BFG RV/4100620/2011

Hätten die Vertragspartner diese Bestimmungen über den angeblichen Zweck des Weiterverkaufs der Villa und betreffend die dreimonatige Kündigungsfrist für den Fall des Weiterverkaufs ernst genommen, so hätte die Bf seit Fertigstellung der Villa im Dezember 2005 bis zum Beginn der BP am 25.3.2010 zumindest versucht, einen Käufer für die Villa zu finden, zumal der Mieter nur sehr wenig (verglichen mit Investitionskosten von 2,089 Mio €) Miete (100.000 € im Zeitraum vor Beginn der Betriebsprüfung vom Dezember 2005-25.3.2010; vgl. AB 38 ff) bezahlt hat. Dennoch kann seit Dezember 2005 (Fertigstellung der Villa) bis zum Beginn der Betriebsprüfung und weiter bis heute kein einziger Verkaufsversuch betreffend die Villa festgestellt werden (Ergänzungsauftrag des BFG vom 30.8.2016; Antwort der Vertreterin der Bf vom 27.10.2016). Daher ist die Villa gerade nicht zum Zwecke des Weiterverkaufes errichtet worden und daher wurde auch die Bestimmung betreffend die dreimonatige Kündigungsfrist von den Parteien des Vertrages von Anfang an nicht ernst genommen. IV. Mietentgelt: Dieses betrage 1.500 € + USt pro Nutzungstag. Der Bestandnehmer werde eine Nutzungsaufzeichnung führen, die bis spätestens 5. Jänner des Folgejahres vorzulegen sei . Sollte die Liegenschaft mehr als 50 Tage lang benützt werden, gelange ein fixes Nutzungsentgelt von 100.000 € + USt zur Anrechnung. Sofern der Angebotsbesteller ein geringeres Nutzungsentgelt als die oben festgelegte fixe Nutzungspauschale begehre, seien die tatsächlichen Nutzungstage anhand eines lückenlosen Nutzungsbuches nachzuweisen. Dem Bestandgeber obliege die Kontrolle anhand von verbrauchsbedingten Betriebskosten (Stromverbrauch etc). ….. Das Nutzungsentgelt sei im Nachhinein bis 31. Jänner des Folgejahres zur Zahlung fällig. Dieser Betrag sei auf ein von der Bestandgeberin noch bekannt zu gebendes Konto zur Anweisung zu bringen oder könne – nach ausdrücklicher Anweisung des Darlehensgebers- mit dem aushaftenden Gesellschafterdarlehen verrechnet werden. Das Forderungsrecht aus dem Mietverhältnis gehe dann auf den Gesellschafter über. Hiezu wird durch das Gericht festgestellt: Der beherrschende Gesellschafter hat nie Nutzungsaufzeichnungen geführt und daher die tatsächlichen Nutzungstage gegenüber der Bf auch nie nachgewiesen. Er hat auch nie Entgelte für einzelne Nutzungstage geleistet. Daher hätte er nach dem Text des Angebotes (Punkt IV, AB 40) von Anfang an (dh für die Zeit ab 1.1.2006) jedenfalls 100.000 € pro Jahr als fixes Nutzungsentgelt bezahlen müssen. Ob dieser Text betreffend diese Mietzinshöhe von 100.000 € pro Jahr tatsächlich ernst gemeint gewesen ist, ist anhand der tatsächlichen Durchführung des Vertrages durch die Parteien zu überprüfen: Was von einer Vereinbarung zu halten ist, erkennt man am besten daran, wie sie in die Tat umgesetzt worden ist. Tatsächlich bezahlte der Mieter ohne jedwede Gegenmaßnahmen der Bf (z.B. Mahnungen, Klagsandrohungen, Kündigung, Vereinbarungen über die Abstattung von Mietzinsverbindlichkeiten, etc) seit Beginn der Laufzeit des Vertrages (1.1.2006, vgl. Punkt III der Vereinbarung) vor Beginn der BP (dh vor dem 25.3.2010) nur 75.000 € zwischen Juli und Dezember 2008 und nur weitere 25.000 € am 19.3.2010 (Ergänzungsauftrag vom 15.2.2016, Antwort im 2. Schreiben vom 19.4.2016; AB16-20; Schreiben der Bf vom 20.4.2015, Punkt 5.1.). Er bezahlte somit im Zeitraum 1.1.2006 (Beginn des Vertragsverhältnisses) – März 2010 (Beginn der Betriebsprüfung) 100.000 € in 51 Monaten. Das waren im Durchschnitt 1.960,78 € pro Monat und durchschnittlich 23.529,36 € pro Jahr. Im Detail stellen sich die Zahlungen wie folgt dar: Der Mieter bezahlte 2006 und 2007 nichts, er bezahlte 75.000 € im Jahr 2008 , er bezahlte 2009 nichts und 2010 bis zum Beginn der Betriebsprüfung am 25.3.2010 25.000 €. Die Bf ließ ihn jahrelang (1.1.2006 bis zum Beginn der Betriebsprüfung am 25.3.2010) einfach gewähren, ohne ihn jemals auch nur aufzufordern, sich gemäß dem Text des Mietvertrages zu verhalten und 100.000 € Miete pro Jahr zu bezahlen (Ergänzungsauftrag vom 15.2.2016, Antwort im 2. Schreiben vom 19.4.2016; ). Aus diesen unregelmäßigen Zahlungen des beherrschenden Gesellschafters und aus dem Umstand, dass ihn die Bf von Anfang an jahrelang einfach gewähren ließ, ist zu schließen, dass der beherrschende Gesellschafter einfach so viel zahlte, wie er wollte und dass die Bf damit von Anfang an auch einverstanden war. Die im Text des Mietanbotes (AB 40) zum Ausdruck kommende Miete von 100.000 € pro Jahr war somit von Anfang an von den Parteien der Vereinbarung nicht ernst gemeint. Tatsächlich durfte der beherrschende Gesellschafter auf Grund des gesellschaftsrechtlichen Nahverhältnisses zwischen dem 1.1.2006 und dem Beginn der Betriebsprüfung (25.3.2010) bezahlen, wieviel er eben zahlen wollte. So kam es rückblickend zu Zahlungen von je Null für 2006 und 2007, zu Zahlungen von 75.000 € im Jahr 2008 , Zu Zahlungen von Null für 2009 und zu einer Zahlung von 25.000 € kurz vor Beginn der Betriebsprüfung am 25.3.2010 , dh, rückblickend betrachtet, zu einer durchschnittlichen Miete von 23.529,36 € pro Jahr. Dass der Mieter nach dem Beginn der BP (25.3.2010) bis Ende 2015 weitere 386.500 € zusätzlich zu den Zahlungen vor Beginn der BP von 100.000 € bezahlt hat (Vorbringen der Vertreterin der Bf in der mündlichen Verhandlung: 386.500 € in 69 Monaten vom April 2010 – Dezember 2015, somit 5.601,45 € durchschnittlich pro Monat und 67.217 € durchschnittlich pro Jahr) ist , soweit sich die jährlichen Zahlungen nach Beginn der Betriebsprüfung erhöht haben, nicht auf die Vereinbarung vom Jahr 2006 (AB 38) , sondern auf die Nichtanerkennung des Mietverhältnisses durch das Organ der Betriebsprüfung und den damit einhergehenden drohenden Verlust des Vorsteuerabzuges (vgl. BP-Bericht vom 4.8.2010) zurückzuführen. Dieser Druck, der durch diese Betriebsprüfung erzeugt worden ist, veranlasste den beherrschenden Gesellschafter der Bf dazu, im Durchschnitt wesentlich mehr an jährlichen Zahlungen zu leisten, als er vor Beginn der Betriebsprüfung geleistet hat. Die signifikante Erhöhung der durchschnittlichen jährlichen Zahlungen nach Beginn der Betriebsprüfung ist durch die