BFG RV/5101160/2010

Im gegenständlichen Betriebsprüfungsbericht vom 26. 4. 2010 wurde unter der Überschrift Prüfungsabschluss festgehalten, dass die Textziffern 2, Beilage 1 und 2 hinsichtlich der ESt 2004 getroffenen Feststellungen die Wiederaufnahme des Verfahrens erforderlich gemacht hätten. Aus der Beilage 2 geht hervor, dass sich der Wiederaufnahmegrund für das Jahr 2004 auf das Hervorkommen neuer Tatsachen stützt. Im gegenständlichen Fall berechtigen die Art und der Umfang der Tätigkeit sowie das zeitliche Ausmaß der Tätigkeit die Behörde zur Wiederaufnahme. Im Zuge des Parteiengehörs seien die Einnahmen-Ausgaben-Rechnungen 2003 und 2004 neu erstellt und zusätzliche Aufwendungen beantragt worden, welche ebenfalls eine neue Tatsache und somit einen Wiederaufnahmegrund darstelle. Dies führe dazu, dass die Einkünfte des Bf. nicht mehr als betrieblich, sondern als Liebhaberei eingestuft wurden. Die im Prüfungsbericht im Wesentlichen dargestellten steuerlichen Ergebnisse des Streitjahres 2004 konnte für die belangte Behörde jedoch nicht neu sein, waren diese doch bereits durch die Abgabenerklärung 2004 sowie der dieser beiliegenden Gewinnermittlung zu entnehmen und daher bei Erlassung des zunächst erklärungsgemäß ergangenen Einkommensteuerbescheid unzweifelhaft bereits bekannt. Eine andere rechtliche Beurteilung oder eine unterschiedliche Beweiswürdigung stellt keine neue Tatsache dar (vgl. VwGH 27.09.2010, 2009/16/0005; 30.06.2005, 2002/15/0201). Anders würde es sich verhalten, hätte die belangte Behörde erst auf Grund der Vorlage der detaillierten Einahmen- Ausgabenrechnung erkannt, dass einzelne Ausgaben etwa nach § 20 EStG 1988 nicht abzugsfähig sind. Derartiges geht jedoch aus dem Betriebsprüfungsbericht nicht hervor. Aufgabe des Gerichtes bei Entscheidungen über ein Rechtsmittel gegen die amtswegige Wiederaufnahme durch ein Finanzamt ist es, zu prüfen, ob dieses Verfahren aus den vom Finanzamt gebrauchten Gründen wieder aufgenommen werden durfte, nicht jedoch, ob die Wiederaufnahme auch aus anderen Wiederaufnahmegründen zulässig gewesen wäre. Liegt der vom Finanzamt angenommene Wiederaufnahmsgrund nicht vor oder hat dieses die Wiederaufnahme tatsächlich auf keinen Wiederaufnahmegrund gestützt, muss das Gericht den vor ihr bekämpften Wiederaufnahmebescheid des Finanzamtes ersatzlos beheben. Der Beschwerde gegen die Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend die ESt 2004 wird daher stattgegeben und der Wiederaufnahmebescheid vom 11. 1. 2006 mangels tauglicher Wiederaufnahmegründe aufgehoben. 3.2.2. ESt 2004 Aufgrund mangelnder Wiederaufnahmegründe wurde der Wiederaufnahmebescheid der ESt-2004 aufgehoben. Wird ein Wiederaufnahmebescheid aufgehoben, so tritt nach § 307 Abs. 3 BAO das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor seiner Wiederaufnahme befunden hat. Durch die Aufhebung des Wiederaufnahmebescheides scheidet somit ex lege der neue Sachbescheid aus dem Rechtsbestand aus (vgl. VwGH 15.11.2005, 2004/14/0108; 19.12.2006, 2006/15/0353; 21.12.2010, 2010/17/0122), der alte Sachbescheid lebt wieder auf (vgl. VwGH 30.3.2006, 2006/15/0016; 28.2.2012, 2009/15/0170). Da im Wiederaufnahmebescheid 2004 keine Wiederaufnahmegründe vorgelegen haben, erweist sich das diesbezügliche Begehren des Bf. als berechtigt. Der Beschwerde betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich der ESt-2004 war stattzugeben und es hat die ersatzlose Aufhebung dieses bekämpften Wiederaufnahmebescheides zu erfolgen (siehe Punkt 3.2.1.). Dadurch tritt das Verfahren des Jahres 2004 nach § 307 Abs. 3 BAO in die Lage zurück, in der es sich vor seiner Wiederaufnahme befunden hat. Der mit diesem Wiederaufnahmebescheid verbundene Sachbescheid für das Jahr 2004 scheidet damit ex lege aus dem Rechtsbestand aus. Wird ein mit Beschwerde angefochtener Bescheid ersatzlos aufgehoben, so wird die diesbezügliche Berufung unzulässig. Sie ist daher als unzulässig geworden zurückzuweisen. 3.3. Verluste in Zusammenhang mit der Ausübung des Reisebürogewerbes: | Jahr | Verluste | Anmerkung | 2002 | 3.072,27 € | Laut Punkt 3.1.1. | 2003 | 2.aa1,12 € | Laut Punkt 3.1.2 | 2004 | 8.309,00 € | Laut Bescheid vom 6.12.2006 | 2005 | 1.822,83 € | Laut Punkt 3.1.3. | 2006 | 1.999,29 € | Laut Punkt 3.1.4. Nach § 1 Abs. 1 LVO liegen Einkünfte aus Tätigkeiten, die nicht von vornherein der Liebhaberei verdächtig sind, dann vor, wenn die Betätigung durch die Absicht veranlasst ist, einen Gesamt­gewinn- bzw Überschuss zu erzielen und nicht unter § 1 Abs. 2 LVO fällt. Die Ausübung des Reisebürogewerbes stellt eine Tätigkeit nach § 1 Abs. 1 LVO dar. Nach § 2 Abs. 2 LVO liegen in den ersten drei Kalenderjahr ab Beginn der Tätigkeit (Betriebseröffnung) jedenfalls Einkünfte vor, längstens in den ersten fünf Kalenderjahre ab dem ersten Anfallen von Aufwendungen vor der Erzielung von Einnahmen (s zB VwGH 19.3.08, 2005/15/0151). Nach der Liebhabereiverordnung 1993 kommt es bei Beurteilung der Einkunftsquelleneigenschaft einer Tätigkeit in erster Linie auf die Absicht des Steuerpflichtigen an, einen Gesamtgewinn zu erzielen (vgl. VwGH 2.3.2006, 2006/15/0018). Liegt eine Tätigkeit im Sinn des § 1 Abs. 1 LVO vor, ist das Vorliegen von Einkünften zu vermuten. Die Vermutung kann jedoch widerlegt werden, wenn die Absicht nicht anhand objektiver Umstände (§ 2 Abs. 1 und 3 LVO) nachvollziehbar ist. Im Fall der Einkünftevermutung liegen innerhalb eines Anlaufzeitraumes von drei bis fünf Jahren Einkünfte jedenfalls vor, sodass Verluste grundsätzlich anzuerkennen sind, soweit nicht damit zu rechnen ist, dass die Tätigkeit vor Erzielung eines Gesamtgewinnes beendet wird (vgl. 24.9.2008, 2006/15/0187). Die Befähigung für die Ausübung des Reisebürogewerbes wurde am 12. Dezember 2002 ausgestellt und das Gewerbe und 4. März 2003 angemeldet. Am 19. August 2003 wurde der Abgabenpflichtige ins Veranstaltungsverzeichnis des Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit eingetragen. Die Reisebürotätigkeit wurde am 31. August 2004 wieder eingestellt. Ob die sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen für die Anerkennung eines Anlaufzeitraumes vorgelegen sind, ist eine Frage der Beweiswürdigung (vgl. VwGH 22.2.2000, 96/14/0038). Die nach der Liebhabereiverordnung maßgebliche Absicht des Steuerpflichtigen, einen Gesamtgewinn zu erzielen, ist ein innerer Vorgang (Willensentschluss), der erst dann zu einer steuerlich erheblichen Tatsache wird, wenn er durch seine Manifestation in die Außenwelt tritt. Es genügt daher nicht, dass der Steuerpflichtige die subjektive Absicht hat, Gewinne zu erzielen, sondern es muss die Absicht anhand der im § 2 Abs. 1 LVO beispielsweise aufgezählten objektiven Kriterien beurteilt werden. Auf Wunschvorstellungen