UFSL RV/0238-L/11

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des M. X., 00.E, vertreten durch die Fasching SteuerberatungsgmbH, 4791 Rainbach 35, gegen den Bescheid des Finanzamtes Braunau Ried Schärding betreffend Einkommensteuer 2008 nach der am 13. März 2013 in 4020 Linz, Bahnhofplatz 7, durchgeführten Berufungsverhandlung entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert.   Entscheidungsgründe Der Berufungswerber (infolge Bw.) ist Hotelier und erzielt u.a. Einkünfte aus selbständiger Arbeit als Geschäftsführer. Er erklärte im Jahr 2008 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 0,00 € und Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung des Grundstücks Y. in U. am Z. in Höhe von 12.541,87 €. Für die Jahre 2005 bis 2007 fand beim Bw. eine Betriebsprüfung (BP.) statt. Aus dem BP Bericht vom 6. Oktober 2009 gehen u.a. folgende steuerliche Feststellungen hervor: Im Zuge der Schlussbesprechung wurde vom steuerlichen Vertreter mündlich der Antrag gestellt, die Gewinne aus der Vermietung des Gasthauses Y. in U. nicht unter den Einkünften aus Gewerbebetrieb sondern als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung anzusetzen. Begründet wurde das Begehren folgend: Das Unternehmen wurde nie von Herrn X. selbst betrieben sondern war immer verpachtet und wurde immer von Fremden (nämlich Gesellschaften des Herrn X. ) geführt. Es lag immer Vermietung und nie ein Gewerbebetrieb vor. Dem Antrag wird nicht stattgegeben aufgrund folgender Tatsachen: Die Zuordnung der Einkünfte zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb hat der Steuerpflichtige selbst gewählt. Er hat das Gebäude dem Betriebsvermögen zugerechnet. Und das vor allem aus steuerlichen Gründen. Damit standen höhere Abschreibungssätze zu und konnten Investitionsbegünstigungen (IFB in Höhe von S 935.873) geltend gemacht werden. Die Zuordnung war gewollt und nicht irrtümlich, nämlich um diese Begünstigungen zu erlangen. Eine Umschichtung auf die Einkunftsart 6 wird wiederum aus steuerlichen Gründen begehrt. Nämlich damit die Aufdeckung der stillen Reserven beim anstehenden Verkauf vermieden werden kann. Die weitere Untersuchung hat ergeben, dass im Zuge der BP 1992 bis 1994 bereits darüber Überlegungen angestellt wurden. So wurden die Vermietungserträge daraus schon damals bis hinauf zur VwGH- Beschwerde als solche aus Gewerbebetrieb eingestuft. Laut den Arbeitsunterlagen war die Argumentation des Steuerberaters hinsichtlich der zu klärenden Subventionsfrage sinngemäß folgende: "Wenn der Gasthof nicht mehr ganzjährig betrieben wird oder zugesperrt wird oder nur noch in Form von der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung betrieben wird, dann ist die Subvention zurückzuzahlen. Das ist der Grund, warum die Vermietung immer an eigene Gesellschaften erfolgte, da dies seitens des Subventionsgebers als eigenbetrieben eingestuft wurde. Nur aufgrund dieser oben stehenden Festlegung hat das Finanzamt die Zuordnung der Einkünfte aus der Vermietung Y. zur der Einkunftsart zugestimmt. Herr X. (Bw.) war aufgrund des Subventionsvertrages ja dazu verpflichtet das Gasthaus gegebenenfalls selbst zu führen. Der Eigenbetrieb war jederzeit denkbar. Ferner wird festgehalten, dass im Falle einer Einkunftsart Vermietung und Verpachtung jetzt für die Zinsen keine nachträglichen Betriebsausgaben mehr geltend gemacht werden könnten. In einem zusammengefasst hat Herr X. (Bw.) gegen der vorläufigen Einschätzung des Finanzamtes ausdrücklich nachgewiesen, dass Einkünfte aus Gewerbebetrieb und nicht solche aus Vermietung und Verpachtung vorliegen. Es besteht jederzeit die Möglichkeit das Gebäude zu entnehmen und die stillen Reserven zu versteuern. Am 30.4.2010 langte die Einkommensteuererklärung des Bw. elektronisch beim Finanzamt ein. Daraus geht u.a. folgendes hervor: Aus der Vermietung und Verpachtung werden folgende Einkünfte erklärt: Bebautes Grundstück in xx.U. am Z. | Einnahmen | Miete 43.603,68 € Subvention 21.196,42 € Einnahmen: 64.799,92 € | Werbungskosten | | AfA | 8.461,95 € | Fremdfinanzierungskosten | 38.319,34 € | Übrige Werbungskosten | 5.376,76 € | Einkünfte aus V+V | 12.641,87 € Mit Ergänzungsersuchen vom 26. Mai 2010 wurde der Bw. ersucht folgende Punkte zu klären: "Sie erklären jetzt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für die Objekte Y. U. und J.in.G.. Hinsichtlich der Einkünfte Zurechnung der Vermietung U. wurde in Tz 3 des BP Berichts 2005 -2007 bereits abgesprochen. Die Ansicht des Finanzamtes ist dort dargestellt, die danach erlassenen Bescheide wurden nicht angefochten, sondern anerkannt. Gibt es neue Sachverhalte, die zur Änderung in der Einkünfte Zurechnung führen? Diese sind darzulegen. Die Mieter der beiden Objekte im Jahr 2008 sind bekanntzugeben. Wie wird das Objekt G. genutzt. Ist eine gewerbliche Nutzung beabsichtigt?" In Beantwortung des Ergänzungsersuchens vom 26. Mai 2010 teilte der steuerliche Vertreter des Bw. im Schreiben vom 30. Juni 2010 folgendes mit: Im Zuge der BP wurde dem Finanzamt mitgeteilt, dass nach Überprüfung der Rechtslage bzw. der tatsächlichen Verhältnisse die Behandlung der Mietzinse aus der Vermietung des Hotels in U. jahrelang unrichtig als Einkünfte aus Gewerbetrieb dargestellt wurde. Das Finanzamt hat diese Ansicht nicht vertreten und es bei dieser Beurteilung belassen. Da diese Vorgangsweise für meinen Mandanten nicht nachteilig war, wurde dagegen kein Rechtsmittel ergriffen. Bei der Erstellung der Einkommensteuererklärung 2008 hatten wir nunmehr erstmalig die Gelegenheit, die Steuererklärung richtig zu stellen. Der Sachverhalt hat sich nicht verändert. Das Hotel in U. wurde von Anfang an dieFa. D. GmbH verpachtet. Es wurde zu keinem Zeitpunkt selbst betrieben. Es liegt daher kein notwendiges Betriebsvermögen vor. Aus heute nicht nachvollziehbaren Gründen wurde dieses Objekt damals aber als Betriebsvermögen behandelt und die Vermietungseinkünfte daraus als Einkünfte aus Gewerbetrieb behandelt. Dazu wäre es aber notwendig gewesen, dass Herr X. (Bw.) dieses Objekt als gewillkürtes Betriebsvermögen behandelt. Dies ist aber nur möglich, wenn Herr X. (Bw.) eine Gewinnermittlung nach § 5 EStG durchführen kann. Da Herr X. (Bw.) zu keinem Zeitpunkt im Handelsregister bzw. Firmenbuch eingetragen war, steht ihm diese Möglichkeit nicht zu. Zusammengefasst ist daher wiederholt festzustellen, dass nie ein notwendiges Betriebsvermögen vorgelegen hat und die Behandlung als gewillkürtes Betriebsvermögen nicht zulässig war. Aus diesen Gründen ist die Feststellung von Einkünften aus Gewerbebetrieb aus der Vermietung dieses Objektes jahrelang zu Unrecht erfolgt. Es liegt eindeutig notwendiges Privatvermögen vor und somit Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Das Objekt J. wird ebenfalls der Fa. D. GmbH vermietet. Es liegt zwar im Gemeindegebiet von G. , aber örtlich direkt am Z. und somit nicht weit weg vom Hotel in U. . Es ist keine gewerbliche Nutzung beabsichtigt. Das Finanzamt erließ den Einkommensteuerbescheid am 21. Juli 2010 und setzte u.a. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 9.671,14 €, Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 4.179,92 € an. Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb Y. berechnete das Finanzamt wie folgt: | Einkünfte aus Gewerbebetrieb neu | 12.641,87 € | + AfA 1,5% V+V | +8.461,95 € | - AfA 3% | -16.923,90 | Einkünfte aus Gewerbebetrieb | 4.179,92 € Begründet wurde dies wie folgt: "Bezüglich der Zuordnung der Vermietung Y. in U. wird auf die Beurteilung im BP. Verfahren und das Vorhalteverfahren verwiesen. Das Gebäude wurde von Haus aus als Betriebsvermögen erklärt. Der frühere Versuch des Finanzamtes Schärding das Gebäude als Privatvermögen zu behandeln ist gescheitert. Einerseits hat Herr X. erklärt, das Gasthaus selber in Betrieb nehmen zu wollen und andererseits hat er auf die Kaufbedingungen des verpflichtenden Eigenbetriebes verwiesen. Er betrieb das Hotel meist indirekt über eine seiner GmbHs, ist aber der Gemeinde gegenüber als Eigenbetreiber aufgetreten. Aus diesem Grunde hat immer Betriebsvermögen vorgelegen. Vor allem wurden steuerliche Begünstigungen ausgenutzt, die nur für Betriebsvermögen möglich waren. Die Höhe der Einkünfte verringert sich, da die AfA jetzt in doppelter Höhe (3% statt 1,5%) zusteht. Der Verlustvortrag wurde storniert, da dieser mit 2007 aufgebraucht ist. Gegen den Einkommensteuerbescheid 2008 brachte der steuerliche Vertreter das Rechtsmittel der Berufung - datiert mit 23. August 2010 - ein mit folgender Begründung: "Im Zuge der letzten Betriebsprüfung wurde festgestellt, dass jahrelang unrichtigerweise die Einkünfte aus Verpachtung des Hotels Y. in U. als Einkünfte aus Gewerbetrieb veranlagt wurden. In der Einkommensteuererklärung 2008 wurden diese erstmals als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erklärt. Das Finanzamt ist jedoch der Meinung, dass sehr wohl Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorliegen. Dies ist aus folgenden Gründen zu verneinen: Herr X. hat von Anfang an bis heute nachweislich das Hotel nie selbst betrieben. Dieser Umstand wurde vom Finanzamt auch nie bestritten. Es war ausnahmslos immer an eigene GmbHs verpachtet. Durch diese ständige Verpachtung kann kein Betriebsvermögen und somit keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorliegen. Darüber hinaus hat Herr X. seine Gewinne immer nach § 4 Abs. 3 EStG ermittelt. Er war nie im Firmenbuch eingetragen und konnte daher seinen Gewinn auch nicht nach § 5 ermitteln. Dies wäre jedoch Voraussetzung, um eventuell das Hotel als gewillkürtes Betriebsvermögen zu behandeln. Da dies auch nicht möglich war, kann auch aus dieser Sicht nie Betriebsvermögen vorgelegen haben. Aufgrund der dauerhaften und ausnahmslosen Verpachtung über Jahrzehnte und die dadurch fehlende eigene Bewirtschaftung als natürliche Person sind also zu keinem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Behandlung als Betriebsvermögen, weder als notwendiges, noch als gewillkürtes vorgelegen. Deshalb können auch keine Einkünfte aus Gewerbetrieb vorliegen. Es handelt sich eindeutig um Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Sollte das Rechtsmittel zur Entscheidung an den UFS vorgelegt werden, so beantrage ich die Anberaumung eines Erörterungstermins sowie die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung". Aus der Stellungnahme zur Berufung vom 14. September 2010 der BP. geht folgendes hervor: "....Faktum ist, dass die Änderung der Zurechnung der Einkünfte ab dem Jahr zu erfolgen hat, in dem die Ansicht eingetreten ist, das Gasthaus nicht mehr selber zu betreiben. Seitens des Finanzamtes wäre immer von einem reinen Vermietungsobjekt ausgegangen worden. Der Steuerpflichtige hat bei einer Vorbetriebsprüfung aber ausdrücklich erklärt, dass er die Eigenbewirtschaftung im Sinn habe. Das konnte nicht widerlegt werden. Er hat es ja teilweise indirekt über eine Betreibergesellschaft auch betrieben. Damit hat er auch erreicht, dass er entsprechende Förderungen erhalten hat und dass er auch die entsprechenden steuerlichen Vorteile lukrieren konnte. Dem Finanzamt ist es nicht möglich den Zeitpunkt einer eventuellen Absichtsänderung festzustellen. Herr X. hat seinerzeit seine ursprüngliche Absicht kundgetan und dies jährlich durch die Ausweisung der Einkünfte unterGewerbebetrieb bestätigt. Eine Änderung der Absicht wurde erst im Zuge der neuerlichen Betriebsprüfung kundgetan. Die Änderung der Absicht ist nach Prüfermeinung vor allem durch den Umstand genährt, dass eine Veräußerung geplant ist und damit ein steuerlicher Nachteil durch die Aufdeckung einer großen stillen Reserve entstehen würde. Wie bereits angeführt, kann das Finanzamt die Absichten des Kunden nicht wissen. Vielmehr sind diese aus den abgegebenen Steuererklärungen abzuleiten. Dem Rechnung tragend, ist eine Änderung in der Einkommensartzurechnung rückwirkend nicht möglich. Es hat keine Eröffnungsbilanzberichtigung zu greifen, sondern es ist in diesem Falle die Überführung ins Privatvermögen samt Gewinnauswirkung im Jahr 2008 oder 2009 vorzunehmen....". In der Folge wurde der Bw. mittels Ergänzungsersuchen vom 8.11.2010 aufgefordert folgende Ergänzungspunkte zu beantworten: "..Wer hatte in den Jahren 1994 bis 2008 das Seehotel "Y. " in Pacht? Sollten dies mehrere Pächter gewesen sein, ist eine jahresweise Aufstellung vorzulegen. Anzugeben ist jeweils Name und Anschrift der Pächter, Höhe der Pachtzinse. Vorzulegen