BP, die am 25.3.2010 begann, ausgelöst worden , nicht durch den Vertrag aus dem Jahr 2006 ; sie ist daher im gegenständlichen Verfahren betreffend die Jahre 2005-2007 bedeutungslos. Die Entgeltsvereinbarung von 100.000 € pro Jahr ist jedenfalls nur zu einem sehr geringen Teil von den Parteien ernst genommen worden. Die Buchungen eines Jahresmietzinses von 100.000 € netto pro Jahr durch die Bf (AB 16-20) reichen nicht aus, eine ernst gemeinte Vereinbarung eines Jahresmietzinses von 100.000 € nachzuweisen. Der beherrschende Gesellschafter hat vom 1.1.2006 bis zum Beginn der Betriebsprüfung (25.3.2010) statt 100.000 € pro Jahr nur durchschnittlich 23.529,36 € pro Jahr bezahlt, wobei seine Zahlungen sehr unregelmäßig erfolgt sind; dies wurde durch die Bf widerspruchslos hingenommen. Diese Fakten wiegen schwerer als die anders lautenden Buchungssätze und der von den Parteien des Vertrages zum Großteil nicht respektierte Text betreffend das Entgelt (AB40). V. Wertsicherung …“ Soweit der Text des Mietanbotes vom 2.2.2006. bbb) Tatsächliche Absichten der Bf mit der Villa-Kritische Würdigung des Vertrages zwischen der Bf und dem beherrschenden Gesellschafter (1)Allgemeines: Der Vertragstext ist grundsätzlich ident mit dem Text der Übersetzung des Mietanbotes vom 2.2.2006 (AB 38; Schreiben der Vertreterin der Bf vom 20.4.2015, S. 4; zweites Schreiben der Vertreterin vom 19.4.2016 Punkt 1 a). Allerdings wurde dieser Text in wesentlichen Punkten (siehe oben betreffend die Höhe und die Regelmäßigkeit des Entgeltes, und betreffend die beschleunigte Kündigungsmöglichkeit innerhalb von 3 Monaten durch Bf) durch die Parteien nicht ernst genommen. Voraussetzung des Vertrages war eine Investition über 2,089 Mio € in die Villa und die diese umgebenden Grünflächen. Die Villa war von Anfang an nur für die Nutzung durch den beherrschenden Gesellschafter und dessen Familie samt Dienstboten vorgesehen (siehe oben 4.b. aa.). Der einzige feststellbare möglicherweise gegebene unternehmerische Zweck war die angebliche Vermietung der Villa an den beherrschenden Gesellschafter . Ob dieser angebliche unternehmerische Zweck tatsächlich gegeben war, ist zu untersuchen: (2) Der beherrschende Gesellschafter konnte es sich aussuchen, ob er überhaupt Miete bezahlen wollte und wie viel Miete er bezahlen wollte: Wieviel Miete die Bf bekommen würde, hing gemäß Punkt IV (AB 40) der Vereinbarung nur von der Willkür des beherrschenden Gesellschafters ab ; es oblag seiner Willkür, ob die Miete Null oder bis zu 100.000 € pro Jahr betragen würde . Der Mietzins betrug grundsätzlich 1500 € pro Nutzungstag (Punkt IV des Vertrages AB 40): Wenn der beherrschende Gesellschafter die Immobilie z.B. nicht genutzt hätte, hätte er überhaupt kein Entgelt zahlen müssen. Ein fremder Investor würde nicht 2,089 Mio € in eine luxuriöse Villa investieren, um so einen Mietvertrag zu schließen. Der beherrschende Gesellschafter begann, im Dezember 2005 die Villa zu benützen. Da er nicht bereit war, die tatsächlichen Nutzungstage durch ein lückenloses Nutzungsbuch nachzuweisen, hätte er nach dem Text der Vereinbarung (AB 38 ff) die fixe Nutzungspauschale von 100.000 € pro Jahr bezahlen müssen (Punkt IV des Vertrages). Dennoch bezahlte er vom Beginn der Laufzeit dieses Vertrages (1.1.2006, vgl. Punkt III des Vertragstextes AB 39) bis zum Beginn der Betriebsprüfung (25.3.2010 ) durch die Bf unwidersprochen nur durchschnittlich 23.529,36 € pro Jahr (100.000 € / 51 Monate= 1960,78 € pro Monat= 23.529,36 € durchschnittlich pro Jahr), somit weniger als die laufenden Kosten der Immobilie [siehe unten Punkt (3), AB 16-19; Ergänzungsauftrag vom 28.1.2015,Schreiben der Vertreterin der Bf vom 20.4.2015, insbesondere Punkt 5.1., 5.2.]. Dh, auch nach der tatsächlichen Durchführung des Vertrages bezahlte der beherrschende Gesellschafter unabhängig vom Vertragstext im Einvernehmen mit der Bf nur so viel Miete, wie er eben wollte, und dies in ungewöhnlich unregelmäßigen Abständen, wie sie ein fremder Vermieter niemals akzeptiert hätte. Zwischen Jänner 2006 und Dezember 2007 bezahlte der beherrschende Gesellschafter überhaupt nichts. Im Jahr 2008 bezahlte er 75.000 €, im Jahr 2009 überhaupt nichts und im Jahr 2010 bis zum Beginn der Betriebsprüfung (25.3.2010) 25.000 € (Schreiben der Bf vom 20.4.2015, Punkt 5.1.). Ein fremder Investor würde nicht 2,089 Mio € in eine luxuriöse Villa investieren, um so einen, nicht einmal die laufenden Kosten deckenden, durch dermaßen unregelmäßige Zahlungen geprägten Vertrag zu schließen. All dies indiziert, dass bei dieser Vereinbarung , bei der der Text des Mietanbotes vom 2.2.2006 (AB 38) in wesentlichen Punkten nicht eingehalten worden ist, nicht ein ernsthaftes , nachhaltiges Streben der Bf nach Einnahmen, sondern nur die Einräumung eines Vorteiles für den beherrschenden Gesellschafter, der nur durch das gesellschaftsrechtliche Nahverhältnis erklärlich ist, beabsichtigt war. (3) Ein fremdübliches Entgelt wäre um ein Vielfaches höher gewesen: In dieses Bild fügt sich, dass ein Entgelt, das einem Fremdvergleich standgehalten hätte, ein Vielfaches des vor Beginn der BP tatsächlich bezahlten Entgeltes (durchschnittlich 23.529,36 € pro Jahr) betragen hätte: Ein fremdübliches, jährliches Entgelt hätte unter Zugrundelegung der Investitionskosten von 2,089.882,38 € (siehe oben) betragen: 62.696,47 € (2,089.882,38 € x 3% Kranewitter, 4.Aufl 02, 100) +15.000 € jährliche Betriebskosten +1.253,93 €(62.696,47€x 2% Mietausfall)(Kranewitter 4.Aufl. 94) +5.912,53 €(1,182.506,34€ x 0,5%Instandh. Gebäude)(a.a.O4.Aufl. 94) +20.674,67 € (413.493,36 €x5% Instandhaltg Einrichtung (AB 83, 79a, 88) +940,45 €(62.696,47x 1,5% Verwaltungskosten(Kranewitter4. Aufl 92, 93) 106.478,05 € Summe fremdüblicher, jährlicher Mietzins (Die Zitate stammen aus Kranewitter, Liegenschaftsbewertung, 4. Auflage 2002 ). 