BFG RV/7300084/2014

Erstens, der VwGH hat die Behandlung der im Steuerverfahren erhobenen Beschwerde des Beschuldigten gegen den Berufungsbescheid mit Beschluss vom 18.9.2013, 2013/13/0034, unter Hinweis auf den neu geschaffenen § 33a VwGG, abgelehnt (./C). Die Kernaussage der Begründung lautet: "In der vorliegenden Beschwerde werden mit Rücksicht auf die explizite Verweigerung der Mitwirkung an der Sachaufklärung im Verwaltungsverfahren auch unter dem Gesichtspunkt des Unterbleibens der nicht beantragten Berufungsverhandlung keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des § 33a VwGG grundsätzliche Bedeutung zukäme." Im Klartext: Der Beschuldigte hat im Abgabenverfahren wegen Verletzung seiner Mitwirkungspflicht durchgehend, dh sowohl beim Finanzamt (Betriebsprüfung) als auch beim UFS als auch beim VwGH den Kürzeren gezogen. Zweitens, eine nachprüfende Kontrolle der steuerlichen Schätzung des Prüfers M ist bis dato nicht erfolgt, dh weder durch den UFS noch durch den VwGH. Vor diesem Hintergrund hätte sich eine inhaltliche Beschäftigung mit der Schätzung des Finanzamtes durch den Spruchsenat von selbst verstanden. Stattdessen erweckt das Straferkenntnis den (falschen) Eindruck, als sei die Arbeit der Betriebsprüfung auch vom VwGH überprüft und abgesegnet worden. Dazu kommt noch: Wie hätte der Beschuldigte zur Sachaufklärung wirksam beitragen können, wenn er mangels jedweder Information über die Vergleichsbetriebe und die dortigen Verhältnisse (Stichwort: Steuergeheimnis; § 48a BAO) nicht einmal sein Parteiengehör wahren konnte. Dazu sei an VwGH 28.5.1998, 96/15/0260, erinnert (oben S 10, Pkt 2). An dieser unbefriedigenden und rechtsstaatlich völlig unhaltbaren Situation hat sich im bisherigen Finanzstrafverfahren rein gar nichts geändert. 2.2. Beweismaß. Dabei handelt es sich um den vom Amtsorgan (oder Tatrichter) bei der Beweiswürdigung geforderten Überzeugungsgrad, der erreicht sein muss, um eine Tatsache als wahr (bewiesen, erwiesen, feststehend) anzusehen (Fasching Lehrbuch Zivilprozessrecht 2 Rz 815; Rechberger in Fasching/Konecny ZPO vor § 266 Rz 8). Diese Überzeugungsbildung ist Aufgabe des Beweises, sohin der eigentliche Zweck des Beweisverfahrens (Rechberger/Simotta Zivilprozessrecht Rz 755). Das Beweismaß ist in aller Regel im Gesetz nicht explizit geregelt (Kotschnigg/ Pohnert in Kotschnigg Beweisrecht Einf Rz 97). Doch bedarf es einer Regelung dafür, welcher Grad an Wahrscheinlichkeit benötigt wird, wenn ein Verfahrensgesetz anordnet, dass die Prüfung und Bewertung des gesamten Verfahrensstoffes nach ,,freier Überzeugung" zu erfolgen hat (zB § 167 Abs. 2 BAO; § 98 Abs. 3 FinStrG; § 258 Abs. 2 StPO; § 272 Abs. 1 ZPO). Der Begriff des Beweismaßes wird mit der Beweiswürdigung in Verbindung gebracht, zuweilen sogar als ein Teil von ihr gesehen, obwohl er von ihr streng zu trennen ist: Die Beweiswürdigung gibt Auskunft nur darüber, ob der Beweis geglückt ist, das Beweismaß hingegen wann und damit auch darüber, wovon das Amtsorgan (der Tatrichter) überzeugt sein muss (Kotschnigg/Pohnert in Kotschnigg Beweisrecht Einf Rz 97). Es gibt nun nicht das für alle Prozessordnungen und Verfahrensarten gleichermaßen geltende einheitliche Beweismaß, sondern drei Abstufungen (von oben nach unten): 2.2.1. Gewissheit iS einer 100 %-igen Sicherheit unter Ausschluss des Gegenteils bzw anderer Möglichkeiten ist der menschlichen Erkenntnis fremd, daher ohne praktische Bedeutung (Fasching Lehrbuch Zivilprozessrecht 2 Rz 815; weiterführend und mwN Kotschnigg/Pohnert in Kotschnigg Beweisrecht Einf Rz 101). Die Gewissheit spielt keine wie auch immer geartete Rolle. So ist der Nachweis einer Tatsache in einem mathematisch-naturwissenschaftlichen Sinn unter Ausschluss jeder anderen Möglichkeit weder erforderlich noch erbringbar (OGH 23.10.1974, 9 Os 104/74, SSt 45/23; 8.9.1988, 13 Os 91/88, SSt 59/64; 1.3.1989, 14 Os 150/88, SSt 60/13; 8.5.2008, 15 Os 158/07k, RZ 2009, 67, zu § 35 FinStrG; VwGH 24.1.1984, 83/14/0090, 0098; 28.6.1989, 89/16/0005, VwSlg 6412/F; 6.12.1990, 90/16/0031, VwSlg 6557 /F; 9.9.2004, 99/15/0250; UFS 30.5.2007, FSRV/0001-L/07, zu §§ 37, 46 FinStrG; Mayerhofer/Hollaender StPO S § 258 E 27 [JBl 1933, 410]; Rechberger/Simotta Zivilprozessrecht Rz 756). Darum bedarf es keines "Gewissheitsurteils" iS absoluter Sicherheit (VwGH 20.9.1990, 86/07 /0091; 20.12.1996, 93/02/0177; illustrativ auch die Judikatur des VwGH zum MeldeG 1991, zB Erk 13.11.2001, 2001/05/0930, VwSlg 15.710/ A uva). 2.2.2. Volle Überzeugung des Richters. Nach einer einprägsamen Formel liegt dieser Maßstab "nur w enige Promille unter der Hundertprozentgrenze" (Fasching Lehrbuch Zivilprozessrecht 2 Rz 815). Es wird ein hohes Maß an Wahrscheinlichkeit verlangt, die der Wahrheit nahe kommt, Fehlerhaftigkeit und Irrtum aber nicht ausschließt und deshalb prozessual als Wahrheit gilt (relative Wahrheit). Die Formulierungen sind unterschiedlich: Teils wird die volle Überzeugung des Richters verlangt (OGH 9.7.2002, 2 Ob 253/01 x, JBl 2003, 249 = ecolex 2003/45, 97; Fasching Lehrbuch Zivilprozessrecht Rz 815; Rechberger in Fasching/Konecny ZPO vor § 266 Rz 11; Rechberger/Simotta Zivilprozessrechts Rz 755), teils muss die Wahrscheinlichkeit "sehr hoch" sein (OGH 23.10.1974, 9 Os 104/74, SSt 45/23; 11.6.1981, 12 Os 67/81; 26.1.1984, 13 Os 211/83;1.3.1989, 14 Os 150/88, SSt 60/13; 7.11.1995, 4 Ob 545/95, SZ 68/207; 3.9.1996, 10 Ob 2348/96h, SZ 69/198; 12.5.1998, 11 Os 126/97) bzw. an Sicherheit heranreichen oder angrenzen (Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht § 112 Rz 12), sie darf nicht einmal "leisen Zweifeln" Platz lassen (Eisenberg Beweisrecht Rz 90). In anderen Entscheidungen wiederum gilt als Regelbeweismaß der ZPO die hohe Wahrscheinlichkeit (OGH 24.9.1998, 2 Ob 185/98i), sodass eine "an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit" für die Erbringung eines Beweises jedenfalls ausreiche (OGH 17.3.1947, 1 Ob 151/47, SZ 21/25; 8.2.1950, 1 Ob 56/50, SZ 23/26; 22.10.2002, 10 Ob 98/02p). Dieser Maßstab gilt auch für Zwecke des FinStrG. Er hätte daher auch hier gegolten, nur wird das angefochtene Erkenntnis ihm aus den bereits dargelegten Gründen nicht (nicht einmal ansatzweise) gerecht: Die Strafbehörde hat eine steuerliche Schätzung unkritisch übernommen, die selbst den geringeren Anforderungen der BAO nicht entspricht. So ist an eine "volle Überzeugung des Richters" nicht einmal entfernt zu denken, wenn es nicht den geringsten Beweis dafür gibt, dass Escortdamen im Großraum Wien durchschnittlich acht Begleitungen täglich" aufzuweisen haben. 