sind auch die Pachtverträge." Dieses Ergänzungsersuchen wurde laut Aktenvermerk vom 15. Februar 2011 der zuständigen Bearbeiterin nicht beantwortet. Daher wurde ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung die Berufung demUnabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt. Mit Schreiben vom 16. November 2012 wurde dem Bw. die Stellungnahme der Betriebsprüfung vom 14. September 2010 zur Gegenäußerung übermittelt. Der Bw. wurde ersucht - da das Ergänzungsersuchen vom 8.10.2010 nicht beantwortet wurde folgende Fragen zu beantworten und die geforderten Unterlagen vorzulegen. a) Seit wann und an wen wird bzw. wurde das Seehotel "Y. " in U. verpachtet (bzw. vermietet). Gibt bzw. gab es mehrere Pächter? Bitte Namen und Adressen der Pächter seit dem Jahr 1994. Weiters sind eine jahresweise Aufstellung, und die Pachtverträge (sowie auch die Firmenbuchauszüge der Pächter) vorzulegen. b) Seit wann sind sie Eigentümer? Bzw. wie sind die Eigentumsverhältnisse? c) Wie und von wem wurde das Hotel Y. vor der Verpachtung genutzt? Auch schon als Hotel (Gewerbebetrieb)? In einem Telefonat mit der Referentin teilte der steuerliche Vertreter des Bw. Herr Fg. mit, dass er nunmehr als Zustellungsbevollmächtigter aufscheine und daher alle Schriftstücke der Fasching Steuerberatung GmbH zuzustellen seien. In Beantwortung des Schreibens brachte der steuerliche Vertreter im Schreiben vom 26. November 2012 folgendes vor: "In Beantwortung ihres Schreibens vom 16.11.2012 übersende ich Ihnen folgende Unterlagen. 1. Kaufvertrag vom 28.11.1994 2. Pachtvertrag vom 10.8.1995 3. Saldenlisten der Jahre 1995 bis 1998 der Fa. T. Hotelrestaurantbetriebs GmbH. 4. Ausdrucke der Konten "Miete" von 1996 bis 1998 der Fa. T. Hotelrestaurantbetriebs GmbH 5. Saldenlisten der Jahre 2003 bis 2011 der Fa. D. GesmbH 6. Ausdrucke der Konten Miete bzw. Miete/Pacht U. der Fa. D. GmbH 7. Firmenbuchsauszug der Fa. T. Hotelrestaurantbetriebs GmbH 8. Firmenbuchsauszug der Fa. D. GesmbH. 9. Die ersten zwei Seiten des BP. Besprechungsprogrammes 1995-1997 Das Objekt "Y. " wurde lt. beiliegendem Kaufvertrag vom 28.11.1994 von Herrn M. X. erworben. Es ist ein Hotel- und Restaurantgebäude direkt am Ufer des Zs in der Fußgängerzone von U.. Das Objekt wurde somit schon immer als Hotel bzw. Restaurant betrieben. Lediglich in der Zeit des Verkäufers stand das Objekt 3 Jahre lang leer. Im Frühjahr 1995 wurde vom Pächter der Fa. T. Hotelrestaurantbetriebs GmbH mit umfangreichen Investitionen begonnen, die auch im Pachtvertrag vom 10.8.1995 Erwähnung finden. Wie aus den Saldenlisten bzw. Kontoblätter der Jahre 1995 bis 1998 ersichtlich ist, wurden die Erlöse und Aufwendungen für den Yn von der Fa. T. erfasst, weshalb das Hotel bzw. Restaurant von Anfang an verpachtet war. In den Jahren 1999 bis 2002 wurden die steuerlichen Angelegenheiten nicht von meiner Kanzlei sondern der Kanzlei Grünberger-Katzmayer-Zwettler aus Linz wahrgenommen. Aus dieser Zeit kann ich daher keine Unterlagen vorlegen. Doch geht aus dem Firmenbuchsauszug der Fa. T. Hotelrestaurantbetriebs GmbH hervor, dass diese Kanzlei die Fa. T. mit Verschmelzungsvertrag vom 19.9.2002 mit der Fa. D. GesmbH fusioniert hat. Der Pachtvertrag ging somit durch Gesamtrechtsnachfolgeauf diese Firma über, die dann fortan auch den Yn betrieben hat. Ab dem Jahr 2003 wurde wieder meine Kanzlei mit der Vertretung betraut, weshalb auch wieder die entsprechenden Kontoblätter und Saldenlisten vorgelegt werden können, aus denen die bis heute anstehende Verpachtung ersichtlich ist. Daraus ergibt sich eine nahtlose Verpachtung des Objektes Y. seit seiner Anschaffung bis heute. Herr X. hat somit nachweislich das Hotel nie selbst als Gewerbebetrieb geführt. Als Gegenäußerung zur Stellungnahme des Finanzamtes Schärding gebe ich folgendes bekannt: Das Finanzamt Schärding stellt selbst als Faktum fest, dass die Änderung der Zurechnung der Einkünfte ab dem Jahr zu erfolgen hat, in dem die Absicht eingetreten ist, das Gasthaus nicht mehr selber zu betreiben. Weiteres wird ausgeführt, dass das Finanzamt immer von einem reinen Vermietungsobjekt ausgegangen ist. Wenn nun Herr X. bei einer Vorbetriebsprüfung angeblich seine Absicht bekräftigt hat, dass er die Eigenbewirtschaftung im Sinne habe, so ist dem entgegenzuhalten, dass eine reine Absichtserklärung noch lange zu keiner Betriebsvermögenseigenschaft des streitgegenständlichen Objektes führt. Im Gegenteil, das Finanzamt hätte von Anfang an die Verpachtungseinkünfte wie selbst dargelegt, wenn Vermietungsobjekt, auch als solche Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung feststellen müssen. Da Herr X. den Yn von Anfang bis heute nie selbst betrieben hat, ist daher auch wieder nach eigener Darstellung des Finanzamtes von diesem Faktum, wie es das Finanzamt nennt, auszugehen und die Zurechnung der Einkünfte von Anfang an zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung vorzunehmen. Da die Ansicht, das Gasthaus nieselbst zu betreiben bereits im Jahr 1995 feststand und sich bis heute nicht geändert hat... Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass Herr X. den Betrieb in U. nie auf eigene Rechnung betrieben hat und dieser von Anfang an bis heute an Betriebsgesellschaften verpachtet war. Herr X. hat bei all seinen Betrieben die Gewinnermittlung immer nach § 4 Abs. 1 EStG und nie nach § 5 vorgenommen. Nur ein § 5- Ermittler hätte das Objekt in U. als gewillkürtes Betriebsvermögen behandeln dürfen. Da wie eindeutig festgestellt und nachvollziehbar dargestellt, kann es sich bei dem Objekt Y. in U. am Z. zu keinem Zeitpunkt um Betriebsvermögen gehandelt haben. Die jahrelange Feststellung von Einkünften aus Gewerbebetrieb erfolgte somit zu Unrecht... In diesem Zusammenhang ersuche um Anberaumung eines Erörterungstermins bzw. Durchführung einer mündlichen Verhandlung." Aus dem vorgelegten Kaufvertrag vom 28. November 1994 ist folgendes zu entnehmen: "Erstens: Die V. Gesellschaft mbH verkauft und übergibt und Herr X. kauft und übernimmt aus dem Gutsbestand der der Ersteren allein gehörigen Liegenschaft XY, samt dem darauf befindlichen Gast- und Beherbergungsgebäude Y. einschließlich Inventar, samt allem erd-,, mauer, niet- und nagelfesten bzw. samt