UFSW RV/3455-W/11

Diese Fakten waren im Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages, Ende Juli 2003, bereits ausreichend bekannt. Daher hätte ein gewinnorientierter, fremder Dritter nicht ohne Vorliegen einer aktuellen Rentabilitätsberechnung, welche die geänderte Betriebssituation realistisch berücksichtigt, sich als atypisch stiller Gesellschafter in einem Beteiligungsausmaß von gesamthaft betrachtet rund 85% (ab 2006 95%) am Unternehmen der GmbH beteiligt. Ein fremdüblicher Investor hätte eine sorgfältige Beurteilung aller schon im Juli 2003 vorliegenden Fakten vorgenommen und dabei das drohende hohe Verlustrisiko seiner Einlage erkannt. Er wäre daher mit einer Ertragsaussicht die Beteiligung in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht eingegangen. Aus diesen Gründen sind die gegenständlichen atypischen stillen Gesellschaften der GmbH-Gesellschafter steuerrechtlich als nicht fremdüblich einzustufen. Der Betriebsprüfung wurde überdies bekannt, dass die Hauptgesellschafterin, die A-GmbH, ihre 40%-Beteiligung an der P. bereits im Kalenderjahr 2003 in voller Höhe auf Null abgeschrieben hat. Diese Teilwertabschreibung stützte sich auf eine vorgelegte Plan-Gewinn- und Verlustrechnung sowie eine strukturierte Gewinn- und Verlustrechnung zur P. und wurde nach einer abgabenbehördlichen Prüfung vom zuständigen Finanzamt als berechtigt anerkannt. Für Zwecke des ersten Zusammenschlusses im Juli 2003 wurde folgendes - auszugsweise dargestelltes Verkehrswertgutachten (ohne Angabe eines Datums) erstellt: "Die Bewertung erfolgt grundsätzlich nach dem prognoseorientierten Ertragswertverfahren, wonach sich der Unternehmenswert aus dem Barwert der nachhaltigen Zukunftserfolge ergibt. Bei der Ermittlung des nachhaltigen Zukunftserfolges sind wir von der vorgelegten Unternehmensplanung ausgegangen. Die Umsatz- und Aufwandsentwicklung ist in der Beilage I ersichtlich. Die Investitionen wurden auf Basis der bereits abschätzbaren Anlagezugänge für 2003 in die Planung einbezogen. Ab 2006 wurde mit konstanten Unternehmensergebnissen gerechnet. Es wird ein Kapitalisierungszinssatz von 9% herangezogen (Wert für Nullkuponrenditen von 4% + Sicherheitszuschlag von 5%). Die Ermittlung des Unternehmenswertes erfolgt nach dem Free Cash Flow Verfahren, bei dem von den Ein- und Auszahlungen, welche in Form von Zahlungsströmen unter Berücksichtigung der Investitionen dargestellt werden, ausgegangen. Der verbleibende freie Cash Flow soll objektiver Indikator für den Unternehmenswert sein. Diese Berechnung ist vollkommen finanzierungsneutral. Veränderung der flüssigen Mittel sowie Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten und Zinsauswendungen wie Zinserträge bleiben außer Ansatz. Vom Barwert der freien Cash Flows zum Bewertungsstichtag werden die Finanzierungsverbindlichkeiten abgezogen, der verbleibende Wert ist der Unternehmenswert. Als Untergrenze für den Unternehmenswert ist jedoch der Substanzwert zu berücksichtigen. Das Unternehmen war zum 31.10.2002 noch nicht operativ tätig, sondern hat kurz davor das Grundstück zu einem fremdüblichen Preis erworben. Die Gebäudeinvestitionen wurden nach dem Baufortschritt aktiviert. Der Substanzwert entspricht daher dem buchmäßigen Eigenkapital. Gutachten Auf Basis der vorstehenden Überlegungen und der uns zur Verfügung gestellten Unterlagen haben wir für die X-GmbH einen Unternehmenswert nach der Discounted Cash Flow-Methode von TEUOR 0 berechnet. Als Untergrenze für den Unternehmenswert ist daher der Substanzwert in Höhe von TEURO 5 anzusetzten." Beilage I: | P. | 2003 | 2004 | 2005 | 2006ff | Umsatzerlöse | 1.500.000 | 3.000.000 | 3.500.000 | 4.000.000 | Personalkosten | -525.000 | -1.050.000 | -1.225.000 | -1.300.000 | Abschreibungen | -950.000 | -1.000.000 | -1.000.000 | -1.000.000 | Wareneinsatz | -375.000 | -750.000 | -700.000 | -720.000 | übriger Betriebsaufwand | -500.000 | -700.000 | -750.000 | -800.000 | EBIT | -850.000 | -500.000 | -175.000 | 180.000 | Steuern | -1.750 | -1.750 | -1.750 | -45.000 | NOPLAT | -851.750 | -501.750 | -176.750 | 135.000 | + Abschreibungen | 950.000 | 1.000.000 | 1.000.000 | 1.000.000 | .- Investitionen ins AV | -7.000.000 | -60.000 | -60.000 | -120.000 | Free Cash Flow | -6.901.750 | 438.250 | 763.250 | 1.015.000 | Abzinsung mit 9 % | -6.239.794 | 363.502 | 580.998 | 8.581.862 | Barwert TEURO | 3.300 | Schulden TEURO | -3.300 | Unternehmenswert TEURO | 0 Das Gutachten wurde als Nachweis herangezogen, dass keine stillen Reserven vorhanden sind und es daher durch den Zusammenschluss zu keiner Verschiebung der Steuerlasten kommt (Substanzwert = Buchwert des übertragenen Vermögens). Weites sollte mit den Gutachten das Vorliegen eines positiven Verkehrswertes des übertragenen (lebenden) Betriebes, für die Anwendbarkeit des Art. IV UmgrStG bestätigt werden. Die BP erblickt Widersprüche in der Argumentation der Bw., wenn sie einerseits erklären, berechtigte Gewinnerwartungen als stille Gesellschafter gehabt zu haben, weil Wirtschaftlichkeitsberechnungen vorgelegen sind, die Renditen von 7-9% prognostizierten, andererseits das Bewertungsgutachten einen Unternehmenswert von Null ausgewiesen hat. Dieser offene Widerspruch, wie bei einem gutachtlich ausgewiesenen Unternehmenswert von Null Renditen von 7-9% erwirtschaftet werden könnten, konnte nicht ausgeräumt werden. Die am 28.9.2001 erstellten Wirtschaftlichkeitsberechnungen (mit Renditen von 7-9%) waren zum Zeitpunkt der Erstellung des Unternehmenswertgutachtens und somit auch zum Zeitpunkt der stillen Beteiligung bereits überholt. In dieser der BP vorgelegten Renditeberechnung stimmen weder der angesetzte Eröffnungszeitpunkt, noch die angenommenen Umsatz- und Cash-Flow-Zahlen mit dem später erstellen Unternehmenswertgutachten annähernd überein. Da im Gutachten schon aktuellere Werte angesetzt worden sind, hat dieses insofern eine