit, an dieser Konzessionsabgabe teilzunehmen bzw. wurde ihr Antrag nicht einmal entgegen genommen, sodass sich die Betreiberin beschwert erachtet. Die Bestimmungen des GSpG, jedenfalls die besonderen Bestimmungen in Bezug auf die Konzessionsabgabe, sind als europarechtswidrig daher nicht anwendbar. 5.) Zu den Ausführungen in Bezug auf Cashgames wird darauf hingewiesen, dass entgegen der Ausführungen der Steuerbehörde der durchschnittliche Pot bei Cashgames zwischen EUR 2,00 und EUR 10,00, und nicht wie ausgeführt zwischen EUR 10,00 und EUR 30,00, liegt. Ein Pot zwischen EUR 10,00 und EUR 30,00 ist verschwindend selten und verfälscht daher sämtliche Berechnungen der Steuerbehörde. Geht man davon aus, dass bei einem Pot von EUR 2,00 bis EUR 10,00 an Tischgeld EUR 1,00 einbehalten wird, so wäre ein Prozentsatz von 25% heranzuziehen. Aus den von der Finanzbehörde herangezogenen Umsatzlisten ergeben sich für den Zeitraum Jänner 2011 bis einschließlich Dezember 2012 Bruttoeinnahmen von EUR 257.416,00 (Ort_1 und Ort_2 gemeinsam). Das wiederum ergibt einen Nettoumsatz von EUR 214.513,33. Dieser Umsatz beruht überwiegend auf den Einnahmen aus Cashgame, und zwar in einem Umfang von zumindest 90%. 10% dieses Umsatzes beruhen auf den Pokerspielen in Turnierform. Diese 90% betragen wiederum EUR 192.600,00. Multipliziert man diesen Betrag mit 4, so ergibt sich eine Bemessungsgrundlage von 770.400,00. Daraus resultiert eine Glücksspielabgabe von maximal EUR 123.264,00. Alle übrigen Ausführungen der Steuerbehörde sind denkunmöglich und mit der Praxis in den Spielsalons auch nicht in Einklang zu bringen. Rechtsmeinung des Finanzamtes zur Stellungnahme vom 28.06.2013: Punkt 1) Gem. § 2 (1) GSpG lautet die Definition einer Ausspielung wie folgt: § 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele, 1. die ein Unternehmer veranstaltet; organisiert, anbietet oderzugänglich macht und 2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und 3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Der Begriff des Unternehmers wird in Absatz 2 wie folgt festgelegt: 2) Unternehmer ist wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind. Voraussetzung für das Vorliegen einer Ausspielung ist somit u.a.‚ dass von einem Unternehmer Glücksspiele veranstaltet werden. Die Unternehmereigenschaft besteht bereits bei nachhaltiger Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen, wobei eine Ausrichtung auf Gewinne nicht erforderlich ist. Es ist auch nicht relevant, ob Gewinne oder Einsätze aus den einzelnen Spielen durch den Unternehmer erwirtschaftet werden oder ihm in irgendeiner Weise rechtlich zugeordnet werden können oder nicht. Die nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ist gegeben, da Frau B. A. als Veranstalterin der Ausspielungen bei Turnieren eine Fee, und bei Cashgames einen gewissen Betrag des jeweiligen Gewinnes pro Spiel (Pot) gestaffelt nach dessen Höhe kassiert. Abgabenschuldner der Glücksspielabgabe ist gem. § 59 (2) GSpG der Veranstalter der Ausspielungen. Punkt 2) Eine Ausbezahlung der vermögenswerten Leistungen gem. § 2 (1) GSpG muss nicht durch den Betreiber erfolgen. Es genügt das in Aussicht stellen der vermögenswerten Leistung auch durch die Spieler selbst oder von anderen um die Tatbestandsmerkmale einer Ausspielung zu erfüllen. Punkt 3) Laut § 57 GSpG hat der Gesetzgeber an verschiedene Formen der Ausspielungen unterschiedliche abgabenrechtliche Folgen geknüpft. Die Anwendung der abgabenrechtlichen Bestimmungen für Ausspielungen mittels Glückspielautomaten für Ausspielungen beim Lebendspiel wäre gesetzeswidrig. Das Feststellen einer allfälligen