BFG RV/7101099/2013

Mit Berufungs/Beschwerdevorentscheidung vom 6. März 2013 wies das Finanzamt die Berufungen/Beschwerden gegen die Säumniszuschlagsbescheide als unbegründet ab, da die selbst zu berechnenden Spielbankabgaben November/2011 am 16.1.2012 und Jänner 2012 am 15.3.2012 fällig waren. Da die Abgaben erst am 18.1.2013 entrichtet worden seien, bestehe die Vorschreibung der Säumniszuschläge zu Recht. Weiters gab das Finanzamt den Hinweis, sollte sich aufgrund der Berufungserledigung eine Herabsetzung der Abgabenschuld ergeben, so werde auf die Möglichkeit eines Antrages gemäß § 217 Abs. 8 BAO hingewiesen. Weiters stellte die Bf. den Antrag auf mündliche Verhandlung vor dem Senat. Die Bf. beantragte die Vorlage der Berufung/Beschwerde an die Rechtsmittelinstanz und stellt den Antrag gemäß § 217 Abs. 7 BAO, die Säumniszuschläge nicht festzusetzen. Es träfe die Bf. kein grobes Verschulden, da ihrer Selbstberechnung eine vertretbare Rechtsansicht zugrunde liege. Aufgrund eines Gutachtens von Herrn PROFESSOR1* habe die Bf. rückgezahlte Spielverluste seit September 2007 von der Bemessungsgrundlage der Spielbankabgabe in Abzug gebracht. Der Abzug sei dabei jeweils im Kalendermonat der geleisteten Zahlung erfolgt und habe die Bf. das dem Finanzamt auch offen gelegt. Bis November 2011 habe es jedenfalls keine Beanstandungen gegeben. II.2. Mit Bescheiden vom 11. März 2013 (BFG-ZAHL RV/7101123/2013) wurden für die Differenz zwischen selbstberechneter und mit Bescheiden gemäß § 201 BAO von 5. März 2013 nachgeforderter Spielbankabgabe Februar, März und Mai 2012 erste Säumniszuschläge von in Summe 308,00 Euro festgesetzt. Fristgerecht wurde dagegen Berufung/Beschwerde erhoben. Eingewendet wurde, dass die Bf. auch Berufung/Beschwerde gegen die „Grundlagenbescheide“ Spielbankabgabe und Finanzierungsbeitrag erhoben habe, verwies auf diese Begründung und ersuchte die Säumniszuschlagsbescheide aufzuheben. Weiters stellte die Bf. den Antrag auf mündliche Verhandlung vor dem Senat. Im Berufungs/Beschwerdeschreiben stellte die Bf. den Antrag auf Nichtfestsetzung der Säumniszuschläge gemäß § 217 Abs. 7 BAO. II.3. Mit Bescheiden vom 9. September 2013 (BFG-ZAHL RV/7102636/2013) wurden für die Differenz zwischen selbstberechneter und mit Bescheiden gemäß § 201 BAO von 27. Juni 2013 und 24. Juli 2013 nachgeforderter Spielbankabgabe Juni, Juli, August September und November 2012 erste Säumniszuschläge von in Summe 6.689,49 Euro festgesetzt. Fristgerecht wurde dagegen Berufung/Beschwerde erhoben. Eingewendet wurde, dass die Bf. auch Berufung/Beschwerde gegen die „Grundlagenbescheide“ Spielbankabgabe und Finanzierungsbeitrag erhoben habe, verwies auf diese Begründung und ersuchte die Säumniszuschlagsbescheide aufzuheben. Weiters stellte die Bf. den Antrag auf mündliche Verhandlung vor dem Senat. Im Berufungs/Beschwerdeschreiben stellte die Bf. den Antrag auf Nichtfestsetzung der Säumniszuschläge gemäß § 217 Abs. 7 BAO. II.4. Mit Bescheiden vom 20. November 2013 (BFG-ZAHL RV/7100387/2014) wurden für die Differenz zwischen selbstberechneter und mit Bescheiden gemäß § 201 BAO von 12. November 2013 nachgeforderter Spielbankabgabe Juni/2013 erste Säumniszuschläge von in Summe 1.950,00 Euro festgesetzt. Fristgerecht wurde dagegen Berufung/Beschwerde