UFSL RV/0355-L/10

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des WP, vertreten durch DMW, vom 22. August 2008 gegen die Bescheide des Finanzamtes L vom 10. Juni 2008 betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2002 bis 2005, Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2002 bis 2005 und Anspruchszinsen 2002 bis 2005 im Beisein der Schriftführerin Marija Schistek nach der am 18. Dezember 2012 in 4010 Linz, Bahnhofplatz 7, durchgeführten Berufungsverhandlung entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Entscheidungsgründe 1. Anlässlich einer Betriebsprüfung (BP) beim Barbetrieb (Veranlagungsjahre 2002 bis 2005) wurde mit Niederschrift vom 2. Juni 2008 folgendes festgestellt: a. WP sei Betreiber des Barbetriebes CD. Neben dem Barbetrieb würden auch Räumlichkeiten für die Ausübung von Prostitution verwendet. Die letzte BP umfasse die Jahre 1996 bis 1998. Das darauffolgende Rechtsmittelverfahren sei durch die Entscheidung des VwGH vom 22.9.2005, 2003/14/0002 beendet worden. b. Umsatzsteuerliche Beurteilung: Getränkeumsätze: Nach den Aussagen des Unternehmers würden die Getränke unmittelbar nach dem Einkauf von WP an die Damen verrechnet. Der Verkauf der Getränke an die Gäste sei laut WP Angelegenheit der Damen. Als Getränkeerlös würden nur jene Erlöse erfasst, die WP von den Damen erhalte. Auf einem Schild beim Eingang in den Gemeinschaftsraum sei folgendes angegeben: "Werte Gäste! In unserem Etablissement anwesende Mädchen bieten ihnen, soweit das erfolgt, ihre Dienstleistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung an. Der Inhaber der Geschäftsräume hat mit so zustandegekommenen Vereinbarungen nichts zu tun. Getränkekonsumationen werden gesondert abgerechnet und es werden diesbezügliche Leistungen im Namen und auf Rechnung des Inhabers der Geschäftsräume erbracht". Nach Ansicht des Prüfers sei die Art der internen Verrechnung bzw Aufteilung der Getränkeerlöse zwischen WP und den Damen für die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung. Tatsache sei, dass die Kunden, die in das Etablissement kämen und Getränke konsumierten, einen bestimmten Preis für die Getränke bezahlten. Dieses Entgelt sei dem Betreiber des Barbetriebes als Umsatz zuzurechnen. c. Umsätze aus Prostitution und Zimmererlösen: (1) Unbestritten sei die Ausübung der Prostitution im Lokal. Nach den Angaben von WP arbeiteten die Prostituierten auf eigenen Namen und eigene Rechnung. Er selbst bekomme nur einen Anteil für die Zurverfügungstellung der Zimmer. Die Damen würden Bierzettel mit dem Betrag der vereinnahmten Miete schreiben und die Zettel und den Geldbetrag in einen Tresor werfen. Zu diesem Tresor habe nur WP einen Schlüssel. (2) In den Jahren 2002 bis 2004 sei die Abwicklung wie folgt geschehen: Die Damen hätten ebenfalls Bierzettel ausgestellt und diese auf ein Brett im Lokal geheftet. In der Folge sei dann mit der Gattin des WP, die in diesem Zeitraum als Angestellte im Haus gewesen sei, abgerechnet worden. Seit ca. Anfang 2005 sei die Gattin von WP überhaupt nicht mehr im Lokal anwesend gewesen. (3) WP habe nur die Erlöse für die Zurverfügungstellung der Zimmer (Clubmiete) als Umsätze erklärt. (4) Im Zuge der BP habe man vereinbart, dass vom steuerlichen Vertreter eine Gegenüberstellung des Betriebsablaufes der Jahre 1996 bis 1998 (Grundlage für die Entscheidung des VwGH vom 22.9.2005) und des Betriebsablaufes in den geprüften Jahren 2002 bis 2004 (erweitert auf das zwischenzeitig eingereichte und veranlagte Jahr 2005) dargestellt werde. Dem Prüfer sei daraufhin nach mehreren Urgenzen eine schriftliche Darstellung übermittelt worden. In diesem Schriftsatz würden betreffend die Unterschiede des Betriebsablaufes in den angeführten Zeiträumen lediglich dargelegt, dass ein Hinweisschild beim Eingang in den Gemeinschaftsraum deutlich sichtbar darauf hinweise, dass die Damen ihre Leistungen auf eigene Rechnung und Verantwortung erbringen würden. Die weiteren Ausführungen würden Überlegungen zur "Rechtmäßigkeit" der Entscheidung des VwGH vom 22.9.2005 und die Problematik dieser Rspr betreffen. (5) Auf der "Homepage" des CD (zB 3.5.2007, 4.7.2007) werde unter anderem angeführt, dass europäische Mädchen gesucht würden. Ein persönliches Vorstellungsgespräch erfolge nach telefonischer Terminvereinbarung. Weiters seien im Prüfungszeitraum mehrmals Inserate geschaltet worden (Beispiele OÖ. Rundschau 6.2.2003, 13.2.2003), in denen vom "CD" Mädchen für den Nachtklub gesucht würden. Es sei dadurch klar erkennbar, dass die Damen vom Betreiber des "CD" angeworben, ausgesucht und in der Folge im Nachtklub den Kunden offeriert würden. Dies widerspreche der Darstellung, dass die Damen ihre Leistungen auf eigene Rechnung und Verantwortung erbringen würden. Das oben angeführte Hinweisschild habe auf die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung der Erlöse aus der Prostitution keinen Einfluss, da die tatsächliche Abwicklung anders verlaufe. Die Art der Abrechnung zwischen WP und den Damen für die Zimmererlöse und die Erlöse für die Prostitution lege lediglich die Aufteilung der gesamten Erlöse zwischen WP und den Damen fest. Die Kunden, die das "CD" besuchten und mit den Damen auf ein Zimmer gingen, bezahlten für eine bestimmte Leistung (Zurverfügungstellung des Zimmers plus Prostitution) einen bestimmten Preis, je nach vereinbarter Leistung. Dieses Entgelt sei dem Betreiber des "CD" daher zur Gänze als Umsatz zuzurechnen. (6) Da zum Betriebsablauf in den Jahren 1996 bis 1998 im geprüften Zeitraum keine wesentlichen Änderungen festgestellt werden konnten, werde die Entscheidung des VwGH vom 22.9.2005, 2003/14/0002, auch den Jahren 2002 bis 2005 zugrundegelegt. Das bedeute, dass sowohl die Zimmererlöse als auch die Erlöse aus der Prostitution WP zu Gänze als Umsatz zugerechnet würden. d. Umsatzsteuerliche Beurteilung: Bei einem Barbetrieb mit angeschlossenen Zimmern bestehe die Leistung des Barbetreibers nach der Kundenerwartung nicht nur im Getränkeausschank, sondern entscheidend auch in der Gelegenheit zum Zimmerbesuch. Vom Betreiber eines solchen Lokales werde allgemein angenommen, dass er zu diesem Zweck Mädchen