Verfassungswidrigkeit obliegt nicht den Abgabenbehörden. Punkt 4) Tatsache ist, dass für den fraglichen Pokerbetrieb keine Konzession gem. GSpG vorliegt. In Folge dessen besteht die Abgabepflicht gem. § 57 GSpG. Punkt 5) Laut Aussage der Veranstalterin vom 15.06.2012 bzw. des Floorman vom 14.06.2012 beträgt der durchschnittliche Pot meist zwischen € 10,00 und € 30,00. Da bei cashgames keine Aufzeichnungen über die Höhe des jeweiligen Gesamteinsatzes pro Spiel geführt werden, muss die Bemessungsgrundlage im Zuge der Schätzung ermittelt werden. Da das Tischgeld erst ab einer Pothöhe von mindestens € 10,00 erhoben wird (siehe Aussagen Veranstalterin und Floorman) ist es nicht nachvollziehbar, wie selbst bei einer durchschnittlichen Pothöhe zwischen € 2,00 und € 10,00 ein Prozentsatz von 25% zur Anwendung kommen könnte. Anders als bei mit Automaten durchgeführten Ausspielungen ist eine Verminderung der Bemessungsgrundlage um die Umsatzsteuer nicht vorgesehen. Die für die Schätzung der Glücksspielabgaben zu Grund gelegten Zahlen bei den Cashgames enthalten keine Einnahmen aus Turnieren. Daher ist eine Aufteilung nicht erforderlich. Stellungnahme Rechtsanwalt Dr. D. E. vom 23.07.2013 Es entspricht nicht den Tatsachen, dass beim Cashgame ausschließlich mit Einsätzen von über EUR 10,00 bis zu maximal EUR 30,00 Einsatz gespielt wird. Vielmehr verhält es sich so, dass zu Beginn des Spieles in den ersten beiden Stunden der Einsatz sehr niedrig ist. Hier wird regelmäßig zwischen EUR 2,00 und EUR 10,00 gespielt. Erst zur sogenannten „Stoßzeit“ - hier spielen mehr Kunden — wird überwiegend zwischen EUR 10,00 und EUR 30,00 gespielt. Sodann wird in den letzten beiden Stunden wieder mit weniger Einsätzen im Bereich zwischen EUR 2,00 und EUR 10,00 gespielt. Es entspricht daher den Erfahrungsgrundsätzen, dass das Tischgeld nicht bei 6% der Summe der Einsätze liegt, sondern im Bereich von zumindest 20-25%. Es wird daher beantragt, die bereits einvernommenen Zeugen nochmals präzise zu diesem Thema zu befragen. Des Weiteren wird beantragt, die Zeugen F., Adr_3, und G., Adr_4, beide Spielleiter der B. A. zum Sachverhalt einzuvernehmen. Im Übrigen wird auch der Standpunkt des Punkt 5. des Vorbringens wiederholt, dass die dort angeführten Umsätze für Ort_1 und Ort_2 in der Gesamthöhe von EUR 257.416,00 die Einnahmen aus Poker und Cashgame darstellen. Die Einnahmen aus dem Pokerspiel finden sich in den Tageslosungen, Tisch 1 und/oder Tisch 2, wieder. Es sind daher die Einnahmen von Cashgame und Poker auseinander zu dividieren, wonach das Verhältnis in etwa 9:1, wie unter Punkt 5. des Vorbringens angeführt, richtig sein wird. Es wird daher beantragt, die Beweise aufzunehmen. Rechtsmeinung des Finanzamtes zur Stellungnahme vom 23.07.2013: Höhe des durchschnittlichen Pots Im Zuge der am 14.06.2012 in Ort_2, und am 15.06.2012 in Ort_1 durchgeführten Kontrollen nach dem GSpG wurden mit der Veranstalterin Frau B. A., dem Floorman H., sowie mehreren Dealern Befragungen durchgeführt, wobei auf die Wahrheitspflicht hingewiesen wurde. Die Aussagen, dass sich die durchschnittliche Größe des Pots im Bereich zwischen € 10,00 und € 30,00 bewegt, stimmen überein. Dies ist auch in vergleichbaren Pokercasinos der Fall. Des Weiteren wurde bestätigt, dass unter einer Pot-Größe von € 10,00 kein Betrag für die drop-Box (rake) des Hauses eingenommen wird. Daraus folgt, dass selbst bei Annahme einer üblichen Pot-Größe zwischen € 2,00 und € 10,00 für die Schätzung der Bemessungsgrundlage nichts gewonnen werden kann. Dadurch würde sich nämlich das Verhältnis zwischen Tischgeld und Pot verringern, was wiederum sogar eine noch