erhoben. Eingewendet wurde, dass die Bf. auch Berufung/Beschwerde gegen die „Grundlagenbescheide“ Spielbankabgabe und Finanzierungsbeitrag erhoben habe, verwies auf diese Begründung und ersuchte die Säumniszuschlagsbescheide aufzuheben. Im Berufungs/Beschwerdeschreiben stellte die Bf. den Antrag auf Nichtfestsetzung der Säumniszuschläge gemäß § 217 Abs. 7 BAO. Weiters stellte die Bf. den Antrag auf mündliche Verhandlung vor dem Senat. II.5. Beweisaufnahmen und Sachverhalt Verwiesen wird auf Punkt I.2. dieses Erkenntnisses. Die Beschwerdesache „Säumniszuschläge“ wurde in den Vorhalt zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung vor dem Senat vom 9. Oktober 2015, in die Stellungnahmen der Bf. und des Finanzamtes vom 29. Oktober 2015 und in die mündliche Verhandlung vor dem Senat am 2. November einbezogen. II.6. Erwägungen zur Entscheidung Säumniszuschläge Gemäß § 217 Abs. 1 BAO ist für Abgaben, ausgenommen Nebengebühren (§ 3 Abs. 2 lit. d), die nicht spätestens am Fälligkeitstag entrichtet werden, ein Säumniszuschlag zu entrichten. Die Spielbankabgabe ist gemäß § 201 BAO eine „angeordnete“ Selbstbemessungsabgabe, sie ist jeweils am 15. des der Spieleinnahme folgenden zweiten Kalendermonats fällig (§ 29 Abs. 1 GSpG. Die auf die Schadenersatzzahlungen gemäß § 25 Abs. 3 GSpG entfallende Spielbankenabgabe als Selbstberechnungsabgaben für November 2011 wäre spätestens am 16. Jänner 2012 zu entrichten gewesen. Dasselbe ergibt sich für die anderen mit Beschwerde bekämpften Säumniszuschlagsbescheide. Unbestritten ist, dass bis zu diesem Tag (diesen Tagen) keine Tilgung des Abgabenrückstandes erfolgte. Wird eine Selbstbemessungsabgabe nach ihrer Fälligkeit mit Bescheid festgesetzt, so steht zur Entrichtung einer allenfalls daraus resultierenden Nachforderung gemäß § 210 Abs. 4 BAO eine Nachfrist von einem Monat zu. Ein Säumniszuschlag ist jedoch unabhängig von der Einhaltung dieser Frist wegen der Nichtentrichtung der Abgabe bis zum Fälligkeitstag verwirkt (Ellinger/Bibus/Ottinger, Abgabeneinhebung durch die Finanzämter, 158ff). Bei bescheidmäßigen Nachforderungen von Selbstbemessungsabgaben, die nach deren Fälligkeit erfolgen, fällt daher grundsätzlich ein Säumniszuschlag an, da die Nachfrist des § 210 Abs. 4 BAO nur zur Hemmung der Einbringung führt (vgl. Ritz, BAO5, § 217 Tz 11). Die Festsetzung eines (ersten) Säumniszuschlages iHv. 2 % der genannten Summen Spielbankabgabe erweist sich daher grundsätzlich als rechtmäßig (vgl. § 217 Abs. 5 BAO). Aus all diesen Gründen war diesen Beschwerden kein Erfolg beschieden. III. Antrag auf Nichtfestsetzung des Säumniszuschlages gemäß § 217 Abs. 7 BAO. III.1. Mit Bescheid vom 29. April 2013 (BFG-ZAHL RV/7101425/2013) wies das Finanzamt den Antrag der Bf. auf Nichtfestsetzung der Säumniszuschläge gemäß § 217 Abs. 7 BAO, die mit Bescheid vom 11. Februar 2013 für die Spielbankabgabe 11/2011 und 1/2012 festgesetzt worden waren, ab, da erst im Berufungsverfahren geklärt werden könne, ob die Bf. gesetzeskonform gehandelt habe. Fristgerecht wurde dagegen Berufung/Beschwerde erhoben. Eingewendet wurde neuerlich, dass die Bf. auch Berufung/Beschwerde gegen die „Grundlagenbescheide“ Spielbankabgabe und Finanzierungsbeitrag erhoben habe, und verwies zur vertretbaren Rechtsansicht auf das Erkenntnis VwGH 