höhere Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich. Bei einem Unternehmenswert von Null hätte sich an Ansicht der BP aber ein fremder Dritter nicht als atypisch Stiller an der GmbH beteiligt." Die in dem Gutachten und in den Prognoseberechnungen herangezogenen Betriebswerte werden auch aus den nachfolgenden Jahresabschlüsse 2003 bis 2005 dargestellt (auf TEuro gerundet), um die Realitätsnähe dieser Ansätze einschätzen zu können: | P. | 2003 | 2004 | 2005 | 2006 | Umsatzerlöse | 1.119.000 | 2.739.000 | 3.764.000 | 3.207.000 | Personalkosten | -986.000 | -1.486.000 | -1.582.000 | -1.502.000 | Abschreibungen | -1.214.000 | -1.386.000 | -1.332.000 | -1.339.000 | Wareneinsatz | -422.000 | -828.000 | -998.000 | -861.000 | übriger Betriebsaufwand | -1.074.000 | -979.000 | -1.044.000 | -928.000 | Zinsenaufwand | 327.000 | 418.000 | 419.000 | 454.000 | Gesamtaufwand | 4.023.000 | 5.097.000 | 5.375.000 | 9.592.000 | Gesamterträge | 2.578.000 | 3.214.000 | 4.018.000 | 4.544.000 Von der steuerlichen Vertretung der Bw. (K PSt, Ing. K, Mag. R, Dir. S, Dir. T sowie der P.), wurde mit Schriftsatz vom Oktober 2011 folgende ergänzende Gegenäußerung zu den Stellungnahmen der BP abgegeben: "Das Hotelgebäude wurde in den Jahren 2002 und 2003 errichtet. Die Eröffnung erfolgte im Juni 2003. Es lag somit im Zeitpunkt des Abschlusses des stillen Gesellschaftsvertrages Ende Juli 2003 sehr wohl eine operative Tätigkeit der Gesellschaft vor. Zur Eigenmittelausstattung der Gesellschaft wird angemerkt, dass es entsprechend der ständigen Rechtsprechung jedem Unternehmer grundsätzlich freisteht, in welcher Rechtsform das Unternehmen betrieben und das Eigenkapital aufgebracht wird. Als Rechtsform für das gesamte Investment wurde bereits vor Beginn der Tätigkeit aus zivilrechtlichen und nicht aus steuerrechtlichen Überlegungen die Rechtsform einer atypisch stillen Gesellschaft gewählt. Die konkret vereinbarte atypisch stille Gesellschaft hat dann die für die Förderungen notwendige Eigenkapitalausstattung erfüllt. Die GmbH wurde mit einem Stammkapital von € 800.000 ausgestattet. Daher kann davon ausgegangen werden, dass die darüber hinaus der GmbH von ihren Gesellschaftern in Form von stillen Einlagen zugeführten Mittel nicht als notwendiges Kapital der GmbH anzusehen sind und somit keinen Eigenkapitalersatz darstellen. Als Argument führen wir an, dass selbst unter Berücksichtigung des operativen Anlaufverlustes des Jahres 2003 die P. ohne Berücksichtigung der stillen Einlagen über ein wirtschaftliches Eigenkapital von TEuro 4.546 verfügte. Dieses wirtschaftliche Eigenkapital setzt sich aus dem Eigenkapital der GmbH, den unversteuerten Rücklagen und den Investitionssubventionen zusammen. Danach ergibt sich ohne die stillen Einlagen eine Eigenkapitalquote von 22%. Aus der Tatsache, dass eine bestimmte Kapitalausstattung für die Erlangung der Förderungen und Kreditfinanzierungen geboten ist, kann nicht abgeleitet werden, dass diese Kapitalausstattung durch Stammkapital der GmbH erfolgen muss. Dies auch deshalb, weil nach den Finanzierungsanforderungen auch Gesellschafterdarlehen - die üblicherweise steuerlich anzuerkennen wären - von ihrem wirtschaftlichen Gehalt als quasi Eigenkapital beurteilt werden. Der Einwand, das Hotelprojekt hätte ohne eine Eigenkapitalzufuhr in die GmbH - im Wege der stillen Einlagen - nicht realisiert werden können, ist untauglich. Es wurde im vorliegenden Fall eine Aufteilung der Finanzierung (Anmerkung: rd. 20 Mio.) auf Eigenkapital der GmbH, stille Einlagen und Fremdkapital vorgenommen. Diese Aufteilung entspricht durchaus üblichen Relationen. Insgesamt wurde damit ein Eigenmittelanteil von 40% erreicht. Zum Zeitpunkt der Zuführung des stillen Eigenkapitals lagen keine Gründe vor, den atypisch stillen Gesellschaften mit der P. die Anerkennung als Mitunternehmerschaft zu versagen. Die Beurteilung der Teilwertabschreibung auf Ebene eines Gesellschafters ist für die gegenständliche Berufung unerheblich. Es wird davon ausgegangen, dass die A-GmbH zum 31.12.2003 bilanziert hat und somit ist bei der Teilwertabschreibung von einem Wissensstand des Jahres 2004 auszugehen. Aus diesem Ereignis kann keine Aussage für die maßgebende Sachlage im Zusammenschlusszeitpunkt gewonnen werden. Es ist unwidersprochen, dass der Hotelbetrieb nach Eröffnung nicht den Erwartungen der Gesellschafter entsprach. Dieser Umstand kann aber nicht herangezogen werden, um den stillen Gesellschaften die steuerrechtliche Anerkennung zu versagen, weil eine ex-post-Betrachtung unzulässig ist und die Beurteilung der Mitunternehmerschaft zum Zusammenschlussstichtag (31.10.2002) zu erfolgen hat. Es entspricht den Grundprinzipien der Unternehmensbewertung, dass eine Gesellschaft, die zum Bewertungsstichtag noch über keinen Geschäftsbetrieb verfügt und die auch noch nicht die notwendigen finanziellen Mittel zum Aufbau des geplanten Betriebes hat, nur zum Substanzwert ohne Berücksichtigung von Zukunftserträgen bewertet werden kann. Zu dem nach der DCF-Methode (Anmerkung: Damit wurde der nachhaltige Zukunftserfolg ermittelt.) berechneten Unternehmenswert erlauben wir uns festzuhalten, dass dieser gerundet TEuro 0 ergäbe, nicht gerundet aber Euro 6.367,88. Der Unternehmenswert wurde aber nicht nach dieser Methode festgestellt, sondern der Substanzwert mit TEuro 5 angesetzt. Es ist richtig, dass die Bewertungen im Gutachten zeitlich näher dem Zusammenschlussstichtag sind, als die ursprüngliche Renditeberechnung, das Gutachten wurde jedoch zu einem anderen Zweck als zur Investitionsentscheidung der stillen Gesellschafter erstellt. Hierin liegt eben die Fehlinterpretation der BP. Eine zum bzw. vor dem Zusammenschlussstichtag erstellte - auf Eröffnung 2003 basierende - Planungsrechnung der Gesellschaft, wurde im Zuge der Außenprüfung ebenfalls vorgelegt, blieb aber ohne Würdigung und wird der Stellungnahme beigelegt. Weiters fehlt eine Auseinandersetzung