höhere Bemessungsgrundlage, als bisher angenommen; zur Folge hätte. Inwieweit eine nochmalige Befragung zu einem anderen Ergebnis kommen sollte ist nicht nachvollziehbar. Einnahmen Turnier und Cashgame: Die bei cashgames anfallenden Einnahmen des Pokerbetriebes bestehen im sogenannten Tischgeld (Rake) das vom Dealer je nach Größe des Pots in eine unter dem Tisch befindliche Box eingeworfen wird. Diese Drop-Box oder Haus Box wird nach Ende des Spielbetriebs, bzw. am Tag danach in der Regel von der Veranstalterin Frau B. A. selbst entleert (siehe Aussage vom 15.06.2012). Im Zuge der Außenprüfung gem. § 147 BAO bei der steuerlichen Vertretung wurde die Buchhaltung des Pokerbetriebes vorgelegt. Daraus ist ersichtlich, dass unter dem Konto 4835 (Ort_1) bzw. 4838 (Ort_2) die Einnahmen Pokertisch verbucht wurden. Die diesen Buchungen zu Grunde liegenden Belege weisen die Bezeichnung Tisch 1, Tisch 2 usw. auf, und daneben wurde handschriftlich der Betrag der Drop-Box eingetragen. Auf die Frage der Verbuchung der Einnahmen aus dem Turnierbetrieb (im Wesentlichen das „Fee“) wurde seitens der steuerlichen Vertretung (Mag. I.) mitgeteilt, dass diese Einnahmen nicht verbucht wurden, auch mit Hinweis darauf, dass in der Regel kein Gewinn aus Turnieren erzielt wurde, da aus den Einnahmen der fees garantierte Gewinne und Gutscheine der Kunden finanziert wurden. Dies stimmt auch mit den vorgefunden Abrechnungen der Turniere überein, die für den Betreiber aus eben diesen Gründen sehr oft einen negativen Saldo ausweisen. Die Aussage, dass die Einnahmen aus Turnieren nicht verbucht wurden, da die entsprechenden Belege der steuerlichen Vertretung nicht vorgelegt wurden, wurde im Übrigen in der Besprechung vom 15.07.2013 in der Kanzlei von Dr. E. von Mag. I. wiederholt. Außerdem erscheint es nicht nachvollziehbar, weshalb Einnahmen aus Turnieren, die zu Beginn des jeweiligen Turniers durch den Floorman entgegen genommen werden, am Folgetag den Einnahmen aus den Drop-boxen, die wie oben angeführt von der Veranstalterin entleert werden, hinzugerechnet werden sollten. Abschließende Bemerkungen: Aus den angeführten Gründen erscheint eine Abkehr von den eingangs dargestellten Berechnungen bzw. Schätzungen des Finanzamtes nicht geboten." 1.1.5. Bescheide gemäß § 201 BAO vom 15.10.2013 Die belangte Behörde erließ am 15.10.2013 24 Bescheide gemäß § 201 BAO und setzte die Glückspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG fest für: | Monat | Poker Turnierform € | Poker Cashgame € | Glücksspielabgaben | Jänner 2011 | 2.343,68 | 24.552,00 | 26.895,68 | Februar 2011 | 2.343,68 | 20.632,00 | 22.975,68 | März 2011 | 2.343,68 | 32.336,00 | 34.679,68 | April 2011 | 2.343,68 | 34.720,00 | 37.063,68 | Mai 2011 | 2.343,68 | 36.490,67 | 38.834,35 | Juni 2011 | 2.343,68 | 35.485,33 | 37.829,01 | Juli 2011 | 2.343,68 | 37.432,00 | 39.775,68 | August 2011 | 2.343,68 | 36.018,67 | 38.362,35 | September 2011 | 2.343,68 | 35.205,33 | 37.549,01 | Oktober 2011 | 2.343,68 | 36.509,33 | 38.853,01 | November 2011 | 2.343,68 | 25.194,67 | 27.538,35 | Dezember 2011 | 2.343,68 | 25.418,67 | 27.762,35 | Jänner 2012 | 2.343,68 | 24.938,67 | 27.282,35 | Februar 2012 | 2.343,68 | 21.925,33 | 24.269,01 | März 2012 | 4.135,68 | 23.746,67 | 27.882,35 | April 2012 | 4.135,68 | 33.992,00 | 38.127,68 | Mai 2012 | 4.135,68 | 36.944,00 | 41.079,68 | Juni 2012 | 4.135,68 | 26.301,33 | 30.437,01 | Juli 2012 | 2.343,68 | 21.501,33 | 23.845,01 | August 2012 | 2.343,68 | 20.824,00 | 23.167,68 | September 2012 | 2.343,68 | 20.128,00 | 22.471,68 | Oktober 2012 | 2.343,68 | 26.621,33 | 28.965,01 | November 2012 | 2.343,68 | 25.397,33 | 27.741,01 | Dezember 2012 | 2.343,68 | 24.128,00 | 26.471,68 Jeder Bescheid wurde folgendermaßen begründet: "Der Bemessung wurde das Ergebnis der durchgeführten Außenprüfung zugrunde gelegt. Begründung und genaue Berechnung sind der Niederschrift über die Schlussbesprechung oder dem Prüfbericht zu entnehmen, welche insoweit einen integrierten Bestandteil dieses Bescheides bildet. Die Festsetzung erfolgte gemäß § 201 Abs. 2 Zi. 3 BAO, da kein selbst berechneter Betrag bekanntgegeben wurde. Bei der im Sinne des § 20 BAO vorgenommenen Interessensabwägung war dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) der Vorrang vor dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit (Parteieninteresse an der Rechtskraft) einzuräumen. Auch können die steuerlichen Auswirkungen unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungsökonomie nicht bloß als geringfügig bezeichnet werden. Daher war dem Gesetzeszweck, mittels einer Erlassung eines rechtmäßigen Sachbescheides ein den gesetzlichen Vorschriften entsprechendes Steuerergebnis zu erzielen, Rechnung zu tragen." 1.1.6 Bescheid Säumniszuschläge vom 11.11.2013 Mit Bescheid über die Festsetzung von ersten Säumniszuschlägen vom 11.11.2013 wurden für die Glücksspielabgabe der monatlichen Zeiträume Jänner 2011 bis Dezember 2012 jeweils erste Säumniszuschläge festgesetzt, welche in Summe € 14.997,16 betrugen und laut Bescheid bis zum 18.12.2013 zu entrichten waren. Zur Begründung wurde angeführt, dass die Festsetzungen erforderlich gewesen seien, weil die Bf. die angeführten Abgabenschuldigkeiten nicht fristgerecht entrichtet gehabt hatte. 1.1.7. Beschwerde vom 14.11.2013 Die Beschwerde richtet sich gegen die mit Bescheiden vom 15.10.2013 erfolgte Festsetzung von Glücksspielabgaben 01/2011-12/2012 in der Höhe von € 749.858,99 und von Säumniszuschlägen für den Zeitraum 01/2011-12/2012 in der Höhe von € 15.186,92. Die Bf. beantragte die Entscheidung durch den Senat sowie die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung und führte inhaltlich zusammengefasst aus: Poker sei wegen des Fehlens des ausschließlichen Zufallskriteriums als Maßstab eines typischen Glücksvertrages, mangels einer vorhandenen Ausspielung, mangels eines ausspielenden Unternehmens und mangels der Erfüllung der in § 1 Abs 1 GSpG definierten Voraussetzungen kein Glücks-, sondern ein Geschicklichkeitsspiel und daher einer Glücksspielabgabe nicht zugänglich. Nicht die Bf. habe die rechtliche Verfügungsmacht über die einzelnen Spieleinsätze, sondern die jeweiligen autonomen Spielergrupppen. Zudem gäbe es im konkreten Fall weder eine Bank, noch Spielkapital, noch einen Bankhalter. Da die Finanzverwaltung als Bemessungsgrundlage bei Cash-Games nicht die Entry Fee bzw. das Tischgeld, sondern die Einsätze der Spieler bei Spielteilnahme pro Spiel ansähe, sei die Steuerlast bei Weitem höher als die von der Bf. eingenommenen Erträge, was anhand der Bilanzen der Bf. für die Geschäftsjahre 2011 und 2012 nachgewiesen werden könne. Onlinepoker mit oder ohne Konzession unterlägen nach § 12a iVm § 14 GSpG ebenso wie inländische Konzessionäre einer niedrigeren Steuerbelastung als die Bf. und das System sei insoweit inkohärent. Im Bereich der Cash-Games würden die bei der Bf. festgesetzten Glücksspielabgaben den Jahresumsatz der Gesellschaft übersteigen und insoweit einer Erdrosselungsbesteuerung gleichkommen. Die Bf. beruft sich auf die europarechtliche Dienstleistungsfreiheit, den Gleichheitssatz des Art 7 B-VG, die Erwerbsfreiheit gem. Art 6 StGG und die unternehmerische Freiheit nach Art 16 der Europäischen Grundrechtecharta und bemängelt eine Inländerdiskriminierung