17.1.1968, 897/67. Weiters stellte die Bf. den Antrag auf mündliche Verhandlung vor dem Senat. III.2. Mit Bescheiden vom 15. Oktober 2013 (BFG-ZAHL RV/7103110/2013) wies das Finanzamt den Antrag der Bf. auf Nichtfestsetzung der Säumniszuschläge gemäß § 217 Abs. 7 BAO, die mit Bescheiden vom 9. September 2013 für die Spielbankabgabe 6/2012, 7/2012, 8/2012, 9/2012 und 11/2012 festgesetzt worden waren, ab, da erst im Berufungsverfahren geklärt werden könne, ob die Bf. gesetzeskonform gehandelt habe. Fristgerecht wurde dagegen Berufung/Beschwerde erhoben. Eingewendet wurde neuerlich, dass die Bf. auch Berufung/Beschwerde gegen die „Grundlagenbescheide“ Spielbankabgabe und Finanzierungsbeitrag erhoben habe, und verwies zur vertretbaren Rechtsansicht auf das Erkenntnis VwGH 17.1.1968, 897/67. Weiters stellte die Bf. den Antrag auf mündliche Verhandlung vor dem Senat. III.3. Beweisaufnahmen und Sachverhalt Verwiesen wird auf Punkt I.2. dieses Erkenntnisses. Die Beschwerdesache „Anträge gemäß § 217 Abs. 7 BAO auf Nichtfestsetzung der Säumniszuschläge“ wurde in den Vorhalt zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung vor dem Senat vom 9. Oktober 2015, in die Stellungnahmen der Bf. und des Finanzamtes vom 29. Oktober 2015 und in die mündliche Verhandlung vor dem Senat am 2. November einbezogen. III.4. Erwägungen Gemäß § 217 Abs. 7 BAO sind auf Antrag des Abgabepflichtigen die Säumniszuschläge insoweit herabzusetzen bzw. nicht festzusetzen, als ihn an der Säumnis kein grobes Verschulden trifft, insbesondere insoweit bei nach Abgabenvorschriften selbst zu berechnenden Abgaben kein grobes Verschulden an der Unrichtigkeit der Selbstberechnung vorliegt. Der (erste) Säumniszuschlag ist zu entrichten, wenn die Abgabe nicht spätestens am Fälligkeitstag entrichtet wird. Der Säumniszuschlag ist eine „Sanktion eigener Art“ (z.B. VwGH 21.4.1983, 83/16/0016). Er ist eine objektive Säumnisfolge und ein „Druckmittel“ zur rechtzeitigen Erfüllung der Abgabenentrichtungspflicht (VwGH 16.12.2003, 2000/15/0155 ua). Sein Zweck liegt darin, die pünktliche Tilgung von Abgabenschulden sicherzustellen. (VwGH 24.4.1997, 95/15/0164; VfGH 3.3.2001, B 621/98; Ritz, BAO5 § 217 Tz 2). Es geht um die Rechtzeitigkeit der Bezahlung der Steuer. Bemessungsgrundlage des Säumniszuschlages ist die nicht rechtzeitig entrichtete Steuer, unabhängig davon, ob die Stammabgabe rechtskräftig, oder mit einem Rechtsmittel angefochten ist. (VwGH 24.3.2015, 2012/15/0206). Eine Ausnahme sieht § 217 Abs. 7 BAO vor. (z.B. VwGH 15.5.1997, 96/15/0101; VwGH 27.1.1999, 98/16/0290; VwGH 6.11.2002, 99/16/0197; BFG 9.12.2014, RV/7104923/2014; Ritz, BAO5, § 217 Tz 43-48; siehe auch Fischerlehner, Der UFS zum groben Verschulden beim Säumniszuschlag. Eine Auswahl der zum groben Verschulden ergangenen Rechtsprechung, SWK 2005, S 59 dort zitiert UFS 10.2.2004, ZRV/0114-Z4I/03). Das Stützen auf eine vertretbare Rechtsmeinung ermöglicht eine Nichtfestsetzung der Säumniszuschläge gemäß § 217 Abs. 7 BAO nur dann, wenn nur diese eine (1) vertretbare Rechtsansicht im Zeitpunkt der Fälligkeit vorliegt und kein Anhaltspunkt dafür besteht, diese Qualifikation auch anzuzweifeln. (vgl. VwGH 20.11.2014, Ro 2014/16/0019). Im gegenständlichen Fall ist die Betrachtung daher auf den Fälligkeitszeitpunkt der