offeriere, welche mit den Barbesuchern die Zimmer aufsuchten, um dort die Wünsche der Gäste zu erfüllen. Bei einer solchen Fallkonstellation sei wirtschaftlich der Betreiber des Barbetriebes hinsichtlich sämtlicher erbrachter Leistungen Leistungserbringer und es seien ihm sämtliche erzielten Erlöse als Umsatz zuzurechnen. Es würden daher die gesamten Getränkeerlöse und die gesamten Zimmererlöse einschließlich der Erlöse aus der Prostitution WP als Barbetreiber umsatzsteuerrechtlich zugerechnet. e. Ertragsteuerliche Beurteilung: Die vom Nachtklubbetreiber (WP) insgesamt erzielten Umsätze würden zwischen WP und den Damen aufgeteilt. Sowohl bei den Getränkeerlösen (einen Teil erhalte WP, einen Teil könnten sich die Damen behalten), als auch bei den Erlösen Prostitution (Zimmererlöse bei WP, Erlöse für Prostitution bei den Damen). Ertragsteuerlich seien die Einnahmen zum Teil WP und zum Teil den Damen zuzurechnen. Diesbezüglich würde sich gegenüber den bisher von WP erklärten Einnahmen - mit Ausnahme der (in Pkt 4 B) dargestellten Differenzen - keine Änderung ergeben. f. Getränkeumsätze: (1) Die Erlöse, welche WP von den Damen erziele, würden als Getränkeumsatz erklärt. Nach Ansicht der BP seien die von den Kunden an die Damen bezahlten Beträge als Umsatz anzusetzen. Aufgrund vorgefundener Preislisten (laut WP handle es sich um Preislisten, die die Umsätze der Damen betreffen würden, dh. das seien jene Preise, die die Kunden an die Damen für die Getränke tatsächlich bezahlten) habe man festgestellt, dass die Verkaufspreise der Damen durchschnittlich um 22,73% über jenen Preisen liegen würden, die WP von den Damen erhalte. Der erklärte Umsatz werde aufgrund der von der Finanzverwaltung vertretenen Rechtsansicht um 22% erhöht. Die Berechnung sei in der Beilage 1 dargestellt. (2) Weiters habe man Ungereimtheiten und Mängel bei den Grundaufzeichnungen bzw bei den Losungsaufzeichnungen der Getränke festgestellt. Folgende Mängel lägen vor: - Erlösaufzeichnungen: Bei den Getränken würden unter der Bezeichnung Freikonsum Mengen aufscheinen, die nicht glaubwürdig seien (zB am 14.2.2003 acht 1 L Cola, 21 Flaschen Bier und 2 Liter Orangensaft für Sekt gratis. Laut WP werde der Freikonsum anhand von Aufzeichnungen bzw Erklärungen der Damen im Nachhinein dokumentiert. - Am 11. Mai 2004 seien mit der Maestro-Karte 600,00 € bezahlt worden. Auf dem Kassenbericht scheine keine Bankomatabrechnung auf. - Am Kassenbericht vom 14. Mai 2004 scheine ein Betrag von 353,00 € als Bankomaterlös auf, an diesem Tag seien keine Zimmererlöse erklärt worden. - Am 28. März 2003 betrage der erklärte Erlös Zimmermiete 37,00 €, gleichzeitig seien an diesem Tag Kreditkartenzahlungen in Höhe von 3.860,00 € erfolgt. Diese Erlösrelation sei unglaubwürdig. - Am 21. März 2003 betrage der Zimmererlös 417,00 €, die Bankomatzahlung 815,00 € und die Kreditkartenzahlung 2.687,00 €. - Am 28. Januar 2003 seien Zimmererlöse von 100,00 € verzeichnet, aber Bankomatzahlungen von 687,00 € und Kreditkartenzahlungen von 1.362,00 €. - Am 8. Oktober 2002 habe der erklärte Zimmererlös 32,00 € betragen, gleichzeitig seien an diesem Tag zwei Bankomatzahlungen erfolgt. - Am 4. Juli 2004 gebe es keine Zimmererlöse, jedoch eine Bankomatzahlung in Höhe von 326,00 €. - Am 19. November 2004 gebe es ebenfalls keine Zimmererlöse, jedoch zwei Bankomatzahlungen in Höhe von 615,00 €. Laut Auskunft von WP seien die angeführten Beträge nicht für Zimmerbesuche bezahlt worden. g. Umsätze aus der Prostitution und Zimmererlöse: (1) Laut den Angaben des WP seien sämtliche erzielten Zimmererlöse der Besteuerung unterzogen worden. Weiters sei ein Teil der Damen unattraktiv gewesen und hätte das Lokal mehr oder weniger tagsüber als Aufenthaltsstätte verwendet. Der Altersschnitt der Damen sei einiges über 30 Jahre gelegen. Es habe auch Tage gegeben, an denen lediglich 3-4 fremde Personen das Haus betreten hätten. Eine tschechische Prostituierte habe aufgehört, da der Verdienst zu gering gewesen sei. Zwischenzeitig hätten auch alle Österreicherinnen aufgehört. Derzeit befänden sich vier Rumäninnen und eine gebürtige Dominikanerin im Haus. (2) Nach Ansicht des Prüfers seien die bisher erklärten Zimmererlöse in Relation zu der Anzahl der anwesenden Damen nicht glaubwürdig. Die bisher erklärten Umsätze (Erlöse) stellten lediglich den "Rohgewinn" aus der Prostitution dar. Genaue Aufzeichnungen über die Bordellumsätze der Damen existierten nicht. Es könne daher lediglich aus den erklärten Umsätzen (Zimmeranteil) unter Berücksichtigung von in Einvernahmen durch die Polizei festgestellten Preisen für die angebotenen Dienstleistungen ein Durchschnittspreis pro Zimmerbesuch ermittelt werden (Berechnung Beilage 2). Laut den Angaben von WP (Niederschrift vom 21. August 2006) dürften im Prüfungszeitraum vier Österreicherinnen, eine Tschechin sowie Damen aus der Dominikanischen Republik tätig gewesen sein. Die vier Österreicherinnen seien nicht ständig im Lokal gewesen. Es könne von einer durchschnittlichen Anwesenheit von 4-6 Damen ausgegangen werden (durchschnittlich fünf). Aufgrund der bei der Schlussbesprechung vorgebrachten Argumente werde abweichend vom Schlussbesprechungsprogramm von durchschnittlich sechsmaligem Geschlechtsverkehr (GV) pro Tag ausgegangen (dabei handle es sich um eine Untergrenze, da WP angegeben habe, dass er in insgesamt sechs Zimmern Prostituierte beherberge (siehe Niederschrift bei der Polizei am 4. Dezember 2006). (3) Seitens des Unternehmers werde darauf verwiesen, dass er sämtliche Zimmererlöse erklärt habe. (4) Die Hochrechnung (6 x Durchschnittspreis 300 Tage, obwohl alle Tage offen sei), ergebe die Umsätze aus der Prostitution inklusive Zimmererlöse. Dem so ermittelten Umsatz sei der erklärte Umsatz "Club Miete" gegenüberzustellen. Die Differenz erhöhe die bisher erklärten Umsätze. Die Berechnung sei aus der Beilage drei ersichtlich. (5) Mängel betreffend erklärter Mieterlöse seien in Pkt 4a dargestellt. Daraus ergebe sich, dass die erklärten Zimmererlöse keinesfalls der Anzahl der tatsächlichen Kunden entspreche. Es würden daher - unter Zugrundelegung der angeführten Auslastung - die Zimmererlöse laut