ohne sachlicher Rechtfertigung, da innerstaatliche Glücksspielregelungen wie die Monopolregelung einschließlich Strafbestimmungen aufgrund des Vorrangs der Grundfreiheiten des Unionsrechts auf Unionsbürger nicht angewendet werden dürften, aber auf gleichgelagerte rein innerstaatliche Sachverhalte weiterhin angewendet würden und die Bf. eine österreichische Wirtschaftsteilnehmerin sei. Das von der Bf. betriebene Glücksspiel sei nicht verboten und daher nicht rechtswidrig. Die Vergabe der Konzessionen sei vor und nach der GSpG-Novelle 2011 (BGBl. I Nr. 111/2010) unionrechtswidrig und intransparent erfolgt. Über Wirtschaftsteilnehmer, die in Ermangelung einer unionsrechtskonformen Konzessionsvergabe keine Konzession besitzen, dürfe alleine aus diesem Umstand heraus keine Sanktion wie eine höhere Besteuerung oder Sanktionen in strafrechtlicher Hinsicht verhängt werden. 1.1.8. Vorlagebericht zur Beschwerde gegen Glücksspielabgaben für die Zeiträume 01/2011 bis 12/2012 vom 11.12.2013 (RV/5100045/2014) Beschwerdevorentscheidungen wurden nicht erlassen. Im Vorlagebericht vom 11.12.2013 beantragte die belangte Behörde, die Beschwerde der Bf. als unbegründet abzuweisen und brachte ergänzend vor, dass folgende Punkte strittig seien: 1. Ist Poker ein Glücksspiel iSd § 1 GSpG? 2. Liegt eine Ausspielung gemäß § 2 GSpG vor? 3. Unionsrechtwidrigkeit der österreichischen Monopolregelung und -Praxis? 4. Verletzung von Grundrechten? Der Gesetzgeber habe mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008 normiert, dass die in § 1 Abs. 2 GSpG demonstrativ angeführten Spiele als Glücksspiele anzusehen seien. Durch diese Aufzählung von bestimmten Spielarten solle es dem Rechtsanwender eindeutig erkennbar sein, dass es sich bei den in diesem Absatz angeführten Spielen jedenfalls um Spiele im Sinne des Abs. 1 und somit um dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegende Glücksspiele handle. Dadurch wurde der höchstgerichtlichen Judikatur Rechnung getragen, welche Poker und andere Spiele als Glücksspiele bestätigt hat (VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201). Es könne sich daher nicht mehr die Frage stellen, ob Poker ein Glücksspiel oder ein Geschicklichkeitsspiel sei, wenn der Gesetzgeber ausdrücklich normiere, dass es sich bei Poker um ein Glücksspiel handle. Zwar sei das Wort „Poker“ in § 1 Abs. 2 GSpG vom Verfassungsgerichtshof (Erkenntnis vom 27.06.2013, G26/2013) aufgehoben worden, jedoch sei zu beachten, dass einerseits das Gesetz auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlassfalles weiterhin anzuwenden sei, andererseits der VfGH ausgesprochen hat, dass es grundsätzlich im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum liege, wenn der Gesetzgeber das Pokerspiel vor dem Hintergrund eines kontroversen Meinungsstandes zu dessen Glücksspieleigenschaft in der überwiegend ausländischen Literatur dem Glücksspiel zuordnet und damit dem Regime des GSpG unterwirft. Die Aufhebung sei vielmehr aufgrund des untrennbaren Zusammenhanges mit der Neuregelung über die Konzessionspflicht in § 60 Abs. 24 GSpG, welche als unsachlich gewertet wurde, erfolgt. Weiters habe der VfGH in seinem Erkenntnis vom 30.06.2012, G-51/11 ausgesprochen, dass auch die Aufhebung des Begriffes „Poker“ in § 1 Abs. 2 GSpG zu keiner Änderung der Rechtslage führen würde. „Vor diesem Hintergrund erweist sich der Antrag als zu eng gefasst, weil eine antragsgemäße Aufhebung des Wortes ”Poker”" nicht zum Ergebnis führen würde, dass Poker künftig nicht mehr unter das Glücksspielgesetz fiele. Bedenke man, dass die Aufzählung in § 1 GSpG bloß eine demonstrative ist (arg. "insbesondere", und berücksichtigte man des Weiteren, dass § 22 leg. cit. eine Regelung über eine Spielbankkonzession für Poker enthält so müsste man bei systematischer Interpretation der insoweit "bereinigten" Rechtslage zum zwingenden Schluss gelangen, dass Poker auch nach entsprechender Aufhebung des Wortes "Poker” in § 1 dem Glücksspielgesetz unterläge, weshalb keine Änderung der Rechtslage herbeigeführt würde.