2.2.3. Beweis der Wahrscheinlichkeit. Die BAO hält an der in Deutschland schon längst aufgegebenen (Seer in Tipke/Kruse AO/FGO § 96 FGO Tz 67) Lehre von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit noch immer fest. Demnach darf bereits jener Sachverhalt als erwiesen angesehen werden, der die größte (überragende, überwiegende) Wahrscheinlichkeit für sich hat. Das kommt auch in der traditionell mit der Beweiswürdigung in Verbindung gebrachten Judikaturformel des VwGH zum Ausdruck Sie lautet: Nach den "Grundsätzen" der freien Beweiswürdigung genügt es, "von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt" (für alle: VwGH 6.6.1990, 89/13/0262; 27.9.1990, 89/16/0225, VwSlg 6536/F; 8.9.1992, 87/14/0158; 15.12.1994, 93/15/0097; 17.12.2009, 2009/16/0197; 28.6.2012, 2009/15/0201). Dieser abgestufte Maßstab ist eine typische Kompromisslösung: Auf der einen Seite ermöglicht er ein Maximum an Steuergerechtigkeit, Verwaltungsökonomie und maximaler Ausschöpfung des Steuerpotentials sowie die Reduktion eines non liquet auf seltene Ausnahmefälle (Kotschnigg/ Pohnert in Kotschnigg Beweisrecht Einf Rz 104). 2. Fazit Das angefochtene Erkenntnis weist bereits gravierende Defizite im Tatsachenbereich auf, so dass eine sachgerechte und mit dem Gesetz in Einklang zu bringende Entscheidung schon aus diesem Grund völlig ausgeschlossen ist. b) Materielle Rechtsanwendungsfehler 1. § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG unzutreffend Der Schuldspruch wurde auf § 33 Abs. 2 lit. a anstatt richtigerweise auf § 33 Abs. 1 FinStrG gestützt (S 1 unten), obwohl selbst der Spruchsenat (auf S 3 oben) davon ausgeht, dass es den USt-Jahresbescheid 2005 bereits seit dem 24.7.2008 gibt. Dieser rechtliche Einwand geht tendenziell zu Lasten des Beschuldigten, weil der einfacher "gestrickte" Grundtatbestand des § 33 FinStrG leichter zu verwirklichen ist. Doch belegt er die Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Erkenntnisses ein weiteres Mal. aa) Unterlassen eines gebotenen Günstigkeitsvergleichs (§ 4 Abs. 2 iVm § 33 Abs. 5 zweiter Satz FinStrG) 1. Auszugehen ist von § 33 Abs. 5 FinStrG. Diese Bestimmung hat aktuell folgenden Wortlaut: "(5) Die Abgabenhinterziehung wird mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des für den Strafrahmen maßgeblichen Verkürzungsbetrages (der ungerechtfertigten Abgabengutschrift) geahndet. Dieser umfasst nur jene Abgabenbeträge (ungerechtfertigte Gutschriften), deren Verkürzung im Zusammenhang mit den Unrichtigkeiten bewirkt wurde, auf die sich der Vorsatz des Täters bezieht. Neben der Geldstrafe ist nach Maßgabe des § 15 auf Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu erkennen." Der zweite Satz wurde durch Art 1 Z 15 lit b FinStrGNov 2010 (BGBl I 2010/104) mit Wirkung ab dem 1.1.2011 geändert. Rechtslage bis 2010. Nach traditionellem Verständnis musste sich der (Verkürzungs-)Vorsatz des Täters nicht auf die Höhe des (außerhalb des Tatbestands gelegenen) strafbestimmenden Wertbetrages erstrecken (OGH 1.3.1983, 10 Os 192/82, SSt 54/17 = EvBl1983/177; 4.10.1988, 15 Os 88/88; 1.8.1996, 15 Os 114/96, EvBl1996/141; 20.3.1997, 12 Os 132/96, zum Schmuggel; 8.5.2002, 13 Os 33/02, LSK 2002/173 = 2002/674; 15.3.2006, 14 Os 145/05p; VwGH 17.9.1992, 91/16/0093, ÖStZB 1993, 189; Seiler/Seiler FinStrG 4 § 33 Rz 39). Es genügt, dass die Verkürzung als solche (dem Grunde nach) vorsätzlich bewirkt wurde. Ein Zurückbleiben des Tatvorsatzes hinter der objektiven Höhe des Verkürzungsbetrages ist nur bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (OGH 4.10.1988, 15 Os 88/88; 15.12.1994, 12 Os 131/94; 18.9.2001, 14 Os 84/01; 18.4.2002, 12 Os 3/02, ÖStZB 2002/671; Seiler/Seiler FinStrG4 § 33 Rz 39). Das kann beim Betroffenen angesichts der Verknüpfung der Strafe mit der Höhe der verkürzten Steuern zu unliebsamen Überraschungen führen, wenn er nicht einmal eine ungefähre Kenntnis von der Höhe der verkürzten Abgaben hatte (Kotschnigg in Kotschnigg/Tannert FinStrG § 33 Rz 220). Änderung ab 2011. Aus eben dem zuletzt genannten, als unbefriedigend empfundenen Grund wurde § 33 Abs. 5 FinStrG mit Wirkung ab dem 1.1.2011 geändert. Mit dieser Novelle hat der Gesetzgeber als Reaktion auf OGH 19.3.2009, 13 Os 105/08b, SSt 2009/18 = EvB12009/78, klargestellt, dass der Verkürzungsbetrag nur mehr jene Abgabenbeträge (ungerechtfertigte Gutschriften) umfasst, deren Verkürzung im Zusammenhang mit den Unrichtigkeiten bewirkt worden ist, auf die sich der Vorsatz des Täters bezieht. 2. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage hätte sich die Frage nach dem Günstigkeitsvergleich (§ 4 Abs. 2 FinStrG) geradezu aufgedrängt. Diese Bestimmung lautet kurz und bündig: ,,Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit. § 4. (1) [ ..... ]. (2) Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung des Gerichtes erster Instanz oder der Finanzstrafbehörde geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre. Daraus sind für diesen Fall bereits einige bedeutsame Konsequenzen abzuleiten: 2.1. Bei der Prüfung der zeitlichen Voraussetzungen sieht § 4 Abs. 2 FinStrG (ebenso wie § 1 Abs 1 StGB) einen Vergleich des "zur Zeit der Tat geltenden mit dem "zur Zeit der Entscheidung erster Instanz geltenden Rechts" vor. Es ist die alte mit der neuen (aktuellen) Rechtslage zu vergleichen, wobei die für den Verdächtigen günstigere zum Zug kommt (OGH 31.7.1992, 16 Os 62/91). Es gilt zwar primär das im Tatzeitpunkt geltende Recht (VwGH 19.3.1997, 96/16/0125). Doch wird es durch das bei Entscheidung in erster Instanz geltende Recht verdrängt, wenn dieses für den Verdächtigen in seiner Gesamtauswirkung günstiger ist (OGH 5.6.1975, 11 Os 31/75, EvBl 1975/269= JBl 1975, 609; 10.5.2012, 13 Os 17/12t, beide zu § 61 StGB; 23.8.2005, 11 Os 35/05i, JBl2006/738; zum FinStrG). 