allem rechtlichen und tatsächlichen Zubehör, sowie die Kaufobjekte derzeit liegen und stehen, mit allen Rechten, Vorteilen und Grenzen, mit welchen die Verkäuferin der Vertragsobjekte bisher besessen und benützt hat, bzw. zu besitzen und zu benützen berechtigt gewesen war, zum einverständlich vereinbarten Pauschalkaufpreis von 12.000.000 S. Vom Kaufpreis entfallen ein Teilbetrag in der Höhe von 7,5 Mio. S auf das Gastwirtschaftsgebäude samt Nebengebäude und der Restkaufpreis von 4,5 Mio. S auf Grund und Boden. Mitverkauft gilt auch das gesamte Inventar, das von den Parteien einvernehmlich mit wertlos bewertet wird...." Aus dem vorgelegten Pachtvertrag vom 10. August 1995 abgeschlossen zwischen dem Bw. und der Firma T. Hotelrestaurantbetriebs GmbH als Pächter ist im Wesentlichen folgendes zu entnehmen: 1. Pachtgegenstand Die Verpächter Seite verpachtet an die Pächterseite und letztere pachtet folgendes Pachtobjekt zur Ausübung des Hotel- und Gastronomiegewerbes sowie zur Radvermietung und zwar im eigenen Namen und auf eigene Rechnung: Die Grundstücke XYY, samt dem darauf befindlichen Gast- und Beherbergungsgebäude Y. und Nebengebäude. Die Verpachtung des Pachtgegenstandes erfolgt im Zustand wie besichtigt, mit allen Bestandteilen und Zugehör und samt aller Rechte und Vorteile, mit welchen die Verpächter Seite dieses besaß und benützte oder doch zu besitzen und zu benützen berechtigt war. Dem Verpächter ist der Zustand des Pachtobjektes genau bekannt und es ist ihm auch klar, dass aufgrund der fast dreijährigen Schließung des Pachtobjektes mehrere Sanierungsmaßnahmen und eine Erneuerung der Inneinrichtung durchzuführen sind. Mitverpachtet sind auch die Fahrnisse. Auf eine Verzeichnung in diesem Vertrag wird verzichtet. Die Verbücherung des Pachtrechtes wird nicht vereinbart. 2. Verwendungszweck: Der Pächter ist verpflichtet, das gepachtete Objekt ordnungsgemäß und unter Einhaltung der gesetzlichen und behördlichen Vorschriften zu führen. Eine Unterverpachtung ist ebenso wie eine ganze oder teilweise entgeltliche oder unentgeltliche Überlassung an Dritte bzw. die Einbringung in Gesellschaften unzulässig. Die Änderung der Betriebsart ist nur mit schriftlicher Zustimmung des Verpächters gestattet. 3. Pachtdauer Das Pachtverhältnis beginnt am 12.4.1995 und wird auf unbestimmte Dauer abgeschlossen. Es kann von beiden Seiten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum 31. März eine jeden Jahres aufgekündigt werden. Die Rückstellung des Pachtgegenstandes hat in jenem Zustand zu erfolgen, in dem er zu Vertragsbeginn übernommen wurde, jedoch unter Berücksichtigung der natürlichen Abnützung eines bestimmungsgemäßen Gebrauches. Das Inventar und die Maschinen müssen vollständig und gebrauchsfähig sein. Fehlen Inventargegenstände oder Maschinen oder sind diese in nicht gebrauchsfähigem Zustand, so sind diese vom Pächter zu ersetzen bzw. zu reparieren. Wird dies vom Pächter nicht selbst veranlasst, so ist der Verpächter berechtigt, eine Ersatzvornahme auf Kosten des Pächters durchzuführen. Der Pächter ist verpflichtet, dem Verpächter die bei Ablauf des Pachtvertrages vorhandenen Waren zu verkaufen... 4. Pachtzins Der Pachtzins beträgt monatlich netto 50.000 S... Der Mieter bestätigt den vereinbarten Pachtzins unter Bedachtnahme auf Bauzustand und Einrichtung sowie auf die Größe und erstklassige Lage des Pachtobjektes als angemessen und ortsüblich zu erachten. Ihm ist auch bekannt, dass der Hotel- und Gastronomiebetrieb im Pachtobjekt in den letzten drei Jahren stillgelegt war.... 5. Betriebskosten ..Hinsichtlich allfälliger Versicherungen ist vereinbart: Die Haftpflichtversicherung bezahlt der Pächter. Ebenso die Feuer- bzw. Schadensversicherung der Fahrnisse. Die Kosten der Haus-Brandschaden-Versicherung und die Grundsteuer trägt der Verpächter. 6. Instandhaltung: ..Ohne Rücksicht auf die Höhe der Kosten fallen alle während der Pachtdauer erforderlichen Instandhaltungsarbeiten am Pachtobjekt alleine dem Pächter zur Last. Bei größeren äußeren Gebäudeschäden ist unverzüglich der Verpächterzu verständigen, damit von diesem auf seine Kosten die notwendigen Instandsetzungsarbeiten in Auftrag gegeben werden können. Sollte aufgrund einer separaten Vereinbarung diese Kosten der Pächter übernehmen, so gilt für diese Investition die Ablöseverpflichtung gemäß Punkt 7.... 7. Bauliche Veränderungen- Investitionen Einvernehmlich und ausdrücklich festgestellt wird, dass der Verpächter mit der Renovierung und Neueinrichtung des gesamten Hotel- und Restaurantkomplexes begonnen hat. In Hinblick auf das geplante zukünftige Engagement des Pächters und des angemessenen niedrigen Pachtzinses wird vereinbart, dass sämtliche mit diesen Maßnahmen verbundenen Kosten einschließlich bisher angefallener Anzahlungen und Kosten vom Pächter übernommen werden. Da der Vertrag jedoch jederzeit einmal jährlich aufgekündigt werden kann, wird hiermit vereinbart, dass im Kündigungsfalle der Verpächter sämtliche Investitionen des Pächters abzulösen hat, damit dem Pächter dadurch kein Schaden entsteht. Dazu wird einvernehmlich eine einheitliche Gesamtnutzungsdauer der vorzunehmenden Investitionen von 15 Jahren festgelegt. Bei Aufkündigung des Pachtvertrages durch den Verpächter bzw. durch den Pächter hat der Verpächter daher dem Pächter die Investitionssumme abzüglich von je einem fünfzehntel für jedes volle Jahr ab Unterfertigung dieser Urkunde zurückzubezahlen... Für diese vom Verpächter bereits in Auftrag gegebenen und in diesem Zusammenhang noch notwendig werdenden Baumaßnahmen wird von seitens des Verpächters hiermit die Zustimmung erteilt. Für alle weiteren baulichen Maßnahmen ist in Zukunft die zusätzliche schriftliche Zustimmung des Verpächters einzuholen.... 