BP geschätzt. Die Differenz zu den erklärten Erlösen "Club Miete" sei gewinnerhöhend zuzurechnen. Die Berechnung sei aus der Beilage 3 ersichtlich. h. Prüfungsabschluss: Die Prüfungsfeststellungen seien eingehend besprochen worden. Es habe keine Einigung erzielt werden können. Der Unternehmer behalte sich daher das Rechtsmittel der Berufung vor. i. Beilage 1: Getränkeumsätze | | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | Getränkeumsatz netto laut BP | 72.647,25 | 63.348,92 | 63.990,64 | 73.671,41 | Erhöhung laut BP 22% Umsatz | 15.982,40 | 13.936,76 | 14.077,94 | 16.207,71 | Umsatzsteuer | 3.196,48 | 2.787,35 | 2.815,59 | 3.241,54 | Getränkeumsatz netto laut BP neu | 88.629,65 | 77.285,68 | 78.068,58 | 89.879,12 j. Beilage 2: | | Whirlpool/Sekt | 25 min | 30-40 min | 45-50 min | WP/ohne Sekt | 50-60 min | Summe | Erklärter Mieterlös | 87 | 32 | 37 | 57 | 73 | 63 | | 9-12/02 | 43 | 102 | 91 | 29 | 6 | 60 | 331 Stk Verm. | 1-4/03 | 7 | 89 | 75 | 17 | 2 | 29 | 219 | 5-8/04 | 9 | 104 | 47 | 6 | 1 | 19 | 186 | Gesamtan-zahl 12 Mo | 59 | 295 | 213 | 52 | 9 | 108 | 736 gesamt | in % | 8,02 | 40,08 | 28,94 | 7,07 | 1,22 | 14,67 | 100 % | Vermietung VK netto | 5,81 | 10,69 | 8,92 | 3,36 | 0,74 | 7,70 | 37,23 | Vermietung VK brutto | 6,97 | 12,83 | 10,71 | 4,03 | 0,89 | 9,24 | 44,67 | VKP brutto Kunden | 248 | 80 | 120 | 150 | 208 | 190 | 996 Miet-erlös inkl Prostitution | Erlöse Miete | | | | | | | 166 | Durch-schnitts-preis | 19,88 | 32,07 | 34,73 | 10,60 | 2,54 | 27,88 | 127,69 brutto | Durchschn. netto | 16,56 | 26,72 | 28,94 | 8,83 | 2,12 | 23,23 | 106,41 netto | Differenz | 161 | 48 | 83 | 93 | 135 | 127 | Prostitutions-erlös | RAK | | 250 | 324 | 263 | | 302 | | RA % | 185 | 150 | 224 | 163 | 185 | 202 | 739 RA gesamt | | | | | | | | 184,75 durchschn. RA in % k. Beilage 3: Prostitution und Zimmererlöse: | | | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | 6 GV DP 300 Tage | Jahresumsatz netto | 191.538,38 | 191.538,38 | 191.538,38 | 191.538,38 | | Club Miete erklärt | -40.191,81 | -26.600,02 | -22.902,54 | -24.172,71 | | Differenz (Erhöhung Umsatz) | 151.346,57 | 164.938,36 | 168.635,84 | 167.365,67 | | Umsatzsteuer | 30.269,31 | 32.987,67 | 33.727,17 | 33.473,13 | 6 erkl. DP Zimmererlös 300 Tage | Zimmererlös | 67.008,83 | 67.008,83 | 67.008,83 | 67.008,83 | | Club Miete | -40.191,81 | 26.600,02 | 22.902,54 | 24.172,71 | | Gewinnerhöhung | 26.817,02 | 40.408,81 | 44.106,29 | 42.836,12 l. Hinsichtlich der Wiederaufnahme wird im Bericht vom 9. Juni 2008 auf die Feststellungen zwei bis vier der Niederschrift zur Schlussbesprechung vom 2. Juni 2008 verwiesen (bezüglich USt und ESt). m. Mit Bescheiden vom 10. Juni 2008 wurde nach den Feststellungen der BP die Einkommensteuer für die Jahre 2002 (2.199,43 € - Nachforderung), 2003 (8.686,08 € - Nachforderung), 2004 (14.453,33 € - Nachforderung) und 2005 (24.000,18 €, nach Gegenüberstellung mit dem bisher vorgeschriebenen Betrag Nachforderung 19.922,96 €) festgesetzt. Die genannten Nachforderungen wurden gemäß § 205 BAO wie folgt verzinst: Berechnung der Anspruchszinsen in Euro für 2002: | Zeitraum | Differenz-betrag | entrichtete Anzahlung | Bemessungs-grundlage | Anzahl Tage | Tageszinssatz | Zinsen | 01.10.2003-26.04.2006 27.04.2006-10.10.2006 11.10.2006-13.03.2007 14.03.2007-31.03.2007 | 2.199,43 2.199,43 2.199,43 2.199,43 | 0,00 0,00 0,00 0,00 | 2.199,43 2.199,43 2.199,43 2.199,43 | 939 167 154 18 | 0,0095 0,0109 0,0128 0.0142 | 196,20 € 40,04 € 43,36 € 5,62 € | Abgabenschuld | 285,22 € Berechnung der Anspruchszinsen in Euro für 2003: | Zeitraum | Differenz-betrag | entrichtete Anzahlung | Bemessungs-grundlage | Anzahl Tage | Tageszinssatz | Zinsen | 01.10.2004-26.04.2006 27.04.2006-10.10.2006 11.10.2006-13.03.2007 14.03.2007-31.03.2008 | 8.686,08 8.686,08 8.686,08 8.686,08 | 0,00 0,00 0,00 0,00 | 8.686,08 8.686,08 8.686,08 8.686,08 | 573 167 154 384 | 0,0095 0,0109 0,0128 0,0142 | 472,83 € 158,11 € 171,22 € 473,63 € | Abgabenschuld | 1.275,79 € Berechnung der Anspruchszinsen in Euro für 2004: | Zeitraum | Differenz-betrag | entrichtete Anzahlung | Bemessungs-grundlage | Anzahl Tage | Tageszinssatz | Zinsen | 01.10.2005-26.04.2006 27.04.2006-10.10.2006 11.10.2006-13.03.2007 14.03.2007-10.06.2008 | 14.453,33 14.453,33 14.453,33 14.453,33 | 0,00 0,00 0,00 0,00 | 14.453,33 14.453,33 14.453,33 14.453,33 | 208 167 154 455 | 0,0095 0,0109 0.0128 0,0142 | 285,60 € 263,09 € 284,90 € 933,83 € | Abgabenschuld | 1.767,42 € Berechnung der Anspruchszinsen in Euro für 2005: | Zeitraum | Differenz-betrag | entrichtete Anzahlung | Bemessungs-grundlage | Anzahl Tage | Tageszinssatz | Zinsen | 01.10.2006-10.10.2006 11.10.2006-13.03.2007 14.03.2007-10.06.2008 | 19.922,96 19.922,96 19.922,96 | 0,00 0,00 0,00 | 19.922,96 19.922,96 19.922,96 | 10 154 455 | 0,0109 0,0128 0,0142 | 21,72 € 392,72 € 1.287,22 | Abgabenschuld | 1.701,66 € 2. Mit Schreiben vom 22. August 2008 erhob der Bw Berufung gegen die aufgrund der BP ergangenen Bescheide betreffend Wiederaufnahme Ust und ESt 2002 bis 2005, USt und ESt 2002 bis 2005 sowie Anspruchszinsen 2002 bis 2005 (Auszug): a. Beantragt werde die gänzliche Aufhebung der Bescheide und eine mündliche Berufungsverhandlung vor dem Berufungssenat. b. Einleitend solle festgehalten werden, dass WP nicht der Betreiber des Barbetriebes "CD" sei. Ein dort früher vorhandenes Gewerbe sei mit 30. Juni 1994 abgemeldet worden. Wie auch der BP bereits eingehend dargelegt worden sei, habe WP am dortigen Standort ausschließlich Einnahmen aus der Zimmervermietung erzielt und dem Getränkeverkauf en gros an die Damen, welchen er mittels Miete Räumlichkeiten zur Ausübung ihrer Tätigkeiten zur Verfügung stelle. Insbesondere habe er keinerlei Weisungsrecht und er treffe auch keinerlei Anordnungen, wie die Damen diese Räumlichkeiten nutzen sollen. c. Der Wortlaut in der Niederschrift ("nach Aussagen des Unternehmers werden die Getränke unmittelbar nach dem Einkauf von WP an die Damen verrechnet"), ließe vermuten, dass WP irgend so etwas gesagt habe. Tatsächlich sei den Buchhaltungsunterlagen zu entnehmen, wann Getränke eingekauft und an die Damen weiterverkauft würden. Insofern lägen