“ Dem Argument, dass gerade bei Pokermeisterschaften und im Turnierbereich, wo immer dieselben Spieler gewinnen würden, dafür spreche, dass es sich bei Poker jedenfalls im Turnierbereich um ein Geschicklichkeitsspiel handle, ist entgegenzuhalten, dass bei Pokermeisterschaften oder Turnierspielen aufgrund ihrer "Spezialregel" auf eine Periodenbetrachtung abgestellt werde und nicht der Spielausgang des einzelnen Spieles, sondern der Blick auf den Saldo, gebildet aus Gewinnen abzüglich Einsätzen und Verlusten ausschlaggebend sei. Bei der Beurteilung der Glücksspieleigenschaft sei ein Einzelspiel heranzuziehen. Die Zufallsabhängigkeit des Gewinns bzw. Verlustes könne dabei aber nicht - in einer ggf. auch unendlichen Zeitspanne - als Saldo von Gewinn und Verlust verstanden werden, sondern sei anhand des Einzelspiels zu ermitteln. Eine Einzelbetrachtung werde auch deshalb anzuwenden sein, weil dem Grunde nach das Spiel, also jene Vorgänge innerhalb der Zeitspanne, die sich vom Austeilen der Karten bis zur Aufteilung des Pots erstreckt, zu beurteilen ist. Auch wenn eine gewisse Beeinflussung des Spielergebnisses nicht abgestritten werden könne, habe der Pokerspieler keine sichere Methode in der Hand, mit der er bewusst und gekonnt den Ausgang des einzelnen Spieles mit einhundertprozentiger Sicherheit für sich entscheiden könne. Tatsache sei daher, dass beim Einzelspiel der Zufall (das Glück) weitaus dominierender ist. Für Profispieler bestehe zwar die Möglichkeit das Spiel zu beeinflussen, jedoch spielen sich diese Einflussmöglichkeiten außerhalb der Spielregeln ab. Der Berufskartenpokerspieler verdiene seinen Lebensunterhalt nicht durch eine besondere Geschicklichkeit beim Bluffen, Kombinieren der Karten oder der Konzentration, sondern er erziele seinen Gewinn daraus, - auch nur bei günstigen - Kartenkombinationen durch besonders hohe Einsätze den anderen Spieler zum Verlassen des Spiels zu zwingen, da dieser nicht über solche Geldmittel verfügt. Der Berufskartenpokerspieler verwende nicht Täuschungsmanöver über seine Kartenkombination, sondern den ökonomischen Druck, unter dem der andere Spieler steht, um zu gewinnen. Der Berufskartenpokerspieler werde in der Literatur als Argument für die Geschicklichkeitseigenschaften von Poker angeführt. Die Taktik der Berufskartenpokerspieler, mit Momenten außerhalb der Spielsituation zu arbeiten, habe nichts mit Geschicklichkeit im Spiel nach der Spielregel zu tun. Geschicklichkeitsspiele seien solche Spiele, bei denen ein durchdachtes Ausnützen oder Kombinieren der Spielregel zum Erfolg führe. Die Spielregel selbst muss die Geschicklichkeit ermöglichen (UFS vom 07.10.2011, RV/0743-W/11). Mit der Ansicht, dass Poker ein Glücksspiel ist, stehe Österreich in Europa nicht alleine da. So werde Poker auch in der behördlichen Praxis Deutschlands als Glücksspiel betrachtet und daher der Strafdrohung des StGB unterstellt. Nämliches gelte auch für Pokerturniere. Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele, 1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und 2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und 3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein (§ 2 Abs. 2 GSpG). Nach Ansicht des VwGH sei es unerheblich, wem gegenüber der Spieler die genannte vermögenswerte Leistung zu erbringen hat sowie ob und allenfalls in welchem Umfang die vermögensrechtliche Leistung des Spielers dem Unternehmer (Veranstalter) - rechtlich oder wirtschaftlich - zufließt (VwGH 25.7.1990, 86/17/0062; 23.12.1991, 88/17/0010). Durch die Neufassung des § 2 im Zuge der GSpG-Novelle 2008 werde nochmals verdeutlicht, dass das konzessionslose Anbieten von Glücksspiel unter unternehmerischer Mitwirkung auch dann verboten ist, wenn der mitwirkende Unternehmer beispielsweise nicht selbst die Gewinne stellt, sondern nur die Kartenspieler gegeneinander spielen, der Unternehmer aber an der Durchführung des Spiels veranstaltend/organisierend/anbietend mitwirkt. Die Veranstaltung/Organisation/das Angebot könne sich beispielsweise durch Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen, Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, Bereitstellen von Spielort, Spieltischen oder Spielpersonal äußern (RV 658 BlgNR 24. GP). Im gegenständlichen Fall seien daher zweifellos Ausspielungen iSd § 2 GSpG durchgeführt worden. Die Bf. ist der Meinung, dass die auf Basis der GSpG-Novelle 2011 (BGBl. I Nr. 111/2010) durchgeführte Neuvergabe der Konzession für Ausspielungen gem. § 14 GSpG den Anforderungen des EuGH an ein nicht - diskriminierendes und transparentes Verfahren nicht genügt habe. Dem sei zu entgegnen, dass der VfGH im Erkenntnis vom 6.12.2012, (B1337/11 ua) weder unionsrechtliche noch verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der Vorschriften des § 14 GSpG geäußert habe. Selbiges habe wohl auch für § 21 GSpG zu gelten. Sofern die Bf. behaupte, das österreichische Glücksspielmonopol sei im Lichte der EuGH-Judikatur, speziell aufgrund der in der Rs. Dickinger und Ömer (EuGH 15.9.2011, C-347/09) entwickelten Grundsätze betreffend die Zulässigkeit eines Monopols im Glücksspielbereich, unionsrechtswidrig, so sei dies nicht nachvollziehbar. Vielmehr habe der EuGH die Zulässigkeit der österreichischen Monopolregelung bestätigt. Auch der Verweis auf das Urteil des LG Linz vom 22.3.2012, 1 Cg 190/11y-14, sei nicht zielführend, da das OLG Linz mit Entscheidung vom 13.9.2012, 3 R 99/12t, der Berufung des Klägers Folge gegeben hat. Im Ergebnis verneinte das OLG Linz eine Inkohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols bezogen auf Roulette. Insbesondere habe das Gericht festgestellt, dass der Konzessionär keine den Zielen des GSpG widersprechende unkontrollierte Expansionspolitik verfolge. Dem sei auch im Zusammenhang mit Poker beizupflichten. Zur von der Bf. vorgebrachten Gleichheitswidrigkeit sei auszuführen, dass es dem Gesetzgeber frei stehe, unterschiedliche Sachverhalte einer unterschiedlichen Besteuerung zu unterwerfen. Diesbezüglich sei vom Gesetzgeber eine Differenzierung dahingehend getroffen, ob Glücksspiele von einem konzessionierten Anbieter, der für die Erlangung der Konzession genau vorgeschriebene Voraussetzungen erfüllen müsse und für die Einhaltung der ihn als Konzessionär treffenden Pflichten in der Betriebsphase (Spielerschutz, Geldwäschevorbeugung etc.) Sorge zu tragen habe, oder von einem nicht konzessionierten Anbieter durchgeführt werden, der vergleichbare Voraussetzungen und Auflagen nicht erfülle. Gerade unter dem Aspekt, dass das Konzessionssystem als solches einen wirksamen Mechanismus darstelle, um Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern und Straftaten vorzubeugen und somit den Spielerschutz zu gewährleisten, könne auf Grund des Umstandes, dass die im Glücksspielgesetz verankerten ordnungspolitischen Ziele nur im Rahmen von