BFG RV/5100901/2012

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Senatsvorsitzende V und die weiteren Senatsmitglieder R, BA und BK in der Beschwerdesache BF, Adr, vertreten durch STB, gegen die zu St.Nr. xxxx ergangenen Bescheide des Finanzamtes FA, vertreten durch AB, vom 24.05.2012 betreffend Einkommensteuer für das Jahr 2004 und vom 11.04.2012 in der gemäß § 293b BAO berichtigten Fassung vom 03.05.2012 betreffend Einkommensteuer für die Jahre 2005 bis 2008 in der Sitzung am 02.12.2014 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Beisein der Schriftführerin SF zu Recht erkannt: 1) Die angefochtenen Einkommensteuerbescheide 2004 bis 2006 werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der in den angefochtenen Einkommensteuerbescheiden angeführten Abgaben betragen: | | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2004 | Einkommen | 251.453,93 € | Einkommensteuer | 197.261,35 € | | | | anrechenbare Lohnsteuer Kapitaler­tragsteuer | -21.079,47 € -1.500,66 € | ergibt folgende festgesetzte Einkommensteuer | 174.681,22 € | | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2005 | Einkommen | 235.125,46 € | Einkommensteuer | 210.231,67 € | | | | anrechenbare Lohnsteuer Kapitaler­tragsteuer | -30.384,22 € -3.618,29 € | ergibt folgende festgesetzte Einkommensteuer | 176.229,16 € | | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2006 | Einkommen | 479.206,19 € | Einkommensteuer | 349.649,13 € | | | | anrechenbare Lohnsteuer Kapitaler­tragsteuer | -33.312,95 € -7.655,89 € | ergibt folgende festgesetzte Einkommensteuer | 308.680,29 € Die Berechnung der Bemessungsgrundlagen und der Höhe der Abgaben ist den als Anlage angeschlossenen Berechnungsblättern, die einen Bestandteil dieses Bescheidspruches bilden, zu entnehmen. Die Fälligkeit der mit der Entscheidung festgesetzten Mehrbeträge an Einkommensteuer 2004 und 2006 ist aus der Buchungsmitteilung zu ersehen. 2) Die Beschwerde gegen die Einkommensteuerbescheide 2007 und 2008 wird als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. 3) Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig. Entscheidungsgründe Verfahrensablauf: A.a. Mit Schreiben vom 7. Jänner 2011 wurden beim Finanzamt von der steuerlichen Vertreterin des BF (= Beschwerdeführer – in der Folge kurz Bf) und dessen Mutter als Erben nach dem im Jahr 2000 verstorbenen Vater des Bf's eine Berichtigungserklärung gemäß § 19 iVm § 139 BAO abgegeben sowie Selbstanzeige erstattet. Darin wurde unter anderem ausgeführt, dass vom Bf im Jahr 2004 ein Betrag von rund 6 Mio Euro aus dem geerbten Vermögen einer von seinem Vater gegründeten liechtensteinischen Stiftung auf drei Lebensversicherungen à rd. 2 Mio Euro übertragen worden war; als versicherte Person war der Bf vorgesehen. Versicherungssteuer in Höhe von 4% wurde bezahlt. Zu diesen Lebensversicherungen wurde konkret Folgendes mitgeteilt: Der Bf habe mit Wirkung zum 27.12.2004 Versicherungsverträge mit Polizzennummer P1 , P2 und P3 abgeschlossen. Bei den vorliegenden Versicherungsverträgen handle es sich um eine fondsgebundene Lebensversicherung der C Versicherungsgesellschaft , deren Laufzeit am 27.12.2021 ende. Der Bf sei sowohl als Versicherungsnehmer als auch als Begünstigter anzusehen. Die gegenständlichen Versicherungsverträge sollten auf Basis der Information des BMF vom 23.4.2010 (BMF 010203/0260-VI/6/2010) mit inländischen Versicherungsprodukten vergleichbar und das wirtschaftliche Eigentum an den Wertpapieren des Deckungsstocks der C Versicherungsgesellschaft zuzurechnen sein. Folglich seien die gegenständlichen Versicherungen aus ertragsteuerlicher Sicht als intransparent anzusehen. Die steuerliche Beurteilung und die Versicherungsverträge lägen diesem Schreiben bei. Zusätzlich erfolge in der Beilage die Offenlegung der Erträgnisse aus dem Deckungsstock. In der angesprochenen Beilage (= beigelegter Ordner) wurden sämtliche Einkünfte aus Kapitalvermögen betreffend das Vermögen der liechtensteinischen Stiftung des Bf's und dessen Mutter für die Jahre 2003 bis 2008 bzw. 2009 aufgelistet. Aus einer Aktennotiz der steuerlichen Vertreterin des Bf's vom 25. November 2010 betreffend die ertragsteuerliche Qualifikation der Versicherungsverträge bei der C Versicherungsgesellschaft geht Folgendes hervor: "1 Ausgangssachverhalt Der Steuerpflichtige hat mit Wirkung vom 27.12.2004 drei Versicherungsverträge mit den Polizzennummern P1, P2 und P3 bei der C Versicherungsgesellschaft in Liechtenstein erworben. Bei den gegenständlichen Versicherungsverträgen handelt es sich um fondsgebundene Lebensversicherungsprodukte, deren Laufzeit jeweils am 27.12.2021 endet. Der Steuerpflichtige ist sowohl Versicherungsnehmer als auch Begünstigter. Die Versicherungsprämie wurde in Form eines Einmalerlags durch Depotübertragung erbracht. Die Versicherungsleistung erfolgt sowohl im Er- als auch im Ablebensfall in Form einer Kapitalauszahlung. In den jeweiligen Polizzen zu den Versicherungsverträgen wird ein Mindesttodesfallschutz in Höhe von 10% der vereinbarten Versicherungsprämie vereinbart. Für alle drei Polizzen wird die Anlagestrategie "Gemanagtes Portfolio-Ausgewogen" gewählt. Die gesetzlichen Abgaben in Form der Versicherungssteuer wurden in Höhe von 4% jeweils abgeführt. Die drei Versicherungsverträge unterscheiden sich nur hinsichtlich der Bezugsberechtigten im Todesfall. Ansonsten sind die Versicherungsverträge vollkommen ident. 