schriftliche Beweise vor und es bedürfe gar keiner "Aussagen" mehr. Gemäß § 163 BAO hätten Bücher und Aufzeichnungen, die den Vorschriften des § 131 BAO entsprechen würden, die Vermutung ordnungsgemäßer Führung für sich und seien der Erhebung der Abgabe zugrundezulegen. d. Die Behörde führe an, dass bestimmte Mengen an Freikonsum bei Getränken nicht glaubwürdig seien (zB 14.2.2003). Die Behörde begründe nicht, warum diese Mengen nicht glaubwürdig seien. Worauf stütze sie sich bei ihrer Überlegung, welche Lebenserfahrung lege sie dieser Feststellung zugrunde? Tatsächlich habe es sich hier um den "Valentinstag" gehandelt, einen Tag, an welchem lebenserfahrungsgemäß Blumen gespendet würden. WP habe an diesem Tag anwesenden Damen Blumen gekauft (Werbung), sowie eine kleine Feier veranstaltet. Darüberhinaus habe sich folgendes Procedere ergeben: Wenn die Damen selbst konsumierten bzw ihrerseits Freigetränke an die Kunden abgaben, habeWPeinen Teil dieser Getränke in Natura ersetzt; dh. die Damen hätten hierfür keinen Kaufpreis zu entrichten gehabt. Insofern bestehe keinerlei Veranlassung zur Feststellung der Behörde, dies sei "nicht glaubwürdig". Es lägen deshalb auch keine "Ungereimtheiten und Mängel bei den Grundaufzeichnungen und Losungsaufzeichnungen" vor. e. Zur Mastercardzahlung 600,00 € vom 11. Mai 2004: Auf den jeweiligen Kassenberichten sei eine Zeile vorgesehen, welche laute "Bankomat", und worin üblicherweise jene Summe eingetragen werde, welche sich aufgrund verschiedener Einzelbelege ergebe (belegend eine Auszahlung an verschiedene Karteninhaber). Diese Summe habe nur darstellenden Charakter und finde keinen Eingang in die Finanzbuchhaltung (Aufzeichnungen bzw G+V). Für den Betrag von 600,00 € liege jedoch der entsprechende Auszahlungsbeleg anbei, es sei nur auf dem Kassenbericht die Summe (an diesem Tag eben 600,00 €) nicht eingetragen. Mangels gesetzlicher Notwendigkeit könne hierin kein begründeter Anlass gegeben sein, die sachliche Richtigkeit in Zweifel zu ziehen. f. Zum Kassenbericht 14. Mai 2004 mit einem Bankomaterlös von 353,00 € und fehlenden Zimmererlösen: An dieser Stelle sei noch einmal festgehalten, dass ein sogenannter Bankomaterlös (in Wirklichkeit kein Erlös, sondern bloß eine Auszahlung an einen Karteninhaber, damit er mit diesem Geld seine Konsumation an die Damen zahlen kann) selbstverständlich auch für einen getätigten Getränkekonsum anfallen kann. Es bestehe überhaupt kein zwingend notwendiger Zusammenhang zwischen einem "Bankomaterlös" und einer "Zimmerbelegung". Insofern liege auch keine Ungereimtheit bzw ein Mangel bei den Grundaufzeichnungen bzw bei den Losungsaufzeichnungen vor. g. Zum Erlös 37,00 € vom 28. März 2003, mit gleichzeitiger Kreditkartenzahlung von 3.860,00 € (und unglaubwürdiger Erlösrelation): Warum sei diese Erlösrelation für die Behörde unglaubwürdig? Worauf stütze sie ihre Überlegung, welche Lebenserfahrung habe sie ihrer Feststellung zugrundegelegt? Sie lasse jeden Beweis für ihre Meinung vermissen. Folgende Belege (die auch der BP schon vorgelegen seien) lägen diesem Kassenbericht vom 28. März 2003 mit einer Kreditkartensumme von 3.860,00 € zugrunde - Zahlungsbeleg 29. März 2003, 00:40, Maestro mit 860,00 €, Zi 04xxx - Eurocard 29. März 2003, 01:02,mit 800,00 €, Nr 52xxx - Eurocard 29. März 2003, 01:04, mit 600,00 €, Nr. 52xxx - Eurocard 29. März 2003, 01:37, mit 1.600,00 €, Nr. 52xxx. Daraus würden sich zwei Feststellungen treffen lassen: Einerseits sei die Summe des Kassenberichtes mit 3.860,00 € ausgewiesen; andererseits seien drei Abhebungen für dieselbe Karte vorgenommen worden, nämlich um 1:02, um 1:04 und um 1:37 Uhr. Die Behörde bemängle die Relation zu den Zimmermieten. Wenn nun der Kartenbenützer innerhalb jener Zeitspanne, wo die Abhebungen erfolgt seien, tatsächlich die Zimmer (jeweils mit Dame) benützt haben sollte, wäre er wohl ein kleiner Weltmeister und viele Männer würden ihn fragen, wie er das wohl zustande brächte. Diese Scherzbemerkung drücke wohl am besten aus, dass hier gar keine unglaubwürdige Erlösrelation vorliegen könne. Es gebe nämlich keine zwingende Erlösrelation zwischen der Zahl bzw der Höhe der Kartenabhebungen und den Zimmermieten. Vielmehr sei immer wieder zu beobachten (das sei die Lebenserfahrung), dass zB einige Männer gemeinsam solche Räumlichkeiten aufsuchten, dort Getränke konsumierten und dabei die "Puppen tanzen lassen" würden. Das koste halt. Wie diese Männer dies zahlen würden, sei deren Sache. Keinesfalls müsse damit eine Zimmerbenützung verbunden sein, gerade auch die Lebenserfahrung zeige, dass dann, wenn eine solche Männergruppe aus Geschäftsfreunden bestehe, deren Mitglieder sich zierten, vor den Augen der Anderen mit einer Dame ein Zimmer aufzusuchen. Insofern könne keine unglaubwürdige Erlösrelation vorliegen, es lägen auch keine Mängel bei den Grundaufzeichnungen vor. h. Zum Zimmererlös 417,00 € am 21. März 2003 und einer Bankomatzahlung von 815,00 € bzw einer Kreditkartenzahlung von 2.687,00 €. Dem Kassenbericht lägen folgende Belege zugrunde - Drei Zahlungsbelege vom 21. und 22. März 2003 mit 215,00 €, 485,00 € und 115,00 €, die (von der Uhrzeit - 18:14, 00:32 und 00:44) eher auf Getränkekonsum hindeuteten, als auf Zimmerbenützung sowie - neun Visaabhebungen von derselben Karte; Beträge 220,00 €, 680,00 €, 620,00 €, 405,00 €, 235,00 €, 247,00 €, 140,00 €, 70,00 € und 70,00 €; Uhrzeiten (am 21. März 2003) 04:33, 05:24, 14:00, 16:23, 18:55, 19:18, 21:16 und (am 22. März 2003) 00:33 bzw 00:34. Es falle auf, dass sämtliche Abhebungen von derselben Karte vorgenommen würden und zwar im Zeitraum 04:33 morgens bis 00:34 abends. Es handle sich um neun Abhebungen. Wohl niemand werde ernstlich vermuten, dass der Karteninhaber in dieser Zeit neunmal am Zimmer Geschlechtsverkehr ausgeübt habe und somit Zimmermieten hätten anfallen müssen. Vielmehr gebe es immer wieder Leute, welche bloß Getränke konsumierten (und dabei vielleicht andere Personen einladen würden) und auch die Mädchen tanzen lassen wollten. Insofern bestehe auch hier keinerlei Veranlassung, die Grundaufzeichnungen für mangelhaft zu halten. i. Zum Zimmererlös 100,00 € vom 28. Januar 2003 