2.2. Bezogen auf diesen Fall: Da es sonst keine nachteiligen Gesetzesnovellen gegeben hat, wäre die aktuelle Rechtslage, konkret § 33 Abs. 5 zweiter Satz FinStrG in der durch Art. 1 Z 15 lit. b FinStrGNov 2010 (BGBl I 2010/104) ab 2011 geltenden Fassung die für den Beschuldigten günstigere - von Amts wegen zu berucksichtigende - Lösung gewesen. In diesem Unterlassen liegt eine weitere inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses, die aber nur dann zum Tragen kommt, wenn der Nachweis der Verkürzung (Hinterziehung) dem Grunde nach erbracht ist. 2.3. Das wiederum hätte ergänzende Sachverhaltsfeststellungen erfordert, die es aber nicht gibt. Mehr ist dazu nicht zu sagen. bb) Überzogene Strafe 1. Nach dem Schlusssatz des § 23 Abs. 2 FinStrG gelten die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß, dh die Erschwerungs- und Milderungsgründe bestimmen sich auch für Zwecke des FinStrG primär nach StGB. Da der Spruchsenat Erstere - zu Recht - ausgeschlossen hat (S 4 ganz oben), reduziert sich dieses Argument auf die Frage der Vollständigkeit der Milderungsgründe. Der Katalog des § 34 StGB wurde hier längst nicht ausgeschöpft. Er ließe sich noch zumindest um den bisher ordentlichen Lebenswandel ergänzen (§ 34 Abs. 1 Z 2 StGB). 2. Abgesehen davon ist der Abschlag für die EMRK-widrige überlange Verfahrensdauer - selbst im Erkenntnis ist (auf S 3 ganz oben) von einer Verfolgungshandlung vom 16.10.2007 die Rede - völlig untergegangen. Da dieses Finanzstrafverfahren bis zum Ende in erster Instanz bereits knapp sieben Jahre gedauert hat (16.10.2007 bis 1.10.2014), ohne dass der Beschuldigte dazu (wann, wie, durch wen?) aktiv beigetragen hätte, liegt insoweit eine Verletzung des Grundrechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK vor, die aber nicht einmal konstatiert, geschweige denn bei der Strafbemessung berucksichtigt worden ist. Die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe (€ 18.000 bei einem behaupteten Verkürzungsbetrag von € 44.800) beträgt exakt die für einen Ersttäter "üblichen" 20 % des Strafrahmens. Daher sind bereits die sonstigen Milderungsgründe unberücksichtigt geblieben, die überlange Verfahrensdauer sowieso. 3. Ein eigenes Kapitel für sich ist die Ersatzfreiheitsstrafe: Es ist nahezu unvorstellbar, bei einer (behaupteten) Hinterziehung von "nur" € 44.800 bereits den halben Strafrahmen von drei Monaten (§ 20 Abs. 3 FinStrG) auszuschöpfen. Mehr ist dazu nicht zu sagen. Zumal es hier nicht um "weniger Schmalz", sondern um einen Freispruch mangels Hinterziehung geht Demzufolge wird nachstehender Antrag gestellt: Das Bundesfinanzgericht möge der Beschwerde nach durchgeführter mündlicher Verhandlung Folge geben und das Strafverfahren gegen den Beschuldigten nach Art eines Freispruchs einstellen." Dem Schriftsatz wurde eine Entscheidung des 5. Strafsenates des Bundesgerichtshofes vom 10. Juni 2013, das Erkenntnis des VwGH zu 2013/13/0034 vom 18. September 2013 über die Ablehnung der Behandlung der Beschwerde betreffend Einkommensteuer und Umsatzsteuer 2005 und 2006 und ein Urteil des Landesgerichtes Innsbruck zu 35 Hv 130/98 angehängt. In der mündlichen Verhandlung vor dem BFG vom 14. April 2015 wurde wie folgt festgestellt: "Vorhalt: Persönl. Verhältnisse des Bf. derzeit laut Aktenlage: Tochter 7 Jahre (13.10.2007 geb.), Schätzung seines Einkommens für 2013, 2014 geringfügig beschäftigt 10.6. bis 31.12. € 3.092,62 brutto bei P Bf.: Ich verdiene derzeit € 360,00. Ich bin weiterhin geringfügig angestellt. Ich mache für diese Firma Werbetätigkeit. Meine Frau lebt seit vier Jahren von mir getrennt, sie hat Krebs und ist in Frühpension. Ich bezahle ihr keinen Unterhalt. Es gibt neben den Abgaben keine Schulden und kein Vermögen. Vorhalt: Seit 2000 Agentur betrieben? 13. Juni 2014 Gewerbeberechtigung zurückgelegt. Ab 4/2014 keine Umsatzsteuervorauszahlungen mehr gemeldet. Konkursverfahren 1.7.2014, Aufhebung 12. Jänner 2015 nach Verteilung an die Massegläubiger. Bf.: Diese Vorhalte sind richtig. Vorhalt: Was hat der Bf. zuvor gemacht? Parallell dazu an der Uni Sportwissenschaften studiert, Vielzahl kleinerer Beschäftigungen ausgeübt. Seit wann in Ö? Auszug ab 1994 (Seite 24 des Sps Aktes, beschäftigt als Arbeiter bei der Firma KG ), 2013 € 1.400 als Einkommen angegeben. Bf.: Die Vorgaben sind richtig. Ich habe in den Jahren 2001 bis 2004 meine Firma gehabt, habe Sportwissenschaften studiert und im HotelS als Lohndiener gearbeitet. Ich hatte damals aus dem Gewerbebetrieb ein Einkommen von ca. € 1.400,00. Ich glaube auch 2005 diese Tätigkeit im Hotel noch ausgeübt zu haben. Dazu wird festgehalten, dass auf dem Auszug über die Versicherungsdaten vom 13.4.2015 für den Zeitraum 1.1.2005 bis 31.7.2013 nur gewerblich selbständig Erwerbstätiger aufscheint. Bf.: Ich habe über meine Tätigkeit im Hotel am Schubertring bei der Arbeit an der Bar durch Gespräche die Idee bekommen, den verfahrensgegenständlichen Gewerbebetrieb aufzumachen. Es war mir damals als Nicht-EU-Bürger nicht möglich, in Österreich Angestelltentätigkeiten zu übernehmen (Bulgarien ist erst seit 1.5.2007 bei der EU). Ich war in Bulgarien Leistungssportler und habe dort auch Medaillien gemacht. Vorhalt: Welche Aufgaben hatte der Bf., welche seine Frau in dem Begleitservice? Bf.: Ich habe zunächst eine Wohnung im 5. Bezirk, Gasse, angemietet. Diese Wohnung hatte zwei Zimmer (Anmerkung: Der Verteidiger legt dazu einen Wohnungsplan vor, der zum Akt genommen wird). Ich habe zunächst Inserate in Zeitungen geschaltet und auch im Hotel Werbung deponiert. Die Begleitdamen sind aufgrund der Inserate zu mir gekommen, haben aber nicht nur für mein Unternehmen gearbeitet, daher ist es vorgekommen, dass eine bestimmte Dame verlangt wurde und ich sie nicht erreichen konnte. Ich hatte parallel dazu auch eine Gewerbeberechtigung für Aromatherapie, meiner Erinnerung nach seit dem Jahr 2002 oder 2003, in diesem Zusammenhang ist dann auch meine Gattin in das Unternehmen gekommen und hat Telefondienste übernommen. Sie ist österreichische Staatsbürgerin, daher war es für sie auch leichter, die Gespräche zu führen. Ich habe dann die Steuerberaterin St bestellt. Es gab ein Bankkonto, auf dem ich zeichnungsberechtigt war. Ich habe auch die monatlichen Zahlungen an das Finanzamt (und SV) vorgenommen. Vorhalt zur Ausgabenlage 2005: Büro: Büroadresse , Mietkosten? Stromkosten? Auto? Kosten? Vorhalt Seite 14 des Arbeitsbogens Telefonkosten € 100,00 Monat und S 48, allein A1 8/2005 € 155,00 für Adresse Straße Bf.: Das Büro hatte Mietkosten von € 600,00 pro Monat gehabt. Strom und Gas ca. € 150,00, bis € 160,00. Ich hatte das Auto meiner Frau und dazu gab es keine Abrechnung von Betriebskosten. Ich habe halt immer wieder um € 20,00 getankt. Ich habe 2005 in der Gatterederstr. gewohnt. Dort hat die Miete € 380,00 betragen, die wurde von meiner Frau bezahlt. Meine Frau war im Jahr 2005 meiner Erinnerung nach arbeitlos. Sie hat vorher als Angestellte gearbeitet, Großvertrieb Presse. Vorhalt zu den Grundaufzeichnungen: Wer hat die im Arbeitsbogen erliegenden Kalenderaufzeichnungen und die Einnahmen/Ausgabenrechnung geführt? Ihre Frau? Siehe Seite 17 bis 44 im Arbeitsbogen. Bf.: Die im Akt erliegenden Kalenderaufzeichnungen und die Einnahmen/Ausgabenrechnung habe ich gemacht. Vorhalt: Die Einträge sind unrund. Im Abgabenverfahren behauptete die Steuerberaterin, dass dies die Anteile des Bf. seien und er nicht wüsste, was die Mädchen bekämen. Später heißt es, dass diese Aufzeichnungen nachträglich für den Prüfer erstellt worden seien: Bf.: Es trifft nicht zu, dass diese Aufzeichnungen nachgeschrieben wurden, ich habe laufend die Einnahmen eingetragen. Auf Vorhalt der Eintragung vom 14. Jänner in der Höhe von € 964,07, dass dies ein unrunder Betrag sei: Bf.: Das sind die Eingänge aufgrund der Bezahlung mit Kreditkarten. Dazu wird ein Abschlag von Kreditkartenunternehmen kassiert. Vorhalt: Seite 47 wessen Unterschrift ist das auf dem Kassa-Eingang? Bf.: Die Unterschrift auf Seite 47 stammt nicht von mir und auch nicht von meiner Frau. Auf nochmaligen Vorhalt der Einnahmen/Ausgabenrechnung: Bf.: Ja, das stimmt. Das ist doch nicht meine Schrift, die Aufzeichnungen hat meine Frau nach meinem Diktat vorgenommen. Eine Begleitung funktioniert so, dass ich mit der Begleitdame zum Termin fahre, das Geld von ihr beim Kunden kassiert wird und ich mit dem Anteil des Unternehmens in die Firmenwohnung zurückkomme und diesen Betrag eintrage. Vorhalt: Wie viele Personen arbeiten in der Firma? Bf.: Ich und meine Frau. Vorhalt: Ein Mädchen spricht von einem Chauffeur und 3 Telefonistinnen, nebst der Frau des Bf. Bf.: Das stimmt nicht. Im Unternehmen haben außer den Begleitdamen nur meine Frau und ich gearbeitet. Die Damen arbeiten bei mehreren Agenturen, sie wissen mitunter nicht, für welche Agentur sie gerade eingesetzt werden. Vorhalt: Gibt es Karteikarten der Begleitdamen? Der Bf. hat vor dem Spruchsenat behauptet, maximal 12 Personen im Internet inseriert zu haben. Bestenfalls 2 bis 3 Begleitungen/Tag seien gemacht worden. Bf.: Ich hatte Karteikarten und habe diese dem Prüfer auch gegeben. Ich hatte ihm im Zuge der Prüfung auch Kunden genannt. Meine Angabe vor dem Spruchsenat, dass max. 12 Damen auch für mich gearbeitet haben, ist korrekt. Auch die Angabe, dass es bestenfalls 2 bis 3 Begleitungen pro Tag gegeben haben mag, ist korrekt. Dazu Vorhalt: Rückseite 6 des Arbeitsbogens 60 Mädchennamen, drei domains, Kosten Werbeagentur laut seinen Aufzeichnungen € 26.886,54 (Seite 49 bis 53 des Arbeitsbogens), Telefonkosten für 5 Anbieter € 2.694,82. Bf.: Die drei domains (Seite 6 des Arbeitsbogens) wurden von mir angelegt und betreut. Auf Vorhalt der hohen Ausgaben für Agire Werbeagentur, die in diesem Zeitraum 1-8/2005 € 26.886,54 ausgemacht haben: Bf.: Es ist richtig, dass ich zwei Drittel des erklärten Umsatzes für Werbung ausgegeben habe. Vorhalt: Wer hat den Vertragstext entworfen? Einstellung als Arbeitsbezeichnung, jeder Kundenkontakt wird durch die Agentur vermittelt? Vorhalt Seite 78, 80, 85, 95, 105, 112, 116, 126, 131, 142 des Arbeitsbogens. Bf.: Ich habe diesen Text von einem Kunden im Hotel an der Bar bekommen. Mir wurde gesagt, dass dies ein üblicher Vertrag für die Begleitbranche ist. Ich habe in dem Zeitraum keine 60 Begleitdamen unter Vertrag gehabt. Ich habe die Fotos aus dem Internet heruntergeladen und Fakenamen vergeben. Wenn wir beispielsweise drei blonde Damen unter Vertrag hatten, habe ich verschiedene ähnliche Fotos, die dem Typ entsprachen, eingestellt. Das war eine Marketingstrategie. Vorhalt Seite 62 des Arbeitsbogens: Namen und Adressen von 9 Begleitdamen. Bf: Die Namen habe ich dem Prüfer gegeben. Vorhalt der Angaben von B (Seite 140 f des Arbeitsbogens): Bf.: Die Angabe V-Escort kann nicht zutreffen. Ich bleibe bei meiner Angabe, dass das Unternehmen keinen Chauffeur gehabt hat. Ich war damals im Alter weit von dem angegebenen Alter von 45 Jahren entfernt, daher werde schon nicht ich damit gemeint gewesen sein. Es ist vorgekommen, dass die Damen von Freunden/Bekannten zu den Begleitterminen gebracht worden sind, ich habe dafür keine Betriebsausgaben gehabt. Für Transporte ist keine Verrechnung mit meinem Unternehmen erfolgt, es kann sein, dass die Mädchen dies von ihrem Anteil bezahlt haben. Es kann sein, dass auch mit dem Taxi zu dem Termin gefahren wurde. Auf Vorhalt, dass keinerlei Benzinabrechnungen und Taxikosten in der Aufstellung des Bf. zu seinen Einnahmen und Ausgaben enthalten waren: Bf.: Dann war das Taxifahren zu teuer. Ich wollte keinesfalls bewusst Steuer hinterziehen, es kann sein, dass es Ausgaben gegeben hat. Das Aufteilungsverhältnis war so, dass das Mädchen 55% der Einnahmen bekommen hat. Einwand des Verteidigers, dass es sich möglicherweise um eine Verwechslung handelt Vienna Escort statt Y-Escort. Vorhalt der Angaben von J (Seite 155 f des Arbeitsbogens) zu den von ihr erbrachten Massageleistungen, den Zeiten, zu denen das Telefon besetzt war und zu den Begleitdiensten: Verteidiger: Das ist meiner Ansicht nach eine reine Gefälligkeitsaussage, wenn sie Angaben zu einer Zeit macht, zu der sie nicht im Unternehmen anwesend gewesen ist. Bf.: Es kann sein, dass sie die Mutter meiner Frau gesehen hat, die meine Frau vertreten hat, wenn diese krank gewesen ist. Die Behauptung, dass diese Dame täglich anwesend gewesen ist und täglich zwei Massagen gemacht hat, kann nicht richtig sein. Die Angaben der beiden Damen stehen in keiner Relation zu den Angaben