62.696,47 € (2,089.882,38 € x 3% Kranewitter, 5.Aufl 07, 98) +15.000 € jährliche Betriebskosten +1.253,93 €(62.696,47€x 2% Mietausfall)(Kranewitter 5.Aufl. 91) +5.912,53 €(1,182.506,34€ x 0,5%Instandh. Gebäude)(a.a.O,5.Aufl. 91) +20.674,67 € (413.493,36 €x5% Instandhaltg Einrichtung (AB 83, 79a, 88) +940,45 €(62.696,47x 1,5% Verwaltungskosten(Kranewitter5. Aufl 9) 106.478,05 € Summe fremdüblicher, jährlicher Mietzins (Die Zitate stammen aus Kranewitter, Liegenschaftsbewertung, 5. Auflage 2007). An dieser Aufstellung wird deutlich, dass das vor dem Beginn der Betriebsprüfung tatsächlich vereinbarte und bezahlte jährliche Entgelt (durchschnittlich 23.529,36 €) nicht einmal geeignet war, die voraussichtlichen laufenden Kosten zu decken und somit überhaupt keine Verzinsung der exorbitanten Gesamtinvestition erwarten ließ. In dieses Bild fügt sich in Bezug auf die subjektive Tatseite : Im Vertragstext (AB 40) findet sich ein Mietzins von 100.000 € pro Jahr. Wenn auch von den Parteien der Vereinbarung (AB 38) ein Mietzins in dieser Höhe bei Berücksichtigung der tatsächlichen Durchführung des Vertrages nicht ernst genommen worden ist, so zeigt die Höhe dieses Betrages im Text des Vertrages, dass es der Bf von Anfang an völlig klar war, in welcher Größenordnung ein fremdüblicher , angemessener Mietzins hätte vereinbart werden müssen: in einer Größenordnung von 100.000 € pro Jahr. Somit hatte die Bf jedenfalls vor Beginn der Betriebsprüfung (25.3.2010) die Absicht, den beherrschenden Gesellschafter in Höhe der Differenz zwischen dem von der Bf selbst für angemessen und fremdüblich erachteten Mietzins von 100.000 € pro Jahr und dem tatsächlich vereinbarten und bezahlten Mietzins aus Gründen, die im gesellschaftsrechtlichen Nahverhältnis angesiedelt sind, zu begünstigen. Die Bf brachte vor (erstes Schreiben der Vertreterin der Bf vom 19.4.2016), ein Ansatz von 10% der Anschaffungskosten für Instandhaltungskosten der Einrichtung (im Vorhalt vom 4.2.2016 war noch ein Ansatz von 10% in Aussicht gestellt worden) könne aus der Literatur nicht abgeleitet werden, da u.a. auch in der Mietvereinbarung die Erhaltungspflicht dem Mieter überbunden worden sei: Hiezu wird durch das Gericht festgestellt: Der Mieter hat gerade nicht die vertragliche Verpflichtung übernommen, bei Beendigung des Mietverhältnisses die neuwertig übernommenen Einrichtungsgegenstände in neuwertigem Zustand – oder gleichartige neuwertige Einrichtungsgegenstände-zu retournieren – Die vertraglichen Pflichten des Mieters erschöpften sich vielmehr darin, bei Beendigung des Mietverhältnisses den Bestandgegenstand in ordnungsgemäßem Zustand gereinigt zurückzustellen- Siehe insoweit Mietanbot vom 2.2.2006, Punkt VI. Würde man bei der Kalkulation des Mietzinses keinen Zuschlag für Instandhaltungskosten der Einrichtung bilden, würden diese Kosten zu Lasten der Vermieterin gehen und würden eine Rendite der hohen Investition betreffend die Einrichtungsgegenstände (413.493,36 €) unmöglich machen: Würde man die voraussichtlichen jährlichen Instandhaltungskosten der Einrichtung nicht dem für angemessen erachteten Mietzins hinzurechen, wären die jährlichen Instandhaltungskosten der Einrichtungsgegenstände von 20.674,67 € höher als die angemessene Verzinsung dieser Investition, dh, die enorme Investition in die Einrichtungsgegenstände (413.493,36 € ) würde sich überhaupt nicht verzinsen und wäre daher von vornherein bei wirtschaftlicher Betrachtung sinnlos: 12.404,80 € = 413.493,36 € x 3%: Verzinsung der Investition betreffend Einrichtung - 20.674,67 € jährliche Instandhaltungskosten betreffend Einrichtung -8.269,87 € jährlicher Verlust aus der Investition betreffend die Einrichtungsgegenstände für den Fall des Verzichtes eines Ansatzes der voraussichtlichen jährlichen Instandhaltungskosten der Einrichtungsgegenstände Dass in der Literatur kein Zuschlag für Instandhaltungskosten der Einrichtung angesetzt wird, hat damit zu tun, dass es nicht üblich ist, dass Wohnungen mit einer dermaßen teuren neuwertigen Einrichtung vermietet werden. Da neuwertige Einrichtungsgegenstände (idR maßangefertigte Möbel und Wand- und Deckenverkleidungen aus Vollholz) im Werte von 413.493,36 € zur Nutzung überlassen worden sind, die die Vermieterin bezahlt hat, hätte ein fremder Vermieter jedenfalls einen so hohen Mietzins angesetzt, dass sich auch diese Investition uneingeschränkt durch Instandhaltungskosten angemessen verzinst. Daraus folgt auch der Ansatz unter dem Titel „Instandhaltungskosten Einrichtung“. Somit hat die Bf mit dem beherrschenden Gesellschafter eine Entgeltsvereinbarung geschlossen, die unter Fremden undenkbar wäre: Der beherrschende Gesellschafter durfte so viel Miete zahlen, wie er wollte. Dadurch kam es rückblickend betrachtet zu äußerst unregelmäßigen, durchschnittlichen jährlichen Zahlungen von 23.529,36 € für die Nutzung einer Villa , die 2,089 Mio € gekostet hat. Das fremdübliche Entgelt (auch nach dem von Anfang an existenten Wissensstand der Bf ein Jahresentgelt von zumindest 100.000 €) wäre mehr als vier Mal höher gewesen. Dies indiziert, dass bei dieser Vereinbarung nicht ein ernsthaftes , nachhaltiges Streben der Bf nach Einnahmen, sondern nur die Einräumung eines Vorteiles für den beherrschenden Gesellschafter, die nur durch das gesellschaftsrechtliche Nahverhältnis erklärt werden kann, beabsichtigt war. (4) keine langfristige Bindung des beherrschenden Gesellschafters an den Nutzungsvertrag: Die Villa ist ein sehr großes ( 363 m² Wohnnutzfläche, 211,17 m² Nebenflächen), ungewöhnlich teures (2,089.000 €), repräsentatives Einfamilienhaus mit Dienstbotenwohnung, bei welchem die für Einfamilienhäuser üblichen Kosten weitaus überschritten wurden (siehe oben), und welches ganz nach den Vorgaben des beherrschenden Gesellschafters errichtet wurde (Pläne, Fotos vgl Stellungnahme Vertreterin Bf vom 11.10.2011; AV vom 16.3.2006 AB 36; Schlussrechnung vom 2.9.2005 AB 53). Diese Villa ist nicht jederzeit im betrieblichen Geschehen durch Verkauf oder Vermietung an Fremde einsetzbar (siehe oben). Daher wäre es bei wirtschaftlicher Betrachtung geboten gewesen, den beherrschenden Gesellschafter als Nutzer der Villa an einen langfristigen Mietvertrag mit angemessener Miete (dh ausreichender Verzinsung der Investitionskosten) zu binden. Nichts davon ist geschehen. Die vor Beginn der BP tatsächlich vereinbarte und bezahlte Miete war um ein vielfaches geringer als eine fremdübliche Jahresmiete, die der Bf von Anfang an in Höhe von 100.000 € bekannt war; die vor Beginn der BP tatsächlich vereinbarte und bezahlte Miete ließ nicht einmal eine