desjenigen, der die Betätigung entfaltet, kommt es hierbei nicht an (vgl. VwGH 12.8.1994, 94/14/0025). Aus den von der belangten Behörde glaubhaft festgestellten der Tatsachen, dass der Beschwerdeführer keine Umsätze erzielte, das Angebot von vornherein einen größeren Teilnehmerkreis ausschloss, da der Bf. überhaupt nur 8 Stunden pro Woche für ausschließlich telefonische Anfragen von potentiellen Kunden zur Verfügung stand und damit ein für diese Branche typischerweise notwendiger persönlicher Kundenkontakt von vornherein ausgeschlossen wurde, keine für einen Dienstleistungsbetrieb dieser Art übliche Homepage betrieben wurde, bei der angebotenen Brasilienreise lediglich eine in Wirtschaftsleben eher unübliche Zahlungsweise (Postanweisung) als einzig zulässige vorgegeben war, die geplante Italienrundreise überhaupt nicht zur Ausschreibung gelangte, die Führung "XXX" nur durch zwei Zeitungsannoncen dargestellt wurde, die spezifische Art der Ausübung des Reisebüros im eigenen Wohnungsverband nicht branchenüblich ist, durch das Anbieten von insgesamt nur drei Reisen innerhalb eines Jahres das Reisebüro auf einen nur einen äußerst geringen Umfang ausgerichtet war, war schon systembedingt iSd § 2 Abs. 2 letzter Satz LVO 1993 damit zu rechnen, dass die Betätigung vor dem Erzielen eines Gesamtgewinnes beendet wird. Gerade ein Unternehmen, das Reisen organisiert und vermittelt müsste in einer Art und Weise am Markt teilnehmen, dass eine möglichst große Anzahl potentieller Kunden angesprochen wird. Gerade dies wurde durch die festgestellte Art der Unternehmensführung geradezu verhindert. Damit war von vornherein zu erwarten, dass keine der angebotenen Reisen tatsächlich stattfinden wird und somit keine Erträge erwirtschaftet werden können. Die rechtfertigenden Begründungen des Bf. für die Art und Weise, wie er seine Reiseveranstaltertätigkeit ausgeübt hat, stellen lediglich subjektive Wunschvorstellungen dar, die mit der realen Wirtschaftswelt nicht im Einklang stehen. Allein auf Grund der eigenartigen Art und Weise, wie er seine Reisen geplant und angeboten hat, war von vornherein klar, dass ein einigermaßen vernünftiger Durchschnittskunde niemals die Leistungen des Bf. in Anspruch nehmen wird. Die vom Bf. vertretene andere Sichtweise ist lebensfremd, sodass auf die einzelnen Argumente nicht näher einzugehen ist. Wie schon ausgeführt, genügt es nicht, dass der Bf. die subjektive Absicht hat, Gewinne zu erzielen (vgl. VwGH 12.8.1994, 94/14/0025). Im vorliegenden Fall ist ersichtlich, dass die ausgeübte Tätigkeit in einer Art betrieben wurde, die von vornherein auf Dauer gesehen keinen Gesamtgewinn erwarten ließ, weshalb auch die Anlaufverluste der Jahre 2002, 2003, 2005 und 2006 endgültig nicht anzuerkennen sind. Hinsichtlich des Jahres 2004 ist formelle Rechtskraft eingetreten, weshalb für dieses Jahr der Verlust nicht mehr korrigiert werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung ist über die Verlustvortragsfähigkeit nicht bei der Veranlagung des Ergebnisses des Verlustjahres zu entscheiden, sondern erst in dem Jahr, in dem der Verlustvortrag als Sonderausgabe berücksichtigt werden kann. Erst bei dieser Veranlagung sind auch eventuelle Mängel der Buchführung des Verlustjahres festzustellen und hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Vortragsfähigkeit zu beurteilen (vgl. zB VwGH 5.5.1992, 92/14/0018). 