mit einer Bankomatzahlung von 687,00 € und einer Kreditkartenzahlung von 1.362,00 €: Folgende Belege lägen dem zugrunde - Drei Zahlungsbelege vom 28.1.2003 (15:12, 18:13 und 19:05 Uhr) mit 555,30 €, mit 66,00 € und mit 66,00 €. Zwei Zahlungsbelege würden idente Kartennummern aufweisen (identer Kunde). Auch hier könne von der zeitlichen Abfolge her eher davon ausgegangen werden, dass es sich ausschließlich um Getränkekonsumation handle sowie - drei Eurocard/Mastercard-Abbuchungen vom 28.1.2003 (15:39, 16:00 und 21:23 Uhr) mit 569,90 €, mit 420,00 € und mit 373,00 € (wobei die ersten beiden Abhebungen die gleiche Kartennummer aufweisen würden; im Übrigen ident mit jenen vom 28. März 2003). Aufgrund der geringen Zahl an Behebungen mittels Bankomat und Kreditkarten wäre es für die BP leicht gewesen, etwa die Karteninhaber als Zeugen zu vernehmen, ob sie nun mit den Damen am Zimmer gewesen seien oder nicht. Diesbezügliche Ermittlungen seien jedoch völlig unterlassen worden, was einen beachtlichen Verfahrensmangel darstelle. Denn es sei dem Abgabepflichtigen die Chance genommen worden, nicht nur die Ansicht der BP in den Bescheid einfließen zu lassen, sondern auch durch mögliche Entlastungsbeweise den Standpunkt zu belegen. Es könne auch keinesfalls automatisch davon gesprochen werden, dass Bankomat- und Kreditkartenbehebungen unbedingt Zimmer indizieren müssten, noch dazu, wo die BP jegliche (leicht mögliche) Ermittlungstätigkeit dahingehend unterlassen habe. j. Zum Erlös von 32,00 € vom 8. Oktober 2002: An diesem Tag seien nicht Bankomatzahlungen erfolgt, sondern zwei Kreditkartenzahlungen. Diese Zahlungen Eurocard/Mastercard betreffen zweimal dieselbe Kartennummer (20:33 und 20:49 Uhr). Auch hier sei ersichtlich, dass es ein und derselbe Karteninhaber gewesen sei, welcher bezahlt habe. Wiederum sei es nach allgemeiner Lebenserfahrung ausgeschlossen, dass es sich bei dieser Zahlung in der zeitlichen Abfolge um Zimmerbesuche handeln solle. In Wirklichkeit handle es sich um die Zahlung für konsumierte Getränke. Der von der BP angedachte Mangel liege auch hier nicht vor. k. Zur Bankomatzahlung von 326,00 € am 24. Juli 2004: Die zugrundeliegenden Bankomatzahlungen lauteten wie folgt, Zahlungen am 24. Juli 2004 (11:51, 12:24 und 23:54 Uhr) mit 146,00 €, 70,00 € und 110,00 €. Sofort falle wieder auf, dass die ersten beiden Belege mit der gleichen Kartennummer erzeugt worden seien und zwar in einem engen zeitlichen Zusammenhang. Dies weise eindeutig auf einen "Nur-Getränkekonsum" hin. Eine Mangelhaftigkeit der Grundaufzeichnungen und der Losungsermittlung sei darin nicht zu ersehen. l. Zu Bankomatzahlungen von 615,00 € vom 19. November 2004: Diese seien vom 19. und 20. November (23:56 und 00:13 Uhr) mit 479,00 € und 156,00 €. Aufgrund der identen Kartennummern und der zeitlichen Abfolge sei auch hier davon auszugehen, dass dies eine Getränkekonsumation und keine Zimmermiete gewesen sei. Auch hier wäre der Beweis möglich gewesen, jedoch habe die BP diesbezüglich jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen. m. Die Feststellungen im Punkt "Umsätze aus der Prostitution und Zimmererlöse" (die erklärten Zimmererlöse seien in Relation zu der Anzahl der anwesenden Damen nicht glaubwürdig) würden in keiner Weise begründet. Jede Zimmerbenützung führe zu einem Beleg, welcher von der benützenden Dame dem WP übergeben werde. Ebenso werde gleichzeitig das Zimmerbenützungsentgelt (Miete) übergeben. Es lasse sich also genau nachvollziehen, wieviele Zimmerbenützungen vorhanden gewesen seien. Der Prüfer vermeine von sechs GV pro Tag ausgehen zu können. Tatsächlich habe WP bei der Schlussbesprechung stets darauf hingewiesen, dass er sämtliche von ihm vereinnahmten Zimmererlöse erklärt habe. Die vorgenannte Formulierung des SB-Protokolls stehe in krassem Widerspruch zur wiederholten - und protokollierten - Aussage des WP. Die vom Prüfer vorgenommene Annahme von sechs GV pro Tag sei völlig aus der Luft gegriffen, sie habe keinerlei beweisbare Grundlage. n. Zur Aussage der BP, woraus sich Mängel daraus ergeben würden, dass die erklärten Zimmererlöse nicht der tatsächlichen Anzahl der Kunden entspreche: Die angesprochenen Mängel lägen nicht vor. Es gebe keine Ungereimtheiten bei Grundaufzeichnungen und Losungsaufzeichnungen. o. Zu den Getränkeumsätzen: Eine Schätzungsbefugnis der Behörde lasse sich nicht ableiten. So sei auch § 163 BAO zu verstehen (Vermutung ordnungsgemäßer Führung der Bücher). Auch bei den Getränkeumsätzen lägen keine Mängel vor. Auch bei den anderen Beweisen erfolge eine fehlerhafte Beweiswürdigung, wenn behauptet werde, dass das Getränkeentgelt dem Betreiber des Barbetriebes zugerechnet werde. Die Buchhaltungsunterlagen zeigten, dass WP die Getränke einkaufe und - mit entsprechenden Rohaufschlägen - an die Damen weiterverkaufe. Was diese dann weiter machten und zu welchen Preisen sie weiterverkaufen würden, sei deren Sache. Selbst wenn auf dem Hinweisschild bezüglich Getränkekonsumation noch anderes vermerkt sei, schade dies nicht, denn die Wirklichkeit (anhand der Buchhaltung nachweisbar) sehe anders aus. WP erhalte das Geld für die Getränke anlässlich des Verkaufes an die Damen, danach erhalte er keine Vergütung mehr dafür. "Inhaber der Geschäftsräume" seien zivilrechtlich auch die Damen. Die Ansicht des Prüfers, dass eine Art "interne Verrechnung bzw Aufteilung des Getränkeerlöses" vorliege, entspreche in keiner Weise der festzustellenden und anhand der Belege nachweisbaren Wirklichkeit. WP erhalte die Entgelte anlässlich des Verkaufes an die Damen und danach nichts mehr. Es gebe keinerlei interne Verrechnung bzw "Aufteilung von Getränkeerlösen". Jeder Geschäftsvorfall habe eine zeitliche Komponente, sobald WP an die Damen liefere und Entgelt bekomme, sei für ihn der Geschäftsvorfall abgeschlossen. Ein späterer Weiterverkauf seitens der Damen an die Kunden tangiere ihn weder zeitlich noch zahlungsmäßig. Er habe sein Geld schon früher bekommen, er fordere diesbezüglich nichts mehr, es gebe keine Aufteilung. p. Umsätze aus Prostitution und Zimmererlösen: (1) Die Feststellung der BP, dass die Ausübung der Prostitution im "CD" unbestritten