Amortisation der exorbitanten Investitionskosten erwarten, weil sie nicht einmal die zu erwartenden laufenden Kosten deckte; dem beherrschenden Gesellschafter wurde das Recht eingeräumt, den Vertrag zum 30.6. und 31.12. eines jeden Kalenderjahres unter Einhaltung einer 6-monatigen Kündigungsfrist kündigen zu dürfen (Punkt III Mietanbot AB 39). Diese wegen der unzureichende Höhe des Entgeltes und der Unterlassung einer langfristigen Bindung des beherrschenden Gesellschafters als Nutzer der Villa aus der Sicht der Bf viel zu nachgiebige Vertragsgestaltung indiziert, dass bei diesem Vertrag nicht eine nachhaltige Erzielung von Einnahmen oder gar Gewinnerzielung, sondern die Zuwendung eines Vorteiles an den beherrschenden Gesellschafter beabsichtigt gewesen ist. (5) langfristige Bindung der Bf Obwohl keine langfristige Bindung des Nutzers vereinbart worden ist, hat sich die Bf als Nutzungsüberlassende sehr wohl langfristig (mindestens 10 Jahre laut Punkt III des angenommenen „Mietangebotes“) gebunden. Die vertraglich formulierte Ausstiegsklausel für den Fall einer möglichen Veräußerung war nie ernst gemeint (siehe oben). Eine fremde Nutzungsüberlasserin hätte sich nicht 10 Jahre an diesen Vertrag gebunden, zumal sich auch der Nutznießer keiner langfristigen Bindung unterworfen hat. Der fremdübliche jährliche Mietzins hätte auch nach dem klar erkennbaren , von Anfang an gegebenen Wissensstand der Bf zumindest 100.000 € betragen. Die Bf gab sich vor Beginn der BP jahrelang mit einer durchschnittlichen jährlichen Zahlung von nur 23.529,36 € zufrieden und band sich obendrein 10 Jahre an diesen aus der Sicht der Bf ruinösen, weil nicht einmal die voraussichtlichen, laufenden Kosten deckenden Vertrag (Punkte III und IV des angenommenen „Mietangebotes“ (AB 39, 40). Diese aus der Sicht der Bf bei wirtschaftlicher Betrachtung geradezu unvernünftige Gestaltung indiziert, dass bei dieser Vereinbarung durch die Bf nicht eine nachhaltige Erzielung von Einnahmen, sondern die Zuwendung eines Vorteiles an den beherrschenden Gesellschafter, die nur durch das gesellschaftsrechtliche Nahverhältnis erklärt werden kann, beabsichtigt gewesen ist. (6) Die extrem hohe Investition betreffend diese große Villa ließ von Anfang an nicht erwarten, dass es gelingen könnte, die Villa an einen Fremden mit Gewinn weiterzuverkaufen oder einem Fremden mit einer angemessenen Nettorendite (wenigstens 3%) zu vermieten. Die Kosten der Villa (363 m² Wohnfläche für eine Familie mit Dienstboten) betragen rund 2,089.000 €, die Kosten eines Appartementhauses (ca 400 m² Wohnfläche, aufgeteilt auf 5 oder 6 Appartements) betrugen rund 1,1 Mio €. Die Kosten der einzelnen an Fremde verkauften oder an Fremde vermieteten Appartements betrugen zwischen rund 180.000 € und rund 402.000 € pro Appartement. Die Kostenüberschreitung bei der Villa verglichen mit dem ursprünglichen Bauauftrag betrug 160,30 %, die Kostenüberschreitung bei den Appartementhäusern betrug 64,12 % pro Appartementhaus. Somit spielte bei der Villa aus der Sicht der Bf Geld keine Rolle, während das Kostenbewusstsein der Bf bei der Errichtung der Appartements unvergleichlich höher war. Auch dieser Vergleich der Kosten und der Kostenüberschreitungen bei der Villa und den Appartements indiziert, dass es bei der unvergleichlich höheren Investition in die Villa von vornherein nicht um den Aspekt der Einnahmen- und Gewinnerzielung (wäre es der Bf darum gegangen, hätte sie danach getrachtet, dass sich auch die Kosten der Villa in einem vernünftigen Rahmen gehalten hätten, der einer gewinnträchtigen Verwertung auf dem Immobilienmarkt zugänglich gewesen wäre), sondern um den Aspekt der Ermöglichung eines möglichst angenehmen privaten Wohnens zu Gunsten des beherrschenden Gesellschafters, bei dem Geld keine Rolle gespielt hat (Bereits lange vor der Fertigstellung der Villa im Jänner 2005 nannte der Baumeister diese Villa das Wohnhaus der Familie des beherrschenden Gesellschafters , vgl. Plan Nr. 09, und 10), gegangen ist. (7)Fälligkeit, Kautionsvereinbarung: Das tatsächliche Entgelt, mit welchem sich die Bf begnügt hat (siehe oben ) war nicht nur außerordentlich gering. Auch die Fälligkeitsvereinbarung (Fällig am 31.1. des jeweiligen Folgejahres im Nachhinein lt. Punkt IV der Vereinbarung, vgl. AB 40) hielt einem Fremdvergleich in keiner Weise stand. Bei Mietverträgen unter Fremden ist es üblich, dass die Mieten monatlich im Vorhinein geleistet werden. Dies hat damit zu tun, dass ja auch die Wohnmöglichkeit nicht im Nachhinein zur Verfügung gestellt wird und für den Vermieter ja auch die Kosten nicht im Nachhinein anfallen. Zudem wäre bei einem Mietvertrag unter Fremden eine Kautionsvereinbarung üblich gewesen, die im gegenständlichen Fall gänzlich fehlt. Auch diese Abweichungen von einer fremdüblichen Gestaltung zeigen, dass bei der Vereinbarung des Vertrages (AB 38) nicht ein nachhaltiges Streben nach Einnahmen oder Gewinnen, sondern nur die Einräumung eines Vorteiles für den beherrschenden Gesellschafter beabsichtigt worden ist. (8) Die Villa war von Anfang an als „casa privata“ (privates Haus) vorgesehen: In dieses Bild fügt sich, dass die Geschäftsführerin der Bf bereits im Jahr 2004 die in Bau befindliche Villa in einem Schreiben an ihren damaligen steuerlichen Vertreter als „casa privata“, dh „Privathaus“ oder „privates Haus“ bezeichnet hat (Schreiben der Geschäftsführerin mit einem Briefkopf der Bf an den damaligen steuerlichen Vertreter vom 14.10.2004 AB 110). Auch dieser Umstand indiziert, dass es bei dieser Villa von Anfang an nicht um Einnahmenerzielung, sondern um die Ermöglichung eines möglichst angenehmen privaten Wohnens zu Gunsten des beherrschenden Gesellschafters gegangen ist. Dieses Schreiben lautet im Wesentlichen (AB 110, Beilage 9 des Schreibens der Vertreterin vom 20.4.2015) : „La sottoscritta, …in qualitá di amministratore …della societá Vermietungs Handelsgesellschaft m.b.H. ….in riferimento all‘ intervento edifizio sito a Alpendorf, dove sono in ultimazione 4 case per complessivi 22 appartamenti ed una casa privata, dichiara di non aver deciso in via definitiva se affitare o vendere gli immobili di cui sopra". Das heißt übersetzt: „Die Unterfertigte …. erklärt