8. Vorzeitige Auflösung Der Vertrag kann jedoch ohne Rücksicht auf die im Punkt 3 vereinbarte Kündigungsbestimmung mit sofortiger Wirkung durch den Verpächter fristlos aufgelöst werden, wenn der Pächter: aa) einen erheblichen nachteiligen oder einen anderen als Widmungs gemäßen Gebrauch von dem Pachtobjekt macht, insbesondere den gesetzlichen Vorschriften oder vertraglichen Verpflichtungen trotz schriftlicher Beanstandung zuwiderhandeln sollte oder der Pächter wiederholt Anlass zum behördlichen Einschreiten gibt, vor allem bei einer Rücklegung der Gewerberechte, bb) mit zwei Raten in Zahlungsverzug ist, cc) ohne ausdrücklicher Zustimmung des Verpächters ein Unterpacht- oder sonstiges Benützungsrecht einräumen sollte, das nicht der Zweckwidmung entspricht, da eine solche Einräumung von Rechten an Dritte nicht gestattet ist, dd) insolvent werden sollte. ee) der ausdrücklichen bedungenen Betriebspflicht zuwiderhandeln sollte. Weiters kann der Pächter den Pachtvertrag mit sofortiger Wirkung ohne Rücksicht auf die im Punkt 3 vereinbarten Kündigungsbestimmungen fristlos auflösen,.... 9. Vertragskosten... 10. Nebenabreden... 11. Gerichtsstand... 13. Sonstige Verpflichtungen und Hinweise 1. Gewährleistungsausschluss Jede Gewährleistung des Verpächters für eine bestimmte Beschaffenheit, Eignung oder ein bestimmtes Erträgnis des Pachtobjektes wird ausdrücklich ausgeschlossen. 2. Überprüfungsmöglichkeit im Betrieb Der Verpächter ist berechtigt, während der Betriebszeiten den Betrieb gegen vorherige Anmeldung bezüglich derFührung und Instandhaltung zu überprüfen. 3. Sonstige Verpflichtungen: Der Pächter verpflichtet sich den gegenständlichen Gewerbebetrieb während der ganzen Vertragsdauer ununterbrochen und ordnungsgemäß durch die Berechtigung ausgesteckten Umfang aufrecht zu erhalten. Er hat somit Betriebspflicht. Eine wesentliche Änderung des Betriebsgegenstandes bedarf der schriftlichen Zustimmung des Verpächters. Räume und Zubehör dürfen nur zum vertraglich vorgesehenen Zweck verwendet werden. Es ist Sache des Pächters, sich um allfällige, für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Genehmigungen auf seine Kosten selbst zu kümmern. Die Gewerbeberechtigung wird nicht mitverpachtet. Die für eine Gewerbeausübung bestehenden Vorschriften sind genau einzuhalten. Deren Auflagen sind von der Pächterseite auf eigene Kosten zu erfüllen. 4. Allgemeine Vertragsbestimmungen: Einverständlich stellen die Vertragsteile fest, dass mit dem gegenständlichen Pachtvertrag keine Betriebsaufgabe des Verpächters verbunden ist, vielmehr der Verpächter aufgrund der ausführlichen Kündigungsbestimmungen sich das jederzeitige Recht auf Übernahme des Betriebes auf eigene Rechnung und Gefahr ausbedungen hat. Die Vertragsteile verzichten ausdrücklich darauf, diesen Vertrag wegen einer allfälligen Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes anzufechten, und erklären, den wahren Wert von Leistung und Gegenleistung, insbesondere die Angemessenheit und die Ortsüblichkeit des vereinbarten Pachtzinses zu kennen. Telefonisch - festgehalten im Aktenvermerk vom 8. Jänner 2013 - wurde der steuerliche Vertreter des Bw. ersucht, die Vereinbarung mit der Gemeinde U. aus dem Jahr 1994 der Referentin zu übermitteln. Mit E-Mail vom 10. Jänner 2013 wurde die Vereinbarung zwischen der Gemeinde und dem Bw. vom 28. 11.1994 vom steuerlichen Vertreter übermittelt. Daraus ist folgendes zu entnehmen: Mit Kaufvertrag vom 28. November 1994 erwirbt Herr X. (Bw.) von der V. Gesellschaft mbH die Grundstücke samt Yn einschließlich Inventar zum Pauschalpreis von 12.000.000 S. Die Finanzierung des Kaufpreises von 12.000.000 S durch Herrn M. X. erfolgt wie folgt: Durch die Aufnahme eines Darlehens bzw. Kredites in der Höhe von 5.000.000 S durch eine Subvention in der Höhe von 7.000.000 S seitens der Gemeinde U. am Z. . Voraussetzung für die Gewährung dieser Subvention ist das rechtswirksame Zustandekommen des Kaufvertrageszwischen V. und Herrn X. (Bw.). Die für den Ankauf der angeführten Liegenschaft erhaltene Subvention durch die Gemeinde U. ist von Herrn X. grundsätzlich nicht zurückzubezahlen, von der nachstehenden Ausnahme abgesehen: Herr M. X. verpflichtet sich gegenüber der Gemeinde U. a. Z. das Kaufobjekt samt dem darauf befindlichen Gast und Beherbergungsgebäude "Y." als Hotel- und Gastgewerbebetrieb für zwanzig Jahre ganzjährig zu führen und den Betrieb innerhalb von drei Jahren stufenweise zu sanieren und in einen Gastronomiebetrieb der drei Sterne Kategorie gehobener Klasse umzuwandeln. Sollte jedoch Herr M. X. diesen Betrieb innerhalb von diesen zwanzig Jahren endgültig einstellen, so wäre die erhaltene Subvention abzüglich von je einem zwanzigstel für jedes volle Jahr ab Fertigung dieser Urkunde an die Gemeinde U. a. Z. zurückzubezahlen....". In weiterer Folge übermittelte der steuerliche Vertreter per E-Mail das Schreiben vom 15. Jänner 2013 aus dem Folgendes hervorgeht: "Dass ich der Ansicht bin, dass das Hotelgebäude Y. in U. mangels tatsächlichen Eigenbetriebes durch Herrn X. niemals Betriebsvermögen war, wurde bereits ausführlich dargestellt. Wenn sie nun anmerken, dass im Pachtvertrag im Punkt 13.4. darauf hingewiesen wird, dass durch den Pachtvertrag keine Betriebsaufgabe vorliegt und nun deswegen der Ansicht sind, dass wegen bis heute nicht gemeldeter Betriebsaufgabe eine solche auch bis heute nicht vorliegt und deshalb bis heute noch ein Gewerbebetrieb des Herrn X. vorliegt, so darf ich dazu auf die folgende Judikatur verweisen: VwGH vom 29.11.2006, 2003/13/0065: Im Erkenntnis hat sich der Verwaltungsgerichtshof intensiv mit dem Zeitpunkt einer Betriebsaufgabe auseinander gesetzt. Durch mehrmalige unrichtige Angaben über das Ausmaß der betrieblichen Tätigkeit und späterem Widerruf dieser Angaben ist es dem Steuerpflichtigen gelungen, die tatsächliche Betriebsaufgabe so weit in die Vergangenheit zu schieben, dass Verjährung eingetreten ist. Es wurde festgestellt, dass keine über die Vermietung von Bestandsräumlichkeiten hinaus gehenden Leistungen erbrachtwurden. Der Beschwerdeführer hat im gegenständlichen Fall jahrelang Einkünfte aus Gewerbebetrieb erklärt und dadurch steuerliche Begünstigungen in Anspruch genommen. Der UFS gab der Berufung nicht statt und setzte weiterhin Einkünfte aus Gewerbebetrieb an. Der VwGH jedoch stellte fest, dass die Behandlung einer Tätigkeit in Abgabenerklärungen nichts aus der tatsächlichen Eigenschaft einer Tätigkeit ändert. Es mangelte an konkreten Feststellungen, aus denen eine gewerbliche Tätigkeit ableitbar wäre. Entscheidend ist die tatsächliche Verwendung des Wirtschaftsgutes. Die tatsächliche Verwendung lag in der langjährigen Vermietung der Liegenschaften. Dieser Fall ist eins zu eins auf den Yn anzuwenden, mehr noch es lag im Gegensatz zum VwGH Fall nie eine tatsächliche gewerbliche Tätigkeit vor. Weiteres war der Beschwerdeführer § 5 Ermittler, was auch auf meinen Mandanten nicht zutrifft. Wie ausführlich im Erkenntnis dargestellt, kommt es daher keinesfalls auf Absichten, Wünsche und allfällige Behandlungen einer Tätigkeit in den Abgabenerklärungen, sondern ausschließlich auf die tatsächliche Verwendung des Wirtschaftsgutes an. Diese Verwendung ist im Fall X. über 17 Jahre hinweg ausschließlich in der reinen Überlassung von Bestandsräumlichkeiten gelegen. Es werden von Herrn X. keinerlei Zusatzleistungen erbracht, weshalb diese Tätigkeit nicht einmal in die Nähe einer betrieblichen Verwendung kommt. Unterstellung einer Betriebsaufgabe durch Verpachtung: Die Judikatur geht davon aus, dass vor der Verpachtung ein lebender Betrieb vorhanden war. Als Herr X. das Hotel Y. im Jahr 1994 erwarb, handelte es sich um keinen lebensfähigen Betrieb, da das Objekt jahrelang leer stand. Herr X. hat daher keinen Betrieb sondern lediglich eine Liegenschaft mit darauf befindlichem Hotelgebäude erworben. Es bedurfte erheblicher Investitionen, um erst wieder am Markt teilzunehmen. Diese Investitionen wurden zwar vom Verpächter begonnen, dann jedoch vertraglich an den Pächter überbunden. Mangels Betrieb im Zeitpunkt der Anschaffung kann daher begrifflich auch keine Betriebsaufgabe vorliegen. Ich verweise nochmals auf die in Österreich nicht relevante Absichtserklärung eines Steuerpflichtigen. Nachdem nunmehr 17 Jahre lang der "Betrieb" nachweislich nicht von Herrn X. selbst betrieben wurde sondern immer verpachtet war, sprich die von der Judikatur geforderte Gesamtbetrachtung eindeutig gegen die Annahme, dass noch immer ein Betrieb vorliegt. Das einzige was darauf hindeutet, ist die Absichtserklärung des Verpächters im Pachtvertrag, die jedoch wie dargestellt nicht relevant ist. Hinweis auf Überprüfungsmöglichkeit im Betrieb: Es wurde in der bisherigen Diskussion auch daraus verwiesen, dass sich der Verpächter in Punkt 13.2. das Recht vorbehält, den Betrieb während der Betriebszeiten bezüglich Führung und Instandhaltung zu überprüfen. Dieses Recht wird sich wohl jeder Verpächter vorbehalten, da es in der Natur der Sache liegt, dass sich ein Immobilienbesitzer jederzeit einen Überblick über den Zustand seines Eigentums machen will. Daraus wiederum zu schließen, dass er sich dadurch Mitspracherechte in der Betriebsführung sichert widerspricht den Erfahrungen des täglichen Lebens. Zusammenfassung: Vor allem das Erkenntnis des VwGH vom 29.11.2006, 2003/13/0065 zeigt die Grenzen des Fortbestehens eines Betriebes auf. Es kommt ausschließlich auf die tatsächliche Verwendung des Wirtschaftsgutes und keinesfalls auf irgendwelche Absichtserklärungen an. Da die Verwendung des Ys in den letzten 17 Jahren ausschließlich in der Überlassung an eine Betreibergesellschaft stattfand, liegt nach der Rechtsprechung eindeutig eine reine Vermögensverwaltung vor. Die Pachteinnahmen stellen daher Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung dar. Es mag zwar richtig sein, dass die in den letzten 17 Jahren gewählte Vorgangsweise meines Mandanten aus fiskalistischer Sicht eine Zumutung darstellt, rein rechtlich betrachtet ergibt sich eine ähnliche Situation wie in der dargestellten Judikatur. Das Ergebnis mag zwar wiederum aus der Sicht einer "gerechten" Steuererhebung nicht den allgemeinen Erwartungen entsprechen, ist aber im Fall des VwGH rein rechtlich betrachtet richtig". In der am 13. März 2013 abgehaltenen Berufungsverhandlung wurde folgendes ausgeführt und vorgebracht: ".. Referentin: Ich möchte die Amtsvertreter ersuchen, zusätzliche Ausführungen diesbezüglich vorzubringen? Betriebsprüfer: Es geht immer darum, was Herr X. vorgehabt hat, die reine Absicht genügt nicht, lautete es immer wieder. Aus dem ganzen Konglomerat, das Frau Mag. Pitzer gerade zitiert hat, geht nicht hervor, dass Herr X. in seiner Person Gastwirt war. Er hat verschiedene Gasthöfe vorher und nachher gleichzeitig betrieben. Für das Finanzamt war es immer schwer widerlegbar, zu sagen, dass er dort einsteigen und das Hotel in irgendeiner Weise führen wird. Grundsätzlich ist dort bereits die Verpflichtung nach § 120 BAO angeführt, dass der Abgabepflichtige verpflichtet ist, jede Änderung dem Finanzamt mitzuteilen, dass sich Grundlagen geändert haben, die zu einer anderen steuerlichen Behandlung führen. Das Finanzamt hat anfangs hinnehmen müssen, dass es ein Gewerbeunternehmen ist. Wir wollten es nicht. Das Finanzamt hat den IFB und die Steuerbegünstigungen nehmen müssen und nach der Anfangsphase ist seitens des Steuerpflichtigen bzw. seines steuerlichen Vertreters hier laufend das als gewerbliche Einkünfte erklärt worden. Es war bis zum Ende der Prüfung 2007 und selbst während der Prüfung kein Thema. Das Thema ist laut geworden, dass mit Abschluss der Betriebsprüfung der Antrag gestellt worden ist: "Wir haben nicht betrieben. Die Behandlung jetzt sei falsch und wir wollen das als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung angesetzt haben." Diesen Antrag haben wir bereits im Betriebsprüfungsbericht für das Jahr 2007. Das war ein offenes Verfahren. Wir haben das abgelehnt. Der Bescheid ist ergangen und ist seitens des Steuerpflichtigen bzw. des steuerlichen Vertreters anerkannt worden und in Rechtskraft. Im Rahmen der Betriebsprüfung wurde genau über das Jahr 2007 dieses Thema bereits behandelt. Aus Sicht des Finanzamtes sehen wir das nach wie vor, so wie es am Anfang geltend gemacht worden ist und haben die Bescheide so erlassen. Dagegen ist kein Rechtsmittel eingebracht worden. Es ist für mich grundsätzlich lt. § 120 BAO auf alle Fälle Tatsache, wenn ich 2008 wieder die Erklärungen einreiche und sage, dass es eine Vermietung sein könnte, dann könnte frühestens mit dem Jahr die Änderung eingetreten sein, weil man 2005, 2006 und 2007 geprüft, abgesprochen und es aus eigenen Stücken so anerkannt hat oder gegen dem Ansinnen des Finanzamtes, von steuerlicher Sichtweise her, es gehandhabt hat. Dem Finanzamt Schärding ist natürlich klar, dass Herr X. in etwa zu dieser Zeit oder etwas danach auch in der Steiermark einen Gasthof angemietet hat und er war am S. daran anzumieten. Es stellt sich natürlich immer die Frage, Liegenschaften abzustoßen. Lt. den Grundbuchsauszügen ist Ml. zwischenzeitig verkauft. Referentin: Es spielt in diesem Sinne keine Rolle, was Herr X. mit anderen Objekten macht. Betriebsprüfer: Für die Glaubwürdigkeit, dass Herr X. eventuell das weiterführen würde, möchte oder könnte bzw. dass das Finanzamt auch glaubt, dass er die Absicht hat. Es geht immer um die erklärte Absicht, und da ist es schon ein Unterschied, ob Herr X. Uhrenmacher, Gastwirt oder Koch ist. Vertreter des Bw: Wenn man jetzt das Thema in das Spiel bringt und ausführt, dass Herr X. 3, 4 oder 5 andere Hotels auch noch betrieben hat, dann muss man sich die Frage stellen, in welcher Form er es betrieben hat. Mu. und S. haben die Fa. D. GmbH betrieben. K. wird in Form einer GmbH betrieben. Wenn ich wirklich schon andere Objekte heranziehe, muss ich hinterfragen, in welcher Form man sie betrieben hat. Das bestätigt die Absichten des Herrn X. . Referentin: Wir beziehen uns jetzt nur auf den Yn. Auf die anderen Projekte haben wir keinen Einblick. Es sind auch keine Feststellungen gemacht worden. Diese Projekte spielen hier eine untergeordnete Rolle. Vertreter des Bw: Ich gebe Ihnen Recht. Nur, wenn wir schon darüber diskutieren, dann wollen wir auch sagen, in welcher Form er es betrieben hat. Herr X. hat eigentlich nie in seinem Leben ein Hotel selbst betrieben. Die Absichtserklärungen und die Behandlung aus Steuergründen spielen lt. VwGH definitiv keine Rolle, sondern immer nur die tatsächliche Verwendung. Es war tatsächlich 17 Jahre lang verpachtet. Nur das zählt, sonst gar nichts. Betriebsprüfer: Die Erklärungen sind vom steuerlichen Vertreter erstellt worden. Im Archiv habe ich die Unterlagen nicht mehr. Lt. Rücksprache mit dem Gemeindeamt U. und auch, meines Wissens nach, glaube ich, dass eine Zeit lang eine unterschiedliche Behandlung zwischen dem Hotelbetrieb und der Gastwirtschaft war, dass Herr X. das Hotel zeitweise selbst geführt hat. Vertreter des Bw: Nein. Betriebsprüfer: Ich kann es nicht beweisen. Bw: Die D. GmbH war die Hauptfirma. Vertreter des Bw: Wir könnten das Gegenteil durch die Vorlage der Saldenlisten beweisen. Die Einnahmen aus dem Hotel sind immer der GmbH zugerechnet worden. Betriebsprüfer: Ich rede jetzt von den Hotelerlösen, nicht von der Gastronomie. Referentin: Im Jahr 1994 hat es den Kaufvertrag gegeben, dann gleichzeitig mit dem Kaufvertrag die Vereinbarung mit der Gemeinde. Das war gekoppelt, sonst hätten Sie wahrscheinlich zu dem Preis den Yn nie bekommen. Der Kauf und die Vereinbarung waren im November 1994. Der Pachtvertrag ist erst vom 11.8.1995. Was ist dazwischen passiert? Vertreter des Bw: Meines Wissens nach, sind die Baumaßnahmen durchgeführt worden. Referentin: Wer hat diese beauftragt? Sie, Herr X. ? Bw: Ich habe sie gekauft, dann ist der Architekt gekommen. Wir haben die ganzen Möbel hinausgeworfen. Referentin: Darin war auch ein Inventar enthalten. Der Ye ist vorher auch als Hotel- und Restaurantbetrieb geführt worden. Diese Sachen waren alle noch vorhanden. Herr X., Sie haben die ganze Einrichtung, die für Sie belanglos war, hinausgeschmissen und neu eingerichtet? Bw: Es hat herein geregnet. Die Schilddecke ist auf die Betten herunter gefallen. Wir haben alles leeren müssen. Referentin: Sie haben das alles in Auftrag gegeben? Bw: Ja. Referentin: Wie weit ist das gegangen? Was haben Sie in dieser Zwischenzeit bis zum Abschluss des Pachtvertrages alles gemacht? Bw: Ich weiß nicht, wann die Zeit war. Referentin: Am 11.8.1995 ist der Pachtvertrag mit der Fa. T. Hotelrestaurantbetriebs GmbH. geschlossen worden. Was ist hier von Ihnen, Herr X., gemacht worden? Bw: Die ganze Einrichtung ist von mir gemacht worden. Referentin: Die Einrichtung und die teilweise Sanierung, wie Sie es als Verpflichtung von der Gemeinde übernommen haben? Bw: Ja. Referentin: Das heißt, Sie haben den Architekten beauftragt und alle ihre Wünsche bekannt gegeben, wie sie zukünftig diesen Betrieb gestalten wollen. Bw: Es war als 3-Sterne-Betrieb vorgeschrieben. Der Bürgermeister hat mir damals einen Brief geschrieben, dass sie mir die Subvention auch ohne diese Voraussetzungen gewährt hätten. Referentin: Das hat auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis Zl. 97/14/0100 festgestellt. Bw: Es ist immer um die Umsatzsteuer gegangen, ob jetzt Gegenleistung oder nicht Gegenleistung. Vertreter des Bw: Die Gemeinde wollte unbedingt, dass das Hotel wieder eröffnet wird, egal wie. Referentin: Ihre Pflicht war damals quasi dies als 3-Sterne-Betrieb auszubauen und zu führen. Bw: Es war schon ein 3-Sterne-Betrieb. Es ist mir zu desolat gewesen, weil diese Fa. Vi. hier Wohnungen machen wollte und dann war der Kampf das zu bekommen. Die Gemeinde war ganz stark dahinter, dass wieder ein lebendiger Betrieb im Ort ankommt. Referentin: Wie weit ist die Sanierung bis zum Abschluss des Pachtvertrages fortgeschritten? Das war dann ziemlich fertig, nehme ich an? Wann ist der Betrieb eröffnet worden? Bw: Nein, es hat sich ziemlich hinausgezogen, weil in der Küche hat man das Niveau 20 cm senken müssen. Wann das genau war, weiß ich nicht. Referentin: Wann war die Betriebseröffnung? Im Jahr 1995? Die Erlöse werden, glaube ich, aus dem Jahr 1995 erklärt. Bw: Ab dem Zeitpunkt, wo die Erlöse sind. Referentin: Das war dann, nehme ich an, im Jahr 1995 oder? Vertreter des Bw: Ja, das ist sicher im Jahr 1995 gewesen. Referentin: Die Eröffnung war im Jahr 1995, wann genau, Sommer, August, September? Bw: Ich habe das nie gewusst. Referentin: Das ist im Prinzip Hand an Hand übergegangen. Vertreter des Bw: Ich gehe davon aus, dass es kurz vor der oder im Zusammenhang mit der Betriebsprüfung war. Weil wir gesagt haben: "Die ersten Erlöse die entstehen, lukriert schon der Pächter." Es ist zu betonen, dass Herr X. angeschafft hat, dass es seine Pflicht ist, dass er als Eigentümer die Investitionen in Auftrag gibt. Referentin: Es ist nichts dagegen zu sagen. Ich wollte nur die Vorgangsweise wissen, wie das ist. Auffällig ist auch, dass der Pachtvertrag im August 1995 mit Rückwirkung auf den 12.4.1995 geschlossen wurde. Warum hat man gerade den 12.4. festgesetzt? Vertreter