mit der von uns widerlegten Identität der Beteiligungsverhältnisse, die von der BP unrichtiger Weise angenommen wurde und ein zentrales Element für die steuerliche Beurteilung darstellt. Die mit der Replik der Bw. vorgelegte Plan-Gewinn- und Verlustrechnung 2003 bis 2006 der B. GmbH zeigt folgende Prognose (von ATS in Euro umgerechnet und auf TEuro gerundet): | | 2003 | 2004 | 2005 | 2006 | Umsatzerlöse | 1.604.000 | -2.891.000 | -2.977.000 | -3.067.000 | Personalkosten | -649.000 | -1.031.000 | -1.051.000 | -1.072.000 | Abschreibungen | -703.000 | -703.000 | -703.000 | -703.000 | Wareneinsatz | -70.000 | -167.510 | -173.000 | -178.000 | übriger Betriebsaufwand | -459.000 | -473.000 | -483.000 | -495.000 | Zinsenaufwand | nicht erfasst | nicht erfasst | nicht erfasst | nicht erfasst | Betriebserfolg | -310.000 | 516.000 | 558.000 | 596.000 Mit Schreiben vom 23.10.2012 ergänzte ein steuerlicher Vertreter (Mag. R WP u. StB-GmbH) die Berufung mit dem Hinweis auf aktuelle Rechtsprechung zum Streitgegenstand des Vorliegens einer steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft. Den Entscheidungen des UFS 24.11.2009, RV/0341-G/08 und 14.11.2007, RV/0004-K/05 sowie dem Erkenntnis des VwGH 18.10.1989, 88/13/0180 zum Vorliegen von verdecktem Eigenkapital und zu fremdüblichen Rechtsbeziehungen bei GmbH&Still könne entnommen werden, dass der Sachverhalt im gegenständlich Fall anders liege und allen - schon ausführlich dargelegten - Kriterien für die Anerkennung der Mitunternehmerschaft P. &Still voll entspräche. Hier seien vor allem die ursprünglichen Planungsrechnungen anlässlich der Investitionsentscheidungen, eine adäquate vertragliche Gestaltung, die Einlagenwertfeststellung durch fremde Dritte und die Risikoabgeltung der Stillen durch eine entsprechende Gewinnverteilung zu nennen. Zur Frage des verdeckten Eigenkapitals werde nochmals darauf hingewiesen, dass (einschließlich Rücklagen und Förderungen) die GmbH eine rund 22%ige Eigenmittelquote aufgewiesen habe. Auf Basis des Jahresabschlusses zum 31.12.2002 ergebe sich nach URG (ohne Berücksichtigung der Investitionszuschüsse als Eigenmittel) eine Eigenkapitalquote von 8,4%, sodass kein weiterer Kapitalbedarf an die GmbH geboten gewesen sei. Im Sinne der Rechtsprechung des VwGH seien von der Abgabenbehörde keine besonderen Umstände bewiesen worden, wonach an Stelle der stillen Einlagen Gesellschafterzuschüsse das wirtschaftlich Gebotene gewesen wäre. Im weiteren Verlauf wurden vom Finanzamt auch für die Jahre 2009 und 2010 Nichtfeststellungsbescheid erlassen und wurde dagegen ebenfalls Berufung erhoben. Diese Rechtsmittel wurden erst kürzlich dem UFS vorgelegt und werden in einem nachfolgenden Verfahren behandelt. Im Jänner 2010 wurde mit der H- Bank ein Schuldnachlass von rd. € 5,6 Mio. vereinbart. Davon wurde im Rahmen der Mitunternehmerschaft für € 4,13 Mio. die Steuerbegünstigung gemäß § 36 EStG erklärt. Auf Grundlage eines neuen Betriebskonzepts erfolgten weitere Investitionen für einen größeren Umbau der Hotelanlage. Das 4-Sterne Hotel wurde auf die Zielgruppe "Menschen mit körperlicher Beeinträchtigung'" ausgerichtet und zum Betrieb an die Ü. GmbH verpachtet. Im gleichen Jahr traten die Gesellschafter, A-GmbH und O, ihre Anteile an der P. an die übrigen Mitgesellschafter ab. Die Ü. GmbH musste im 1. Quartal 2012 die Insolvenz anmelden und der Hotelbetrieb wurde daraufhin vorläufig eingestellt. In der am 31. Oktober 2012 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung wurde von den anwesenden bzw. vertretenen Bw. ergänzend Folgendes ausgeführt: "Die Gesellschafter wurden in das Hotelkonzept stark eingebunden. Es fanden dazu mehrere Arbeitsgespräche und Gesellschafterbesprechungen statt. Das Vorbildmodel für den Hotelbetrieb war "KK", wo eine ähnliche Anlage in Betriebskooperation mit der Therme sehr erfolgreich besteht. Ein vergleichbarer Erfolg wurde von Beginn an auch mit dem Hotel in Q angestrebt. Dieses Ziel wurde dann aus mehreren Gründen, die zum größten Teil aber erst nach der Betriebseröffnung eingetreten sind, nicht erreicht. Wesentliche Teile des ursprünglichen Aparthotelkonzeptes wurden trotz der eingetreten Änderungen umgesetzt. Die ursprünglichen Wirtschaftlichkeitsberechnungen aus dem Jahr 2001 haben daher ihre Stichhaltigkeit nicht verloren. Damals wurde auf die Zielgruppen "Familien und Gruppen" gesetzt und da waren die Apartments nicht zu groß. Erst als sich herausstellte, dass keine ausreichende Auslastung erzielt werden konnte, bestand Veranlassung auch auf den "normalen Hotelgast" überzugehen. Dazu kam die starke Konkurrenz des ZZ-Hotelkonzerns in Q mit Billigangeboten, wo wir mit unserer betriebsaufwändigeren Hotelanlage nicht mehr rentabel mithalten konnten. Es war von Anfang an geplant die Finanzierung des Betriebsvorhabens in der Rechtsform GmbH&Still durchzuführen. Dass sich jemand nicht allein als Stiller beteiligen konnte, spreche aber noch nicht gegen eine fremdübliche Rechtsgestaltung. Die stillen Gesellschafter hatten sehr wohl eine Ertragserwartung, sonst hätten sie sich nicht beteiligt. Der Unternehmer N sein beispielsweise Privatinvestor gewesen, der in keiner Geschäftsverbindung mit der K-Gruppe gestanden habe und er habe daher die Stellung eines fremden Dritten. N erklärte von seinem Steuerberater die Beteiligung vorgestellt bekommen zu haben. Er habe mit dem eingesetzten Kapital eine Rendite erwartet und sei nicht von Verlustzuweisungen ausgegangen. Einige der Stillen hätten bei Gewinnen im Rahmen der Mitunternehmerschaft zwar eine höhere Ertragssteuerbelastung, dafür aber einen Auszahlungsanspruch auf ihren Gewinnanteil. Bei Gewinnen im Rahmen der GmbH hätte es aber für die Ausschüttung ihres Gewinnanteiles eines Mehrheitsbeschlusses bedurft, was für die kleinen Gesellschafter mit Unsicherheit verbunden sei. Nach Auffassung der Bw. würde sich aus dem Eigenkapitalersatzrecht ergeben, dass