in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der Vermietungs Handelsgesellschaft m.b.H hinsichtlich des in Alpendorf liegenden Bauvorhabens, wo 4 Häuser für insgesamt 22 Wohnungen und ein privates Haus fertig gestellt werden, dass sie noch nicht endgültig entschieden hat, ob die oben genannten Immobilien verkauft oder vermietet werden…". Der Gerichtsdolmetsch Andreas d‘ Dragomann, den die Bf beauftragt hat, dieses Schreiben zu übersetzen (Beilage 9 des Schreibens der steuerlichen Vertreterin vom 20.4.2015) übersetzte die Wortfolge "casa privata" unrichtig mit „Villa“ (Ausdrucke des Internet- Wörterbuches dict.leo.org, in denen die Bedeutung der Wortfolge "casa privata" mit „Privathaus oder privates Haus“ bekannt gegeben wird). In dieses Bild fügt sich: Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Bf jemals versucht hat, diese Villa seit ihrer Fertigstellung im Dezember 2005 bis heute an einen Fremden auf dem Immobilienmarkt zu verkaufen (Schreiben des BFG vom 30.8.2016 an die Vertreterin der Bf, ausweichende Antwort der Vertreterin vom 27.10.2016). Daraus folgt, dass die Bf entgegen den anders lautenden Beteuerungen im Mietangebot AB 38 nie die Absicht hatte, mit dieser Villa durch deren Verkauf Geld zu verdienen. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Bf jemals versucht hat, diese Villa seit ihrer Fertigstellung bis heute an einen Fremden gegen einen angemessenen Mietzins, der eine Nettorendite von wenigstens 3 % abgeworfen hätte, zu vermieten. Auch diese Umstände indizieren, dass es bei dieser Villa von Anfang an nach der Absicht der Bf nicht um Einnahmenerzielung, sondern um die Ermöglichung eines möglichst angenehmen privaten Wohnens zu Gunsten des beherrschenden Gesellschafters gegangen ist. (9 ) tatsächliche Überlassung eines Gebietes, welches wesentlich größer ist als im Vertrag (AB 38) versprochen worden ist : Laut Vertragstext (AB 38) wurde dem beherrschenden Gesellschafter nur die Nutzung des Grundstückes 339/18 ( 2.658 m² laut Grundbuchsauszug EZ AB 97 a, damals im Feber 2006 waren es nur 1700 m² ) zugesagt. Tatsächlich wurden dem Mieter von Anfang an auch die im Norden und Osten angrenzenden Grundstücke Nr. 340 und das Gebiet mit der heutigen Bezeichnung 459/4 zur Verfügung gestellt, sodass dem beherrschenden Gesellschafter ein Gebiet mit einer Fläche von 7.974 m² von Anfang an zur Verfügung gestanden ist (Grundbuchsauszug EZ; Luftbildaufnahme 1:1000 als Beilage zum Vorhalt vom 4.2.2016, Fotodokumentation; Plan Nr. 12 vom 21.1.2005, auf dem das heutige Grundstück 459/4 noch aus den Grundstücken 458/2, 459/4 und 459/3 bestanden hat). Im Dezember 2005, als die Nutzungsüberlassung an den beherrschenden Gesellschafter begonnen hat, trugen die ihm überlassenen Grundstücke noch die Bezeichnungen 339/18, 340 , 458/2, 459/4 und 459/3 (Plan vom 21.1.2005 Nr. 12 der Baumeisterin; Vertrag vom 13.2.2004 über den Erwerb der damaligen Grundstücke 458/2, 459/4 und 459/3, die heute ident mit dem Grundstück 459/4 sind). Der Umstand, dass dem beherrschenden Gesellschafter ein weitaus größeres Gebiet zur Nutzung überlassen worden ist, als im Vertrag zugesagt worden ist, ist ein weiteres Indiz dafür, dass der Text des Mietanbotes für die Parteien von untergeordneter Bedeutung war, und dass es in Wirklichkeit nur um die Zuwendung eines Vorteiles an den beherrschenden Gesellschafter gegangen ist, die nur durch das gesellschaftsrechtliche Nahverhältnis erklärbar ist. (10) Der Vertrag zwischen der Bf und dem beherrschenden Gesellschafter (Text siehe AB 38 ff) wurde nicht vor dem 2. 2. 2006 vereinbart. Vertragsbeginn war der 1.1.2006 (Punkt III des Textes, vgl. AB 39). Dennoch nutzt der beherrschende Gesellschafter der Alleingesellschafterin mit seiner Familie und seinen Dienstboten die Villa seit Dezember 2005. Dies ist ein weiteres Indiz für die Absicht der Bf, diese Villa nur zur Zuwendung eines Vorteiles an den beherrschenden Gesellschafter ihrer Alleingesellschafterin zu nutzen. (11) Es existiert nicht einmal ein unterschriebener Vertrag (AB 38), und nicht einmal ein originaler Vertragstext (Punkt I des Mietanbotes AB 38; Vorhalt des Gerichtes vom 28.1.2015, Schreiben der Vertreterin der Bf vom 20.4.2015, S. 4; Ergänzungsauftrag vom 15.2.2016; zweites Antwortschreiben vom 19.4.2016), wie es typisch für Nutzungsvereinbarungen unter einander Nahestehenden ist, bei denen nicht der Vertragstext das Entscheidende ist, sondern vielmehr die Absicht besteht, einer Partei einseitig einen Vorteil zuzuwenden. Fazit: Die gegenständliche , dem beherrschenden Gesellschafter zur Nutzung überlassene, nach den Vorgaben des beherrschenden Gesellschafters errichtete Villa ist ein sehr großes, repräsentatives , sehr teures Einfamilienhaus mit Dienstbotenwohnung, Schwimmteich , Saunablockhütte, und ausgedehnten Grünflächen . Die Investitionskosten betragen 2,089.000 € . Deren Wohnnutzfläche beträgt 363 m². Die gesamten Grundflächen , die dem beherrschenden Gesellschafter zur Nutzung überlassen worden sind, hatten eine Ausdehnung von 7.974 m² (vgl. VwGH 7.7.2011, 2007/15/0255). Der geringe, tatsächlich vereinbarte Mietzins ermöglichte nicht einmal eine Amortisation der extrem hohen Investitionskosten , und daher auch keine Rendite : Der fremdübliche Mietzins wäre mehr als vier Mal höher als das tatsächliche Entgelt gewesen (vgl VwGH 7.7.2011, 2007/15/0255) . So konnte es sich der Nutzer , dem die Villa exklusiv zur Nutzung für mindestens 10 Jahre zur Verfügung gestellt wurde, aussuchen, ob er nichts, wenig (1500 € pro Tag) oder ein wenig mehr [23.529,36 € durchschnittlich jährlich bei ungewöhnlich unregelmäßigen Zahlungen für die Nutzung einer 2,089 Mio teuren Villa für mindestens 10 Jahre] Miete bezahlen wollte . Wer so eine Vereinbarung als Nutzungsüberlassender schließt, ist nicht ernsthaft an einer nachhaltigen Einnahmenerzielung, sondern an der Gewährung eines Vorteiles an eine nahestehende Person interessiert, die nur durch das gesellschaftsrechtliche Nahverhältnis erklärt werden kann. Der fremdübliche Jahresmietzins hätte auch nach dem Wissensstand der Bf mindestens 100.000 € jährlich betragen. Die Bf begnügte sich mit durchschnittlichen jährlichen Zahlungen von 23.529,36 € , die ungewöhnlich