des Bw: Das ist heute nicht mehr feststellbar, aus welchen Grund der 12.4.festgesetzt wurde. Bw: Das kann ich nicht mehr sagen. Ich weiß nur, dass wir im 18. Jahr sind, weil der Gemeinde, wenn ich jetzt aufhören würde, praktisch für 2 Jahre anteilig die Raten zurückzuzahlen sind. Die Fa. D. GmbH, das ist meine Hauptfirma. Es ist schon alles sehr lange aus. Ich war hauptsächlich in K., dass ist 22 Jahren her. Ich hatte einen Architekten mit dem Umbau beauftragt, der dort werkte. Die Fa. Team 7 hat die Zimmer eingerichtet. Es waren lauter Leute vor Ort, die sich um alles gekümmert haben. Referentin: Der Ye war betriebsbereit bei Abschluss des Pachtvertrages oder? Dort war alles, auch die Zimmer, eingerichtet. Bw: Ja, wenn Sie mich nach 18 Jahren fragen, ob das im April war. Ich weiß nicht, wann etwas fertig war. Ich weiß nur, dass die Möbel von der Fa. Team 7 irgendwie verzögert waren. Es sind alle mit dem Fertigwerden in Verzug geraten. Ich kann mich erinnern, dass es noch keine Türschlösser gegeben hat, weil sie es nicht liefern haben können. Die Terrassentüren waren offen. Vertreter des Bw: Ich habe jetzt eine Vermutung, warum hier der 12.4. steht. Ich denke, dass es der Beginn der Baumaßnahmen war, weil man jetzt diese Investitionen, die schon begonnen wurden, auf den Pächter übertragen hat. Referentin: Das widerspricht Ihrer Argumentation, weil Sie vorgebracht haben, dass Sie im Frühjahr 1995 schon begonnen haben. Haben die Finanzamtsvertreter dagegen etwas vorzubringen? Betriebsprüfer: Ich kann Ihnen die Zeitpunkte und warum die Verträge so und so geschlossen worden sind, nicht irgendwie kommentieren, weil ich die Gedanken der berufungswerbenden Seite nicht kenne. Ich kann nur das bereits Erwähnte zur Kenntnis nehmen. Die handelnde Person ist Herr X. , weil, wenn ich mich nicht irre, er bei allen Gesellschaften, von der D. GmbH über die Betriebs GmbH und bei der T. , jeweils der Geschäftsführer war. Ich glaube, das so in Erinnerung zu haben, dass da nirgendwo ein anderer Name, ein Geschäftsführer war. Die Besitzverhältnisse von den einzelnen GmbHs weiß ich auch nicht genau. Ich glaube, dass es jeweils 100 % waren. Bei der Fa. T. war am Anfang, glaube ich, die Frau dabei. Vertreter des Bw: Nein, das war eine 100 % Tochter der D. GmbH. Referentin: Wer war an der D. GmbH beteiligt? Bw: Ich mit 95 % und mein Vater mit 5 %. Referentin: War das im gesamten Zeitraum so? Bis 2008? Bw: Bis 2001, wo mein Vater gestorben ist. Dann habe ich meine Mutter hereingeholt. Referentin: Sie waren dann quasi Mehrheitseigentümer und der Geschäftsführer der Fa. D. GmbH? Bw: Ich war Geschäftsführer und Gesellschafter. Vertreter des Bw: Das hat meiner Meinung nach auch keine Bewandtnis, nur, weil ich Geschäftsführer einer GmbH bin hat er keinen steuerlichen Durchgriff auf den Gesellschafter. Da könnte überall bei jeder Konstruktion unterstellt werden, wenn man irgendein Gebäude verpachtet hat, und man Geschäftsführer ist, jetzt rechnet man jemanden den Betrieb selbst zu. Das funktioniert so sicher nicht. Betriebsprüfer: Das habe ich nie gesagt. Ich habe versucht laut zu sagen, wer aufgetreten ist und angeschafft hat. Es ist darum gegangen, entweder erteilt den Auftrag Herr M. X. oder als Geschäftsführer von irgendeiner GmbH, von einem Durchschlagen habe ich nichts gesagt. Vertreter des Bw: Auftreten gegenüber Behörden können nur natürliche Personen. Referentin: Vor dem Architekten sind Sie immer als M. X. aufgetreten, der in Zukunft einen Gewerbebetrieb hier eröffnen wird? Bw: Weil ich der Eigentümer vom Haus bin. Ich bin der Geschäftsführer von der Fa. D. GmbH. Ich werde gemeinsam sicher nicht als Geschäftsführer fungieren. Die kennen die Situation in der Gemeinde ganz genau. Referentin: Nur um den Bereich abzudecken, wieder vom Beginn des Kaufes bis zur Verpachtung. Da sind Sie dann nach außen so aufgetreten, dass Sie quasi als Eigentümer und als zukünftiger Führer des 3-Sterne-Betriebes die Aufträge erteilt hätten oder? Betriebsprüfer: Aus der Vertragslage hat es so sein müssen. Er ist die Verpflichtung eingegangen. Vertreter des Bw: Er ist der Eigentümer. Referentin: Was meinen Sie, in dem Schreiben vom 13.1.2013, damit, dass die Investitionen auf den Pächter überbunden wurden? Wie muss ich mir das vorstellen. Vertreter des Bw: Diese Kosten hat letztendlich die Fa. T. aktiviert. Referentin: Nur aktiviert? Das heißt, Sie haben es vorher gezahlt als M. X. . Vertreter des Bw's: Dann hat es eine Rechnung gegeben, soweit ich mich erinnern kann. Bw: Es gab auch einen Pachtvertrag mit der D. GmbH. Dann ist es schon an die Fa. D. fakturiert worden. Vertreter des Bw: Weil die T. ist erst gegründet worden. Bw: Wann ist diese gegründet worden? Referentin: Gegründet mit Gesellschaftsvertrag vom 11.4.1995 und eingetragen im Firmenbuch am 13.5.1995. Vertreter des Bw: Deswegen der 12.4., weil es eine Pacht schon gegeben hat. Referentin: Es heißt, es hat immer die Absicht bestanden den Betrieb einmal selbst zu betreiben. Vertreter des Bw: Nein, mit welchem Zweck gründet Herr X. am 11.4.1995 diese Fa. T. GmbH? Mit Geschäftszweig Hotelrestaurant lt. Firmenbuch. Bw: Sicher nicht. Die Fa. D.R. ist ein umfangreiches Unternehmen. Sie wissen was ich aufgewendet habe, wo ich 70.000 km im Jahr gefahren bin mit Koffer herumfahren und Gästebetreuung. Ich habe sicher keine Zeit gehabt, dass ich mich in ein Hotel hineinsetze. Das sicher nicht. Referentin: Die Verpflichtung nach der Vereinbarung mit der Gemeinde hätten Sie ja übernommen. Sie stehen als M. X. in der Vereinbarung. Die Verpflichtung den Yn 20 Jahre als Betrieb zu führen. Bw: Ich hätte es bekommen, wenn diese Vereinbarung nicht gewesen wäre. Ich hätte das auch bekommen ohne die Subvention. Vertreter des Bw: Im Prinzip ist das auch klar, weil das alles so lang her ist. Die Frage, die wir uns selbst beantwortet haben, seit wann es diese Forderung in einer Hotelrestaurantbetriebs GmbH gibt? Die GmbH gibt es seit 11.4. und deswegen der 12.4., am Tag danach. Referentin: Die Fa. T. ist eigentlich nur zu dem Zweck gegründet worden um den Betrieb zu führen. Vertreter des Bw: ja, um zu führen Referentin: Dessen Verpflichtung Sie im Jahr 1994 übernommen haben. Bw: Nicht zu führen, sondern zu betreiben.