sei, sei absolut falsch. Niemals, auch nicht widerlegt durch Anzeigen anderer Behörden, sei festgestellt worden, dass im "CD" (Räumlichkeiten im Kellergeschoß des Gebäudes) Prostitution ausgeübt worden sei. Das Geschäft des WP sei es, Zimmer an Damen zu vermieten und hierfür Miete zu vereinnahmen. Was diese Damen in den gemieteten Räumlichkeiten machen würden, lasse sich von außen nicht kontrollieren, da sie erwachsen seien, sei es deren Sache. (2) Die weitere Feststellung, das WP einen Anteil für die Zurverfügungstellung der Zimmer bekomme, stimme ebenfalls nicht. WP vermiete diese Zimmer für bestimmte Zeiteinheiten und bekomme hiefür nicht einen Anteil, sondern die gesamte Miete, welche die Damen für diese Zeiteinheit zu leisten hätten. Die Damen würden zwar "Bierzettel" mit einem Betrag schreiben, dies sei aber nicht der Betrag der vereinnahmten Miete, sondern jener Betrag, der aufgrund der verstrichenen Zeit von den Damen an WP als Miete zu entrichten sei. Diese Miete hätten nicht die "Damen" vereinnahmt, sondern diese Miete müssten sie entrichten. (3) Die BP vermeine weiters, dass aufgrund von Inseraten bzw der Homepage-Gestaltung klar erkennbar sei, dass die Damen vom Betreiber des "CD" angeworben und ausgesucht und in der Folge im Nachtclub den Kunden offeriert worden seien. Dies widerspreche der Darstellung, dass die Damen ihre Leistungen auf eigene Rechnung und Verantwortung erbringen würden. Das angeführte Hinweisschild habe nach Ansicht der BP auf die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung der Erlöse aus der Prostitution keinen Einfluss, da die tatsächliche Abwicklung anders verlaufe. Das Entgelt für den Zimmerbesuch sei dem Betreiber zuzurechnen. Tatsächlich verfolge WP mit den erwähnten Inseraten keinen anderen Zweck, als jenen nach der Suche nach geeigneten Mietern für seine Räumlichkeiten, ein Vorgang übrigens, welcher tagtäglich vielen Zeitungen zu entnehmen sei (siehe jeweils Inserate "zu vermieten"). WP "offeriere" überhaupt keine Mädchen an Kunden, er sei sogar oft abwesend. Es gebe überhaupt keine Aufteilung von Erlösen, WP verlange und bekomme die vereinbarte, zeitabhängige Zimmermiete von den Damen. (4) Die BP habe auch am 21. August 2006 um 11-14 Uhr eine Betriebsbesichtigung vorgenommen, im Zuge derer Fragen zum genauen Betriebsablauf gestellt worden seien. Sie habe sich also ein eigenes Bild hierzu machen können. In der darüber angefertigten Niederschrift laute die erste Frage: "Hat sich im Prüfungszeitraum die Geschäftsgebarung seit der letzten BP geändert, gibt es andere Aufzeichnungen usw."? Als zweite Frage: "Ist ihnen das VwGH-Urteil bekannt"? Die Behörde führe an, dass bei einem Barbetrieb mit angeschlossenen Zimmern die Leistung des Barbetreibers nach der Kundenerwartung nicht nur im Getränkeausschank, sondern auch in der Gelegenheit zum Zimmerbesuch bestehe. Vom Betreiber eines solchen Lokales werde allgemein angenommen, dass er zu diesem Zweck Mädchen offeriere ... Abgesehen davon, dass es genug Kunden gebe, welche nur Getränke in einer "prickelnden Atmosphäre" genießen wollten, sei fraglich, wer die Kundenerwartung und in welchem Umfang feststelle. Nach der Lebenserfahrung werde es einem Kunden wohl ziemlich egal sein, wer denn nun der Barbetreiber sei. Wenn jemand GV mit einer dortigen Dame haben wolle, werde er kaum Überlegungen treffen, wer der Betreiber der Bar sei: Eine natürliche Person, eine juristische Person, eine Gesellschaft des Handelsrechts oder sonst wer. (5) Da alleine dem Grunde nach eine Zurechnung (Berechnung der Zuschätzung) nicht in Frage komme, könne die Berechnung der Höhe nach unterbleiben. 3. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2008 reichte der Bw. die Begründung für die Berufung in Erfüllung eines Mängelbehebungsauftrages nach (Zusammenfassung): a. Das Erkenntnis des VwGH vom 22.9.2005, 2003/14/0002 habe die Beschwerde des WP gegen die Ergebnisse der BP für die Jahre 1996 bis 1998 betroffen. b. WP habe gesetzeskonform für die gesamten Zeiträume (2002 bis 2005) entsprechende Erklärungen samt Beilagen (Einnahmen-Ausgabenrechnungen) eingereicht. Aus diesen seien seine sämtlichen Umsätze ersichtlich gewesen. Diese Verfahren seien jeweils rechtskräftig erledigt worden. c. Die Wiederaufnahme des Verfahrens erfolge nun von Amts wegen nach § 303 Abs 4 BAO. Zur Begründung habe man auf die Feststellung der abgabenbehördlichen Prüfung verwiesen, welche auf der aufgenommenen Niederschrift bzw dem Prüfungsbericht basiere. Die Prüfungsjahre seien rechtskräftig veranlagt. Die rechnerischen Grundlagen seien mit der Einnahmen-Ausgabenrechnung offengelegt worden. Es sei auch keine vorläufige Veranlagung erfolgt (zB im Hinblick auf die anhängige Beschwerde im Vorprüfungszeitraum). Strittig sei, wieweit die Umsätze der Damen dem Bw. zugerechnet werden könnten. Im Prüfungsverfahren seien diesbezüglich keine neuen Tatsachen oder Beweismittel hervorgekommen, da WP stets die Grundlagen seiner Steuererklärungen (Sachverhalt) offen gelegt und im Verfahren geltend gemacht habe. Er sei auch so veranlagt worden. Es mangle daher insgesamt an Gründen für die Wiederaufnahme. 4. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2008 nahm die BP zur Berufung betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2002 bis 2005 wie folgt Stellung (Zusammenfassung): a. Die Stellungnahme werde analog zur Niederschrift über die Schlussbesprechung abgefasst, mit folgender Reihenfolge - Allgemeines - Umsatzsteuerrechtliche Beurteilung - Getränkeumsätze - Umsätze aus Prostitution und Zimmererlöse - Zusammenfassende umsatzsteuerrechtliche Beurteilung - Ertragsteuerrechtliche Beurteilung - Berechnung der Umsätze und Gewinnänderungen - Getränkeumsätze - Umsätze aus Prostitution und Zimmererlösen Dieses Konzept werde gewählt, weil in der Berufungsschrift sprunghaft zwischen den einzelnen Bereichen gewechselt werde und man zu einzelnen Punkten überhaupt keine Aussage getroffen habe. b. Allgemeines: Auf dem Gebäude befinde sich ein Schild mit der Aufschrift "CD". Der Besucher des Gebäudes könne in einem Lokal (oder in den Zimmern) Getränke konsumieren, dort anwesende Damen treffen und im Gebäude für die Prostitution vorgesehene Zimmer benützen. Darauf werde auf einem Schild beim Eingang in den Gemeinschaftsraum hingewiesen. Mieter aller dieser Räumlichkeiten sei WP. Dass im Prüfungszeitraum an diesem Standort kein Gewerbe angemeldet gewesen sei, sei für die steuerrechtliche Beurteilung nicht von Bedeutung. c. Getränkeumsätze: Die in der Niederschrift angeführte Aussage des WP stamme aus der im Zuge der Betriebsbesichtigung aufgenommenen Niederschrift vom 21. August 2006. Strittig sei im Zusammenhang mit den Getränkeumsätzen lediglich die umsatzsteuerliche Zurechnung der vom Kunden bezahlten Entgelte für die Getränke. Diese seien laut BP mit den von den Kunden tatsächlich bezahlten Beträgen WP als Unternehmer zugerechnet worden. Die Berechnung sei in Pkt 4 A bzw in der Beilage 1 zur Niederschrift dargestellt worden. Aus den angeführten Mängeln sei weder eine Zuschätzung bei den Getränkeumsätzen erfolgt, noch habe man einen SZ angesetzt. In der Berufungsschrift werde dazu nichts Neues vorgebracht. d. Umsätze aus der Prostitution und Zimmererlöse: Die Kunden, die das "CD" besuchten und mit den Damen auf das Zimmer gingen, bezahlten für eine bestimmte Leistung (Zurverfügungstellung des Zimmers plus Prostitution) einen bestimmten Preis, je nach vereinbarter Leistung. Der Kunde bezahle für eine einheitliche Leistung. Die Damen bezahlten von diesem Entgelt je Zeiteinheit Miete. Aus mehreren im Prüfungszeitraum geschalteten Inseraten sei ersichtlich, dass das "CD" Mädchen für einen Nachtclub suche. Daraus sei keinesfalls ersichtlich - wie in der Berufungsschrift angeführt - dass Mieter für Räumlichkeiten gesucht würden. Gesucht würden Mädchen für einen Nachtclub. Da diese Inserate von WP aufgegeben worden seien, sei auch ersichtlich, dass der Nachtclub von WP als Unternehmer betrieben werde. Die von den Kunden bezahlten Entgelte seien daher umsatzsteuerrechtlich WP zur Gänze zuzurechnen. e. Ertragsteuerliche Beurteilung: Aufgrund der BP seien ertragsteuerlich die gesamten Einnahmen (Getränkeerlöse, Erlöse Prostitution) auf WP und die Damen aufgeteilt worden. Zu diesem Punkt werde in der Berufung nichts Neues ausgeführt. Die Berechnung sei in Pkt 4 dargestellt. f. Berechnung der Getränkeumsätze: Bei den Getränkeumsätzen sei weder eine Zuschätzung erfolgt, noch habe man einen SZ angesetzt. Es sei eine Hochrechnung der von WP erklärten Getränkeumsätze auf die Verkaufspreise an die Kunden erfolgt. Die so berechneten Umsätze seien als Entgelte Getränkeumsatz angesetzt worden. Eine Gewinnänderung resultiere daraus nicht. Zur Berechnung werde in der Berufungsschrift nichts vorgebracht. Die in der Niederschrift unter Pkt 4a angeführten Mängel hätten aufgrund der Schlussbesprechung zu keiner Zuschätzung bzw zu keinem SZ bei den Getränkeerlösen geführt. Diese Mängel seien unter Pkt 4b (Berechnung der Umsätze aus Prostitution und Zimmererlöse) von der BP berücksichtigt worden und hätten in der Niederschrift besser unter Pkt 4b angeführt werden sollen. g. Berechnung Umsätze aus Prostitution und Zimmererlöse: Eine Aufstellung der erklärten Clubmieten (Zimmererlöse) für 12 Monate (Beilage 2 zur Niederschrift) habe 736 erklärte Zimmerabrechnungen ergeben. Dies entspreche bei 365 Öffnungstagen 2 Zimmerbenützungen pro Tag. Dem stehe die durchschnittliche Anwesenheit von 4-6 Damen gegenüber. Diese Anzahl resultiere aus der niederschriftlichen Aussage des WP vom 21. August 2006 (Seite 47 des Arbeitsbogens) und aus verschiedenen behördlichen Überprüfungen und den dazu aufgenommenen Niederschriften und Protokollen (Arbeitsbogen Seite 57/4 Damen; Seite 132, 133 iVm Seite 129/5 Damen; Seite 199/5 Damen; Seite 250 Aussage WP dzt. 4 Damen, 6 Zimmer). Aufgrund der Anzahl der anwesenden Damen werde laut BP von durchschnittlich 6 GV (bzw Zimmerbesuchen) pro Tag ausgegangen. Im SB-Programm sei man noch von 7,5 GV pro Tag ausgegangen. Bei der Schlussbesprechung habe man Argumente des Unternehmers (zum Teil attraktive Damen, Altersschnitt 30 Jahre etc.) gewürdigt und die Anzahl der durchschnittlichen GV pro Tag vermindert. Die Hochrechnung sei mit 300 Tagen pro Jahr erfolgt, obwohl das "CD" alle Tage offen sei. Damit seien einzelne Tage berücksichtigt worden, an denen eventuell kein oder nur ein ganz geringer Besuch gewesen sei. h. Untersucht habe man auch einzelne Tage, an denen ungeklärte Differenzen vorgelegen seien. Die Auszahlung von Geldbeträgen an Kunden (Maestro Card, Bankomat, Kreditkarten) erfolge nach Ansicht der BP, damit der Kunde Bargeld zur Bezahlung der Getränke und/oder Zimmerbenützung inklusive Prostitution zur Verfügung habe. Die anfallenden Spesen für diese "Bargeldzurverfügungstellung" trage WP. Nach Ansicht der BP würden diese Geldbeträge von den Kunden auch im "CD" ausgegeben. In der Niederschrift vom 21. August 2006 habe WP zur Abrechnung der Kredit- und Scheckkarten und Bankomatkarten angegeben, dass die Damen mit den Kunden zum Terminal gegangen seien, der Kunde dort bezahlt habe und nach Vorlage der Abrechnung die Damen den abgebuchten Betrag abzüglich der Spesen erhalten hätten. Sofern diese Beträge tatsächlich lediglich für Getränkekonsumation ausgegeben worden seien, müssten diese Umsätze WP zugerechnet werden. Am 28. März 2003 sei ein Zimmererlös für 30-40 Minuten (37 €) erklärt worden. Die an diesem Tag vorgenommenen Kreditkartenzahlungen mittels Maestro und Eurocard/Mastercard ließen aufgrund ihrer Höhe den Schluss zu, dass zumindest mehr als ein Zimmerbesuch stattgefunden habe. Ebenso seien die übrigen Mängel in der Niederschrift zu beurteilen. Es sei unglaubwürdig, dass die in der Niederschrift angeführten Geldbeträge ausschließlich (wie in der Berufung angeführt) für Getränkekonsumation verwendet worden seien. i. Befragungen von Kunden, die "Behebungen" mittels Bankomat oder Kreditkarten vorgenommen hätten, ob sie mit Damen am Zimmer gewesen seien oder nicht, seien für die Ermittlung der Steuerbemessungsgrundlagen aus Prostitutions- und Zimmererlösen nicht von entscheidender Bedeutung, da diese Besteuerungsgrundlagen anhand einer Kalkulation ermittelt worden seien(Hochrechnung der durchschnittlichen täglichen GV bzw Zimmerbesuche aufgrund der Anzahl der anwesenden Damen). Die angeführten Mängel seien nur ein weiteres Indiz dafür, dass nicht alle Erlöse aus Zimmerbesuchen erklärt worden seien. Die Abweichungen zu den erklärten Erlösen führten zur Schätzungsberechtigung nach § 184 BAO. Daneben lägen noch weitere Mängel vor, die erklärte Umsätze und Erlöse in Zweifel ziehen würden. Die Abweichungen zu den erklärten Erlösen (durchschnittliche GV pro Tag) habe man gewinnerhöhend zugerechnet (Anteil WP). Die aufgrund der Kalkulation berechneten Prostitutions- und Zimmererlöse (Gesamtumsatz - Anteil WP + Anteil Prostituierte) seien den erklärten Umsätzen (Zimmererlöse) gegenübergestellt und die Differenzen den erklärten Umsätzen zugerechnet worden (Zurechnung an WP als Unternehmer, keine Gewinnänderung). 