eine 8%ige Eigenkapitalquote ausreichend gewesen sei. Im Juli 2003 habe eine Eigenkapitalausstattung von 22% bestanden, die sich aus dem Stammkapital und den Förderungen zusammensetze. Die Förderzusage sei bereits bei Baubeginn vorgelegen und entgegen dem Vorbringen des FA sei die Förderung nicht an eine bestimmte Eigenkapitalausstattung gebunden gewesen. Theoretisch wäre trotz Förderung auch eine komplette Fremdfinanzierung durch die Banken möglich gewesen, allerdings wäre auf Grund der hierfür risikobedingten hohen Bankzinsen ein wirtschaftlicher Betrieb nicht möglich gewesen. Durch die Finanzierung über stille Einlagen und die Rangrücktrittsklausel - die die Bank als Hauptgläubiger haben wollte - konnten günstigere Kreditzinsen ausgehandelt werden. Ohne Vorliegen eines entsprechend wirtschaftlichen Konzeptes, wäre die Förderung sicherlich nicht erfolgt. Die weiteren Einlagen der Stillen erfolgten nach Fälligkeit der Errichtungskosten entsprechend dem Mittelbedarf. Personenidentität zwischen GmbH-Gesellschafter und stiller Gesellschafter ist bei der K -Gruppe bis Anfang 2006 nur bei einem "Durchgriff" gegeben. Die Gesellschafter der K-GmbH sind nur mittelbare Gesellschafter der P.. Die Rechtsprechung, dass für die Beurteilung der Fremdüblichkeit und des Vorliegens von verdecktem Eigenkapital der Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages maßgeblich ist, erachten wir als problematisch, weil dies den realen Gegebenheiten bei Investitionsprojekten nicht entspricht. Die Form der Investitionsentscheidung wird auf faktischer Ebene nämlich schon viel früher von den Investoren getroffen. Durch die stillen Einlagen hat sich die Finanzierung für den Geschäftsinhaber um 1% verbilligt. Diese Form der Finanzierung war für den Geschäftsinhaber rentabel. Auf Grund des Risikos des Einlagenverlustes der Stillen war es angemessen, diese zusätzlich zur Verzinsung ihrer Einlage auch am Ergebnis und Vermögen des Betriebes zu beteiligen. Eine derartige Kombination von Einlagenverzinsung und Unternehmensbeteiligung sei eine übliche Konstellation bei Finanzierungsmodellen." Über die Berufung wurde erwogen: In Streit steht die Rechtsfrage, ob durch die konkret errichtete GmbH&Still der Gesellschafter der P. eine steuerrechtlich anzuerkennende Mitunternehmerschaft im Sinne des § 23 Z. 2 EStG 1988 entstanden ist oder dieses Rechtsgeschäft nicht dem Fremdvergleichsgrundsatz entspricht und causa societatis vereinbart wurde. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass bis Jänner 2006 auf Grund eines Treuhandvertrages zwischen der K-GmbH und ihren Gesellschaftern bezüglich der P. &Still nur eine mittelbare Gesellschafteridentität bestand. Die vorstehenden Sachverhaltsausführungen liegen der rechtlichen Beurteilung zu Grunde. Soweit hierin strittige Sachverhaltsmerkmale von entscheidungserheblicher Bedeutung enthalten sind, wird im folgenden Erwägungsteil ausgeführt, aus welchen Überlegungen der UFS welche konkreten Tatsachen als erwiesen angenommen hat. 1. Verfahrensrechtliche Beurteilung Die angefochtenen Feststellungsbescheide vom 15.4.2010, mit denen festgestellt wurde, dass im Falle der P. &Still keine Mitunternehmerschaft vorliegt und deshalb eine Feststellung der Einkünfte gemäß § 188 BAO zu unterbleiben hat, sind rechtswirksam geworden. Es erfolgte eine einheitliche Feststellung gegenüber der P. als Geschäftsherrn und den stillen Gesellschaftern. Diese Feststellungsbescheide sind rechtsrichtig an alle namentlich genannten Gesellschafter als Bescheidadressat gerichtet und diesen jeweils gültig zugestellt worden. Gegen diese Bescheide wurden form- und fristgerecht Berufungen erhoben. In den meisten Fällen wurde den Bw. die Berufungsfrist gemäß § 245 Abs. 3 BAO verlängert. Die Vollmachten der einschreitenden Vertreter wurden nachgewiesen. Gemäß § 289 Abs. 2 BAO hat der UFS immer in der Sache selbst zu entscheiden. Er ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung seine Anschauung an die Stelle jener des Finanzamtes zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Berufung als unbegründet abzuweisen. Die Bw. beantragen, die angefochtenen Nichtfestsetzungsbescheide ersatzlos aufzuheben und an deren Stelle erklärungsgemäße Gewinnfeststellungsbescheide gemäß § 188 BAO zu erlassen. Damit stellt sich - im Falle einer Stattgabe des ersten Antrages - auch die Frage, ob die Änderungsbefugnis des UFS, die durch die Sache des angefochtenen Bescheides begrenzt ist, diesen weiteren Antrag überhaupt noch umfasst. Nach überwiegender Meinung liegt es nicht mehr innerhalb des Prozessgegenstandes und ist es daher unzulässig, einen Nichtfestsetzungsbescheid sogleich durch den beantragten Festsetzungsbescheid zu ersetzten, weil damit erstmalig die Zurechnung von Einkünften in der Berufungsentscheidung durchgeführt wird (Ritz, BAO, § 289 Tz. 37 und 38). Im Falle einer Stattgabe, wäre somit nur dem Antrag auf ersatzlose Aufhebung der angefochtenen Bescheide Folge zu geben gewesen und der über die sachliche Zuständigkeit hinausgehende zweite Antrag auf Erlassung von Feststellungsbescheiden gem. § 188 BAO als unzulässig zurückzuweisen gewesen. 