2 Ertragsteuerliche Qualifikation der gegenständlichen Versicherungsverträge Auf Basis der Information des BMF vom 23.4.2010 (laut Fußnote BMF 23.4.2010, BMF-010203/0260-VI/6/2010) und unter Berücksichtigung der Einzelerledigungen vom 23.9.2010 (laut Fußnote BMF 23.9.2010, BMF-010200/0014-VI/6/2010, und BMF 23.9.2010, BMF-010200/0015-VI/6/2010) sollten die Versicherungsverträge aus ertragsteuerlicher Sicht im Ergebnis als solche anzuerkennen sein. Die betreffenden Versicherungsverträge sollten daher als intransparent zu qualifizieren sein. Das angeführte Ergebnis ist daraus abzuleiten, dass die Kriterien der Information des BMF vom 23.4.2010 und von den Einzelerledigungen vom 23.9.2010 erfüllt sind: - Da die gegenständlichen Versicherungsverträge vor dem 1.1.2007 abgeschlossen worden sind, liegt eine ausreichende Risikoübernahme selbst dann vor, wenn die in der Information des BMF vom 23.4.2010 geforderten 105% des Werts des Deckungsstocks nicht erreicht werden (laut Fußnote BMF 23.9.2010, BMF-010200/0015-VI/6/2010). Denn eine ausreichende Risikoübernahme ist auch dann anzunehmen, wenn das Versicherungsunternehmen – der damaligen Vertragspraxis der inländischen Versicherungsanbieter entsprechend – ein Todesfallrisiko von mindestens 10% der eingezahlten Versicherungsprämie übernimmt. Daher sind die gegenständlichen Versicherungsverträge insoweit mit einem inländischen Versicherungsprodukt vergleichbar. - Die Versicherungsprämie wurde in Form eines Einmalerlags durch Depotübertragung beglichen; dies spricht für ein "private insuring" iSd Information des BMF vom 23.4.2010. Da der überwiegende Anteil der Wertpapiere jedoch zeitnah (15.4.2005) nach der Depotübertragung (Ende Dezember 2004) veräußert wurde, wurde uE nach der Depotübertragung keine völlig individuelle Veranlagungsstrategie umgesetzt, sondern diese durch eine Standardanlagestrategie ersetzt. In Umsetzung dieser Standardanlagestrategie (Gemanagtes Portfolio – Ausgewogen) wurden die neuen Wertpapiere angeschafft. Auch das wirtschaftliche Eigentum an den Wertpapieren des Deckungsstocks ist bei den gegenständlichen Versicherungsverträgen der C Versicherungsgesellschaft und nicht dem Versicherungsnehmer zuzurechnen (laut Fußnote BMF 23.4.2010, BMF-010203/0260-VI/6/2010, Punkt 2): - Der Versicherungsnehmer konnte über die dem Deckungsstock zugehörigen Wertpapiere nicht verfügen. Es erfolgte eine Veranlagung in Form einer Standardanlagestrategie ("Gemanagtes Portfolio – Ausgewogen") bei der Dn , die am C-Konzern zu rund 64% beteiligt ist. Der Versicherungsnehmer wählte die Veranlagungsstrategie, hatte aber keinen Einfluss darauf, wie die Veranlagungsstrategie tatsächlich umgesetzt wird. Deshalb ist das wirtschaftliche Eigentum an den Wertpapieren des Deckungsstocks der C Versicherungsgesellschaft zuzurechnen. Dies zeigt sich auch dadurch, dass die von der eBank übertragenen Wertpapiere innerhalb kurzer Zeit durch die D verkauft worden sind und durch andere (bankeigene) Produkte zur Umsetzung der gewählten Veranlagungsstrategie ersetzt worden sind. - Dass es sich bei den Wertpapieren des Deckungsstocks um nicht vom Versicherungsnehmer verwaltete Wertpapiere, sondern um ein fremdverwaltetes Portfolio handelt, wird auch dadurch offensichtlich, dass die übertragenen Vermögenswerte innerhalb kurzer Zeit nach Abschluss des Versicherungsvertrages verkauft worden sind und durch bankeigene Fonds ersetzt worden sind. Das wirtschaftliche Eigentum an den Wertpapieren des Deckungsstocks liegt daher nicht beim Versicherungsnehmer, sondern bei der C Versicherungsgesellschaft. 3 Ergebnis Die gegenständlichen Versicherungsverträge sollten mit inländischen Versicherungsprodukten vergleichbar und das wirtschaftliche Eigentum an den Wertpapieren des Deckungsstocks der C Versicherungsgesellschaft zuzurechnen sein. Folglich sind die gegenständlichen Versicherungsprodukte aus ertragssteuerlicher Sicht intransparent." A.b. In dem Ordner, der dem Schreiben vom 7.1.2011 beigelegt worden war, befanden sich u.a. auch die drei beschwerdegegenständlichen Lebensversicherungspolizzen der C Versicherungsgesellschaft vom 28.12.2004 (Tarif: G Österreich), wobei diese mit Ausnahme der bezugsberechtigten Person vollkommen ident waren; daraus geht im Wesentlichen jeweils Folgendes hervor: Versicherungsnehmer und versicherte Person: Bf (=Bf) Versicherungsbeginn: 27.12.2004 Versicherungsende: 27.12.2021 Versicherungsdauer: 17 Jahre Versicherungssumme: jeweils ca. 2 Mio Euro Gesetzliche Abgaben: 4% Anlagestrategie: Gemanagtes Portfolio "Ausgewogen" Mindesttodesfallschutz 10% ab Beginn: jeweils ca. 194.000 Euro Bezugsberechtigte: Erlebensfall: Bf Todesfall: Familienangehörige in verschiedenen Rängen Verlaufdarstellung: 3 Varianten je nach prognostizierter Rendite mit folgender Anmerkung: "Die berechneten Werte beruhen auf Erwartungen und Prognosen und können nicht garantiert werden. Das Anlagerisiko trägt der Kunde. Für diesen Vertrag gelten die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB)" A.c. Aus den den Polizzen ebenfalls beigelegten "Versicherungsanträgen zum Abschluss einer fondsgebunden Lebensversicherung G ÖSTERREICH" gehen zusätzlich folgende wesentlichen Informationen hervor: "Antragsfragebogen ... 1.6. ... Prämienzahlung: Einmahlzahlung 2,0 Mio Euro Mindesttodesfallsumme: 10% ab Versicherungsbeginn .... 1.7.1 Depotbank Es wird beantragt, das ausgesonderte Deckungsstockkonto zu eröffnen bei: DB AG, Z Der Versicherungsnehmer erklärt sich einverstanden, den folgenden Asset Manager mit der professionellen Verwaltung des Deckungsstockkontos zu beauftragen: DB AG, Z .... 1.7.3. Anlagestrategie Als Anlagestrategie wird beantragt: Ausgewogen ……. RECHTLICHE HINWEISE 3.1 Umschreibung des Versicherungsproduktes Beim vorliegenden Versicherungsprodukt handelt es sich um eine gemischte Lebensversicherung, bei der die vereinbarte Versicherungssumme im Ablebensfall (versichertes Ereignis) an den resp. die Begünstigten sofort, im Erlebensfall hingegen jedoch spätestens zum vertraglich vereinbarten Zeitpunkt (versichertes Ereignis) ausbezahlt wird. Im Ablebensfall besteht der Leistungsumfang des Versicherungsunternehmens in der Höhe des dannzumal aktuellen Marktwertes der sich im Deckungsstockkonto befindlichen Vermögenswerte, jedoch mindestens den unter Punkt 1.6. Mindesttodesfallsumme definierten Prozentsatz der bezahlten Nettoprämie. Im Erlebensfall besteht der Leistungsumfang des Versicherungsunternehmens in der Höhe des dannzumal aktuellen Marktwertes der sich im Deckungsstockkonto befindlichen Vermögenswerte. Die Vermögensvermehrung ist explizit beschränkt auf den die vereinbarte Versicherungssumme übersteigenden Wert des Deckungsstocks im Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses (dazu gehören unter anderem die angefallenen Kapitalgewinne und/oder Dividenden- resp. Zinseinkommen) nach Abzug der anlagespezifischen Steuern, wie z.B. U.S. Quellensteuern sowie sämtlicher Gebühren und angefallener Kosten gemäß den Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Eine Gewinnbeteiligung einer einzelnen Police am Unternehmenserfolg des Versicherungsunternehmens ist nicht vorgesehen. Wird die Versicherung vorzeitig gekündigt, wird Rückkauf gewährt. Der Rückkaufswert entspricht dem dannzumal aktuellen Wert des Deckungsstockkontos. Der Rückkaufswert berechnet sich demnach aus dem aktuellen Marktwert des Deckungsstockkontos zum entsprechenden Stichtag abzüglich allfälliger Bank- und Kontospesen sowie ausstehenden Gebühren und Kosten des Asset Managers zuzüglich allfälliger latenter Steuern und weiterer mit der Liquidation der Vermögensanlagen verbundenen Kosten und Aufwendungen." … 3.4 Steuerliche Aspekte Die Steuerfolgen des abzuschließenden Versicherungsvertrages sind nach den Maßgaben der Gesetze des Wohnsitzlandes und allenfalls sämtlicher Staaten, deren Staatszugehörigkeit der Versicherungsnehmer und unter Umständen der Versicherte innehat, zu beurteilen. Insbesondere muss der Versicherungsnehmer davon ausgehen, dass die entsprechenden nationalen Steuergesetze Anwendung finden. ... Der Versicherungsnehmer erklärt, dass er darüber informiert wurde, dass sich Kündigung, Teilrückkauf oder Rückkauf eines laufenden Versicherungsvertrages sowie jegliche Einmischung in die Verwaltung der einbezahlten Versicherungsprämien (d.h. Deckungsstockkonto) generell aus Sicht des Versicherungsnehmers steuerlich nachteilig auswirken kann, auch wenn – bewusst oder unbewusst – ein neuer Versicherungsvertrag abgeschlossen werden sollte. 3.5 Risiken im Zusammenhang mit der Verwaltung der Vermögenswerte im Deckungsstockkonto Die beim Eintreffen des versicherten Ereignisses eventuell anfallende Gewinnbeteiligung ist weder in ihrer Existenz noch in ihrer Höhe in irgendeiner Art und Weise garantiert. Ob eine Vermögensvermehrung anfällt und falls ja, in welcher Höhe, wird zu einem großen Teil durch den vom Versicherungsnehmer ausgewählten Asset Manager und der von ihm vorgegebenen Anlagestrategie bestimmt. Der Versicherungsnehmer erklärt, dass er über die Risiken bei der Anlage von Vermögenswerten umfassend in Kenntnis gesetzt wurde und sich insbesondere bewusst ist, dass der Deckungsstock je nach Marktumständen auch erheblich an Wert verlieren kann. Dies kann sich in Form einer niedrigeren, einer nicht existierenden oder gar negativen Vermögensvermehrung äußern. 3.6 Depotgebühren und Vermögensverwaltungskosten Die im Zusammenhang mit der Führung eines Deckungsstockkontos resp. mit der Verwaltung der Vermögenswerte im Deckungsstockkonto anfallenden Depotgebühren und Vermögensverwaltungskosten werden direkt dem Deckungsstockkonto nach Usanz der benannten Depotbank resp. des Asset Managers belastet. ... 3.7 Kosten des Versicherungsvertrages Der Versicherungsnehmer erklärt sich damit einverstanden, dass mit einem Teil der Versicherungsprämien die vereinbarten Kosten für den Versicherungsvertrag beglichen werden." A.d. Aus den "Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die fondsgebundene Lebensversicherung" von 'G Österreich' der C Versicherungsgesellschaft", die der beschwerdegegenständlichen Lebensversicherung zugrunde liegen, gehen folgende wesentliche Bestimmungen hervor: "1. GRUNDLAGEN DES VERSICHERUNGSVERTRAGES Die Grundlagen des Versicherungsvertrages bilden die Erklärungen des Versicherungsnehmers im Versicherungsantrag sowie diejenigen des Versicherten im Versicherungsantrag und gegebenenfalls im ärztlichen Untersuchungsbericht. Werden die Erklärungen durch eine versicherte Drittperson abgegeben, sind diese rechtlich den Erklärungen des Versicherungsnehmers gleichgestellt. Sofern nicht ausdrücklich und in schriftlicher Form etwas anderes vereinbart wird, untersteht der Versicherungsvertrag den vorliegenden, der Versicherungspolizze beigelegten Allgemeinen und Besonderen Versicherungsbedingungen, dem vom Versicherungsnehmer eingereichten Antrag, dem vereinbarten Tarif sowie der liechtensteinischen Gesetzgebung. … 6. BEGINN DES VESICHERUNGSSCHUTZES Der Versicherungsschutz beginnt, sobald die Einmalprämie auf das auf das Versicherungsunternehmen lautende Deckungsstockkonto eingegangen ist, und das Versicherungsunternehmen diesen Eingang schriftlich oder durch Zustellung der Versicherungspolizze bestätigt hat. Vor dem in der Versicherungspolizze angegebenen Versicherungsbeginn besteht kein Versicherungsschutz. … 9. ZAHLUNG UND FÄLLIGKEIT DER VERSICHERUNGSPRÄMIE Die Versicherungsprämie ist als Einmaleinlage geschuldet. Die Versicherungsprämie ist netto geschuldet, d.h. die Überweisung auf das auf das Versicherungsunternehmen lautende Deckungsstockkonto hat für das Versicherungsunternehmen kostenfrei zu erfolgen. Die Zahlung und Überweisung der Versicherungsprämie erfolgt auf Kosten und Gefahr des Versicherungsnehmers. 10.VERWENDUNG DER VERSICHERUNGSPRÄMIE DURCH DAS VERSICHERUNGSUNTERNEHMEN Mit der an das Versicherungsunternehmen bezahlten Versicherungsprämie wird vom Versicherungsunternehmen nach Abzug der vertraglich vereinbarten Kosten ein jeweils pro Versicherungspolizze abgesondertes Deckungsstockkonto eröffnet. Das Deckungsstockkonto wird bei einer vom Versicherungsnehmer bestimmten Depotbank eröffnet und von einem vom Versicherungsnehmer benannten Asset Manager gemäß der vom Versicherungsnehmer definierten Anlagestrategie verwaltet. Die im Deckungsstockkonto befindlichen Vermögenswerte bilden wertmäßig den Deckungsstock. Sämtliche Wertsteigerungen der im Deckungsstockkonto befindlichen Vermögenswerte sowie daraus resultierende Zinszahlungen, Dividenden oder andere Einkommensströme werden ebenfalls zum Deckungsstock dazugerechnet. Die Höhe des Deckungsstocks kann deshalb je nach Anlagestrategie und Marktlage variieren. Das Versicherungsunternehmen garantiert ausdrücklich keine Performance auf den im Deckungsstockkonto befindlichen Vermögenswerten resp. dem Deckungsstock. Der Versicherungsnehmer anerkennt ausdrücklich, dass er sich bewusst ist, dass der Wert der sich im Deckungsstock befindlichen Vermögenswerte resp. der Deckungsstock je nach Anlagestrategie und Marktlage variiert. Im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen kann der Versicherungsnehmer jederzeit die Depotbank und/oder den Asset Manager ohne Kostenfolge seitens des Versicherungsunternehmens ändern. Der Antrag auf Änderung kann nur an das Versicherungsunternehmen erfolgen, ist dem Versicherungsunternehmen schriftlich mitzuteilen und wird erst durch die schriftliche Bestätigung seitens des Versicherungsunternehmens wirksam. Im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen kann der Versicherungsnehmer jederzeit die Anlagestrategie ohne Kostenfolge ändern. Der Antrag auf Änderung ist dem Versicherungsunternehmen schriftlich mitzuteilen und wird erst durch die schriftliche Bestätigung seitens des Versicherungsunternehmens wirksam. Der Versicherungsnehmer hat weder ein vertragliches noch ein außervertragliches Recht, eine solche Änderung in Absprache und Vereinbarung direkt mit der Depotbank und/oder dem Asset Manager zu bewirken. Ein entsprechender Versuch oder Verstoß seitens des Versicherungsnehmers kann die steuerliche Behandlung des Versicherungsvertrages zu seinen Ungunsten verändern. ... 13. KÜNDIGUNG DURCH DEN VERSICHERUNGSNEHMER Der Versicherungsnehmer kann den Vertrag schriftlich, ganz oder teilweise, jederzeit unter Wahrung einer einmonatigen Frist jeweils auf das Ende eines jeden Monates frühestens auf das Ende des ersten Versicherungsjahres kündigen. Der nach einer Teilkündigung verbleibende Aktuelle Marktwert darf Euro 500.000 (EUR Fünfhundert-Tausend) nicht unterschreiten. Anstelle der Kündigung steht es dem Versicherungsnehmer frei, jederzeit in eine prämienfreie Versicherung umzuwandeln oder die Auszahlung des Deckungsstockes zu verlangen. Beträgt die nach einer Prämienfreistellung ermittelte prämienfreie Versicherungspolizze nicht mindestens Euro 500.000 (EUR Fünfhundert-Tausend), wird ein Rückkauf durchgeführt. Nach vollständiger Kündigung durch den Versicherungsnehmer erstattet das Versicherungsunternehmen den Deckungsstock spätestens 30 (dreißig) Tage nach Eingang der Kündigung beim Versicherungsunternehmen an den Versicherungsnehmer. Sind die im Deckungsstockkonto befindlichen Vermögenswerte in Wertschriften investiert, die nur beschränkt handelbar sind, so kann dies zu einer Verzögerung der Auszahlung des Deckungsstockes führen, oder es steht dem Versicherungsunternehmen frei, diese Wertschriften an Zahlungsstatt auszuliefern. 14. LEISTUNGEN DES VERSICHERUNGSUNTERNEHMENS Erlebensfall: Erlebt die versicherte Person das Ende der in der Versicherungspolizze festgelegten Versicherungsdauer, zahlt das Versicherungsunternehmen an den (die) in der Versicherungspolizze benannten Bezugsberechtigten den Gegenwert (Rückkaufswert) des Deckungsstocks. Sind die im Deckungsstockkonto befindlichen Vermögenswerte in Wertschriften angelegt, so werden die Wertschriften zum Schlusskurs des letzten Börsenhandelstages vor dem Datum des Ablaufs der Versicherungsdauer bewertet. Der Bezugsberechtigte hat das Wahlrecht zwischen einer Geldleistung und der Naturalleistung in Form von Wertpapieren. Wählt der Bezugsberechtigte eine Naturalleistung, so ist dies dem Versicherungsunternehmen drei Monate vor Ablauf der Versicherungsdauer schriftlich mitzuteilen. Im Falle des Unterbleibens der Mitteilung erhält der Bezugsberechtigte eine Geldleistung. Wird die Geldleistung verlangt und/oder geschuldet und können Wertschriften nicht binnen vier Wochen ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Geldleistung realisiert werden, so genügt zur Erfüllung das Andienen der nicht realisierbaren Wertschriften an Zahlungsstatt durch das Versicherungsunternehmen. Ablebensfall: Stirbt der Versicherte während der Versicherungsdauer, zahlt das Versicherungsunternehmen an die in der Versicherungspolizze benannten Bezugsberechtigten die vereinbarte Todesfallsumme oder den Deckungsstock, sofern dieser die vereinbarte Todesfallsumme übersteigt, jedoch mindestens 60% der Summe der vereinbarten Versicherungsprämie. …" Unter Punkt 20 der AVB finden sich Definitionen verschiedener versicherungsspezifischer Ausdrücke. A.e. Die Erträgnisse aus dem Deckungsstock der Versicherungen/C (Beträge in Euro) ergaben sich aus den umfangreichen Beilagen: | | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | Zinsen | -99.411,89 | 193.170,17 | 82.526,81 | 63.391,10 | 64.798,86 | Dividenden | | 37.302,65 | 57.840,06 | 68.871,30 | 69.253,06 | Fondserträge | | 51.835,07 | 122.656,59 | 229.091,34 | 212.037,43 | § 29 Z 3 EStG | | 1.776,75 | 5.701,90 | 4.387,91 | 4.664,66 | Gewinne <1 Jahr | | 167.455,48 | 211.963,79 | 47.235,36 | -92.883,45 | Gewinne >1 Jahr | | -5,38 | 31.620,88 | -141.719,84 | -273.054,73 | Werbungs- kosten | | -39.141,88 | -61.565,92 | -64.380,92 | -56.001,40 B.a. In der Folge ergingen an den Bf für die Jahre 2004 bis 2008 im wiederaufgenommenen Verfahren am 11. April 2012 neuerliche Einkommensteuerbescheide, in denen unter anderem auch die Erträge aus den im Deckungsstock der Lebensversicherungen bei der C Versicherungs AG befindlichen Wertpapieren steuerlich als Einkünfte aus Kapitalvermögen erfasst wurden. Begründend wurde Folgendes ausgeführt: "Bei ausländischen Lebensversicherungsprodukten, bei denen der Versicherungsnehmer einen gewissen Einfluss auf die Veranlagung der im Deckungsstock befindlichen Wertpapiere behält, stellt sich die Frage, ob ertragsteuerlich diese Wertpapiere und damit auch die daraus erzielten Erträge dem Versicherungsnehmer unmittelbar zuzurechnen sind oder ob dem Versicherungsvertrag Abschirmwirkung zukommt und damit die im Deckungsstock befindlichen Wertpapiere wirtschaftlich der Versicherungsgesellschaft zuzurechnen sind. Es ist davon auszugehen, dass bei ausländischen Versicherungsprodukten, die mit Versicherungsprodukten vergleichbar sind, die von inländischen Versicherungen unter der Bezeichnung "Versicherung" angeboten werden dürfen, das Versicherungsunternehmen wirtschaftlicher Eigentümer der dem Deckungsstock zuzuordnenden Wertpapiere ist. Bei ausländischen Versicherungsprodukten, die jenen Versicherungsprodukten nicht vergleichbar sind, die von inländischen Versicherungsunternehmen angeboten werden dürfen, ist im Rahmen einer Einzelfallprüfung zu beurteilen, ob der Versicherungsnehmer über die im Deckungsstock befindlichen Wertpapiere so weitreichend verfügen kann, dass ihm diese als Einkunftsquelle zuzurechnen sind. Die ertragsteuerliche Einordnung von ausländischen Lebensversicherungsprodukten, die von inländischen Versicherungsunternehmen nicht angeboten werden dürfen, hat dabei nicht nach formellen Kriterien, sondern unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Betrachtungsweise iSd § 21 BAO zu erfolgen. Nach dem VAG dürfen von konzessionierten Versicherungsunternehmen u.a. fondsgebundene Lebensversicherungen angeboten werden. Es steht dabei eine Veranlagung der Versicherungsprämie in bestimmte Fonds im Vordergrund, wobei die Angabe der Kapitalanlagefonds, in die investiert wird, notwendiger Vertragsinhalt der Versicherung ist. Bei fonds- und indexgebundenen Lebensversicherungen müssen folgende Kriterien gemeinsam gegeben sein: 1) Eine Risikoübernahme durch das Versicherungsunternehmen, wobei dieses Kriterium erfüllt ist, wenn im Ablebensfall ein Risikokapital von mindestens 5% der Deckungsrückstellung enthalten ist, das ist etwa dann erfüllt, wenn 105% des aktuellen Werts des Deckungsstocks zur Auszahlung kommen. Dieses Kriterium (mindestens 105% des aktuellen Werts des Deckungsstocks) muss für alle ab Beginn des Jahres 2007 geschlossenen Versicherungsverträge erfüllt sein. Der anfragegegenständliche Versicherungsvertrag wurde vor 2007 abgeschlossen. 2) Es muss ein Tarif iSd § 18 Abs. 1 VAG iS eines für einen größeren Personenkreis konzipierten Produkts gegeben sein und der FMA vorgelegt werden. Der Begriff "Tarif" bringt dabei zum Ausdruck, dass es beim Versicherungsgeschäft immer um eine Vielzahl gleich(artig)er Verträge geht, das Geschäft wird nach dem Gesetz der großen Zahl betrieben. Dies gilt für alle Lebensversicherungen, sodass "private insuring" iS einer für jeden Versicherungsvertrag völlig individuellen Veranlagungsstrategie nicht zulässig ist. Die Vergleichbarkeitsprüfung für ausländische Versicherungsprodukte, bei denen der Versicherungsnehmer einen gewissen Einfluss auf die Vermögenswerte im Deckungsstock behält, orientiert sich an der fondsgebundenen Lebensversicherung. Danach sind ausländische Versicherungsprodukte nicht mit inländischen Versicherungsprodukten vergleichbar, wenn ~ tatsächlich kein Versicherungsrisiko übernommen wird und Produkte, bei denen kein maßgebliches Versicherungsrisiko besteht. ~ Produkte, bei denen ein Einmalerlag in Form einer Depotübertragung möglich ist. ~ Produkte, bei denen für jeden Versicherungsvertrag eine völlig individuelle Veranlagungsstrategie besteht. Bei den beurteilungsgegenständlichen Versicherungsverträgen erfolgte die Leistung der Einmalprämie in Form der Übertragung des Wertpapierdepots vom Versicherungsnehmer an die Versicherungsgesellschaft. Allein aus diesem Grund sind die gegenständlichen ausländischen Versicherungsprodukte nicht mit Versicherungsprodukten vergleichbar, die von inländischen Versicherungsunternehmen als Versicherungen angeboten werden dürfen. Es ist daher anhand der Kriterien zu prüfen, ob die Verfügungsmöglichkeiten des Versicherungsnehmers hinsichtlich der dem Deckungsstock zugehörigen Wertpapiere so weitreichend sind, dass ihm diese als Einkunftsquelle zuzurechnen sind. Eine Kapitalversicherung unterscheidet sich von einer Vermögensanlage ohne Versicherungscharakter dadurch, dass von der Versicherungsgesellschaft ein wirtschaftliches Risiko abgedeckt wird, das aus der Unsicherheit und Unberechenbarkeit des menschlichen Lebens für den Lebensplan des Menschen erwächst (biometrisches Risiko). Die durch eine Lebensversicherung typischerweise abgedeckten Risiken sind der Tod (Todesfallrisiko) oder die ungewisse Lebensdauer (Langlebigkeitsrisiko). Bei beurteilungsgegenständlichen Kapitallebensversicherungsverträgen wird von der Versicherungsgesellschaft nur ein Todfallrisiko übernommen (Mindesttodfallschutz), das mit maximal 10 Prozent der Nettoeinmalerlagsprämie ab Versicherungsbeginn begrenzt ist. Weitere Risiken werden von der Versicherungsgesellschaft nicht übernommen. Die Übernahme des Todfallrisikos durch die Versicherungsgesellschaft im maximalen Ausmaß von 10% der bereits eingezahlten Nettoversicherungsprämie stellt aber keine (nennenswerte) Tragung eines Ablebensrisikos des Versicherungsnehmers dar. Das von der Versicherungsgesellschaft übernommene Todfallrisiko kann praktisch nur zum Tragen kommen, wenn während der Vertragslaufzeit der Ablebensfall eintritt und zu diesem Zeitpunkt der Wert der dem Deckungsstock zugehörigen Wertpapiere unter 10% der eingezahlten Nettoeinmalprämie gefallen ist. Ein von der Versicherungsgesellschaft übernommenes Todfallrisiko ist daher bei Mindesttodfallschutz von max. 10% der eingezahlten Nettoeinmalprämie wirtschaftlich betrachtet als die Übernahme einer 10%-igen Kapitalgarantie der dem Deckungsstock zugeordneten Wertpapiere anzusehen. Wenn nun seitens der steuerlichen Vertretung argumentiert wird, dass ein Todfallschutz von 105% der Deckungsrückstellung nur für alle ab dem Jahr 2007 abgeschlossenen Versicherungsverträge gegeben sein muss und für alle vorher geschlossenen Verträge jede Übernahme eines Todfallrisikos für das Vorliegen einer Versicherung aus ertragsteuerlicher Sicht ausreicht, kann dieser Sichtweise nicht zugestimmt werden. Im FMA-Schreiben vom 12. Dezember 2006 ist vorgesehen, dass bei fonds- und indexbezogenen Lebensversicherungen im Ablebensfall zumindest ein Risikokapital von 5% der Deckungsrückstellung enthalten sein muss. Dies ist beispielsweise erfüllt, wenn 105% des aktuellen Wertes des der Versicherung zugrunde liegenden Vermögenswertes zur Auszahlung kommen. Das heißt aber nicht und kann daraus nicht geschlossen werden, dass für fondsgebundene Lebensversicherungen, die vor dem Jahr 2007 abgeschlossen wurden, jedes noch so geringe theoretische (im Regelfall nie schlagend werdende) Todfallrisiko ausreichend wäre. Die Übernahme eines Todfallrisikos bedeutet, dass eine Ablebenssumme zusätzlich zur vorhandenen Deckungsrückstellung ausgezahlt wird (wobei sich die Ablebenssumme auch an einem Prozentsatz der Einmalprämie orientieren kann), nicht dass ein bestimmter Prozentsatz der Einmalprämie garantiert wird. Nachdem bei gegenständlichen Versicherungsverträgen die Auszahlung einer zusätzlichen Ablebenssumme nicht vereinbart ist, kann von der Übernahme eines Todfallrisikos nicht gesprochen werden. Die Einzelerledigung des BMF vom 23.9.2010 ist jedenfalls nicht so zu verstehen und kann daraus nicht geschlossen werden, dass bei Verträgen, die vor dem Jahr 2007 abgeschlossen wurden, jede (wie im gegenständlichen Fall auch nur theoretische) Übernahme eines Todfallrisikos für das Vorliegen einer Versicherung aus ertragsteuerlicher Sicht ausreichen würde. Die Übernahme eines Todfallrisikos bedeutet, wie bereits erwähnt, die Auszahlung einer Ablebenssumme zusätzlich zur vorhandenen Deckungsrückstellung und ist auch für Versicherungsverträge, die vor dem Jahr 2007 abgeschlossen wurde, erforderlich, um aus ertragsteuerlicher Sicht von einer intransparenten Versicherung sprechen zu können (diese Sichtweise wurde vom Sachbearbeiter der angeführten BMF-Auskunft in einem tel. Gespräch nachdrücklich bestätigt). Das anfragegegenständliche Versicherungsprodukt wird auf Basis "Allgemeiner Versicherungsbedingungen" für einen größeren unbestimmten Personenkreis angeboten. Die FMA vertritt in einer Anfragebeantwortung an das BMF zur Frage des Vorliegens eines "Tarifes" und der erforderlichen Vielzahl gleichartiger Versicherungsverträge die Ansicht, dass es nicht ausreicht, dass der Tarif für einen größeren Personenkreis konzipiert ist, sondern dass tatsächlich eine Vielzahl gleichartiger Verträge vorliegt. Bei inländischen fondsgebundenen Lebensversicherungen ist die Angabe der Fonds, in die investiert werden kann, notwendiger Vertragsbestandteil der Versicherung. Lt. vorliegenden Versicherungsvertragsbedingungen und AVB kann der Versicherungsnehmer den Asset Manager völlig frei wählen (es ist aus den vorliegenden Unterlagen kein Hinweis ersichtlich, dass die Auswahl des Asset Managers in irgend einer Weise eingeschränkt wäre) und es kann der Versicherungsnehmer jederzeit die Anlagestrategie innerhalb der gesetzlichen Bestimmungen frei wählen und auch verändern. Es ist daher nicht ersichtlich, dass nicht eine Veranlagung nach dem Willen des Versicherungsnehmers und damit eine individuelle Veranlagungsstrategie erfolgen kann, und nicht, wie in der Anfrage angeführt, eine von der Versicherungsgesellschaft vorgegebene Standardanlagestrategie gewählt wurde. Allein, dass der Versicherungsnehmer eine vom Asset Manager empfohlene individuelle Anlagestrategie (Standardanlagestrategie) tatsächlich wählt, heißt nicht, dass deswegen ein "Tarif" vorliegt. Damit kann bei den gegenständlichen Versicherungsverträgen auch nicht davon ausgegangen werden, dass tatsächlich – so wie von der FMA für das Vorliegen einer Versicherung gefordert – ein "Tarif" gegeben ist. Für die Zuordnung der dem Deckungsstock zugehörigen Wertpapiere zum Versicherungsnehmer spricht weiters, dass sämtliche Wertsteigerungen und Wertminderungen ihm allein zuzurechnen sind, sprich er allein von den Wertsteigerungen profitiert, aber auch er allein den Wertverlust zu tragen hat. Eine Einflussnahme des Versicherungsnehmers auf die Zusammensetzung der dem Deckungsstock zugehörigen Wertpapiere besteht, wie bereits erwähnt, in der Form, dass er den Asset Manager benennen und jederzeit (zwar nur über die Versicherungsgesellschaft) austauschen und er die Anlagestrategie wählen und jederzeit verändern lassen kann. Die Veranlagung hat entsprechend der vom Versicherungsnehmer definierten Anlagestrategie zu erfolgen. Pkt. 10 letzter Absatz AVB lautet: 'Der Versicherungsnehmer hat weder ein vertragliches noch ein außervertragliches Recht eine Änderung des Asset-Managers, der Depotbank oder der Veranlagungsstrategie direkt mit der Depotbank und/oder dem Asset Manager zu bewirken. Ein solcher Versuch oder Verstoß seitens des Versicherungsnehmers kann die steuerliche Behandlung des Versicherungsvertrages zu seinen Ungunsten verändern.' Es hat für die ertragsteuerliche Zuordnung der dem Deckungsstock zugehörigen Wertpapiere keine Auswirkung, ob der Versicherungsnehmer die Auswechslung des Asset Managers oder die Änderung der Depotbank oder die Änderung der Veranlagungsstrategie direkt oder nur indirekt über die Versicherungsgesellschaft bewirken kann. Daraus ist ersichtlich, dass der Versicherungsnehmer einen ganz maßgeblichen Einfluss auf die Veranlagung ausüben kann. Der Versicherungsnehmer kann weiters jederzeit über die dem Deckungsstock zugehörigen Wertpapiere verfügen, indem er den Versicherungsvertrag kündigt und es damit zur Auszahlung der Versicherungssumme in einer Höhe kommt, die dem Wert der dem Deckungsstock zugehörigen Wertpapiere im Zeitpunkt der Auszahlung entspricht. Der Versicherungsnehmer hat zusätzlich die Möglichkeit, anstatt der Auszahlung in Geld die Übertragung der dem Deckungsstock zugehörigen Wertpapiere zu verlangen. Die Möglichkeit anstatt einer Geldauszahlung die Übertragung der dem Deckungsstock zugehörigen Wertpapiere zu verlangen hat der Versicherungsnehmer auch im Er- wie Ablebensfall. Es sind ertragsteuerlich die dem Deckungsstock zugehörigen Wertpapiere von Beginn an nicht der Versicherungsgesellschaft, sondern direkt dem Versicherungsnehmer zuzurechnen. Folglich sind auch die aus diesen Wertpapieren erzielten Erträge direkt beim Versicherungsnehmer unter den Einkünften aus Kapitalvermögen iSd § 27 EStG 1988 steuerlich zu erfassen. Weiters sind die bei einer Veräußerung von dem Deckungsstock zugehörigen Wertpapieren erzielten Wertsteigerungen gem. § 30 EStG 1988 steuerpflichtig, soweit die Veräußerung innerhalb der Spekulationsfrist erfolgt ist. Die übrigen Erträge wurden erklärungsgemäß angesetzt." B.b. Mit Bescheiden vom 3. Mai 2012 wurden die Einkommensteuerbescheide 2004 bis 2008 vom Finanzamt gemäß § 293b BAO berichtigt, indem in Absprache mit der steuerlichen Vertreterin des Bf geringfügige Korrekturen in der Höhe bzw. Zusammensetzung bei den Einkunftsarten Einkünfte aus Kapitalvermögen bzw. Sonstigen Einkünften (Spekulationsgewinnen) vorgenommen wurden. Der ursprünglich vorläufig erlassene Einkommensteuerbescheid 2004 wurde mit Bescheid vom 24. Mai 2012 endgültig erklärt, wobei in der Höhe der festgesetzten Abgabe keine Änderung eintrat. C. Mit Schreiben vom 13. Juni 2012 erhob der Bf innerhalb verlängerter Rechtsmittelfrist gegen die am 13. April 2012 zugestellten Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2004 bis 2008 Berufung, die gegen die aufgrund der ertragsteuerlichen Nichtanerkennung der ausländischen Lebensversicherungsprodukte erfolgte Zurechnung der im Deckungsstock erwirtschafteten Kapitalerträge beim Bf gerichtet war. In der Begründung wurde zunächst zusammenfassend der Sachverhalt dargestellt: Mit den angefochtenen Bescheiden habe ihm das Finanzamt die steuerliche Anerkennung der Versicherungsverträge mit den Polizzennummern P1, P2 und P3, welche er mit Wirkung vom 27.12.2004 bei der C Versicherungsgesellschaft (nachfolgend: Versicherungsgesellschaft) in Liechtenstein abgeschlossen habe, versagt. Die Versicherungsgesellschaft unterstehe der Aufsicht durch die Versicherungsaufsichtsbehörde des Fürstentums Liechtenstein. Bei den gegenständlichen Versicherungsverträgen handle es sich um fondsgebundene Lebensversicherungsprodukte, deren Laufzeit jeweils am 27.12.2021 ende. Der Steuerpflichtige sei sowohl Versicherungsnehmer als auch Begünstigter. Die Versicherungsprämie sei in Form eines Einmalerlags durch Depotübertragung geleistet worden, wobei es aufgrund des Übertragungsvorganges an die Versicherungsgesellschaft zu einer steuerpflichtigen Realisation der bis zu diesem Zeitpunkt angelaufenen stillen Reserven beim Versicherungsnehmer gekommen sei. Die Versicherungsleistung erfolge sowohl im Er- als auch im Ablebensfall in Form einer Kapitalauszahlung. Im Erlebensfall bemesse sich die Versicherungsleistung nach dem dann aktuellen Marktwert der im Deckungsstock befindlichen Wertpapiere. Für den Ablebensfall sei ein Mindesttodesfallschutz in Höhe von 10% der einbezahlten Nettoprämie vereinbart. Für alle drei Polizzen sei die Anlagestrategie "Gemanagtes Portfolio – Ausgewogen" gewählt worden. Die Versicherungsprämien seien in Höhe von 4% der Versicherungssteuer unterzogen worden. Die drei Versicherungsverträge würden sich nur hinsichtlich der Bezugsberechtigten im Todesfall unterscheiden und seien im Übrigen vollkommen inhaltsgleich ausgestattet. Das Finanzamt habe den berufungsgegenständlichen Versicherungsverträgen die ertragsteuerliche Anerkennung unter Berufung auf die in der BMF-Information vom 23.4.2010 genannten Kriterien, welche mit dem Wartungserlass 2010 inhaltsgleich in die Einkommensteuerrichtlinien übernommen worden seien, versagt. Nach diesen Kriterien habe die ertragsteuerliche Prüfung ausländischer Versicherungsprodukte in einem 2-Stufen-Verfahren zu erfolgen. Auf der ersten Stufe werde in wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Vergleich mit inländischen Versicherungsprodukten vorgenommen. Sei eine Vergleichbarkeit mit einem inländischen Versicherungsprodukt gegeben, dann werde das ausländische Versicherungsprodukt ertragsteuerlich anerkannt und es erfolge keine Zurechnung des Deckungsstocks zum Versicherungsnehmer. Bei mangelnder Vergleichbarkeit komme es hingegen in einem zweiten Schritt zu einer Prüfung der wirtschaftlichen Zurechnung des Deckungsstocks. Das Ergebnis der Zurechnungsprüfung entscheide in diesem Fall, ob das ausländische Versicherungsprodukt Abschirmwirkung entfalte. In den angefochtenen Bescheiden sei in einem ersten Schritt die Vergleichbarkeit mit einem inländischen Versicherungsprodukt verneint und anschließend eine Zurechnung der Wertpapiere des Deckungsstocks zum Versicherungsnehmer vorgenommen worden. Anknüpfend an den Aufbau des Bescheides und die Prüfungsfolge des BMF bei der Qualifizierung von ausländischen Versicherungsprodukten wurden auch die rechtlichen Gegenausführungen in die Vergleichbarkeits- und die Zurechnungsebene aufgegliedert: 1 Vergleichbarkeitsebene Einleitend werde festgehalten, dass die von der Finanzverwaltung praktizierte Vergleichbarkeitsprüfung zur Qualifizierung ausländischer Versicherungsprodukte bislang weder gesetzlich definiert noch höchstrichterlich präzisiert worden sei. 1.1 Verstoß gegen Kapitalverkehrsfreiheit Für die ertragsteuerliche Einordnung von inländischen Versicherungsprodukten unter den Tatbestand des § 27 Abs. 1 Z 6 EStG idF vor BudBG 2011 gehe die Finanzverwaltung in formaler Betrachtungsweise von einer Maßgeblichkeit des Versicherungsaufsichtsgesetzes aus (EStR 2000 Rz 7780b; gelte auch für Versicherungsverträge nach § 27 Abs. 5 Z 3 EStG idF BudBG 2011 laut Erlass zur Besteuerung von Kapitalvermögen vom 7.3.2012). Ertragsteuerlich seien demnach alle inländischen Versicherungsprodukte, die im Einklang mit dem Versicherungsaufsichtsrecht stünden, anzuerkennen. Bei der Konkretisierung der versicherungsaufsichtsrechtlichen Anforderungen und Auslegungsfragen stimme sich die Finanzverwaltung grundsätzlich mit der Rechtsauffassung der FMA ab. Für ein formalrechtliches Verständnis des § 27 Abs. 1 Z 6 EStG idF vor BudBG 2011 bzw. § 27 Abs. 5 Z 3 EStG spreche die gesetzliche Abstimmung der einkommensteuerlichen Regelungen mit jenen des zivilrechtlich anknüpfenden VerStG, auf die der Gesetzgeber ausdrücklich in den EB zum AbgÄG 1996 hinweise (EB zum AbgÄG 1996, 497 bzw. 552 Blg XX. GP.). Zudem fänden sich auch in den körperschaftsteuerlichen Regelungen für Versicherungsunternehmen Anhaltspunkte für eine grundsätzliche Maßgeblichkeit des Versicherungsaufsichtsgesetzes und der dazu ergangenen Verordnungen. Das für inländische Versicherungsprodukte vertretene Maßgeblichkeitsverständnis der Finanzverwaltung scheine daher gesetzlich gedeckt. Demgegenüber komme nach Ansicht der Finanzverwaltung bei ausländischen Versicherungsprodukten anstelle der formalrechtlichen Anknüpfung eine wirtschaftliche Vergleichbarkeitsprüfung zur Anwendung. Auch im Verhältnis zu EWR-Staaten werde eine ertragsteuerliche Anerkennung eines ausländischen Lebensversicherungsvertrages auf Grund des EWR-weit harmonisierten Versicherungsaufsichtsrechts von der Finanzverwaltung in einer unveröffentlichten Einzelerledigung abgelehnt (BMF 23.9.2010, BMF-010200/0015-VI/6/2010). Diese Rechtsauffassung könnte allerdings einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 40 