3.4. mündliche Verhandlung, Senat Eine mündliche Verhandlung hat gemäß § 274 Abs. 1 BAO stattzufinden, wenn es der Einzelrichter bzw. Berichterstatter oder Senatsvorsitzende für erforderlich hält oder aufgrund eines formgerechten Parteienantrages, der in der Beschwerde selbst, in einem Vorlageantrag oder in einer Beitrittserklärung zu stellen ist. Die Entscheidung obliegt dem Senat wenn gemäß § 272 Abs. 2 BAO dies in der Beschwerde, im Vorlageantrag, in der Beitrittserklärung, wenn ein Bescheid an die Stelle eines mit Bescheidbeschwerde angefochtenen Bescheides tritt oder wenn der Berichterstatter diese verlangt. Ein Rechtsanspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung setzt somit einen rechtzeitigen Antrag des Bf. voraus. Ohne formgerechten Antrag kann die mündliche Verhandlung vor dem Bundesfinanzgericht idR unterbleiben (vgl. VwGH 16.12.2008, 2006/16/0107). Kein Anspruch besteht, wenn der Antrag erst in einem die Beschwerde ergänzenden Schreiben gestellt wird (vgl. VwGH 17.05.2006, 2004/14/0102; 17.10.2007, 2006/13/0069; 21.12.2011, 2008/13/0098; 27.06.2012, 2008/13/0148). Dies gilt selbst dann, wenn dieses Schreiben innerhalb der Beschwerdefrist eingebracht wird (vgl. VwGH 16.02.1994, 90/13/0071). Auch ein Antrag in einer Eingabe, welche die in der Beschwerde fehlende Begründung nachreicht, vermittelt keinen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung (vgl. VwGH 27.04.2000, 97/15/0208; 28.05.2009, 2008/15/0046). Ebenso genügt es nach ständiger Rechtsprechung nicht, wenn ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat erst in einem ergänzenden Schriftsatz gestellt wird (vgl. VwGH 27.02.2001, 2000/13/0137; 23.04.2001, 96/14/0091). Gleiches gilt für den Antrag auf Entscheidung durch den Senat (vgl. VwGH 24.3.2009, 2006/13/0156). Für die Entscheidung über die Berufungen gegen die ESt-Bescheide 2002-2008 und gegen die Wiederaufnahme des ESt-Bescheides 2004 wurde die mündliche Verhandlung und die Entscheidung durch den Senat in der vom Bf. gestellten Berufung nicht beantragt. Gleiches gilt für die Berufungen gegen den ESt-Bescheid 2009 vom 10.11.2010 und gegen den ESt-Bescheid 2010 vom 23.02.2012. Der Bf. stellte erst in den gesondert eingebrachten Ergänzungsschriftsätzen vom 11.10.2010 betreffend ESt-Bescheide 2002-2008, 7. 12. 2010 betreffend ESt-Bescheid 2009 und 9. 3. 2012 betreffend ESt-Bescheid 2010 jeweils die Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Entscheidung durch den Senat. Es liegen somit keine Parteienanträge „in der Beschwerde“ oder „im Vorlageantrag“ iSd § 272 Abs. 2 Z 1 BAO bzw. § 274 Abs. 1 Z 1 BAO vor (vgl. auch VwGH 21.12.2011, 2008/13/0098). In Bezug auf die Entscheidung über die Beschwerden gegen die ESt-Bescheide 2002 – 2010 und gegen die Wiederaufnahme des ESt-Bescheides 2004 war keine mündliche Verhandlung erforderlich, da dem Bf. ausreichend Gelegenheit zur Darstellung seines Standpunktes gegeben wurde. Zudem war keine Senatsentscheidung erforderlich, wurde doch über keine Rechtsfrage iSd. § 272 Abs. 3 BAO entschieden. 3.5. Zulässigkeit der Revision Gemäß Artikel 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im gegenständlichen Fall sind die zu klärenden Rechtsfragen durch die zitierte ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entschieden, sodass eine Revision nicht zulässig ist. Linz, am 14. Oktober 2015