5. Die Stellungnahme der BP wurde mit Schreiben vom 4. November 2008 dem Bw. zur Gegenäußerung übermittelt. Trotz mehrerer Fristverlängerungen (zuletzt nach Ersuchen vom 12. Dezember 2008) erfolgte keine Gegenäußerung. 6. Die Berufung wurde dem Unabhängigen Finanzsenat am 26. März 2010 zur Entscheidung vorgelegt. a. Mit Schreiben vom 30. November 2012 wurde der Bw. zur beantragten mündlichen Verhandlung am 18. Dezember 2012 geladen. b. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2012 machte der steuerliche Vertreter die Befangenheit des für den gegenständlichen Berufungsfall zuständigen Referenten wie folgt geltend: Mit Vorladung vom 30. November 2012, zugestellt am 5.12.2012, sei die mündliche Berufungsverhandlung für den 18. Dezember 2012 um 10.00 Uhr anberaumt worden. Gemäß § 278 Abs 1 BAO werde vom Recht Gebrauch gemacht, den Referenten als Mitglied des Berufungssenates wegen Befangenheit vom Berufungsverfahren abzulehnen. Begründet werde dies mit einem im Juli 2012 geführten Telefonat zwischen dem Referenten und dem steuerlichen Vertreter. Thema sei damals die vom Bw. verlangte Abhaltung einer mündlichen Verhandlung. Der Referent habe erwähnt, dass er diesen Fall sowieso gegen WP entscheiden werde, denn man dürfe nicht meinen, dass dieser Fall anders entschieden würde, als jener zu VwGH 22.9.2005, 2003/14/0002). In der diesem Erkenntnis vorausgegangenen Beschwerde sei ebenfalls derselbe Referent als Vertreter der entscheidenden Behörde involviert gewesen. Außerdem habe der Referent gemeint, dass die Rspr seit damals eindeutig sei und er sich nicht vorstellen könne, warum jetzt auf einmal der Sachverhalt anders sein sollte als damals. Außerdem sei der damalige Fall WP jener Fall gewesen, mit dem der Referent die Rechtsprechung auf die Reihe gebracht habe. Dies lasse den Schluss zu, dass der Referent im gegenständlichen Berufungsverfahren als befangen anzusehen sei und ein objektives Verfahren gegen den Bw. nicht zu erwarten sein werde, weswegen dieser Antrag gestellt werde. Als Beilage erlaube man sich eine e-mail-Notiz vom 17. Juli 2012 anzuschließen (Uhrzeit 9.43). c. Am 18. Dezember 2012 wurde die mündliche Verhandlung abgehalten. Dabei wurde folgendes zu Protokoll gegeben (Anwesende: Stb, Bw., Mag. P., BP, Referent): (1) Vom Referenten wird der Antrag auf Wahrnehmung der Befangenheit abgewiesen. (2) Der bisher bekannt gewordene Sachverhalt wird vom Referenten vorgetragen. (3) Der Referent ersucht anschließend die Finanzverwaltung und die Steuerberatung bzw den Bw: ihre Ausführungen zu machen: BP: Bezüglich des einen Tages am 28. März 2003, wenn man noch einmal kurz darauf eingeht, auf die 3.860,00 € Umsatz und die 37,00 € Zimmererlöse. Richtig ist dass da drei Abhebungen hintereinander gewesen sind, was natürlich nicht sein kann, dass der da selber auf das Zimmer gegangen ist. Es könnte sich aber genauso gut um einen Geschäftspartner handeln, der seine Freunde eingeladen hat. So absurd finde ich das nicht, dass zu den genannten Zeiten diese Zahlungen getätigt worden sind und das eine Zimmerbenützung gewesen ist. Bw: Geben kann es das, aber es ist hier nicht wahrscheinlich ... BP: Es stellt sich die Frage, hat er nicht ein paar Freunde eingeladen. Die Möglichkeit besteht. Das ist genauso wahrscheinlich, wie die Annahme, dass er nicht selbst auf das Zimmer gegangen ist. Bw: Ich erlebe das nicht, wenn ich mit jemandem beieinander bin. Wenn eine Gruppe beieinander ist, erlebe ich das eher so, dass die einzeln auf das Zimmer gehen. BP: Es kann aber auch sein, dass jemand sagt, "ich lade euch ein". Die Möglichkeit besteht, sage ich. Stb: Mir ist sowas nicht bekannt. BP: Weil sie angegeben haben, wir hätten darauf eingehen sollen, wer das gewesen ist, anhand der Eurocards .... Stb: Man sieht da diese Kartennummer, die kommt nicht nur am 28. Januar vor, die kommt auch später einige Male vor. Offensichtlich dürfte das jemand sein, der öfters gekommen ist. Dass der da auch Freunde mitgehabt hat - 15.39, 16.00 Uhr - das kann ich mir gar nicht vorstellen. BP: Ich wollte damit nur sagen, nachdem Österreich ein Bankgeheimnis hat, ist das ein wenig schwierig, das herauszufinden. Mag. P.: Da sind uns die Hände gebunden. BP: Eindeutig. Nachdem der öfters da war, wird man ja wissen, wer das war. Da wäre das in ihrem Interesse gewesen .... Bw: Also von dem Zeitraum - das ist schon so lange her - da kenne ich nur zwei Leute. BP: Das widerspricht sämtlichen wirtschaftlichen Denkweisen ... Bw: Von einem habe ich sogar noch die Telefonnummer, der bei uns relativ viel Geld ausgegeben hat. Stb: Der Anschein spricht für das, was der Bw. sagt. Bw: Für mich ist das auch logisch, dass einer mittrinkt und dann aber nicht fähig ist, auf ein Zimmer zu gehen. BP: Dann verstehe ich aber nicht, dass einer dort 3.600,00 € vertrinkt. Mag. P:. Aus unserer Sicht scheint das auch eine Diskussion um des Kaisers Bart zu sein, ob das Prostitutionsumsätze oder Getränkeumsätze sind, es ist sowieso alles dem Bw. zuzurechnen. Unserer Rechtsauffassung nach ist das egal. Referent: hat die Steuerberatung noch zum Sachverhalt Anmerkungen? Stb: Grundsätzlich haben wir in die Berufung schon sehr viel hineingeschrieben, wie aus unserer Sicht der Sachverhalt zu werten ist. Der Sachverhalt ist das, was sich ereignet hat, den kann man im Nachhinein nicht mehr ergänzen. Es geht ja nur um die rechtliche Bewertung.