des Bf. und den vorgelegten Aufzeichnungen zu einbekannten Umsätzen. Vorhalt Seite 158 bis 168 des Arbeitsbogens Auszüge aus der Internetwerbung Vorhalt Seite 169 bis 172 Massageangebote, Einheitspreis 73 Euro, Mo bis So 10 bis 22 Uhr Bf.: Es waren keine ausgebildeten Damen tätig, daher konnte das beworbene Spektrum (Anmerkung: Dies war die Wortwahl des fließend Deutsch sprechenden Bf.) an verschiedenen Massagen nicht erbracht werden. Es wurden für Massagen immer € 73,00 (incl. Kosten für das Handtuch) verrechnet. Bei einem Telefonanruf wird bekannt gegeben, dass die Massage € 73,00 kostet. Der Kunde kommt dann ins Unternehmen und bezahlt bei seinem Termin diesen Preis. Welche Vereinbarungen dann tatsächlich mit den Mädchen zu weiteren Leistungen getroffen wurden, weiß ich nicht. Die Damen haben die von Carina Jankowitsch genannten Beträge wohl selbst vorgegeben und kassiert. Von den € 73,00 sind € 3,00 für den Handtuchverbrauch angesetzt worden und der Betrag von € 70,00 wurde halb/halb zwischen dem Mädchen und dem Unternehmen geteilt. Auf Vorhalt, dass hinsichtlich der Massage Eintragungen von € 73,00 in der Einnahmen/Ausgabenrechnung aufscheinen, hinsichtlich der Begleitumsätze aber nach den Angaben des Bf. nur der Anteil erfasst wurde, der dem Unternehmen verblieb: Bf.: Dazu kann ich nichts sagen. Auf Befragung zu der Bezahlung der Damen, wenn die Kunden mit Kreditkarte bezahlen: Bf.: Die Damen nehmen die Maschine zur Kreditkartenbezahlung zum Kunden mit und bringen mir die Unterlagen ins Unternehmen zurück. Der Kunde hat einen Beleg und ich habe einen Beleg. Sobald das Geld auf dem Konto ist, bezahle ich die Dame für die von ihr erbrachten Leistungen, so zwei Wochen danach. Auf nochmaligen Vorhalt der ausgesagten Preise: Bf: Es hat Begleitdienste laut meinen Aufzeichnungen und den dort erfassten Beträgen gegeben, die Mädchen haben davon 55% erhalten. Ich bestreite, dass es billigere Tarife mit € 90,00 gegeben hat. Vorhalt der Kreditkartenabrechnungen Seite 157, angeblich 2 Stammkunden?: Bf.: Ich habe die Kunden unter anderem auch über meinen Dienst im Hotel bekommen. Das Unternehmen hatte Stammkunden. Im letzten Jahr habe ich deswegen damit aufhören müssen, da ich mich auch um meine krebskranke Frau gekümmert habe, die zusätzlich herzkrank wurde. Ich habe angeboten, Raten zu bezahlen, habe aber dann keine Vereinbarung mit dem Finanzamt treffen können. Ich habe in den nachfolgenden Jahren die Vorauszahlungen gemeldet und entrichtet. Vorgelegt werden 11 Ausdrucke von Damenfotos, wobei mehrere Ausdrucke ein und dieselbe Person zeigen und unterschiedliche E-Mail-Angaben tragen, zum Beweis dafür, dass eine hohe Fluktuation gegeben ist und Damen für mehrere Betriebe tätig sein können. AB entgegnet dazu, dass laut Vertrag die Damen verpflichtet waren, nicht zeitgleich für andere Agenturen tätig zu werden. Über Vorhalt Seite 51 des Arbeitsbogens: Kostenaufstellung Agire Webeagentur, bei der beworben wird: Qualitätsbesuch € 100,00, Non-Stop-Besuche € 80,00 oder € 90,00: Bf.: Mit den Inseraten versuchen wir Kunden aufmerksam zu machen, im persönlichen Gespräch wird dann noch ergänzt, dass Taxikosten von € 30,00 bis € 40,00 dazukommen. Auf Befragung, wie die Verrechnung des Begleitservicepreises und des Fahrpreises bei Kreditkartenbezahlung erfolgt: Bf.: Dann wird ein Gesamtpreis mit Kreditkartenabrechnungen verrechnet und ich bekomme den Fahrtanteil und der Restbetrag wird 55:45 zwischen der Dame und dem Unternehmen aufgeteilt. Verteidiger: Kannten die Damen Ihren Namen? Bf.: Nein. Auf Vorhalt, dass bei der Agire Webeagentur Abrechnung 21 verschiedene Namen genannt sind: Bf.: Auch hier sind für eine reell existierende Person verschiedene Bezeichnungen angesetzt worden." Die Amtsbeauftragte beantragte die Abweisung der gegenständlichen Beschwerde. Der Verteidiger beantragte die Einstellung des Verfahrens und verwies darauf, dass die Schätzung auf einem äußeren Betriebsvergleich beruht und seiner Ansicht nach weder für Zwecke des Finanzstrafverfahrens noch für abgabenrechtliche Vorschreibungen herangezogen werden kann und verweist auf den Ritz-Kommentar und das VwGH-Erkenntnis 28.5.1998, 96/15/0260. Über die Beschwerde wurde erwogen: Gemäß § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG macht sich der Abgabenhinterziehung schuldig, wer vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes 1994 entsprechenden Voranmeldungen eine Verkürzung von Umsatzsteuer (Vorauszahlungen oder Gutschriften) bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiß hält. Gemäß § 8 Abs. 1 FinStrG handelt vorsätzlich, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, daß der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet. Gemäß § 160 Abs. 1 FinStrG ist über Beschwerden nach vorangegangener mündlicher Verhandlung zu entscheiden, es sei denn, die Beschwerde ist zurückzuweisen oder der angefochtene Bescheid bereits aufgrund der Aktenlage aufzuheben oder es ist nach § 161 Abs. 4 vorzugehen. Abs. 2 Das Bundesfinanzgericht kann von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn a) in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird oder b) nur die Höhe der Strafe bekämpft wird oder c) im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde oder d) sich die Beschwerde nicht gegen ein Erkenntnis richtet und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Beschwerde beantragt hat. Ein solcher Antrag kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Abs. 4) Die mündliche Verhandlung ist öffentlich. Die Öffentlichkeit ist unter den Voraussetzungen des § 127 Abs. 2 auszuschließen. Die §§ 127 Abs. 4 und 134 sind sinngemäß anzuwenden. Gemäß § 161 Abs. 1 FinStrG hat das Bundesfinanzgericht, sofern die Beschwerde nicht gemäß § 156 mit Beschluss zurückzuweisen ist, grundsätzlich in der Sache selbst mit Erkenntnis zu entscheiden. Es ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung des Erkenntnisses seine Anschauung an die Stelle jener der Finanzstrafbehörde zu setzen und das angefochtene Erkenntnis (den Bescheid) abzuändern oder aufzuheben, den angefochtenen Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären oder die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Abs. 3 Eine Änderung des angefochtenen Erkenntnisses zum Nachteil des Beschuldigten oder der Nebenbeteiligten ist nur bei Anfechtung durch den Amtsbeauftragten zulässig. Prüfgegenstand ist das Erkenntnis des Spruchsenates mit einem Schuldspruch hinsichtlich der vorsätzlichen Verkürzung von Umsatzsteuervorauszahlungen für den Zeitraum 1-8/2005 und einem strafbestimmenden Wertbetrag von € 44.800,00. Seitens des Bf. liegt eine Schuld- und Strafbeschwerde vor. Zum Sachverhalt wird festgestellt: "Für die Umsatzsteuervoranmeldungszeiträume 1-8/2005 wurden zunächst durch den Bf. Voranmeldungen eingebracht und folgende Zahllasten bekannt gegeben: | Zeitraum | Betrag | 1/2005 | 396,31 | 2/2005 | 149,72 | 3/2205 | 258,34 | 4/2005 | 343,54 | 5/2205 | 514,43 | 6/2005 | 350,46 | 7/2005 | 442,53 | 8/2005 | 396,81 Zusammen wurde demnach für diesen Zeitraum ein Betrag an Umsatzsteuerzahllasten für die Monate Jänner bis August 2005 von € 2.852,14 einbekannt. Am 17. November 2005 wurde dem Bf. der Prüfungsauftrag für eine Umsatzsteuernachschau für 1-8/2005 zur Kenntnis gebracht. Von der Möglichkeit eine Selbstanzeige zu erstatten hat er in diesem Zusammenhang keinen Gebrauch gemacht. Nach Abhaltung der Nachschau erging am 20. November 2006 ein Festsetzungsbescheid für diesen Zeitraum, mit dem ein Nachforderungsbetrag von € 44.800,00 festgesetzt wurde. Dagegen wurde am 22. Dezember 2006 Berufung erhoben. Am 28. März 2007 wurde eine Umsatzsteuerjahreserklärung eingebracht, die einen Umsatz von € 73.838,30 ausweist und mit der die Veranlagung für das Jahr 2005 mit einer Gutschrift in Höhe von € 363,67 begehrt wird. Diese Jahreserklärung trägt das Datum 26. März 2007 und den Namen und die Anschrift der Steuerberatungskanzlei St, aber keine Unterschrift. Am 16. Oktober 2007 erging eine Verständigung gemäß § 82 Abs. 1 i.V.m § 14 Abs. 3 FinStrG an den Bf. mit der er davon in Kenntnis gesetzt wurde, dass gegen ihn in Ansehung der Feststellungen der abgabenbehördlichen Sonderprüfung zur StNr. StNr. vom 20. November 2006 finanzstrafrechtliche Vorerhebungen geführt werden und er zu gegebener Zeit Gelegenheit zur Rechtfertigung erhalten werde. Am 24. Juli 2008 wurde sodann ein Jahresumsatzsteuerbescheid für das Jahr 2005 erlassen und basierend auf einem vorangemeldeten bzw. zuvor festgesetzten Betrag von € 49.124,81 eine weitere Nachforderung von € 24.036,33 festgesetzt (Die Jahreszahllast U 2005 beträgt demnach € 73.161,14). Mit Bescheid vom 28. Juli 2008 wurde die Berufung gegen den Bescheid nach der Umsatzsteuernachschau gemäß § 274 BAO als gegenstandslos erklärt. Gegen den Umsatzsteuerjahresbescheid (u.a. Bescheide) wurde am 25. August 2008 Berufung erhoben, über die mit Berufungsentscheidung des UFS vom 4. Februar 2013 zu RV/3326-W/08 und RV/3327-W/08 abweislich entschieden wurde. Die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde wurde vom Verwaltungsgerichtshof abgelehnt (Über sie wurde erst nach Übergang auf ein Revisonsverfahren entschieden) . Das gegenständliche Finanzstrafverfahren wurde mit Anlassbericht vom 24. Oktober 2013 an das Landesgericht für Strafsachen herangetragen. Im Strafakt erliegt sodann ein Protokoll über die Beschuldigtenvernehmung nach den Bestimmungen der StPO vom 19.11.2013, wonach der Bf. wegen des Tatverdachtes der versuchten Umsatzsteuerhinterziehung betreffend Umsatz- und Einkommensteuer für 2005 und 2006 durch die Nichterklärung von Umsätzen bzw. Einkünften aus dem Betrieb eines Massage- und Escortservices befragt wurde. Er hat sich nach Angabe der persönlichen Verhältnisse nicht schuldig bekannt und darauf hingewiesen, dass sein steuerlicher Vertreter eine schriftliche Stellungnahme einreichen werde. Auch mit Datum 19. Dezember 2013, demnach nach Erstattung des Anlassberichtes, wurde eine schriftliche Rechtfertigung eingebracht und unter der Überschrift Verjährungseinrede zunächst der Text der Verständigung gemäß § 82 Abs. 1 i.V.m. § 14 Abs. 3 FinStrG wiedergegeben und darauf basierend ausgeführt, dass die Umsatzsteuerprüfung, auf die in der Verständigung verwiesen werde, lediglich den Zeitraum Umsatzsteuer 1-8/2005 betroffen habe und nur insoweit von einer die Verjährung ausschließenden Einleitung des Finanzstrafverfahrens auszugehen sei (§ 31 Abs. 2 FinStrG). Für alle anderen, von der Umsatzsteuersonderprüfung nicht erfassten Abgabenarten und Zeiträume sei nach Ablauf der Fünfjahresfrist bereits Verjährung der Strafbarkeit eingetreten. Handle es sich bei der Verständigung um die Einleitung des Finanzstrafverfahrens, so könne diese nur gemäß § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG erfolgt sein. Dafür spreche der Hinweis auf die Feststellungen vom 20.11.2006, womit nur der wegen seines im Gesetz nicht vorgesehenen mehrmonatigen Zeitraumes evident gesetzwidrige USt- Festsetzungsbescheid vom selben Tag gemeint sein könne. Doch gebe es bereits einen Umsatzsteuerjahresbescheid 2005, was den Übergang zu § 33 Abs. 1 FinStrG nach sich zöge. Dazu sei vorsorglich schon jetzt bemerkt, dass der "fliegende Wechsel" von Abs. 2 lit. a zu Abs. 1 des § 33 FinStrG während des Verfahresn nicht folgenlos bleibe. Nach der Judikatur des OGH liege dann nunmehr eine andere Tat vor und die Tathandlungen im Bereich der Voranmeldungen durch eine Ahndung nach § 33 Abs. 1 FinStrG seien nachbestrafte Vortaten. Deshalb sei ein auf § 33 Abs. 1 FinStrG gestützter Schuldspruch bei einer Einleitung desselben Verhaltens nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG ohne entsprechende Modifikation rechtswidrig (VwGH 4.9.2009, 2007/15/0142, 21.9.2009, 2009/16/0083). Am 18. Jänner 2014 ist ein Schlussbericht gemäß § 100 Abs. 2 Z 4 StPO ergangen, in dem noch ein strafbestimmender Wertbetrag für die versuchte vorsätzliche Verkürzung der Jahresumsatzsteuer 2005 von € 69.200,00 und ein Vergehen nach § 33 Abs. 1 lit. a i.V.m. 13 FinStrG angegeben sind. In Summe sind für weitere Abgabenarten und Zeiträume (Umsatzsteuer 2006, Einkommensteuer 2005, Einkommensteuer 2006) Vergehen der versuchten Abgabenhinterziehung von insgesamt € 313.251,87 angeführt, jedoch wird auf die schriftliche Stellungnahme des Bf. vom 19. Dezember 2013 verwiesen und auf die Problematik im Zusammenhang mit der Textierung der