2. Materiell-rechtliche Beurteilung 2.1. Verdecktes Eigenkapital a) Zivilrechtliche Kriterien Nach § 10 Eigenkapitalersatz-Gesetz wird eine Einlage als stiller Gesellschafter in eine Kapitalgesellschaft einem eigenkapitalersetzenden Kredit gleich gehalten, wenn der stille Gesellschafter - mit zumindest 25% schuldrechtlich am Unternehmenswert beteiligt ist und ihm zumindest einem Kommanditisten vergleichbare Mitbestimmungsrechte zustehen oder - einen beherrschenden Einfluss ausübt. Alle Gesellschafter der P. (die Gesellschafter der K-GmbH bis Anfang 2006 mittelbar) sind im selben Verhältnis zu ihrer Stammeinlage zunächst 2003 mit rd. 85% und ab 2006 mit rd. 95% schuldrechtlich am Unternehmenswert beteiligt und hatten auf Grund ihrer gleichzeitigen Stellung als GmbH-Gesellschafter die zumindest einem Kommanditisten vergleichbaren Mitbestimmungsrechte. Jeder GmbH-Gesellschafter der P. ist - aufeinander abgestimmt - an seinem GmbH-Anteil zu 85% und ab 2006 zu 95% schuldrechtlich als stiller Gesellschafter beteiligt, sodass eine gesamthafte Beurteilung des Beteiligungsausmaßes und -einflusses zu erfolgen hat. Der Tatbestand des § 10 Abs. 2 1. Fall EKEG wird daher erfüllt. Da die stillen Gesellschafter zugleich auch GmbH-Gesellschafter sind, bzw. ein mittelbares Beteiligungsverhältnis besteht, üben sie auch einen beherrschenden Einfluss auf den Geschäftsinhaber aus, weil sie an Gesellschafterbeschlüssen, unter anderem für Organbestellungen, entscheidend mitwirken, weshalb zudem auch der 2. Anwendungsfall des § 10 Abs. 2 EKEG erfüllt ist (Hochedlinger/Fuchs, Stille Gesellschaft [2007], Rz. 1/280f). Grundsätzlich ist der stille Gesellschafter im Insolvenzverfahren des Geschäftsinhabers einfacher Konkursgläubiger und kann als solcher gem. § 187 Abs. 1 UGB einen schuldrechtlichen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben geltend machen. Auch das ist dem Stillen jedoch verwehrt, wenn die Einlage als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren ist oder eine entsprechende vertragliche Abrede (Rangrücktrittsvereinbarung) getroffen wurde. Bei den stillen Gesellschaftern der P. liegt sowohl eine eigenkapitalersetzende Einlage kraft Gesetzes als zusätzlich auch eine entsprechende vertragliche Regelung vor. Punkt 13. Absatz 4 und 5 des Gesellschaftsvertrages vom 25.7.2003 lautet: "Die stillen Gesellschafter erklären, so lange auf ihre Forderungen nach diesem Vertrag zu verzichten, bis die Forderungen aller übrigen Gläubiger, denen nicht Eigenkapitalcharakter zukommt, befriedigt sind. Im Falle des Konkurses der P. sind die stillen Gesellschafter nicht berechtigt, mit ihren Forderungen aus diesem Vertrag als Konkursgläubiger am Konkurs teilzunehmen und dadurch Befriedigungsansprüche der Konkursgläubiger zu schmälern. Die Forderungen der stillen Gesellschafter sind gleichrangig mit den übrigen Eigenkapitalgebern zu behandeln." Daraus folgt, dass zivilrechtlich die stillen Einlagen wie Eigenkapital der Kapitalgesellschaft zu qualifizieren sind und die stillen Gesellschafter durch den gewählten Umweg ihrer Kapitalzufuhr in die GmbH gegenüber den Gesellschaftsgläubigern keine andere Stellung haben wie als GmbH-Gesellschafter. b) steuerrechtliche Kriterien In ständiger Rechtsprechung vertritt der VwGH die Auffassung, dass der Steuerpflichtige in der Wahl der Mittel, mit denen er seinen Betrieb führen will, grundsätzlich nicht beschränkt ist, er bei der Auswahl seiner Finanzierungsmöglichkeiten nicht bevormundet werden darf, es ihm also grundsätzlich freisteht, seinen Betrieb mit Eigenmitteln oder mit Fremdkapital auszustatten. Nur unter besonderen Umständen, die dafür sprechen, dass die Ausstattung mit Fremdkapital objektiv den wirtschaftlichen Erfolg hat, Eigenkapital zu ersetzen und daher eine Kapitalzuführung das wirtschaftlich Gebotene gewesen wäre, kann eine Fremdmittelzuführung als verdecktes Eigenkapital angesehen werden. An die den Abgabenbehörden obliegende Beweisführung, dass im konkreten Fall besondere Umstände der angegebenen Art vorliegen, sind strenge Anforderungen zu stellen. Die Beurteilung, ob derartige besondere Umstände vorliegen oder nicht, ist auf den Zeitpunkt der Mittelzuführung abzustellen (VwGH, 18.10.1989, 88/13/0180, ebenso VwGH 19.3.1986, 83/13/0109). Bei der Prüfung der Fremdüblichkeit der stillen Gesellschaft ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem die Verpflichtung zur Leistung der Einlage entsteht. Das ist der Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages. Erst mit einem wirksamen Gesellschaftsvertrag erfolgt die Einzahlung der Geldmittel der Gesellschafter an ihre Gesellschaft aus dem Rechtsgrund einer stillen Gesellschaft. Es ist auch nicht fremdüblich, dass erhebliche Zeit vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages der stille Gesellschafter seine Einlage im Voraus leistet. Der erste Gesellschaftsvertrag über die Errichtung stiller Gesellschaften wurde am 25.7.2003, der zweite Gesellschaftsvertrag über eine Einlagenerhöhung am 16.12.2003 und der dritte Gesellschaftsvertrag über eine weitere Einlagenerhöhung am 17.1.2006 von allen GmbH-Gesellschaftern unterzeichnet. Der Umstand, dass die Gesellschafter schon zu Beginn oder zu einem früheren Zeitpunkt des Hotelprojektes die erkennbare Absicht hatten, einen wesentlichen Teil der hierfür benötigten Mittel nicht als Gesellschafterzuschüsse, sondern als stille Gesellschafter aufzubringen, ändert nichts an dem steuerrechtlich relevanten Beurteilungszeitpunkt. Bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des stillen Gesellschaftsvertrages, wäre es den Gesellschaftern nämlich frei gestanden, eine andere Form der Mittelaufbringung für ihre Gesellschaft zu wählen. Nach der Zusammenschlussbilanz vom 31.5.2003, hatte die P. ein Nennkapital von € 800.000 und unter Berücksichtigung der bisher entstandenen Verluste ein Eigenkapital von € 545.841. Für die Verwirklichung des Unternehmenszwecks der Kapitalgesellschaft, nämlich das Errichten und Betreiben des geplanten Wellnesshotels, betrug das Investitionsvolumen rund € 20 Mio. In der Zwischenbilanz zum Mai 2003 ist die in Bau befindliche Hotelanlage mit € 15.246.288 und in der Schlussbilanz 2003 ist ein aktiviertes Anlagevermögen von € 19,8 Mio. ausgewiesen. Die Differenz zwischen dem vorhandenen Eigenkapital der GmbH und dem zur Erreichung des Unternehmenszweckes erforderlichen Investitionsvolumen zeigt etwa die Größenordnung des Kapitalbedarfes der P. im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt Juli 2003. Wie die Bw. zutreffend ausführen, wäre es zwar theoretisch möglich gewesen, diese Finanzierungslücke statt mit Eigenkapitalcharakter ausgestatteten Einlagen mit Krediten zu schließen. Diese Möglichkeit war aber aus praktischen Gründen nicht durchführbar. Es wäre auf Grund der hohen Zinsbelastungen (die schlechte Eigenkapitalausstattung hätte zudem deutlich schlechtere Kreditkonditionen zur Folge gehabt) eine wirtschaftlich aussichtsreiche Betriebsführung ausgeschlossen gewesen. Der Nachweis der Ausfinanzierung des Betriebsprojektes in einer Weise, dass dies erfolgreich bestehen kann, ist aber Voraussetzung für den Erhalt der Förderungen. Bei dieser Ausgangslage liegt es für den UFS klar auf der Hand, dass der gesellschaftsvertraglich vorgesehene Unternehmenszweck mit der Ende Juli 2003 vorhandenen Eigenkapitalausstattung der P. unmöglich zu erreichen war. Für die Auszahlung der Förderungen im Jahr 2003 von € 3,86 Mio. war der Nachweis der Ausfinanzierung des Hotelprojektes in einer betriebswirtschaftlich vertretbaren Weise erforderlich. Auch für die Erlangung angemessener Kreditkonditionen (die Kreditverbindlichkeiten betrugen in der Schlussbilanz 2003 € 12,4 Mio.) war eine höhere Eigenkapitalausstattung als die vorhandene Stammeinlage erforderlich. Die Direktförderung hat im maßgebenden Beurteilungszeitpunkt noch keinen Eigenkapitalcharakter gehabt. Sie wurde unter nur Bedingungen (insb. einer Betriebsführungspflicht) geleistet und hätte bei nachträglichem Wegfall der Fördervoraussetzungen innerhalb des Verpflichtungszeitraumes (z.B. bei Eintritt der Insolvenz), u.U. zuzüglich einer Verzinsung, wieder zurückbezahlt werden müssen. Zudem waren die Einlagen der Stillen insoweit erst die Voraussetzung für den Erhalt der Förderungen, als die Verpflichtung des Nachweises einer betriebswirtschaftlich erfüllbaren Projektfinanzierung bestand. In dem Gesellschaftsvertrag über die stillen Gesellschaften wurde - über die bestehende gesetzliche Regelung hinaus - eine vertragliche Rangrücktrittsvereinbarung getroffen und damit haftungsrechtlich der Eigenkapitalcharakter der stillen Einlage zweifelsfrei hergestellt. Damit haben die Gesellschafter ihre Einlage durch ausdrückliche Erklärung mit Eigenkapitalcharakter ausgestattet und dies ist auch für die steuerrechtliche Beurteilung bedeutend. Unter den vorliegenden gesamten Umständen aber ist es nicht entscheidend, dass Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft grundsätzlich Dispositionsfreiheit gegeben ist, das notwendige Kapital durch Erhöhung des gesellschaftsvertraglich gebundenen Eigenkapitals oder auf einem anderen Weg zu beschaffen; denn im gegenständlichen Fall ist auf Grund der aufgezeigten Sachlage eindeutig erwiesen, dass die GmbH-Gesellschafter auf dem bloßen Umweg einer Einlage in eine gegründete unechte stille Gesellschaft in Wahrheit das für die Erfüllung des vorgesehenen Unternehmenszweckes in wirtschaftlicher Sicht unbedingt erforderliche Eigenkapital der GmbH zur Verfügung stellten. Die durch vertragliche Regelung mit Eigenkapitalcharakter ausgestatteten Einlagen in die unechten stillen Gesellschaften waren Voraussetzung um weiteres Kapital - einerseits leistbare Kredite und andererseits die Direktsubventionen für ein betriebswirtschaftlich realisierbares Hotelprojekt - zu erhalten. Die vereinbarte Form der Einlagen hatte daher objektiv nur den wirtschaftlichen Zweck, Eigenkapital der P. zu ersetzen und trat somit an die Stelle einer wirtschaftlich gebotenen Kapitalzuführung als Gesellschafterzuschüsse. Dass in der praktischen Umsetzung des Vorhabens die Finanzierungsentscheidungen schon vor dem Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrages getroffen wurden und zudem die Zinsbelastung für die Kredite auch mit den erhaltenen Subventionen in einem Zusammenhang stand, ändert nichts an der steuerrechtlichen Beurteilung des Vorliegens einer verdecken Einlage in die Körperschaft. Die Treuhandvereinbarung zwischen der K-GmbH und ihren Gesellschaftern bedeutet lediglich, dass es sich bei ihren Kapitalzuführungen um mittelbare Kapitaleinlagen handelte (Kirchmayr in Achatz/Kirchmayr, KStG § 8 Tz 29ff und 251ff). Die Auffassung der Bw, dass die Sanierungsbedürftigkeit oder Überschuldung der Körperschaft Tatbestandsvoraussetzung für eine verdeckte Einlage sei, ist in dieser Allgemeingültigkeit nicht zutreffend (Kirchmayr in Achatz/Kirchmayr, KStG § 8 Tz 54). Die essentiellen Tatbestandsmerkmale der verdeckten Einlage wurden durch Zuwendung von Vermögensvorteilen im Wege der Rechtsgestaltung einer GmbH&Still an die Körperschaft durch ihre Anteilsinhaber oder gleichzuhaltende nahestehende Personen, welche durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind, eindeutig erfüllt. Weil - wie nachstehend noch näher ausgeführt wird - die konkrete Rechtsgestaltung der GmbH&Still einem Fremdvergleich nicht standhält und klar erkennbar ist, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (25.7.2003) die Eigenkapitalausstattung der Körperschaft nicht ausreichend war, um ihren Unternehmenszweck zu erreichen, bildete die Mittelzufuhr über den Umweg der atypisch stillen Beteiligung verdecktes Eigenkapital der Gesellschafter (Hochedlinger/Fuchs, Stille Gesellschaft [2007], Rz. 2/169). Diese zwingende rechtliche Beurteilung von Gesellschaftseinlagen kann durch die Erklärung allein, der Gesellschaft die erforderlichen Mittel nicht in der Eigenschaft als Gesellschafter der Kapitalgesellschaft, sondern in der Eigenschaft als unechter stiller Gesellschafter (Mitunternehmer) zuführen zu wollen, keine Änderung erfahren. Es ist mit größter Bestimmtheit erwiesen, dass auf Grund der aufgezeigten Finanzierungslücke ohne die verdeckten Einlagen als stille Gesellschafter die vollständige Finanzierung des Hotelprojektes von außen nicht möglich gewesen wäre. Eine echte Fremdfinanzierung an Stelle der mit Eigenkapitalcharakter ausgestatteten stillen Einlagen war keine betriebswirtschaftlich gangbare Option zur Verwirklichung des Hotelprojektes und ist auch in keinen der Investitionskalkülen enthalten gewesen. Für das Vorliegen von verdecktem Eigenkapital spricht zudem, dass die Einlagen aller Gesellschafter immer in proportionaler Relation zu ihrer Kapitalbeteiligung erfolgt sind (VwGH, 4.3.1983, 81/17/0102). Die von den Bw. vorgebrachten Einwendungen erwiesen sich im Lichte der stRsp des VwGH daher als unberechtigt. 