konzessionierten Ausspielungen gewährleistet sind, in der unterschiedlichen steuerlichen Behandlung kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz erblickt werden. Dem Konzessionssystem sei immanent, dass der Zugang zu Glücksspielen nur eingeschränkt, entsprechend den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erfolgen solle. Insoweit sei es zulässig, dass der Gesetzgeber im Rahmen des Konzessionssystems, unter Berücksichtigung der von ihm verfolgten ordnungspolitischen Ziele, Regelungen treffe, die eine Tätigkeit von Glücksspielanbietern ohne Konzession unterbinde, behindere oder weniger attraktiv mache. Daher sei in der unterschiedlichen Besteuerung von konzessionierten und nicht konzessionierten Glücksspielveranstaltern kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz zu erblicken. Abschließend sei anzumerken, dass die Beurteilung einer allfälligen Verfassungswidrigkeit nicht der Abgabenbehörde obliege. Die Abgabenbehörde habe die in Geltung stehenden Gesetze zu vollziehen, solange eine Bestimmung nicht für verfassungswidrig erklärt werde, sei sie anzuwenden. Das Rechtsmittel ging bei der Gerichtsabteilung GA_1 des Bundesfinanzgerichtes ein. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 24.01.2017 wurde die Rechtssache der Gerichtsabteilung GA_1 gemäß § 9 Abs. 9 BFGG abgenommen und der Gerichtsabteilung GA_2 neu zugeteilt. 1.1.9. Vorlagebericht zur Beschwerde gegen Säumniszuschläge für die Zeiträume 01/2011 bis 12/2012 vom 09.01.2014 (RV/5100215/2014) Die beschwerdeführende Partei beantragte mit der Beschwerde auch hinsichtlich der mit Bescheid vom 11.11.2013 festgesetzten Säumniszuschläge für den Zeitraum 01-2011 bis 12/2012 in der Höhe von Euro 15.186,92 die Entscheidung durch den Senat sowie die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung. Die belangte Behörde beantragte die Abweisung der Beschwerde und führte im Vorlagebericht vom 09.01.2014 aus wie folgt: "Da seitens des Finanzamtes keine stattgebende Erledigung im Sinne der Antragstellung erfolgt, wird um Entscheidung durch den Unabhängigen Finanzsenat ersucht. Der Säumniszuschlag stellt eine objektive Säumnisfolge dar, die die pünktliche Entrichtung von Abgabenschuldigkeiten sicherstellen soll. Seine Festsetzung liegt nicht im Ermessen der Abgabenbehörde. Der Abgabepflichtige hat in jedem Fall für die zeitgerechte Entrichtung der Abgabe Sorge zu tragen. Bemessungsgrundlage des Säumniszuschlages ist die nicht (rechtzeitig) entrichtete Abgabenschuldigkeit, unabhängig davon, ob die maßgebliche Abgabe rechtskräftig und/oder rechtmäßig ist. Die selbst zu berechnete Glücksspielabgaben für den Zeitraum 01/2011 bis 12/2012 waren bereits mit 18.12.2013 fällig. Ob die maßgeblichen Gebühren aus dem Glücksspielgesetz rechtmäßig sind, kann im gegenständlichen Berufungsverfahren gegen die Vorschreibung des Säumniszuschlages nicht geklärt werden. Da die Abgabe bis dato nicht entrichtet wurde, besteht der Säumniszuschlag zu Recht. Aus oben genannten Gründen ersucht das Finanzamt um Abweisung der Berufung." Das Rechtsmittel ging bei der Gerichtsabteilung GA_1 des Bundesfinanzgerichtes ein. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 24.01.2017 wurde die Rechtssache der Gerichtsabteilung GA_1 gemäß § 9 Abs. 9 BFGG abgenommen und der Gerichtsabteilung GA_2 neu zugeteilt. 1.2. Zeitraum vom 01.01.2013 bis 28.02.2014 1.2.1. Meldung Glückspielabgaben durch Bf. inkl. Offenlegung gemäß § 119 BAO Mit Schreiben vom 22.04.2013 machte die Bf. folgende Offenlegung und meldete mit weiteren, inhaltlich gleichgerichteten Schreiben jeweils die nachstehenden Bemessungsgrundlagen und Abgabenbeträge: