UFSG RV/0211-G/10

Bei einer betriebswirtschaftlich korrekten Berücksichtigung aller Renditekomponenten einer Immobilie besteht unseres Erachtens kein Zweifel daran, dass damit auch eine angemessene "kalkulatorische" Rendite auf das investierte Kapital erwartet werden kann. Mit Vorhaltschreiben vom 31. Oktober 2012 teilte der Unabhängige Finanzsenat dem steuerlichen Vertreter der Bw unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 07.07.2011, 2007/15/0255, auf Grundlage einer (in der Folge nicht mehr relevanten) Berechnung (laut Berufungsentscheidung des unabhängigen Finanzsenates vom 24.08.2007, RV/0540-L/04) seine Bedenken bezüglich der kalkulatorischen Angemessenheit des Mietzinses mit. Im Vorhaltbeantwortungsschreiben vom 14. Dezember 2012 brachte der steuerliche Vertreter der Bw dazu vor: [Seite 1 des Vorhaltbeantwortungsschreibens vom 14. Dezember 2012] Im Vorhalt vom 31.10.2012 haben Sie unserer Mandantin eine Berechnung der Mietrendite (als Verhältnis zwischen Jahresmieteinnahmen zu Gesamtinvestitionskosten) übermittelt und unsere Mandantin aufgefordert, dazu Stellung zu nehmen. Insbesondere haben Sie unserer Mandantin vorgehalten, dass die von Ihnen für den als Wohnung genutzten Teil der Immobilie errechnete Mietrendite geringer sei als die Mietrendite, die in jenem Fall erzielt wurde, über den der VwGH mit Erkenntnis vom 7. 7. 2011, 2007/15/0255, entschieden und den Vorsteuerabzug mit der Begründung des Fehlens einer wirtschaftlichen Tätigkeit versagt hat. Dazu nehmen wir namens und auftrags unserer Mandantin wie folgt Stellung: 1. Fehlende Übertragbarkeit des zitierten Erkenntnisses des VwGH auf den vorliegenden Fall Die das Erkenntnis des VwGH vom 7.7.2011,2007/15/0255, tragenden Sachverhaltsumstände sind gänzlich anders gelagert als in dem hier berufungsgegenständlichen Fall. Die Erwägungen des VwGH, die letztlich zur Verneinung einer wirtschaftlichen Tätigkeit geführt haben, sind auf den vorliegenden Fall daher nicht übertragbar. Der Entscheidung des VwGH vom 7.7.2011, 2007/15/0255 lag ein Fall zugrunde, in dem eine Privatstiftung eine Liegenschaft erworben, darauf ein Gebäude errichtet und es anschließend an die Begünstigte, die auch Stifterin war, vermietet hatte. Der VwGH qualifizierte diese Vermietung nicht als wirtschaftliche Tätigkeit, weil aufgrund der konkreten Umstände nicht die Erzielung von Einnahmen im Vordergrund stand, sondern die Vorteilszuwendung an die Begünstigte. Da die Privatstiftung insoweit im Rahmen der Erfüllung ihrer satzungsmäßigen [Seite 2 des Vorhaltbeantwortungsschreibens vom 14. Dezember 2012] Zwecke tätig wurde, war das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit zu verneinen und der Vorsteuerabzug zu versagen. Im hier vorliegenden Fall errichtete eine GmbH ein Gebäude auf einer ihr gehörenden Liegenschaft und vermietete sie zum Teil zu Wohnzwecken und zum Teil zu Bürozwecken. Der satzungsmäßige Geschäftsgegenstand der GmbH liegt in der Errichtung und Verwaltung von Immobilien. Anders als bei Privatstiftungen ist im vorliegenden Fall daher von Vornherein ausgeschlossen, dass die GmbH Vorteilszuwendungen an den Mieter der Wohnflächen "im Rahmen der Erfüllung ihres satzungsmäßigen Zweckes" tätigt. Denn die Erfüllung des satzungsmäßigen Zweckes setzt bei der GmbH im vorliegenden Fall gerade eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne einer nachhaltigen und einnahmenorientierten Aktivität voraus. Die vom VwGH im zitierten Erkenntnis vorgenommene grundsätzliche Unterscheidung zwischen einer bloßen Erfüllung satzungsmäßiger Zwecke einerseits und einer wirtschaftlichen Tätigkeit andererseits ist daher auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Der VwGH hat im zitierten Erkenntnis das Nichtvorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit keineswegs allein auf die Höhe der Mietrendite gestützt, sondern auf eine Mehrzahl von Umständen, die gegen das Vorliegen einer sog. "marktkonformen Vermietung" sprachen. Im berufungsgegenständlichen Fall liegen solche Umstände jedoch nicht vor, sondern erfolgt die Vermietung unter Umständen, unter denen eine derartige Tätigkeit auch gewöhnlich ausgeübt wird: • Zwischen der Berufungswerberin und dem Mieter wurde ein schriftlicher Mietvertrag errichtet, der Mieter hat das Mietobjekt auch erst nach Abschluss des Mietvertrages bezogen und selbst eingerichtet. Im Unterschied dazu wurde das dem VwGH zur Beurteilung vorliegende Mietverhältnis mündlich eingegangen und war die Mieterin bereits vor Abschluss des mündlichen Mietvertrages eingezogen. • Anders als im berufungsgegenständlichen Fall war der dem VwGH vorgelegte Sachverhalt durch fehlende Vereinbarungen über den Begriff der "Betriebskosten" sowie die Art und Höhe der vom Mieter durchzuführenden Fertigstellungsarbeiten und darüber, in welchem Zustand das Mietobjekt zu Beginn der Nutzungsüberlassung übernommen wurde, gekennzeichnet. Gerade dies ist hier nicht der Fall. • Die Immobilie der Berufungswerberin wurde zur Gänze aus Eigenmitteln finanziert. Im Gegensatz dazu wurden die Investitionskosten in dem dem VwGH zur Beurteilung vorgelegten Fall zum überwiegenden Teil fremdfinanziert. Außerdem bestanden keinerlei Vereinbarungen oder Berechnungen hinsichtlich der Tilgung der zur Errichtung aufgenommenen Fremdmittel. • Der dem VwGH vorgelegte Sachverhalt enthält im Übrigen auch keinen Hinweis darauf, dass die Privatstiftung über weitere Liegenschaften verfügte, die sie vermietete. Im Unterschied dazu ist die [Bw] mit weiteren vermieteten Objekten unbestrittenermaßen wirtschaftlich tätig. Die Erwägungen, die den VwGH in dem im Vorhalt zitierten Erkenntnis zu einer Versagung des Vorliegens einer wirtschaftlichen Tätigkeit bewogen haben, sind daher auf den berufungsgegenständlichen Fall nicht übertragbar. [Seite 3 des Vorhaltbeantwortungsschreibens vom 14. Dezember 2012] Zur Höhe des Mietzinses hat der VwGH zunächst festgehalten, dass die Höhe der Einnahmen neben der Dauer der Vermietung des Gegenstands und der Zahl der Kunden ein Gesichtspunkt ist, der zur Gesamtheit der Gegebenheiten des Einzelfalls und neben anderen Gesichtspunkten bei der Prüfung der Frage des Vorliegens einer wirtschaftlichen Tätigkeit zu berücksichtigen ist. Der VwGH hat aber in diesem Zusammenhang ausdrücklich betont, dass die genannten das (finanzielle) Ergebnis der Tätigkeit betreffenden Kriterien nicht ausreichen, um zu beurteilen, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt oder nicht. Der VwGH hat daher dem Kriterium der Höhe der Einnahmen für die Beurteilung des Vorliegens einer wirtschaftlichen Tätigkeit keine entscheidende Rolle beigemessen. Der VwGH hat es in weiterer Folge auch unterlassen, die Angemessenheit des von der Stifterin bezahlten Mietzinses zu beurteilen. Der VwGH hat dazu lediglich festgestellt, dass die Beschwerdeführerin trotz gebotener Gelegenheit keine substanziellen Einwendungen gegen die von der belangten Behörde herangezogene Methode der Berechnung eines fremdüblichen Mietzinses erhoben habe und nicht konkretisiert habe, nach welchen anderen Methoden der marktübliche Mietzins zu ermitteln sei. Der VwGH hat sich sohin mit der vom UFS in der Entscheidung vom 24. 8. 2007, RV 10540-Ll04, vollzogenen Berechnung der Mietrendite, der im nunmehrigen Vorhalt zentrale Bedeutung eingeräumt wird nicht näher auseinander gesetzt und sie somit weder verworfen noch bestätigt. Stattdessen verwies der VwGH zur Ermittlung der angemessenen Miete lapidar auf sein Erkenntnis vom 23.02.2010, 2007/15/0003. In diesem Erkenntnis findet sich jedoch keine konkrete Berechnungsmethode, sondern die Ableitung der angemessenen Miete aus der Renditeforderung eines Investors. Demnach leitet sich die angemessene Miethöhe daraus ab, "was unter einander fremd gegenüber stehenden Personen vereinbart worden wäre, und insb auch daraus, was ein Investor als Rendite aus der Investition der konkret aufgewendeten Geldsumme erwartet." Der VwGH hat somit einerseits der Höhe der Einnahmen für die Beurteilung des Vorliegens einer wirtschaftlichen Tätigkeit keine entscheidende Rolle beigemessen. Andererseits hat er die für den uns im Vorhalt übermittelte zentrale Berechnungsmethode des UFS als solche nicht gewürdigt, sondern die angemessene Miete vielmehr generell aus der Renditeforderung eines Investors abgeleitet. Die im Vorhalt angestellte Berechnung entspricht nicht der Renditeforderung eines Investors. Dies erläutern wir unter 3. noch näher. Hinzukommt, dass es auf die Fremdüblichkeit des Entgelts für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit auch nach der Judikatur des EuGH nicht ankommt. 2. Irrelevanz der Fremdüblichkeit des Entgelts für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit Für die Frage, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der EuGH-Rechtsprechung anzunehmen und damit die Unternehmereigenschaft eines Rechtsgebildes im Hinblick auf eine be- [Seite 4 des Vorhaltbeantwortungsschreibens vom 14. Dezember 2012] stimmte Tätigkeit anzunehmen ist, kommt es nicht darauf an, dass zwischen den Vertragsparteien ein fremdübliches Entgelt fließt. Dies gilt selbst dann, wenn die Vertragsparteien miteinander gesellschaftsrechtlich oder familiär verbunden sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist allein ausschlaggebend, dass zwischen Leistung und Gegenleistung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Tragendes Argument der im Vorhalt angeführten VwGH-Entscheidung aus dem Jahr 2011 ist, dass die Privatstiftung nur in Erfüllung ihres satzungsmäßigen Zwecks, nicht aber zur Erzielung von Einnahmen tätig geworden sei. Für die Abgrenzung zwischen bloßer (nichtwirtschaftlicher) Erfüllung des satzungsmäßigen Zwecks und (wirtschaftlicher) Einnahmenerzielung zieht der VwGH die Urteile des EuGH in der Rs Enkler· und der Rs Lennartz' heran. Demnach sind bei einem Gegenstand, der seiner Art nach sowohl zu wirtschaftlichen als auch zu privaten Zwecken genutzt werden kann, alle Umstände seiner Nutzung zu prüfen, um festzustellen, ob er tatsächlich zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen verwendet wird. Ein Vergleich zwischen den Umständen, unter denen der Betreffende den Gegenstand tatsächlich nutzt und den Umständen, unter denen die entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit gewöhnlich ausgeübt wird, kann nach der Rsp des EuGH eine der Methoden darstellen, mit denen geprüft werden kann, ob die betreffende Tätigkeit zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen ausgeübt wird. Dem hier herangezogenen VwGH-Erkenntnis ist zu entnehmen, dass die Frage des Vorliegens einer wirtschaftlichen Tätigkeit nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen ist. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des EuGH, wonach es sich bei der Frage, ob eine Tätigkeit zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen ausgeübt und daher als wirtschaftlich im Sinne der MwStRL zu qualifizieren ist, eine Tatsachenfrage ist, die unter Berücksichtigung aller Gegebenheiten des Einzelfalls beurteilt werden muss. Eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt nach der Rechtsprechung des EuGH vor, wenn eine Person aktive Schritte setzt, indem sie sich ähnlicher Mittel wie ein Erzeuger, Händler oder Dienstleistender iSd Art 9 Abs 1 UnterAbs 2 MwStRL bedient. Dass Gebäude abstrakt dazu geeignet sind, sowohl für private als auch für wirtschaftliche Zwecke genutzt zu werden, wird nicht bestritten. Der vorliegende Fall ist nur insoweit anders gelagert als der dem VwGH-Erkenntnis aus 2007 zugrundeliegende Sachverhalt, weil die [Bw] das hier in Frage stehende Objekt gerade nicht selbst zu privaten Zwecken nutzt. Der Gesellschaftszweck der [Bw] besteht gerade nicht in der Verwaltung des ihr zugewendeten Vermögens, sondern in der Entfal- [Seite 5 des Vorhaltbeantwortungsschreibens vom 14. Dezember 2012] tung einer wirtschaftlichen (gewerblichen) Tätigkeit. Hinzu kommt, dass das Objekt nicht an die Gesellschafterin (die [Privatstiftung]), sondern an den Geschäftsführer der [Bw] überlassen wird. Dass Kapitalgesellschaften aus der Sicht des Unionsrecht über einen nichtwirtschaftlichen Tätigkeitsbereich verfügen können, ist durch die EuGH-Rechtsprechung hinlänglich bekannt. Dieser betrifft aber in erster Linie die reine Beteiligungsverwaltung oder bei Vereinen die Erfüllung des Satzungszwecks. Eine Privatsphäre im klassischen Sinn ist bei Körperschaften nach der Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich ausgeschlossen." Dass die [Bw] über einen nichtwirtschaftlichen Tätigkeitsbereich im Sinne einer nicht-umsatzsteuerbaren Beteiligungsverwaltung verfügt, ist nicht der Fall. Nichtsdestotrotz könnte der [Bw] die wirtschaftliche Betätigung in Hinblick auf das hier in Frage stehende Objekt versagt werden, wenn sie dieses nicht wie ein Händler, Erzeuger oder Dienstleister verwenden würde. Unbestritten ist unseres Erachtens, dass die Büroräumlichkeiten des hier in Frage stehenden Objekts durch die [Bw] zur Entfaltung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit und damit zum Zwecke der Einnahmenerzielung genutzt werden. Der an Herrn NO vermietete Gebäudeteil kann vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH und auch jener des VwGH nur dann als nicht-wirtschaftlich im Sinne des Umsatzsteuerrechts qualifiziert werden, wenn er durch die [Bw] nicht zur Einnahmenerzielung genutzt wird. Nicht zu bezweifeln ist nämlich, dass die [Bw] nach dem Gesamtbild der Verhältnisse als solche ein wirtschaftlich tätiges Umsatzsteuersubjekt ist. Fest steht auch, dass ein Objekt wie das hier in Frage stehende vermietet werden KANN. Das Objekt ist keinesfalls luxuriös in dem Sinn, dass ein Markt für derartige Mietobjekte nicht besteht. Aus dem Vorhalt lässt sich schließen, dass seitens der Behörde der Standpunkt vertreten wird, dass die errechnete Mietrendite zu gering sei, sodass die Miete als unangemessen niedrig zu qualifizieren sei. Wenngleich dem im folgenden Abschnitt widersprochen wird, soll an dieser Stelle festgehalten werden, dass die Fremdüblichkeit des Mietentgelts für die Begründung einer wirtschaftlichen Tätigkeit an sich nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des EuGH nicht zentral ist, sofern ein Mitgliedstaat nicht von der in Art 80 MwStRL eingeräumten Option zur Einführung einer sogenannten Mindestbemessungsgrundlage in bestimmten Fallkonstellationen Gebrauch gemacht hat. Voraussetzung für die Begründung einer wirtschaftlichen Tätigkeit ist lediglich, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung besteht. Dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der im vorliegenden Fall entrichteten Miete und der Überlassung des Mietobjekts besteht, ist offenkundig. Die von der Berufungswerberin angestellten Renditeberechnungen zeigen auch, dass mit der Erzielung von nicht bloß gering- [Seite 6 des Vorhaltbeantwortungsschreibens vom 14. Dezember 2012] fügigen Überschüssen zu rechnen ist. Hinzu kommt, dass die [Bw] aus der Vermietung des Objekts auch seit mehreren Jahren körperschaftsteuerpflichtige Gewinne erwirtschaftet. 3. Zur Angemessenheit des Mietzinses Wie wir bereits in unserem Schreiben vom 25.5.2012 dargelegt haben, sind wir nach wie vor der Ansicht, dass die von der Berufungswerberin erzielte Miete für die Mietwohnräume angemessen und fremd üblich ist. Dies aus folgenden Gründen: Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Herr NO für die Mieträumlichkeiten eine Nettomiete je m2 in Höhe von EUR 12,0 je Monat entrichtet. Dieser Satz errechnet sich als Quotient aus der monatlichen Nettomiete in Höhe von EUR 3.000,00 und der vermieteten Wohnfläche in Höhe von 250 m2. Wir sind der Ansicht, dass diese Nettomiete jedenfalls einem Fremdvergleich für Wohnräumlichkeiten in vergleichbarer hochwertiger Lage Stand hält. Diese Nettomiete je m2 beträgt auch das Doppelte jener m2-Miete, die in jenem Sachverhalt, der dem Erkenntnis des VwGH vom 7.7.2011,2007/15/0255 zu Grunde lag, von der Stifterin an die Privatstiftung entrichtet wurde. Dort hat die Behörde eine Nettomiete je m2 von lediglich EUR 6,0 pro Monat festgestellt. Auch eine Analyse der Mietrendite führt zum selben Ergebnis. Wird als Maßstab im Sinne der Rechtsprechung des VwGH auf die übliche Renditeforderung eines Investors für vergleichbare Objekte abgestellt, kann als Orientierungshilfe der Spiegel der üblichen Mietrenditen herangezogen werden, der von der ÖVI (Österreichische Vereinigung der Immobilientreuhänder) in Zusammenarbeit mit der Wirtschaftskammer Österreich herausgegeben wird (siehe Anlage). Demnach liegen die üblichen Mietrenditen für Wohnliegenschaften in hochwertiger Lage aktuell zwischen 2,0 % und 4,0 % Die von Ihnen errechnete Mietrendite liegt daher innerhalb dieser Bandbreite. Wie wir bereits in unserer Stellungnahme vom 25.5.2012 ausgeführt haben, stellt diese reine Mietrendite lediglich einen Teil der gesamten, mit der Immobilie erzielbaren Rendite und so· mit auch nur einen Teil der Renditeforderung eines markttypischen Investors dar. Um die gesamte Rendite aus der Immobilieninvestition zu ermitteln, muss zur reinen Mietrendite die Rendite aus der laufenden Inflationsabgeltung und die Wertsteigerungsrendite der Immobilie hinzugerechnet werden. Es besteht unseres Erachtens kein Zweifel daran, dass sich daraus auch im vorliegenden Fall eine ausreichende, markttypische Rendite für die Immobilie "Adresse-H" aus der Sicht der [Bw] ergibt. Im Übrigen verweisen wir darauf, dass nach unseren Informationen aktuell Wohnimmobilien in Wien und Graz zum Teil zu Mietrenditen von weniger als 1,0 % gehandelt werden. Es ist damit insgesamt davon auszugehen, dass die [Bw] auch im Rahmen der gesamten Vermietung des Objekts "Adresse-H" eine wirtschaftliche und damit zum Vorsteuerabzug berechtigende Tätigkeit ausübt. Mit Vorhaltschreiben vom 22. Jänner 2013 übermittelte der Unabhängige Finanzsenat dem steuerlichen Vertreter der Bw eine Berechnung zur Ermittlung der (kalkulatorischen) Angemessenheit der Baukosten (Vergleich der Errichtungskosten des Gebäudes mit dem unter Zugrundelegung des Nutzungsentgelts errechneten Ertragswerts der baulichen Anlagen), wonach die tatsächlichen Anschaffungskosten des Gebäudes um mehr als 80% über dem (kalkulatorisch) angemessenen Betrag lägen. Im Vorhaltbeantwortungsschreiben vom 8. März 2013 brachte der steuerliche Vertreter der Bw zu dieser Berechnung vor: [Seite 1 des Vorhaltbeantwortungsschreibens vom 8. März 2013] 1. Zur grundsätzlichen Vorgangsweise In Ihrem Vorhalt führen Sie aus, dass Ihre Berechnung zur "Ermittlung der (kalkulatorischen) Angemessenheit der Baukosten" dienen soll. Sie führen weiters aus, dass der Berechnung eine Empfehlung zum Kapitalisierungszinssatz des Hauptverbandes der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Österreichs, abgedruckt in: Kranewitter, Liegenschaftsbewertung, 6. Auflage, Seite 87 ff, zu Grunde liege. Die vorgelegte Berechnung führe dazu, dass die tatsächlichen Anschaffungskosten des Gebäudes um mehr als 80 % über dem kalkulatorisch angemessenen Betrag lägen. Ohne vorerst auf die Details der vorgelegten Berechnung einzugehen, möchten wir zur grundsätzlichen Vorgangsweise Folgendes einwenden: Der Begriff der "kalkulatorischen Angemessenheit der Baukosten" ist - soweit ersichtlich - weder in der steuerlichen Fachliteratur noch in der Literatur zu Liegenschaftsbewertungen gebräuchlich. Dieser Begriff findet sich auch nicht in den von Ihnen zitierten Quellen. Die von Ihnen zitierte Literaturstelle in Kranewitter, Liegenschaftsbewertung, 6. Auflage, Seite 87 ff, betrifft stattdessen das Kapitel zur "Ermittlung des Verkehrswerts im Ertragswertverfahren". Betrachtet man die vorgelegte Berechnung näher, wird der dort ermittelte "Wert der baulichen Anlagen" tatsächlich durch Kapitalisierung eines geschätzten Reinertrags der baulichen Anlagen mit einem Vervielfältiger (Rentenbarwertfaktor) ermittelt. Der im Berechnungsblatt geschätzte Wert der baulichen Anlagen, der nach dem Vorhalt offenbar mit den "angemessenen Baukosten" gleichzusetzen sein soll, stellt daher materiell einen geschätzten Ertragswert der baulichen Anlagen dar. [Seite 2 des Vorhaltbeantwortungsschreibens vom 8. März 2013] Zusammenfassend wird daher in Ihrem Vorhalt ein Ertragswert der baulichen Anlagen geschätzt und das Ergebnis dieser Schätzung den "kalkulatorisch angemessenen Baukosten" gleichgesetzt. Wir sind der Ansicht, dass dieser Ansatz bereits aus konzeptioneller Sicht verfehlt ist. Sofern beabsichtigt ist, eine Orientierungsgröße für "angemessene Baukosten" zu gewinnen, besteht unseres Erachtens kein Grund dafür, sich auf das Ertragswertverfahren zu beschränken. Allenfalls wäre eine Orientierung am Verkehrswert der Liegenschaft denkbar. Dann müsste aber in Entsprechung des Liegenschaftsbewertungsgesetzes (LBG) auch das Vergleichswertverfahren und das Sachwertverfahren (§ 3 Abs 1 LBG) zur Abschätzung des Verkehrswerts herangezogen werden können. Nach § 3 Abs 2 LBG sind für die Bewertung im Regelfall mehrere Wertermittlungsverfahren anzuwenden. Es ist daher für uns nicht nachvollziehbar, warum "angemessene Baukosten" allein mit einer Ertragswertermittlung abgeschätzt werden sollen. Da beim Sachwertverfahren von baulichen Anlagen grundsätzlich vom Herstellungswert auszugehen ist, würde das Sachwertverfahren grundsätzlich zur Bestätigung der tatsächlichen Baukosten führen. Im Rahmen der Anwendung des Vergleichswertverfahrens müsste gemäß § 4 LBG ein Vergleichswert aus Kaufpreisen für vergleichbare Gebäude erhoben werden. Für uns ist kein Grund ersichtlich, warum vergleichbare Gebäude nicht zu Kaufpreisen in Höhe der Herstellungskosten des in Rede stehenden Gebäudes tatsächlich gehandelt werden sollten. Im Vorhalt ist jedoch eine Auseinandersetzung mit diesen beiden Verfahren zur Verkehrswertermittlung gänzlich unterblieben. Aus ganz grundsätzlicher Sicht sollte unseres Erachtens sowohl die Ermittlung von Ertragswerten als auch jene von Vergleichswerten und Sachwerten für bauliche Anlagen den dazu befugten Sachverständigen des Immobilienwesens vorbehalten bleiben und nicht pauschal und schematisch aus Lehrbüchern abgeleitet werden. Ansonsten besteht die Gefahr, dass wesentliche Wertfaktoren oder Verhältnisse unberücksichtigt bleiben oder Methoden unzutreffend angewendet werden. Insgesamt lehnen wir daher die Vorgangsweise, "angemessene Baukosten" aus einem schematisch ermittelten Ertragswert für bauliche Anlagen abzuleiten, bereits aus grundsätzlichen Erwägungen ab. Darüber hinaus ist uns auch nicht klar, welche steuerrechtlichen Implikationen Sie an die von Ihnen errechnete fehlende (kalkulatorische) Angemessenheit der Baukosten knüpfen wollen. 2. Zur Berechnung an sich Ungeachtet unserer oben dargelegten grundsätzlichen Vorbehalte möchten wir im Folgenden auf Einzelfragen der vorgelegten Ertragswertberechnung für die baulichen Anlagen eingehen und aufzeigen, dass die vorgelegte Berechnung einerseits rechnerische Fehler aufweist und zum anderen zum Teil von unzutreffenden Annahmen ausgeht: • Bei der Ermittlung des Liegenschaftsreinertrags werden vom Jahresrohertrag Bewirtschaftungskosten in Höhe von EUR 3.000,- abgezogen. Nach der Literatur sind aber Bewirtschaftungskosten hier nur dann in Abzug zu bringen, soweit sie vom Vermieter getragen werden müssen und nicht an den Mieter weiterverrechnet werden können (Kronawitter, aaO, S. 89 ff). Da im gegenständlichen Fall nach den Bestimmungen des Mietvertrags sämtliche Bewirtschaftungskosten auf den Mieter überwälzt werden können, besteht unseres Erachtens kein Anlass für einen derartigen Abzug. [Seite 3 des Vorhaltbeantwortungsschreibens vom 8. März 2013] • Zur Berechnung des Liegenschaftszinses gehen Sie von der durchschnittlichen Sekundärmarktrendite für Bundesanleihen für den 12-jährigen Zeitraum von 1996 bis 2007 in Höhe von rund 4,13 % aus. Würde man hingegen auf den 10-Jahres-Durchschnittswert des Zeitraums von 2003 bis 2012 abstellen, würde die durchschnittliche Sekundärmarktrendite des Bundes lediglich rund 3,2 % (nominell) betragen, woraus sich nach Bereinigung um die durchschnittliche Inflationsrate dieses Zeitraums in Höhe von rund 2,1 % ein Liegenschaftszins in Höhe von lediglich 1,1 % errechnen würde. Diese Überlegung zeigt, dass es für die Schätzung des Liegenschaftszinses einen sehr hohen Ermessensspielraum gibt. Aus heutiger Sicht erscheint jedenfalls der von Ihnen angenommene reale Liegenschaftszins in Höhe von 2,5 % deutlich überhöht, da derzeit Realverzinsungen in dieser Höhe nur in Ausnahmefällen erwirtschaftet werden können. Unseres Erachtens müsste daher von einem deutlich niedrigeren realen Liegenschaftszins ausgegangen werden. • Unter Heranziehung eines realen Liegenschaftszinssatzes von 2,5 % wird in der Berechnung ein Vervielfältiger (Rentenbarwertfaktor) für einen Zeitraum von 80 Jahren in Höhe von 26,75 angesetzt. Bei der Berechnung dieses Vervielfältigers hat sich offenbar ein Rechenfehler eingeschlichen, da der korrekte Rentenbarwertfaktor für eine Laufzeit von 80 Jahren und bei einem Zinssatz von 2,5 % 34,45 beträgt. • Unterlässt man einen Abzug von Bewirtschaftungskosten aufgrund der vollständigen Überwälzung und geht man von einem realen Liegenschaftszins von rund 1,5 % aus, würde sich unter sonst unveränderten Annahmen bereits ein Ertragswert der baulichen Anlagen von EUR 1.353.282,00 errechnen, der über den historischen Anschaffungskosten des Gebäudes liegt. Mit Vorhaltschreiben vom 14. Juni 2013 übermittelte der unabhängige Finanzsenat dem Vertreter der Bw für die mündliche Verhandlung eine korrigierte Berechnung (Korrektur des Vervielfältigers), mit der ausgehend vom Jahresrohertrag (=Jahresnutzungsentgelt) der Ertragswert der baulichen Anlagen (=Gebäudeertragswert) errechnet (=874.113,89 Euro) und mit den (anteilig auf die Wohnvermietung entfallenden) Gebäudeinvestitionskosten im Betrag von 1.235.645,16 Euro verglichen wurde, woraus sich nach Sicht der Abgabenbehörden ein nicht fremdübliches (weil aus der sich des Investors kalkulatorisch zu geringes) Nutzungsentgelt ergibt, welches den Schluss auf eine bloße Gebrauchsüberlassung zulässt. In der mündlichen Verhandlung vom 12. September 2013 wurde ergänzend ausgeführt: [Seite 2 der Niederschrift über den Verlauf der mündlichen Verhandlung] Dr. RABEL bringt ergänzend zum SV vor, dass die Bw. mittlerweile über neun Immobilien verfügt. Zum Begriff Einfamilienhaus: Derzeit besteht zwar eine überwiegende Wohnnutzung von rund 80 %, jedoch wurde bei der Errichtung darauf geachtet, dass das Gebäude in vier getrennte Wohneinheiten geteilt werden kann. Es gibt einen ordnungsgemäß dokumentierten Mietvertrag und ein Nutzungsentgelt 12 €/m2 netto, was einem marktkonformen Nutzungsentgelt entspricht. Zur rechtlichen Beurteilung: Die Finanz möge die rechtliche Einschätzung bekannt geben, nachdem sich die Rechtslage in den letzten Jahren laufend fortentwickelt hat. AD Heidelinde HAINDL bringt ergänzend vor, dass klar ist, dass die Rechtslage sich entwickelt hat, die vom FA vertretene Position ist jedoch nach wie vor vertretbar. Der VwGH hat zwischendurch nicht nur auf die Miethöhe sondern auf einen Fremdvergleich anhand vieler Faktoren abgestellt, wovon die Miethöhe ein Faktor ist. Zur Miethöhe: Nach Ansicht des FA ist der Mietzins hochzurechnen auf einen Ertragswert, der den Anschaffungskosten gegenüber zu stellen ist. Für den Grazer Raum ist ein Einfamilienhaus mit Errichtungskosten mit 1,9 Mio. € eine ganz besondere Immobilie, die nicht [Seite 3 der Niederschrift über den Verlauf der mündlichen Verhandlung] ganz so einfach zu vermieten ist. Laut Berufung ist das Ziel der Bw. eine gute Verzinsung des Kapitals. Das FA war in der Bauphase des Gebäudes vor Ort. Damals wurde vom Architekten vorgebracht, dass es technisch möglich ist Trennwände einzufügen. Dass Schlafräume mit Bädern ausgestattet sind, ist kein Indiz, dass das Gebäude später geteilt wird. Hinsichtlich des großen Wohnraumes unten war keine Aufteilung im Gespräch, sondern nur für die Schlafräume oben. Dr. RABEL: Zum Mietzins (zu geringe Rendite): Ist das Finanzamt der Meinung, dass die € 12,- (inzwischen inflationsbereinigt) eine marktkonforme Miete darstellt, abgesehen von Renditeüberlegungen? AD HAINDL: Die € 12,- für Wohnraummiete sind für 2007 hoch bzw. nicht gering gewesen. Mir ist jetzt keine Immobilie bekannt, die € 2 Mio. Anschaffungskosten hat. Ich muss schauen was ich am Markt erzielen kann. Dr. RABEL: Mir ist wichtig, dass sie gesagt haben, dass der Mietzins nicht unangemessen niedrig ist. AD HAINDL: Mir ist bekannt, dass der Mietzins bei normalen Anlegerwohnungen € 10,- aufwärts beträgt. Dr. RABEL: Zur Trennung: Es war nie angedacht, den großen Wohnraum zu trennen. Er wäre eine Einheit gewesen. Der Referent referiert kurz die letzte den Parteien bekannt gegebene Berechnung zum Vergleich Ertragswert/Errichtungskosten und führt aus, dass bei einem Missverhältnis von einem Fehlen eines angemessenen Mietzinses ausgegangen wird. Dr. RABEL stellt klar, dass es bei den 1,9 Mio € Errichtungskosten um die gesamten Errichtungskosten des Gebäudes geht. Der Wohnungsvermietungsteil hat geringere Anschaffungskosten von € 1,5,- Mio. AD HAINDL: In Streit steht der VSt-Abzug für den 80 %igen Wohnungsvermietungsanteil. Die Frage der Rentabilität betrifft aber letztlich das gesamte Gebäude. [Seite 4 der Niederschrift über den Verlauf der mündlichen Verhandlung] Dr. RABEL: Meines Erachtens gibt es keine rechtlich nachvollziehbare Begründung für die Versagung des VSt-Abzug. Das FA meint es sei eine Luxusimmobilie und die Rendite sei zu gering. Es sei aber festzuhalten, die Mietrendite, d.h. die Mieteinnahmen dividiert durch die Investitionskosten ergibt eine Mietrendite von 2,34 %. Bereits im Verfahren wurde vorgebracht, dass bei Wohnimmobilien in sehr guten Lagen Renditen von 2-4 % üblich sind. Dies beweist ein Fremdvergleich. Wenn gemeint wird, dass nur 874.000,- Errichtungskosten angemessen wären und deshalb der VSt-Abzug zu versagen sei, dann muss die Frage gestellt werden, ob diese Überlegung für das Büro nicht gilt? Wo steht die Renditeforderung? AD HAINDL: Die Begründung steht im Bescheid. Es handelt sich hier um Kosten der privaten Lebensführung, weil das Gebäude bzw. der vermietete Teil der privaten Wohnbedürfnisbefriedigung der Familie-O dient und Nichtfremdüblichkeit vorliegt. Dr. RABEL stellt die Frage, ob das Finanzamt die Nichtfremdüblichkeit aus der zu geringen Rendite ableitet. AD HAINDL: Ja. Die Bw. hat auch andere Immobilien, die eine andere Rendite aufweisen. Dr. RABEL: Wir sind der Meinung, dass die Rendite ausreicht. Ist für den VSt-Abzug nicht die Einnahmenerzielung ausreichend? Verlangen Sie einen Mindestgewinn? Die Frage, welche Rendite erzielt wird, ist für die USt nach der EuGH-Rechtsprechung irrelevant. Zu den Kosten der privaten Lebensführung: Eine GmbH kann keine Kosten der privaten Lebensführung haben. Es geht nur darum, ob es sich um eine wirtschaftliche Tätigkeit iSd UStG handelt. Dr. EHRKE-RABEL stellt fest, dass das FA die Unternehmereigenschaft offenkundig nicht bezweifelt. Offenbar handelt es sich aus der Sicht des FA um eine unternehmerische bzw. wirtschaftliche Tätigkeit. § 12 KStG enthält keinen Verweis auf § 20 (1) Z 2 lit a EStG, weshalb diese Bestimmung der Versagung des VSt-Abzuges nicht zu Grunde gelegt werden kann. AD HAINDL: Der VwGH hat in seinen letzten Erkenntnissen darauf gedrängt, dass der VSt-Ausschluss im Zusammenhang mit einer verdeckten Gewinnausschüttung stattzufinden hat. Hier haben wir nur das USt-Verfahren. Das KöSt-Verfahren wurde leider offen gelassen. Dr. RABEL: Sie begründen die Versagung des VSt-Abzuges mit einer verdeckten Gewinnausschüttung die noch nicht festgestellt wurde? AD HAINDL: Nein. Ich verweise auf die Bescheidbegründung. Dr. RABEL: Ich möchte zwei Ergänzungen machen: 1. Es werden KöSt-Gewinne ermittelt, auch aus der Vermietung des Objektes. [Seite 5 der Niederschrift über den Verlauf der mündlichen Verhandlung] 2. Die Fokussierung auf eine reine Mietrendite ist nicht ausreichend. Jeder, der in eine Mietimmobilie investiert, erwartet nicht nur eine Mietrendite, sondern auch eine Wertsteigerung. Wenn man den Büroteil miteinbezieht, ergibt sich eine Mietrendite von etwa 2,62 %. Das ist eine Realrendite, die inflationsgeschützt ist. Nominell ergibt sich eine Rendite von 4,6 %. Es gibt eine Wertsteigerungskomponente, die realisiert werden kann. Somit ergibt sich eine Gesamtrendite, die man heute suchen muss. Der Vorwurf sei nur wegen des VSt-Abzuges erfolgt ist unberechtigt. Anleiheverzinsungen liegen heute unter 4 %. Die Argumentation des FA beschränkt sich auf eine reine Renditeberechnung anhand des Ertragswertes. In einer steuerlichen Sphäre nämlich der USt, in der die Gewinnerzielung nicht relevant ist. AD HAINDL: Eine Bemerkung zum allgemeinen Teil von Wertsteigerungen von Immobilien. Nur Grund und Boden wird mehr wert und Gebäude werden durch die Nutzung weniger wert. Dr. RABEL: Zur Erklärung: Die Mietrendite ist aufgrund der Wertsicherung des Mietzinses als reale kaufkraftgeschützte Mietrendite zu bezeichnen. Die Vorsitzende unterbricht um 10.34 Uhr die Verhandlung. Die Vorsitzende setzt die Verhandlung um 10:37 Uhr fort. Dr. KOLLER: Gibt es die Möglichkeit die Nasszellen einzubauen? Herr-O: Die Badezimmer sind schon vorhanden. Dr. RABEL: Die Möglichkeit wurde im Vorhinein getroffen, um später eine Teilung herbeizuführen. Dr. KOLLER: Wie ist die Laufzeit des Mietvertrages? Dr. RABEL: Auf unbestimmte Zeit. Zur Klarstellung, die Mietrendite bezüglich des Wohnteiles beträgt 2,34 % bezüglich des Büros 2,62 %, gemischt 2,39 %. Dr. KOLLER: Zur Rendite: Wir sprechen von den Jahren 2007 und 2008, wo die Renditen höher waren als heute. Sie nutzen den Rückgang der Renditen zu Ihren Gunsten. Damals konnte man mit höheren Renditen rechnen. Dr. RABEL: Sie haben Recht, dass die Renditen der Staatsanleihen höher waren, aber die Immobilienrenditen nicht. Dr. KOLLER: Wenn Sie die Inflation einrechnen, warum wird dann zusätzlich die Wertsteigerung von Grund und Boden angesetzt? [Seite 6 der Niederschrift über den Verlauf der mündlichen Verhandlung] Dr. RABEL verweist darauf, dass neben einer laufend wertgesicherten Miete eine Wertsteigerung einer Veräußerung nach 10 Jahren zusätzlich lukriert werden kann. AD HAINDL: Abschließend verweise ich darauf, dass Herr-O in mehrere Immobilien investiert hat. Wenn die Bw. ein optimales Investment haben hätte wollen, hätte sie besser mehrere Eigentumswohnungen gekauft. Dr. RABEL: Die Frage nach dem optimalen Investment hat mit dem VSt-Recht nichts zu tun. Beim ggstl. Objekt mag die Mietrendite tendenziell niedriger sein, dafür wird die Wertsteigerung tendenziell höher sein. Die Mietrendite ist hier niedriger als bei weniger hochwertigen Lagen, dafür ist die Wertsteigerungskomponente höher. Dr. EHRKE-RABEL: Die Rechtsordnung anerkennt sowohl natürliche Personen als auch juristische Personen als Rechtssubjekte, die miteinander wirksame Rechtsgeschäfte abschließen können. Österreich hat sich im Zuge des EU-Beitrittes entschlossen, die Vermietung zu Wohnzwecken stpfl. zu behandeln und hat damit in Kauf genommen, dass durch den VSt-Abzug aus uU hohen Investitionskosten und die anschließende Vermietung Finanzierungsvorteile Erzielt werden können. Die Bw. hat die Vermietungstätigkeit zum Geschäftsgegenstand und vermietet eine Immobilie an den Stifter ihrer Gesellschafterin. Die Unternehmereigenschaft ist unstrittig gegeben. Das FA geht uE auch zurecht davon aus, dass die vorliegende Tätigkeit, also die Vermietung als solche, eine unternehmerische Tätigkeit ist. Unter Anwendung der "Enkler-Kriterien" und Berücksichtigung der Rsp des EuGH ("Campsa" etc.) ist die Höhe der Mietrendite irrelevant. Wenn der VSt-Abzug dennoch ausgeschlossen werden soll kann dies nur anhand von § 12 Abs. 2 Z 2 lit a. UStG erfolgen. Dies erfordert eine Feststellung über das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung aus ertragsteuerlicher Sicht. Derartige Feststellungen sind weder dem Grunde noch der Höhe nach getroffen worden. Dr. RABEL: Verweist auf die jüngere Entscheidung des VwGH, wonach zwischen reiner Gebrauchsüberlassung (ohne VSt-Abzug und wirtschaftlicher Tätigkeit mit VSt-Abzug) unterschieden wird. Das Argument des VwGH für das Nichtvorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Erkenntnis vom 7.7.2011 war, dass bei der Gebrauchsüberlassung nicht die Einnahmenerzielung sondern die Vorteilszuwendung im Vordergrund stand. Im Erkenntnis vom 19.3.2013 wurde diese Rechtsansicht wiederholt und unterschieden zwischen Zuwendung nicht fremdüblicher Vorteile und Einnahmenerzielung als Motiv. Im ggstl. Fall steht die Einnahmenerzielung im Vordergrund. Darauf kommt es für die USt an. Es werden marktübliche Mieteinnahmen erzielt. Zur Renditeberechnung (Hochrechnung des Mietzinses auf einen Ertragswert und Vergleich mit den Investitionskosten): Der Ertragswert der baulichen Anlagen liegt bei 874.000,-. Die [Seite 7 der Niederschrift über den Verlauf der mündlichen Verhandlung] Gesamtkosten der Errichtung liegen bei 1,235 Mio. €. Das Einnahmenpotenzial liegt bei über 70 % der Investitionskosten, daher steht die Einnahmenerzielungsabsicht bewiesen im Vordergrund. Selbst wenn man diese Berechnung des