2.2. Erfüllung der "Nahen-Angehörigen-Kriterien" Die Wertung von Leistungsbeziehungen zwischen Körperschaften und ihren (unmittelbaren oder mittelbaren) Anteilsinhabern als betriebliche Vorgänge setzt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 21. Oktober 2004, 2000/13/0179, vom 14. Dezember 2006, 2006/14/0025, und vom 17. April 2008, 2005/15/0073) voraus, dass die Leistungsbeziehung unter auch gegenüber gesellschaftsfremden Personen üblichen Bedingungen erfolgen. Andernfalls liegen Ausschüttungs- bzw. Einlage-Vorgänge vor, auch wenn die Vorgänge in zivilrechtliche Geschäfte gekleidet werden. Verträge zwischen Kapitalgesellschaften und ihren Gesellschaftern finden nur dann steuerliche Anerkennung, wenn sie nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen, einen klaren und eindeutigen Inhalt haben und auch zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären. Die Vermögenszuwendung des Gesellschafters einer GmbH an diese ist dahin zu untersuchen, ob die Zuwendung nach ihrem inneren Gehalt - ungeachtet ihrer zivilrechtlichen Ausgestaltung - ihre Ursache in einer fremdüblichen schuldrechtlichen Beziehung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter oder im Gesellschaftsverhältnis hat. Die Veranlassung durch eine schuldrechtliche Beziehung darf nur angenommen werden, wenn feststeht, dass auch mit einem fremden Dritter unter den gleichen Bedingungen die stille Beteiligung zu Stande gekommen wäre; andernfalls ist die Leistung - ungeachtet einer allfälligen Bezeichnung als Darlehen oder stille Beteiligung - als verdeckte Einlage anzusehen (VwGH 10.7.1996, 94/15/0114; 25.06.1997, 94/15/0118; 18.12.2008, 2006/15/0208). Von den Bw. wird bestätigt, dass das ursprüngliche Betriebskonzept (Aparthotel mit der Therme Q als Hotelbetreiber) mit betriebswirtschaftlich wesentlichen Auswirkungen nicht verwirklicht werden konnte und daher ein abweichender Unternehmensplan (Umstrukturierung zum klassischen Thermal- und Wellnesshotel mit Betriebsführung durch die eigene Gesellschaft) realisiert wurde. Diese Umstände und ihre Konsequenzen mussten den Gesellschaftern im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages Ende Juli 2003 mit Sicherheit bekannt gewesen sein. Die A-GmbH, die 40% der Anteile an der P. hielt, hat bereits für das Kalenderjahr 2003 ihre Beteiligung zur Gänze abgeschrieben. Die maßgebenden Ursachen für diesen Wertverlust der Beteiligung mussten daher schon im Jahr 2003 vorgelegen sein. Die der Teilwertabschreibung zu Grunde gelegte Plan-Gewinn- und Verlustrechnung (bzw. strukturierte Gewinn- und Verlustrechnung) stellt eine deutlich realistischere Kalkulation dar, als die von den Bw. vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnungen, mit denen sie ihre Ertragserwartungen aus der stillen Beteiligung begründen. Aus dem Umstand einer ertragswirksamen Änderung des Hotel- und Betriebsführungskonzeptes sowie der Teilwertabschreibung eines bedeutenden Gesellschafters bereits im Jahr 2003 ist zu schließen, dass auch schon im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung, im Juli 2003 mit hinreichender Deutlichkeit zu erkennen war, dass aus dem Hotelbetrieb hohe Verluste - noch höher als ursprünglich erwartet - eintreten werden. Selbst die Investitionsberechnungen des dem UFS vorgelegten "Wirtschaftlichen und Touristischen Konzeptes vom 1.10.2001 zum Aparthotel" sehen für die ersten sechs Betriebsjahre nicht unbeträchtliche Verluste vor. Die dabei kalkulierten Aufwendungen (AfA, Personal, Zinsen, Betriebskosten) liegen aber beträchtlich unter den realistischen Betriebsausgaben, die im Juli 2003 schon absehbar waren. Dies verdeutlicht beispielsweise der Investitionsbedarf für die Hotelerrichtung, der für das ursprüngliche Konzept mit € 15,7 Mio. ermittelt wurde. Im Jahresabschluss zum 31.12.2003 ist das Hotel samt Ausstattung mit einem Anlagevermögen von € 19,8 Mio. aktiviert. Anstelle des projektierten Personalbedarfes von 43 Personen ist im Jahresabschluss 2003 und den Folgejahren ein Personalstand von 64 Personen angegeben. Für den Fremdvergleich ist auf eine gesellschaftsfremde Person abzustellen, die für ihre Unternehmenseinlage einen angemessenen Gewinn erzielen will. Ein solcher fremder Dritter hätte ohne eine zeit- und realitätsnahe Betriebskalkulation über den gegenwärtigen Hotelbetrieb keine Einlage geleistet. Eine solche fremdübliche "Wirtschaftlichkeitsberechnung", wurde weder im erstinstanzlichen Verfahren der Betriebsprüfung oder dem Finanzamt noch im Berufungsverfahren dem UFS nachgewiesen. Es ist daher als erwiesen anzusehen, dass eine solche - die aktuellen Verhältnisse im Juli 2003 berücksichtigende - Betriebskalkulation den Gesellschaftern im Zeitpunkt ihrer stillen Beteiligung nicht vorgelegen ist. Der Umstand, dass die Bw. hohe Einlagen als Stille leisteten, ohne eine solche den aktuellen Gegebenheiten entsprechende Ertragsberechnung einzufordern, zeigt dass fremdunübliche Gestaltungsverhältnis auf. Für die Bw. waren realitätsnahe Investitionsberechnungen für ihre Einlagenentscheidung im Juli 2003 nicht mehr relevant, weil für sie ohnehin schon seit der Anfangsphase des Hotelprojektes feststand, einen wesentlichen Teil ihrer Investition im Wege unecht stiller Einlagen (als verdecktes Eigenkapital) leisten zu wollen. Der Umstand, dass für die Gesellschafter schon geraume Zeit (z.B. in der Treuhandvereinbarung vom Juli 2002) vor Vertragsabschluss (Juli 2003) gleichsam unverrückbar feststand, einen wesentlichen Teil des Kapitalbedarfes für den Hotelbetrieb ihrer Kapitalgesellschaft