unregelmäßig geleistet worden sind. Diese ungewöhnlichen, zu Lasten der Bf extrem nachteiligen Vereinbarungen oder Verhaltensweisen betreffend das Entgelt deuten auf mangelnde Ernsthaftigkeit eines Strebens nach nachhaltigen Einnahmen oder gar Gewinnen und auf Vorteilsgewährungsabsicht zu Gunsten des beherrschenden Gesellschafters hin. Es ist kein ernsthaftes, nachhaltiges Streben der Bf nach Einnahmen oder Gewinnen erkennbar. Eine Marktgängigkeit des dem beherrschenden Gesellschafter überlassenen Objektes, das nach den Vorgaben des beherrschenden Gesellschafters errichtet worden ist, ist nicht gegeben, dh , diese Villa ist von Anfang an nicht jederzeit im betrieblichen Geschehen einsetzbar gewesen: Das Fehlen eines vertraglich vereinbarten längerfristigen Kündigungsverzichtes des beherrschenden Gesellschafters , obwohl das Gebäude nach den Vorstellungen des beherrschenden Gesellschafters (sehr groß, sehr teuer) errichtet worden ist, und dadurch mit einer alternativen Verwertungsmöglichkeit (Verkauf mit Gewinn an einen Fremden, Vermietung mit angemessenem Mietzins an einen Fremden) nicht gerechnet werden konnte, ist ebenso wie das Fehlen eines fremdüblichen Mietzinses ein Hinweis darauf, dass die Villa samt dem dazu gehörigen Grund und Boden nicht zum Betriebsvermögen zählte ( vgl. VwGH 25.4.2013, 2010/15/0139 ), und dass bei dieser Vereinbarung nicht ein ernsthaftes , nachhaltiges Streben der Bf nach Einnahmen oder gar Gewinnen, sondern nur die Einräumung eines Vorteiles für den beherrschenden Gesellschafter beabsichtigt war (vgl. VwGH 7.7.2011, 2007/15/0255) . Die nicht marktgängige Villa , die nicht jederzeit im betrieblichen Geschehen einsetzbar ist, verursachte unvergleichlich höhere Investitionskosten und auch unvergleichlich höhere Kostenüberschreitungen als jedes einzelne errichtete Appartement und jedes einzelne Appartementhaus, welches unternehmerischen und betrieblichen Zwecken diente. Dies indiziert, dass im Zusammenhang mit der Investition in die Villa Geld keine Rolle gespielt hat, weil es nicht ernsthaft um Erzielung von Einnahmen oder gar Gewinnen, sondern nur um Vorteilsgewährung gegangen ist. Das vereinbarte Entgelt, mit dem sich die Bf zufrieden gab, war äußerst gering, dennoch zahlte der beherrschende Gesellschafter nur schleppend und äußerst unregelmäßig, ohne dass die Bf jemals urgiert hat. Dies ist ein indiz für die Vorteilsgewährungsabsicht und nicht gegebene ernsthafte Einnahmenerzielungsabsicht. Der Mieter hat schon vor Abschluss des Vertrages in der Villa gewohnt (12 Tage im Dezember 2005, während die vertragliche Beziehung erst am 1.1.2006 begonnen hat (Punkt III der Vereinbarung, vgl. AB 39) . Dies ist ungewöhnlich und indiziert die mangelnde Ernsthaftigkeit der Mietvereinbarung sowie die Vorteilsgewährungsabsicht (vgl. VwGH 7.7.2011, 2007/15/0255). Das dem beherrschenden Gesellschafter tatsächlich überlassene Gebiet ist wesentlich größer, als es im Vertrag zugesagt worden ist. Dies ist ungewöhnlich und indiziert die Vorteilsgewährungsabsicht. Die Villa war von Anfang an als privates Haus („casa privata“vorgesehen. Dies ist ein Indiz gegen die Ernsthaftigkeit einer Einnahmenerzielungsabsicht , gegen die Ernsthaftigkeit einer Gewinnerzielungsabsicht und für die Vorteilsgewährungsabsicht. Es gab nie einen unterschriebenen Vertrag (AB 38). Es gibt nicht einmal mehr einen originalen Vertragstext. Es gab keine fremdübliche Fälligkeitsvereinbarung; eine Kautionsvereinbarung fehlte zur Gänze. Diese Nachlässigkeiten in Bezug auf die vertragliche Vereinbarung zeigen, dass für die Bf nicht die vertraglichen Vereinbarungen, sondern die Absicht der Vorteilsgewährung entscheidend waren ( vgl. VwGH 7.7.2011, 2007/15/0255) . Alle diese Indizien deuten in ihrer Gesamtheit darauf hin, dass bei dieser Vereinbarung betreffend die Villa für den Zeitraum Dezember 2005-Beginn der Betriebsprüfung (25.3.2010) nicht ein ernsthaftes , nachhaltiges Streben der Bf nach Einnahmen oder gar Gewinnen, sondern nur die Einräumung eines Vorteiles für den beherrschenden Gesellschafter, dh die Überlassung einer standesgemäßen Wohnmöglichkeit für den beherrschenden Gesellschafter beabsichtigt war. Die Überlassung der Nutzung der Villa durch die Bf an den beherrschenden Gesellschafter hat ihre Ursache im gesellschaftsrechtlichen Nahverhältnis. Steuerpflichtiger ist, wer die wirtschaftliche Tätigkeit eines …..Dienstleistenden selbstständig ausübt, wobei er nachhaltige, einnahmenorientierte Aktivitäten ausübt (Art 9 MWStRL). Erfolgt, so wie im gegenständlichen Fall die Überlassung der Villa nicht, um nachhaltig Einnahmen zu erzielen, sondern um dem beherrschenden Gesellschafter einen Vorteil zuzuwenden , so fehlt es an einer wirtschaftlichen, unternehmerischen Tätigkeit (VwGH 7.7.2011, 2007/15/0255 ; VwGH 10.2.2016 2013/15/0087, VwGH 1.9.2015, 2012/15/0105). Die Umsätze der Bf betreffend die Villa unterliegen nicht der Besteuerung, ein Vorsteuerabzug betreffend die Villa ist nicht zulässig. Mangels einer unternehmerischen Tätigkeit in Bezug auf die Villa ist auch eine Vorsteuerberichtigung gem. § 12 Abs 11 UStG 1994 , wie sie von der Bf beantragt worden ist, nicht zulässig. Die Villa liegt nicht nicht im Betriebsvermögen, da die zu Bedingungen überlassene Villa, die einem Fremdvergleich weder im Hinblick auf das Entgelt noch im Hinblick auf die übrige Vertragsgestaltung standhielten, von Anfang an nicht jederzeit im betrieblichen Geschehen einsetzbar gewesen ist (vgl. VwGH 25.4.2013, 2010/15/0139), da in Bezug auf die Überlassung der Villa nur die Absicht der Bf feststellbar ist, dem Nutzer der Villa, dem beherrschenden Gesellschafter, einen Vorteil zuzuwenden, der nur durch das gesellschaftsrechtliche Nahverhältnis erklärbar ist. Die Villa gehörte daher nicht zum Betriebsvermögen der Bf, weder die Erträge noch die Aufwendungen der Bf betreffend die Villa sind daher anzusetzen (vgl. VwGH 10.2.2016, 2013/15/0087). In der Höhe der Differenz zwischen einer fremdüblichen Miete und der tatsächlichen Miete ist eine verdeckte Ausschüttung gegeben (vgl. VwGH 10.2.2016, 2013/15/0087). 