Ertragswertes anerkennen würde - uE ist der Ertragswert deutlich höher und müsste zusätzlich noch die Wertsteigerungskomponente berücksichtigt werden - steht die Einnahmenerzielung deutlich im Vordergrund. Die Bw. beantragt die Stattgabe der Berufung. Über die Berufung wurde erwogen: Zur Rechtslage: § 2 Abs. 1 UStG 1994 lautet: (1) Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird. Art. 9 Abs. 1 der im Berufungsfall anzuwendenden Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, ABl. L 347, lautet: (1) Als "Steuerpflichtiger" gilt, wer eine wirtschaftliche Tätigkeit unabhängig von ihrem Ort, Zweck und Ergebnis selbstständig ausübt. Als "wirtschaftliche Tätigkeit" gelten alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der Tätigkeiten der Urproduzenten, der Landwirte sowie der freien Berufe und der diesen gleichgestellten Berufe. Als wirtschaftliche Tätigkeit gilt insbesondere die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen. Durch die Bezugnahme auf wirtschaftliche Tätigkeiten wird im Resultat auf nachhaltige, einnahmenorientierte Aktivitäten abgestellt (vgl. VwGH 07.07.2011, 2007/15/0255, zu Art. 4 Abs. 1 und 2 der Sechsten MwSt-Richtlinie 77/388/EWG [6. RL]). Die Vermietung einer Immobilie zu Wohnzwecken kommt als fortlaufende Duldungsleistung - so der VwGH im Erkenntnis vom VwGH 07.07.2011, 2007/15/0255 zum Fall einer Privatstiftung - als unternehmerische Tätigkeit iSd § 2 Abs. 1 UStG 1994 bzw. als wirtschaftliche Tätigkeit (dort: iSd Art. 4 Abs. 1 und 2 6. RL) in Betracht. Eine Vermietungstätigkeit ist allerdings von der bloßen Gebrauchsüberlassung zu unterscheiden, die nicht zur Unternehmereigenschaft führt (vgl. auch VwGH 19.03.2013, 2009/15/0215). Erfolgt die Überlassung der Nutzung nicht deshalb, um Einnahmen zu erzielen, sondern um dem Gesellschafter oder - wie im Berufungsfall - einer den in der Regel zwischen Fremden und Geschäftspartnern bestehenden Interessengegensatz sonst ausschließende nahestehenden Person (Alleingesellschafter der Bw ist die O-Privatstiftung, deren Stifter und Vorstandsmitglied der zivilrechtliche Mieter NO ist) einen nicht fremdüblichen Vorteil zuzuwenden, so fehlt es bereits an einer wirtschaftlichen Tätigkeit und besteht dementsprechend von Vornherein keine Vorsteuerabzugsberechtigung (vgl. VwGH 19.03.2013, 2009/15/0215, unter Hinweis auf VwGH 19.10.2011, 2008/13/0046). Anhaltspunkte für die erforderliche Abgrenzung zwischen wirtschaftlicher Tätigkeit und der bloßen Gebrauchsüberlassung finden sich im Urteil des EuGH vom 26. September 1996, C-230/94, Enkler, in den Rn 24ff, insbesondere Rn 28 (vgl. VwGH 07.07.2011, 2007/15/0255; vgl. auch nochmals VwGH 19.03.2013, 2009/15/0215): 24 Wer einen Vorsteuerabzug vornehmen möchte, muss nachweisen, dass er die Voraussetzungen hierfür und insbesondere die Kriterien für die Einstufung als Steuerpflichtiger erfüllt. Artikel 4 der Sechsten Richtlinie hindert die Finanzverwaltung daher nicht daran, objektive Belege für die geäußerte Absicht zu verlangen (vgl. Urteil Rompelman, a. a. O., Randnr. 24). Ein behördliches oder gerichtliches Organ, das zu diesem Problem Stellung zu nehmen hat, muss folglich unter Berücksichtigung aller Gegebenheiten, die für einen Einzelfall charakteristisch sind, ermitteln, ob die fragliche Tätigkeit - hier die Nutzung eines Gegenstands in Form der Vermietung - zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen dient. (...) 26 Im Urteil vom 11. Juli 1991 in der Rechtssache C-97/90 (Lennartz, Slg. 1991, I-3795) hat der Gerichtshof entschieden, dass zu den Gegebenheiten, auf deren Grundlage die Finanzbehörden zu prüfen haben, ob ein Steuerpflichtiger Gegenstände für Zwecke seiner wirtschaftlichen Tätigkeiten erwirbt, die Art des betreffenden Gegenstands gehört. 27 Dieses Kriterium ermöglicht auch die Feststellung, ob ein einzelner einen Gegenstand so verwendet hat, dass seine Tätigkeit als wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der Sechsten Richtlinie anzusehen ist. Wird ein Gegenstand üblicherweise ausschließlich wirtschaftlich genutzt, so ist dies im Allgemeinen ein ausreichendes Indiz dafür, dass sein Eigentümer ihn für Zwecke wirtschaftlicher Tätigkeiten und folglich zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen nutzt. Kann ein Gegenstand dagegen seiner Art nach sowohl zu wirtschaftlichen als auch zu privaten Zwecken verwendet werden, so sind alle Umstände seiner Nutzung zu prüfen, um festzustellen, ob er tatsächlich zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen verwendet wird. 28 Im letztgenannten Fall kann der Vergleich zwischen den Umständen, unter denen der Betreffende den Gegenstand tatsächlich nutzt, und den Umständen, unter denen die entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit gewöhnlich ausgeübt wird, eine der Methoden darstellen, mit denen geprüft werden kann, ob die betreffende Tätigkeit zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen ausgeübt wird. 29 Auch wenn allein anhand von Kriterien, die sich auf das Ergebnis der betreffenden Tätigkeit beziehen, nicht ermittelt werden kann, ob die Tätigkeit zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen ausgeübt wird, sind ferner die tatsächliche Dauer der Vermietung des Gegenstands, die Zahl der Kunden und die Höhe der Einnahmen Gesichtspunkte, die zur Gesamtheit der Gegebenheiten des Einzelfalls gehören und daher neben anderen Gesichtspunkten bei dieser Prüfung berücksichtigt werden können. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 07.07.2011, 2007/15/0255, entschieden hat, steht die Abgabenbehörde im Einklang mit Rechtsprechung und Lehre, wenn sie die Nutzungsüberlassung an Hand eines Vergleichs zwischen den Umständen, unter denen das Wohngebäude im Beschwerdefall dem Mieter überlassen wurde, und den Umständen, unter denen die entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit gewöhnlich ausgeübt wird, beurteilt (marktkonformes Verhalten). Für die Beurteilung des Vorliegens einer wirtschaftlichen Tätigkeit bei der Vermietung von Wohnimmobilien ist demnach im Hinblick auf das marktkonforme Verhalten vor allem entscheidend, ob - wie dies der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 23.02.2010, 2007/15/0003, im Fall der Vermietung einer Wohnimmobilie durch eine GmbH an den Gesellschafter entschieden hat - ein angemessener Mietzins vereinbart wurde, wobei sich die angemessene Höhe daraus ableitet, was unter einander fremd gegenüberstehenden Personen vereinbart worden wäre, "und damit insbesondere auch daraus, was ein Investor als Rendite aus der Investition der konkret aufgewendeten Geldsumme erwartet." Ergänzend hat der VwGH im Erkenntnis vom 25.04.2013, 2010/15/0139, unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 07.07.2011, 2007/15/0255, ausgeführt, dass eine Renditeberechnung für einen Betrag in Höhe des Verkehrswerts der Immobilie bzw. des Gesamtbetrags der Anschaffungs- und Herstellungskosten (samt allfälliger Sanierungskosten) anzustellen ist, wobei von einem marktüblich agierenden Immobilieninvestor auszugehen ist. Zur Prüfung des marktkonformen Verhaltens: Der unabhängige Finanzsenat geht im Berufungsfall davon aus, dass bei einem marktüblich agierenden Immobilieninvestor die Investitionskosten unter dem (ausgehend vom Nutzungsentgelt errechneten) Ertragswert der Immobilie liegen. Im Berufungsfall ist daher zu entscheiden, ob die Verwertung des neu errichteten Gebäudes zu Ertragszwecken in einer Art und Weise erfolgt, die aus der Sicht eines marktüblich agierenden Immobilieninvestors dessen Erwartungen hinsichtlich der Rendite aus der Investition der konkret aufgewendeten Geldsumme erfüllt. Aus diesem Grund wurde von Seiten der Abgabenbehörden eine Berechnung nach dem Ertragswertverfahren wie folgt angestellt (vgl. zB Abschnitt 5.3 sowie Anhang A.2 der ÖNORM B 1802): | Grunddaten | € | | | Anschaffungskosten G+B | 301.499,18 | | | Errichtungskosten EFH | 1.235.645,16 | | | Kredit Laufzeit (20 Jahre) | | | | Mtl. Nutzungsentgelt | 3.000,00 | | | | | | | Berechnung Liegenschaftszinssatz: | | | | Sekundärmarkrendite (ø 1996-2005) | 4,13% | | | -Geldwertanpassungsabschlag (ø 1996-2005) | -1,68% | | | +Allgemeines Risiko | 0,00% | | | +geringe Mobilität der Investition | 0,00% | | | =Liegenschaftszinssatz | 2,45% | | | | | | | Berechnung Ertragswert: | € | | | Jahresrohertrag (= Nutzungsentgelt) | 36.000,00 | | | [Nicht verrechenbare Verw. Kosten] | - | | | [Nicht verrechenbare Betriebskosten] | - | | | [Instandhaltungskosten] | 3.089,11 | 0,25% | der Erricht.kosten | - Bewirtschaftungsaufwand | -3.089,11 | | | - Ausfallwagnis | - | 0,00% | v. Jahresrohertrag | = Liegenschaftsreinertrag | 32.910,89 | | | - Verzinsungsbetrag des Bodenwertes | -7.537,48 | 2,50% | der AK G+B | = Jahresreinertrag der baulichen Anlagen | 25.373,41 | | | x Vervielfältiger (= Kapitalisierung) | 34,45 | 2,50% | ND 80 Jahre | = Ertragswert der baulichen Anlagen | 874.113,89 | | Ergebnis dieses Vergleichs ist, dass die Errichtungskosten um rund 360.000 Euro über dem (ausgehend vom im Berufungsfall vereinbarten Nutzungsentgelt errechneten) Ertragswert der baulichen Anlagen liegen. Daraus haben die Abgabenbehörden den Schluss gezogen, dass im Berufungsfall - aus der Sicht eines marktüblich agierenden Immobilieninvestors - kein angemessener (weil zu niedriger) Mietzins bezahlt wird und somit kein marktkonformes Verhalten vorliegt. Vor dem Hintergrund des anzustellenden Kosten-Ertrags-Vergleichs ist es daher für den Berufungsfall ohne Belang, ob - wie von Seiten der Bw vorgebracht wird (siehe Seite 2 der Niederschrift über den Verlauf der mündlichen Verhandlung sowie Seite 6 des Vorhaltbeantwortungsschreibens vom 14. Dezember 2012) - der auf den Quadratmeter umgelegte Mietzins (=Nutzungsentgelt) marktkonform ist. Der unabhängige Finanzsenat kann auch nicht erkennen, warum der Vergleich der Errichtungskosten mit dem Ertragswertwert der baulichen Anlagen "bereits aus konzeptioneller Sicht verfehlt" sein soll bzw. warum "zur Abschätzung des Verkehrswertes" auch das Vergleichswertverfahren und das Sachwertverfahren hätten herangezogen werden sollen (siehe Seite 2 des Vorhaltbeantwortungsschreibens vom 8. März 2013). Das von Seiten der Bw ins Treffen geführte Liegenschaftsbewertungsgesetz benennt zwar die (hier genannten) Verfahren zur Liegenschaftsbewertung, trifft jedoch keine Aussage darüber, zu welchen Bewertungszwecken das jeweilige Verfahren im Regelfall zur Anwendung kommt. Den Standpunkt der Abgabenbehörden, dem Vergleich im Berufungsfall das Ertragswertverfahren zugrunde zu legen, bestätigt neben der im Vorhaltschreiben vom 22. Jänner 2013 zitierten Fachliteratur auch die ÖNORM B 1802 (Liegenschaftsbewertung - Grundlagen). Dieser ist zu entnehmen, dass das Ertragswertverfahren in der Regel dann anzuwenden ist, wenn die zu bewertende Liegenschaft üblicherweise zu Ertragszwecken verwertet wird (vgl. Abschnitt 5.3 der ÖNORM B 1802). Das Vergleichswertverfahren hingegen ist insbesondere zur Ermittlung des Verkehrswertes unbebauter Liegenschaften sowie des Bodenwertes im Sachwertverfahren und allenfalls im Ertragswertverfahren anzuwenden (vgl. Abschnitt 5.2.1 der ÖNORM B 1802). Das Sachwertverfahren dient in erster Linie zur Ermittlung des Wertes bebauter Liegenschaften, wenn deren Eigennutzung im Vordergrund steht und die Beschaffungskosten für die Liegenschaft einschließlich der darauf befindlichen baulichen Anlagen für die in Betracht kommenden Kaufinteressenten von vorrangiger Bedeutung sind (vgl. Abschnitt 5.4.1 der ÖNORM B 1802). Im Ergebnis konnte der unabhängige Finanzsenat daher bedenkenlos davon ausgehen, dass der von den Abgabenbehörden angestellte Vergleich eine Berechnung nach dem Ertragswertverfahren notwendig macht. Nicht als ausreichend angesehen werden konnte hingegen - wie von Seiten der Bw in der mündlichen Verhandlung gefordert - eine Beurteilung des marktkonformen Verhaltens anhand einer - so bezeichneten - "Mietrendite" (= eine Division der jährlichen Mieteinnahmen durch die Investitionskosten) unter Berücksichtigung einer Wertsteigerung der Immobilie (siehe Seite 4 der Niederschrift über den Verlauf der mündlichen Verhandlung). Denn die so berechnete "Mietrendite" berücksichtigt - im Gegensatz zur Berechnung nach dem Ertragswertverfahren - weder die altersbedingten Wertverluste des Gebäudes (Abschreibungen) noch die bis zum Ablauf der Gesamtnutzungsdauer anfallenden Instandhaltungskosten.