EWR-Abkommen darstellen. Nach dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2.5.1992 seien die Grundfreiheiten des Unionsrechtes auch gegenüber EWR-Staaten anzuwenden. Das Fürstentum Liechtenstein sei seit 1.1.1995 Mitglied des EWR, weshalb die im EG-Recht verbrieften Grundfreiheiten auch im Verhältnis zu Liechtenstein anzuwenden seien. Nach der Rechtsprechung des VwGH sei dabei von einer unmittelbaren Anwendbarkeit der vom EWR-Abkommen in Bezug genommenen Grundfreiheiten auszugehen. Zum sachlichen Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit sei nach der Rechtsprechung des EuGH die Kapitalverkehrsrichtlinie (RL 88/361/EWG) heranzuziehen. Gemäß Punkt X./A. des Anhangs zur Kapitalverkehrsrichtlinie fielen auch Prämien und Leistungen im Zusammenhang mit Lebensversicherungsverträgen unter den Begriff des Kapitalverkehrs und seien daher vom Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit erfasst. Die Prüfung, ob eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit vorliege, habe dabei nach dem gleichen Schema wie im Anwendungsbereich des Art. 63 AEUV (vormals Art.56 EGV) zu erfolgen. Die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit sei in der Vornahme eines wirtschaftlich geprägten Typenvergleichs zu sehen, weil bei inländischen Produkten ohne weitere Prüfung an die aufsichtsrechtliche Qualifizierung angeknüpft werde, während bei ausländischen Produkten die Maßgeblichkeit des ausländischen Aufsichtsrechts negiert werde. Nachdem die berufungsgegenständlichen liechtensteinischen Versicherungsprodukte ebenso wie inländische Produkte für Zwecke des österreichischen Versicherungsaufsichtsrechts anerkannt würden, sollten bei Maßgeblichkeit des Versicherungsaufsichtsrechts für ertragsteuerliche Zwecke die liechtensteinischen Lebensversicherungsverträge auch ertragsteuerlich anzuerkennen sein. Eine einseitige Anwendung des Maßgeblichkeitsprinzips nur für inländische Produkte stelle im EWR-Raum eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit dar. Eine vergleichbare Problematik stelle sich auch beim unterschiedlich anknüpfenden Fondsbegriff des InvFG. Während bei inländischen Investmentfonds stets eine formalrechtliche Anknüpfung erfolge, würden ausländische Fonds nach wirtschaftliche Kriterien qualifiziert. Die Vereinbarkeit des wirtschaftlichen Fondsbegriffs mit den Grundfreiheiten werde vom Schrifttum schon lange kritisiert und habe vor kurzem zu einer Beschwerde bei der Europäischen Kommission geführt. Eine Ungleichbehandlung von ausländischen Versicherungsprodukten könne auch nicht mit dem Argument der fremden Versicherungsaufsicht gerechtfertigt werden, weil das Fürstentum Liechtenstein als EWR-Mitglied dem durch die RL 2002/83 harmonisierten Versicherungsaufsichtsregime unterliege. Eine der tragenden Säulen des im EWR-Raum harmonisierten Versicherungsaufsichtsrechts sei das Prinzip der Sitzlandaufsicht. Demnach werde die Tätigkeit des Versicherungsunternehmens im gesamten EWR grundsätzlich von der Versicherungsaufsichtsbehörde im Sitzstaat des Versicherungsunternehmens überwacht. Daher benötigten Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem EWR-Vertragsstaat keine österreichische Zulassung zum Betrieb der Vertragsversicherung in Österreich. Vielmehr berechtige die in Liechtenstein und damit in einem EWR-Vertragsstaat erteilte Konzession zum Betrieb der Vertragsversicherung im gesamten EWR-Raum. Das gegenständliche liechtensteinische Versicherungsunternehmen werde daher – dem Prinzip der Sitzlandaufsicht folgend – von der liechtensteinischen Versicherungsaufsichtsbehörde, der Finanzmarktausficht Liechtenstein, beaufsichtigt. Die Aufsicht durch diese umfasse ua auch die Beaufsichtigung der Vertragsbeziehungen zwischen dem Versicherungsunternehmen und dem Versicherungsnehmer, der Produktgestaltung und des Vertriebs der Versicherungsprodukte. Demnach entscheide grundsätzlich die Finanzmarktaufsicht Liechtenstein darüber, welche Versicherungsprodukte von liechtensteinischen Versicherungsunternehmen im EWR-Raum angeboten werden dürfen, weshalb es nicht Aufgabe des Tätigkeitsstaates sein könne, Defizite in der Gesetzgebung des Herkunftsstaates auszugleichen. Bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 27 Abs. 6 EStG idF vor BudBG 2011 wären daher die berufungsgegenständlichen Versicherungsverträge aufgrund der Maßgeblichkeit des inländischen Versicherungsaufsichtsrechts ertragsteuerlich gleichermaßen wie inländische Versicherungsverträge anzuerkennen gewesen, weshalb der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet sei. 1.2 Rechtswidrige Anwendung der Vergleichbarkeitskriterien Sollten die Versicherungsprodukte des gegenständlichen Versicherungsunternehmens nicht schon aufgrund des harmonisierten Versicherungsaufsichtsrechts für ertragsteuerliche Zwecke anerkannt werden, so sei für Zwecke der Vergleichbarkeit eines ausländischen Versicherungsprodukts mit einem inländischen gemäß der BMF-Information vom 23.4.2010 erforderlich, dass - ein maßgebliches versicherungstechnisches Risiko übernommen werde und - ein Tarif iSd § 18 Abs. 1 VAG vorliege. 1.2.1 Risikokriterium Das Vorliegen eines versicherungstechnischen Risikos sei vom Finanzamt im berufungsgegenständlichen Sachverhalt verneint worden, weil nur ein Mindesttodesfallschutz iHv 10% der Nettoprämie vereinbart worden sei. Nach Auffassung des Finanzamtes stelle eine Kapitalgarantie von 10% des übertragenen Depotbestands kein ausreichendes versicherungstechnisches Risiko dar. Bei fondsgebundenen Lebensversicherungen werde gemäß BMF-Information vom 23.4.2010 ein maßgebliches Versicherungsrisiko dann übernommen, wenn im Ablebensfall ein Risikokapital von mindestens 5% der Deckungsrückstellung zur Auszahlung gelange. Dies sei erst dann erfüllt, wenn bei fondsgebundenen Lebensversicherungen im Ablebensfall ein Mindesttodesfallschutz in Höhe von 105% des aktuellen Werts des Deckungsstocks vereinbart werde. Die BMF-Information stütze die Rechtsauffassung – in Anwendung der versicherungsaufsichtsrechtlichen Anknüpfung bei inländischen Versicherungsprodukten – auf ein Rundschreiben der FMA vom 12.12.2006 (FMA vom 12.12.2006, FMA-VU000.400/0002-VPM/2006).