5.) Appartementhäuser: a.) Aussehen: Die Appartementhäuser und die darin liegenden Appartements- jedes Appartementhaus beinhaltete 5 oder 6 Appartements - sind geprägt durch eine hochwertige und optisch ansprechende Bauausführung (Fotodokumentation S. 1-6; S 7, 1. Foto; S. 29, 2. – 4. Foto; S. 30-35; S. 36, 3. und 4. Foto; S. 37 , 1. Foto; S. 38-44), wenn auch die Investitionskosten jedes Appartementhauses und jedes einzelnen Appartements unvergleichlich niedriger als die Investitionskosten betreffend die Villa waren . Die Grünflächen zwischen den Appartementhäusern und an den Rändern der Appartementhäuser sind unvergleichlich kleiner als die Grünflächen, von welchen die Villa (Luftbild als Beilage des Vorhaltes vom 4.2.2016 1:1000 mit den Grundstücken 339/18, 340 und 459/4, die zur Villa gehören und dem südlich davon gelegenen Grundstück 339/17- diese Grundstücksnummer wird durch die KG-Nummer verdeckt ) umgeben ist [Fotodokumentation S. 1, 2.-4. Foto mit Fläche 2x25 m aus Gras und Steinen nördlich des Appartementhauses Hausnummer (HN) 21 und mit Grünfläche 7 x 19 m im Westen dieses Appartementhauses; S. 2 , 3. Foto: Grünfläche 16 x 17 m zwischen den Appartementhäusern mit HN 21 und 23; S. 3: Appartementhaus Hausnummer (HN) 17 mit einem Teil des 7 x 19 m großen Grünstreifens westlich davon S. 4, 4. Foto: Appartementhaus Hausnummer (HN) 17 mit einem Teil des 7 x 19 m großen Grünstreifens westlich davon S. 5, 3. und 4. Foto: Grünfläche 16 x 17 m zwischen den Appartementhäusern mit HN 17 und 19; S. 6, 3. und 4. Foto: Grünfläche 16 x 17 m zwischen den Appartementhäusern mit HN 17 und 19; S. 7, 1. und 2. Foto: Grünfläche zwischen dem Appartementhaus 19 und dem östlich daran angrenzenden fremden Grundstück S. 36, 4. Foto: Grünfläche zwischen den Appartementhäusern mit den Hausnummern 17 und 19: 16x17 m; S. 44, 3. Foto: Grünfläche zwischen den Appartementhäusern mit den Hausnummern 21 und 23: 16 x 17 m; S 44, 4. Foto: ca 5 m breite Grünfläche östlich des Appartementhauses Nr. 23; S. 45, 3. Foto: maximal 2 m breiter, 25 m langer Streifen , teilweise begrünt, teilweise mit Steinen bedeckt, nördlich des Appartementhauses Nr. 23; S. 46, 1. und 2. Foto zeigt denselben Grünstreifen.]. Verglichen mit der Villa steht den Bewohnern der Appartementhäuser auch kein Schwimmteich mit Saunahütte zur Verfügung. b.) Absichten der Bf mit den Appartementhäusern Ursprünglich, dh zum Zeitpunkt der Errichtung der Appartementhäuser im Jänner 2006 (Schreiben des Baumeisters vom 20.2.2006 als Beilage zum 2. Schreiben der Vertreterin der Bf vom 19.4.2016) hatte die Bf die Absicht, alle Appartements zu verkaufen (AV des Baumeisters vom 16.3.2006 AB 36, wonach „ die Appartements derzeit nur teilweise verkauft seien“, Aufstellung AB 96, 97 über tatsächliche Verkäufe von Appartements 2006 und 2007,2008 an Fremde; Verbuchung der Appartements im Jahresabschluss 2006 als Umlaufvermögen „fertige Erzeugnisse“). Bei den Um- und Nachbuchungen anlässlich der Erstellung des Jahresabschlusses betreffend 2007 änderte die Bf die Verbuchung betreffend die Appartements. Diese wurden nunmehr in der Bilanz 2007 als Anlagevermögen ausgewiesen (Zweites Schreiben der Vertreterin der Bf vom 19.4.2016). Die Bilanz 2007 wurde allerdings erst im Juni 2009 dem Finanzamt übermittelt. Daher hat die Erstellung des Jahresabschlusses für 2007 ebenfalls erst im Jahr 2009 stattgefunden. Ab 2008 wurden die restlichen, nicht verkauften Appartements an Fremde vermietet (vgl. auch die Werbetafeln beim Ortsaugenschein; 2. Schreiben vom 19.4.2016). Dieser Beginn der Vermietungstätigkeit in Bezug auf die Appartements im Jahr 2008 ist als Änderung der Verhältnisse betreffend den Vorsteuerabzug anzusehen. Eine Vorsteuerberichtigung gem. § 12 Abs 11 UStG 1994 betreffend die Appartements ist daher nicht für die Zeit vor dem Jahr 2008 zulässig. 6.)Verwertungsakte betreffend Appartementhäuser und Villa a.) Appartementhäuser 1 und 4: an Fremde verkauft: Insbesondere im Jahr 2006, aber auch in den Jahren 2007 und 2008 wurden alle Appartements der Appartementhäuser 1 und 4 (HN 17 und HN 23) an Fremde verkauft (Liste betreffend diese Verkäufe AB 96, 97). b.) Appartementhäuser 2 und 3: bisher an Urlaubsgäste vermietet. Seit 2008 werden die Appartements in den Häusern 2 und 3 (HN 19 und 23) an Urlaubsgäste vermietet. c.) Villa: Es hat bis heute keinerlei Verkaufsversuche gegeben (Vorhalt vom 30.8.2016, Antwort vom 27.10.2016). Es hat bis heute keine Versuche gegeben, die Villa an eine fremde Person zu vermieten. 7.) Höhe vGA- KESt-haftung 2006,2007 Der fremdübliche Mietzins für die Überlassung der Villa hätte auch nach dem von Anfang an gegebenen Wissensstand der Bf mindestens 100.000 € (siehe oben) pro Jahr betragen. Tatsächlich hat sich die Bf im Einvernehmen mit dem beherrschenden Gesellschafter der Alleingesellschafterin für die Nutzung der Villa im Zeitraum Dezember 2005-25.3.2010 (Beginn der Betriebsprüfung) mit jenem Jahresentgelt begnügt, das der beherrschende Gesellschafter eben zahlen wollte. So kam es rückblickend zu Zahlungen von je Null für Dezember 2005, für das Jahr 2006 und das Jahr 2007, zu Zahlungen von 75.000 € im Jahr 2008 , zu Zahlungen von Null für 2009 und zu einer Zahlung von 25.000 € kurz vor Beginn der Betriebsprüfung am 25.3.2010 , dh, rückblickend betrachtet, zu einer durchschnittlichen Miete von 23.529,36 € pro Jahr. Diese späteren Zahlungen können jedenfalls nicht auf das Jahr 2006 und nicht auf das Jahr 2007 angerechnet werden, da die Bf im Jahr 2006 und auch im Jahr 2007 keinerlei Zahlungsaufforderungen in Bezug auf die Miete der Villa an den beherrschenden Gesellschafter gerichtet hat (Ergänzungsauftrag vom 15.2.2016, Punkt 1d; zweites Schreiben vom 19. 4. 