Entrichtung der Spielbankabgabe für die Monate 11/2011 und 1/2012 6/2012, 7/2012, 8/2012, 9/2012 und 11/2012 abzustellen. (vgl. VwGH 26.6.2014, 2013/16/0030 zum Fälligkeitstag bei der Kommunalsteuer; UFS 27.9.2012, RV/0950-W/12). Die Spielbankabgabe für November 2011 war am 16.1.2012 fällig und wurde erst am 18.1.2013 entrichtet, sowie bei den Folgezeiträumen. Wie die Bf. selbst anführt, habe die Bf. durch die Übermittlung eines internen Erlasses von der Rechtsmeinung des BMfF, dass die Zahlungen gemäß § 25 Abs. 3 GSpG die Bemessungsgrundlage der Spielbankabgabe nicht mindern, erfahren, und zwar mit E-Mail vom 9. August 2010. Der Bf. war die Rechtsmeinung des BMfF im November 2011 auch nach ihren eigenen Darstellungen über ein Jahr bekannt, zum Fälligkeitszeitpunkt am 16. Jänner 2012 war ihr nicht mehr nur ausschließlich die Rechtsmeinung des Gutachtens von Herrn PROFESSOR1 bekannt. Daher durfte sich die Bf. nicht mit der vertretbaren Rechtsansicht laut Gutachten des Herrn PROFESSOR1 begnügen, sondern hätte die ihr durch die E-Mail im Jahr 2010 zur Kenntnis gelangte Rechtsansicht des Finanzamtes (bzw. BMfF) zu beachten gehabt. Daher hätte sie die ihrer gegenteiligen Rechtsansicht entsprechende Selbstberechnung und Entrichtung der Spielbankabgabe für spätere Zeiträume relational zu den Zahlungen gemäß § 25 Abs. 3 GSpG zu unterlassen gehabt. Zur Durchsetzung ihrer Rechtsansicht wäre das Verfahren über Antrag gemäß § 201 BAO offengestanden. (ständige Rechtsprechung VwGH 23.4.2008, 2004/13/0073; VwGH 26.8.2009, 2007/13/0024; VwGH 22.3.2010, 2009/15/0200; VwGH 21.11.2013, 2013/16/0203; VwGH 28.2.2014, 2012/16/0039; VwGH 26.6.2014, 2013/16/0030). Auch der Verfassungsgerichtshof sprach bereits in etlichen Beschlüssen und Erkenntnissen, ua. VfGH 30.11.2011, G 12-14/11; VfGH 30.6.2012, G 51/11 (Punkt 3.3.) aus, dass zwar durch Unterlassung der Steuerabfuhr bei gleichzeitiger Offenlegung gegenüber der Abgabenbehörde die Erlassung eines Bescheides erwirkt werden kann. Aber auch durch einen Antrag auf Rückerstattung nach § 239 BAO kann ein Bescheid erwirkt werden, durch den die Bf. über Beschwerdeverfahren zu den Höchstgerichten kommen kann. Oder die Bf. hätte um Stundung vor Fälligkeit der Selbstbemessungsabgaben ansuchen können. Die Abfuhr der Spielbankabgabe zum Fälligkeitszeitpunkt steht einer Klärung der Frage im Rechtsmittelweg nicht entgegen. (Vgl. UFS 9.4.2010, RV/3782-W/09 zu § 217 Abs. 7 BAO bei „Hausverlosungen“). Es war daher spruchgemäß zu entscheiden, die Bescheide bleiben aufrecht. IV. Zulässigkeit der Revision zu den Säumniszuschlagsangelegenheiten II. und III. Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG i.V.m. § 25a Abs. 1 VwGG ist gegen diese Entscheidungen über die Bescheide eine Revision zulässig, da es um Säumniszuschläge zur Frage der Abzugsmöglichkeit der Schadenersatzzahlungen gemäß § 25 Abs. 3 GSpG bei der Bemessungsgrundlage der Spielbankabgabe und dem Finanzierungsbeitrag geht bzw. es sich um Anträge gemäß § 217 Abs. 7 BAO, die Säumniszuschläge nicht festzusetzen, handelt und es noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Säumniszuschlägen bzw. Anträge gemäß § 217 Abs. 7 BAO, die Säumniszuschläge nicht festzusetzen zur Spielbankabgabe und zum Finanzierungsbeitrag gibt. Wien, am 10. November 2015