Verständigung vom 16. Oktober 2007 hingewiesen. Mit Schreiben vom 28. März 2014 teilte die Staatsanwaltschaft dazu mit, dass das Ermittlungsverfahren gemäß § 202 Abs. 1 FinStrG eingestellt worden sei. Am 22. April 2014 erstattete die Finanzstrafbehörde in der Folge eine Stellungnahme der Amtsbeauftragten an den Spruchsenat und legte dem Spruchsenat bereits einen Strafantrag im Umfang des zu prüfenden Schuldspruches im Erkenntnis des Spruchsenates vor. Eine Ausfertigung der Stellungnahme der Amtsbeauftragten wurde dem einschreitenden Verteidiger zugestellt. Auf der Vorladung des Beschuldigten zur mündlichen Verhandlung vom 3. Juni 2014 ist "§ 33/2a FinStrG" als Tatverdacht genannt. Der Bf. hat am 2. Juli 2014 an der mündlichen Verhandlung vor dem Spruchsenat teilgenommen und ausgesagt. Am 12. Juni 2014 wurde durch den Verteidiger ein schriftliches Vorbringen an den Spruchsenat erstattet, in dem unter "wegen" Umsatzsteuersonderprüfung 2006 (Zeitraum 1-8/2005, Verdacht der Hinterziehung von Umsatzsteuer § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG) angeführt ist und in der Sache ausgeführt wird, dass der Tatvorwurf nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG bestritten werde. Nach Ausführungen zur Person des Bf. und Einwendungen gegen die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen wird auf der letzten Seite des Schriftsatzes zur Anlastung der Vergehen nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG ausgeführt: "Auch wenn es hier "nur" um den Zeitraum 1-8/2008 geht: das durch sehr angreifbare Weise zustande gekommene Schätzungsergebnis ist für Zwecke des FinStrG ungeeignet. Um zuverlässig beurteilen zu können, was rechtens ist, d.h. ob bzw. in welcher Höhe Umsatzsteuer verkürzt wurde, muss feststehen (also festgestellt sein), was sich seinerzeit in der realen Welt zugetragen hat. Die Arbeit des Prüfers (und damit des Finanzamtes insgesamt) gibt darauf keine Antwort, die den strengen Maßstäben des FinStrG genügt. Damit hängt die qualifizierte Schuldform der Wissentlichkeit völlig in der Luft, ohne dass dazu noch viel zu sagen wäre." Nach Ladung vom 2. September 2014 fand am 1. Oktober 2014 eine fortgesetzte Verhandlung vor dem Spruchsenat statt, die nach Einvernahme des Prüfers mit der Beratung des Senates und der Verküngung des verfahrensgegenständlichen Erkenntnisses endete." Überlegungen des BFG zum Verfahrensrecht und der Prüfung der Verjährungsfrage: Am 16. Oktober 2007 gültige Fassung des § 14 Abs. 3 FinStrG: Gemäß § 14 Abs. 3 FinStrG ist Verfolgungshandlung jede nach außen erkennbare Amtshandlung eines Gerichtes, einer Finanzstrafbehörde oder eines im § 89 Abs. 2 genannten Organs, die sich gegen eine bestimmte Person als den eines Finanzvergehens Verdächtigen, Beschuldigten oder Angeklagten richtet, und zwar auch dann, wenn das Gericht, die Finanzstrafbehörde oder das Organ zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder die Person, gegen die sie gerichtet war, davon keine Kenntnis erlangt hat. Gemäß § 31 Abs. 1 FinStrG erlischt die Strafbarkeit eines Finanzvergehens durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beginnt, sobald die mit Strafe bedrohte Tätigkeit abgeschlossen ist oder das mit Strafe bedrohte Verhalten aufhört. Gehört zum Tatbestand ein Erfolg, so beginnt die Verjährungsfrist erst mit dessen Eintritt zu laufen. Sie beginnt aber nie früher zu laufen als die Verjährungsfrist für die Festsetzung der Abgabe, gegen die sich die Straftat richtet. Abs. 2 Die Verjährungsfrist beträgt für Finanzordnungswidrigkeiten nach §§ 49 und 49a drei Jahre, für andere Finanzordnungswidrigkeiten ein Jahr und für die übrigen Finanzvergehen fünf Jahre. Abs. 3 Begeht der Täter während der Verjährungsfrist ein vorsätzliches Finanzvergehen, auf das § 25 oder § 191 StPO nicht anzuwenden ist, so tritt die Verjährung nicht ein, bevor auch für diese Tat die Verjährungsfrist abgelaufen ist. Abs. 4) In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet: a) die Zeit, während der nach einer gesetzlichen Vorschrift die Verfolgung nicht eingeleitet oder fortgesetzt werden kann; b) die Zeit, während der wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft, bei Gericht, bei einer Finanzstrafbehörde oder beim Bundesfinanzgericht geführt wird; c) die Zeit von der Einbringung einer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder einer Revision an den Verwaltungsgerichtshof bezüglich des Finanzstrafverfahrens oder der mit diesem im Zusammenhang stehenden Abgaben- oder Monopolverfahren bis zur deren Erledigung; d) die Probezeit nach § 203 Abs. 1 StPO sowie die Fristen zur Zahlung eines Geldbetrages samt allfälliger Schadensgutmachung und zur Erbringung gemeinnütziger Leistungen samt allfälligem Tatfolgenausgleich (§§ 200 Abs. 2 und 3, 201 Abs. 1 und 3 StPO). Abs. 5 Bei Finanzvergehen, für deren Verfolgung die Finanzstrafbehörde zuständig ist, erlischt die Strafbarkeit jedenfalls, wenn seit dem Beginn der Verjährungsfrist zehn Jahre und gegebenenfalls die in Abs. 4 lit. c genannte Zeit verstrichen sind. Bei Finanzvergehen nach § 49a FinStrG erlischt die Strafbarkeit jedenfalls, wenn dieser Zeitraum ab dem Ende der Anzeigefrist gemäß § 121a Abs. 4 BAO oder der Mitteilungsfrist nach § 109b Abs. 6 EStG 1988 verstrichen ist. Die Verständigung gemäß § 82 Abs. 1 iVm § 14 Abs. 3 FinStrG vom 16. Oktober 2007 stellt eine Verfolgungshandlung gegen den Bf. ( gegen eine bestimmte Person als den eines Finanzvergehens Verdächtigen) dar. Aus der Anführung der Umsatzsteuer-Sonderprüfung vom 20. November 2006 ergibt sich der zeitliche Rahmen 1-8/2005 und der Tatverdacht hinsichtlich von Vergehen in Voranmeldungszeiträumen. Damit ist hinsichtlich der Finanzvergehen nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG für die Zeiträume 1-8/2005 ein Finanzstrafverfahren gegen den Bf. innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist des § 31 Abs. 2 FinStrG anhängig geworden. Nach § 4 Abs. 2 lit. a Z 2. BAO i. V. § 31 Abs. 1 letzter Satz FinStrG ist festzustellen, dass die Verjährungsfrist für die Festsetzung der Umsatzsteuer 2005 mit Ablauf des Jahres 2005 begonnen hat. Demnach tritt die absolute Verjährung (§ 31 Abs. 5 FinStrG) hinsichtlich von