2016, ad Punkt 1 d-f, Doralt/Ruppe, Steuerrecht Bd I , 11. Auflage, S. 393, TZ 985) . Da der beherrschende Gesellschafter der Alleingesellschafterin die 2,089 Mio teure, nur für die Nutzung durch diesen beherrschenden Gesellschafter und dessen Familie errichtete Villa im Zeitraum 2006 und 2007 genutzt hat, ohne damals ein Entgelt für diese Nutzung zu entrichten, liegen verdeckte Ausschüttungen in diesen Jahren in Höhe des jeweils fremdüblichen Jahresentgeltes an die Alleingesellschafterin vor, die diese an deren beherrschenden Gesellschafter weitergereicht hat. Die verdeckte Ausschüttung beträgt daher: 100.000 € im Jahr 2006 und 100.000 € im Jahr 2007. Die KESt wird von der Alleingesellschafterin getragen (BP-Bericht, Tz 2) Daraus würden grundsätzlich Kapitalertagsteuerhaftungsbeträge (25% gem. § 95 Abs 1 EStG 1988) in Höhe von: 25.000 € für 2006 und 25.000 € für 2007 folgen. Allerdings ergibt sich zunächst durch das DBA Spanien eine Einschränkung (Art 10 Abs 2): Verdeckte Ausschüttungen sind gleichbedeutend mit Dividenden. Die Steuer darf, wenn die Ausschüttung dem in Spanien ansässigen Empfänger wirtschaftlich zuzurechnen ist, 15 % des Bruttobetrages der Ausschüttung nicht übersteigen. Die Ausschüttung ist der in Spanien ansässigen Alleingesellschafterin zuzurechnen. Daher darf die Steuer 15% der Ausschüttung nicht überschreiten. Die Kapitalertragsteuerhaftungsbeträge reduzieren sich daher auf 15.000 € für 2006 und 15.000 € für 2007. Das Finanzamt ist der Ansicht, dass die verdeckte Ausschüttung in Höhe der Investitionskosten festzusetzen sei (Vorlagebericht vom 28. November 2011). Die Villa sei auf die speziellen Bedürfnisse des beherrschenden Gesellschafters zugeschnitten, sodass eine anderweitige betriebliche Nutzung durch die Bf auf andere Weise als durch Vermietung an den beherrschenden Gesellschafter auszuschließen sei. Hiezu wird durch das BFG festgestellt: Die Villa samt Grund und Boden stand in den Jahren des Streitzeitraumes 2006 und 2007 im zivilrechtlichen Eigentum der Bf (Grundbuchsauszug betreffend die Grundstücke 339/18, 340 und 459/4= AB 97 a). Daher wurden die Investitionskosten der Villa nicht an den beherrschenden Gesellschafter ausgeschüttet. Es liegen keine Beweisergebnisse vor, die es rechtfertigen würden, festzustellen, dass das wirtschaftliche Eigentum an der Villa und den dazugehörigen Grundstücken vom zivilrechtlichen Eigentum abweiche. Das Ermittlungsverfahren hat keinerlei Hinweise dafür ergeben, dass der Alleingesellschafterin der Bf die Chance auf Wertsteigerungen der strittigen Immobilie oder das Risiko von Wertminderungen dieser Immobilie zuzurechnen sei. Das Finanzamt hat auch nicht einmal behauptet, dass der Alleingesellschafterin diese Chance oder dieses Risiko zuzurechnen sei. Daher weicht im gegenständlichen Fall das wirtschaftliche Eigentum – die strittige Villa befindet sich samt den dazugehörigen Grundflächen im zivilrechtlichen Eigentum der Bf - nicht vom zivilrechtlichen Eigentum ab (VwGH 25.6.2014, 2010/13/0105). Egal, wie hoch oder niedrig die verdeckte Ausschüttung auch sein mag: Der mit diesem Erkenntnis dafür festgesetzte Kapitalertragsteuerhaftungsbetrag wird durch die Republik Österreich auf Antrag zur Gänze zurückerstatten sein (§ 94 a Abs 2 EStG 1988). Zur Anwendbarkeit der Mutter-Tochter-Richtlinie: Die zum KESt-Abzug Verpflichtete Bf ist eine unbeschränkt steuerpflichtige österreichische Kapitalgesellschaft, an deren Stammkapital eine spanische Kapitalgesellschaft (PQX) unmittelbar zu 100 % im Streitzeitraum beteiligt war. Bei den strittigen Kapitalerträgen handelte es sich um Gewinnanteile aus der Bf. Die spanische Muttergesellschaft erfüllt die Voraussetzungen des Art 2 der RL 90/435/EWG vom 23.7.1990. Diese Beteiligung bestand im Streitzeitraum 2006 und 2007 seit 2003 (§ 94 a EStG 1988). Im gegenständlichen Fall musste der Bf von Anfang an bekannt sein, dass sie vom beherrschenden Gesellschafter eine Jahresmiete von 100.000 € für die Nutzung der Villa hätte verlangen müssen, weil eine Jahresmiete in dieser Höhe auch nach ihrem Wissensstand fremdüblich gewesen wäre. Tatsächlich begnügte sich die Bf im Streitzeitraum 2006 und 2007 jedoch mit Zahlungen von jeweils Null. Bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes hätte die Bf somit von Anfang an erkennen müssen, dass für 2006 und 2007 offenkundige verdeckte Ausschüttungen vorlagen (§ 1 Z 2, § 3 V BGBl 1995/56), die eine Unterlassung des Steuerabzuges i.S. des § 94 a Abs 1 EStG 1988 nicht erlauben (vgl. VwGH vom 25.2.2003, 2002/14/0112). Allerdings wird auf Antrag in Bezug auf die gegenständliche KESt ein Steuerrückerstattungsverfahren durchzuführen (§ 94 a Abs 2 EStG 1988) sein. Im Ergebnis, dh nach Durchführung des zu erwartenden Steuerrückerstattungsverfahrens wird der Republik Österreich für diese verdeckte Ausschüttung jedenfalls kein Besteuerungsrecht zukommen. 8.) Bemessungsgrundlagen: a.) USt 2005-2007 Die Bemessungsgrundlagen bleiben unverändert b.) KSt 2005-2007 Die Bemessungsgrundlagen bleiben unverändert. c .) KESt 2006, 2007: 100.000 € vGA im Jahr 2006 und 100.000 € vGA im Jahr 2007. Daraus folgen Kapitalertagsteuerhaftungsbeträge (15%) gem. § 95 Abs 1 EStG 1988 iVm Art 10 DBA Spanien BGBl 1234 in Höhe von: 15.000 € für 2006 und 15.000 € für 2007. 9.) Begründung gemäß § 25 a Abs 1 VwGG: Durch dieses Erkenntnis werden keinerlei Rechtsfragen iS von Art 133 Abs 4 B-VG berührt, denen grundsätzliche Bedeutung zukommt. Strittig ist insbesondere, ob die Überlassung der Nutzung einer 2,089 Mio € teuren Villa durch die Bf (GmbH) an den beherrschenden Gesellschafter der Alleingesellschafterin der Bf in den Jahren 2005 -2007 eine unternehmerische Tätigkeit war, die das Recht zum Vorsteuerabzug nach sich zog. Strittig ist ferner, ob die Bf in diesem Zusammenhang berechtigt war, die laufenden Kosten der Villa von der ertragsteuerlichen Bemessungsgrundlage abzuziehen und verpflichtet war, die Nutzungsentgelte der Körperschaftsteuer zu unterwerfen. Strittig ist ferner, ob die Überlassung der Villa eine verdeckte Ausschüttung war. Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass diese Villa nicht jederzeit im betrieblichen Geschehen einsetzbar war und dass die Nutzungsvereinbarung einem Fremdvergleich nicht standgehalten hat, wobei die Bf dem beherrschenden Gesellschafter die Nutzung der Villa nicht überlassen hat, um damit nachhaltig Einnahmen zu erwirtschaften, sondern, um diesem einen Vorteil zuzuwenden, der nur durch das gesellschaftsrechtliche Nahverhältnis erklärt werden konnte. Dass unter Zugrundelegung dieser Ermittlungsergebnisse die Überlassung der Villa nicht zum Unternehmen (vgl. VwGH 7.7.2011, 2007/15/0255 ; vgl. VwGH 10.2.2016 2013/15/0087; VwGH 1.9.2015, 2012/15/0105) der Bf gehört hat und die Villa auch nicht als Betriebsvermögen der Bf (29.1.2014, 2013/13/0111; VwGH 25.4.2013, 2010/15/0139 ;