Vergehen zu Umsatzsteuervorauszahlungen für die Monate 1-8/2005 erst mit Ablauf des Jahres 2015 ein. Das Verfahren nach § 33 Abs. 1 lit. a i.V.m. 13 FinStrG wurde mit der Einvernahme des Beschuldigten nach den Bestimmungen der StPO am 19. November 2013 anhängig. Diese Einvernahme lag jedoch außerhalb der fünfjährigen Verfolgungsverjährungsfrist, daher ist hinsichtlich des Vergehens der versuchten Verkürzung der Jahresumsatzsteuer 2005 keine Strafbarkeit mehr gegeben (Strafaufhebungsgrund der Verfolgungsverjährung). In seinem Urteil eines verstärkten Senates vom 21.11.1991 (14 Os 127/90) ging der OGH von seiner bisherigen Rechtsansicht einer echten Realkonkurrenz zwischen § 33 Abs. 2 lit. a und § 33 Abs. 1 FinStrG ab und begründete dies damit, dass die Hinterziehung der Umsatzsteuer im Voranmeldungsstadium eine (mitbestrafte) Vortat darstelle, die die Hinterziehung der veranlagten Jahresumsatzsteuer als Haupttat erst ermöglicht oder erleichtert. Dieser Rechtsansicht schloss sich auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 11.11.1992, 92/13/0179 an. Im Erkenntnis des VwGH vom 21.9.2009, 2009/16/0083, wird zu dieser Rechtsfrage genauer ausgeführt: "Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Strafbarkeit einer Abgabenhinterziehung im Sinne des § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG dann ausgeschlossen, wenn eine Strafbarkeit infolge der nachfolgenden Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 leg. cit. wegen des gleichen Umsatzsteuerbetrages für den selben Zeitraum kein Hindernis entgegensteht, weil in einem solchen Fall die Tathandlung im Sinne des § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG als eine - durch die Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 - nachbestrafte Vortat zu betrachten ist (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 4. Februar 2009, 2007/15/0142, vom 3. September 2008, 2008/13/0076, und vom 30. Jänner 2001, 2000/14/0109, VwSlg 7.580/F). Unbeschadet des Umstandes, dass es sich bei der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG hinsichtlich der Umsatzsteuer bestimmter Voranmeldungszeiträume um eine mit der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG hinsichtlich der Umsatzsteuer eines diese Voranmeldungszeiträume (mit)umfassenden Veranlagungszeitraumes nachbestrafte Vortat handelt, werden die beiden Taten durch zu unterschiedlichen Zeitpunkten verwirklichte unterschiedliche Sachverhalte begangen, wodurch die in § 33 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a FinStrG umschriebenen Tatbestände erfüllt werden. Dabei entsprechen nicht nur zu verschiedenen Zeitpunkten verwirklichte Sachverhalte den verschiedenen Tatbildern, sondern auch in der Qualifikation unterschiedlichen subjektiven Tatbeständen, weil für die Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG der qualifizierte Vorsatz der Wissentlichkeit (dolus principalis) erforderlich ist, während zur Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG der bedingte Vorsatz (dolus eventualis) ausreicht." Einer Strafbarkeit wegen des Versuches der Verkürzung der Jahresumsatzsteuer 2005 steht das Hindernis der Verfolgungsverjährung entgegen, daher ist die Verkürzung im Voranmeldungsstadium nicht als konsumierte Vortat zu sehen. Zudem war der gegenständliche Verkürzungsbetrag laut Umsatzsteuersonderprüfung, da die Umsatzsteuernachschau bereits vor Einreichung der Umsatzsteuerjahreserklärung für das Jahr 2005 abgeschlossen war, der Abgabenbehörde vor einer Durchführung einer Jahresveranlagung bekannt und war zudem die Abgabennachforderung mit Rechtsmittel angefochten worden, demnach konnte es der Bf. - wie der UFS und das BFG mehrmals in gleichgelagerten Fällen judiziert haben - auch nicht mehr ernstlich für möglich halten, dass (außerhalb einer Rechtsmittelentscheidung) eine Abgabenfestsetzung unterhalb der Abgabenhöhe der Umsatzsteuernachschau bewirkt werden könnte. Die subjektive Tatseite für einen Versuch der Verkürzung der Jahresumsatzsteuer ist im Umfang der bereits entdeckten Verkürzungen nicht mehr möglich, der Bf. konnte es nur noch hinsichtlich übersteigender Beträge ernstlich für möglich halten, eine Abgabenverkürzung bewirken zu können. Die Finanzstrafbehörde war somit berechtigt, das mit Verfolgungshandlung vom 16. Oktober 2007 anhängig gemachte Verfahren nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG für die Zeiträume 1-8/2005 weiterzuführen. Gemäß § 82 Abs. 1 FinStrG hat die Finanzstrafbehörde die ihr gemäß §§ 80 oder 81 zukommenden Verständigungen und Mitteilungen darauf zu prüfen, ob genügende Verdachtsgründe für die Einleitung eines Finanzstrafverfahrens gegeben sind. Das gleiche gilt, wenn sie in anderer Weise, insbesondere aus eigener Wahrnehmung vom Verdacht eines Finanzvergehens Kenntnis erlangt. Die Prüfung ist nach den für die Feststellung des maßgebenden Sachverhalts im Untersuchungsverfahren geltenden Bestimmungen vorzunehmen. Abs. 2 Ergibt diese Prüfung, dass für die Ahndung des Finanzvergehens das Gericht zuständig ist, so hat die Finanzstrafbehörde das Strafverfahren nach den Bestimmungen des Dritten Unterabschnittes zu führen. Abs. 3 Ergibt die Prüfung gemäß Abs. 1, daß die Durchführung des Strafverfahrens nicht in die Zuständigkeit des Gerichtes fällt, so hat die Finanzstrafbehörde das Strafverfahren einzuleiten. Gemäß § 83 Abs. 1 FinStrG ist die Einleitung des Strafverfahrens aktenkundig zu machen. Abs. 2 Von der Einleitung des Strafverfahrens ist der Verdächtige unter Bekanntgabe der zur Last gelegten Tat sowie der in Betracht kommenden Strafbestimmung unverzüglich zu verständigen. In den Fällen der §§ 85 und 93 kann die Verständigung auch anläßlich der ersten Vernehmung durch die Finanzstrafbehörde erfolgen. Die Verständigung bedarf eines Bescheides, wenn das Strafverfahren wegen Verdachts eines vorsätzlichen Finanzvergehens, ausgenommen einer Finanzordnungswidrigkeit, eingeleitet wird. Gegen diesen Bescheid ist ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig. Abs. 3 Der Einleitung eines Strafverfahrens ist die erste Vernehmung einer Person als Beschuldigter durch eine andere Dienststelle der Finanzverwaltung als durch die Finanzstrafbehörde gleichzuhalten.