im Wege stiller Einlagen zu finanzieren, beweist schon die Fremdüblichkeit und die Veranlassung causa societatis. Bei Gesellschaftsfremden ist eine solche vorzeitige Finanzierungszusage nicht vorstellbar. Die vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnungen vom Juni und September 2001 entsprachen nicht den Verhältnissen des Unternehmens im Juli 2003 und enthalten erheblich unzutreffende Umsatz- und Aufwandspositionen. Die Planumsätze des Verkehrswertgutachtens (ab 2006 € 4 Mio.) weichen - ohne dass eine plausible Erklärung erkennbar wäre - stark von den Planumsätzen der Ertragsberechnung, die der Abgabenbehörde mit der Replik der Bw. zur Stellungnahme der BP vorgelegt wurde, ab (ab 2006 € 3 Mio.). In einer Wirtschaftlichkeitsberechnung vom Dezember 2003 wurde ab 2005 mit Umsatzerlösen von € 5,2 Mio. +2% jährlich kalkuliert. Schwer wiegt vor allem der Umstand, dass Aufwandsposten, die im Juli 2003 mit ziemlicher Genauigkeit hätten ermittelt werden können, wie insbesondere die Personalkosten, die Abschreibung, der Zinsaufwand, deutlich zu niedrig angesetzt wurden. Niemals hätte ein fremder Dritter, der mit einer stillen Beteiligung eine Rendite anstrebt, auf Grundlage dieser mangelhaften Ertragskalkulationen - die den Abgabenbehörden zum Nachweis der berechtigten Ertragserwartungen der Gesellschafter vorgelegt wurden - sich in dieser konkreten Art und Weise an dem Unternehmen beteiligt. Ein gewinnstrebender fremder Dritter hätte im Juli 2003 das hohe Risiko drohender nachhaltiger Betriebsverluste, die seine Einlage aufzehren, erkannt und sich daher mit dem Aspekt einer Gewinnerzielung nicht an dem Unternehmen beteiligt. Das vorgelegte Verkehrswertgutachten - das vom damaligen steuerlichen Vertreter der P. - erstellt wurde, weist keinen fachgerechten Standard auf. Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass das Unternehmen einen Substanzwert von rund € 5000 habe und stellt dazu im Befund zur Beurteilung der Verkehrswerte Folgendes festgestellt: "Als Untergrenze für den Unternehmenswert ist jedoch der Substanzwert zu berücksichtigen. Das Unternehmen war zum 31.10.2002 noch nicht operativ tätig, sondern hat kurz davor das Grundstück zu einem fremdüblichen Preis erworben. Die Gebäudeinvestitionen wurden nach dem Baufortschritt aktiviert. Der Substanzwert entspricht daher dem buchmäßigen Eigenkapital." Der Gutachter wusste oder hätte wissen müssen, dass dieses Grundstück erst im Okt. 1999 um € 450.000 von der A-GmbH erworben und im Juli 2002 dann um € 950.000 an die P., deren Besitzwerte zu begutachten waren, verkauft wurde. Da eine Wertsteigerung einer Liegenschaft von mehr 100% in zweieinhalb Jahren nicht marktüblich ist, ist eine bloße behauptende Feststellung eines fremdüblichen Preises - ohne Erwähnung der näheren Umstände und deren Erklärung - keine fachgerechte Beurteilung. Das Bewertungsgutachten ist daher nicht geeignet, den behaupteten positiven Substanzwert des Unternehmens nachzuweisen. Für die steuerrechtliche Beurteilung besteht kein Unterschied, ob sich bei einer Einmann-GmbH der Gesellschafter zu 85% (95%) als atypisch stiller Gesellschafter beteiligt oder ob sich alle (z.B. 10) Gesellschafter einer GmbH, die an dieser zwischen 5% und 40% beteiligt sind, sich abgesprochen im selben Beteiligungsverhältnis im Rahmen ihres GmbH-Anteils zu 85% (95% ) gleichzeitig als atypisch stille Gesellschafter an ihrer Körperschaft beteiligen. In beiden Fällen sind alle GmbH-Gesellschafter im gleichen Verhältnis zu 85% (95%) am Unternehmensertrag und Unternehmensvermögen ihrer Körperschaft als Mitunternehmer beteiligt. Der Einmann-Gesellschafter eben zu 85% an seinem 100%-Gesellschaftsanteil und der 10%-GmbH-Gesellschafter eben zu 85% an seinem 10%-Gesellschaftsanteil. Im ersten Fall liegt eine Alleinentscheidung des Gesellschafters vor, im zweiten Fall eine einstimmige Absprache aller Gesellschafter. Eine steuerrechtliche Differenzierung folgt aus diesen Umständen nicht. Ebenso ist es für die steuerrechtliche Beurteilung der GmbH&Still bei proportionalen Beteiligungsverhältnissen, wie im vorliegenden Fall, nicht von Bedeutung, ob die Stillen unmittelbar oder mittelbar - durch Zwischenschaltung einer weiteren GmbH - Gesellschafter des Geschäftsinhabers sind. In der Begründung wird daher der Einfachheit halber regelmäßig gleich von der Gesamtheit der Stillen, den gesamten Einlagen und dem gesamten Beteiligungsausmaß aller Stillen und undifferenziert von den Gesellschaftern der P. gesprochen. Die Gesellschafter haben im Gesellschaftsvertrag folgende Gewinn- und Verlustverteilung vereinbart: "Am Schluss eines jeden Geschäftsjahres wird der Gewinn oder Verlust berechnet. Die Ergebnisbeteiligung der stillen Gesellschafter wird im Verhältnis der unter Punkt 4. angeführten Prozentsätze vom Jahresergebnis vor Steuern unter Berücksichtigung der eingezahlten Einlagen vom Jahresergebnis vor Steuern unter Berücksichtigung einer angemessenen Vorweggewinnzuweisung für die X-GmbH und unter Berücksichtigung der in den folgenden Absätzen geregelten Verzinsung erfolgen. Die Einlagen der Gesellschafter werden als Kapitalanteile auf fixe/starre Kapitalkonten verbucht. Die fixen Kapitalkonten werden verzinst (Sechs-Monate-Euribor + 1%). Die Zinsen sind spätestens neun Monate nach Ende des Geschäftsjahres nach Maßgabe der vorhandenen Liquidität auszubezahlen." Die Stillen erhalten in Form einer Verzinsung ihrer Einlage einen gewinnunabhängigen Mindestgewinn. Die Vereinbarung eines Mindestgewinnes kommt grundsätzlich einem Verlustausschluss gleich, weil die Absicht auf einen Mindestgewinn für die Einlage, nicht widerspruchsfrei mit der gleichzeitigen Übernahme von Verlusten vereinbar ist. Nicht unbedenklich ist dabei, dass die Verzinsung der Einlagen - wie bei einem Darlehen - auch dann zu leisten ist, wenn das Unternehmen überhaupt keinen Gewinn erzielt hat. Dazu kommt, dass die Stillen nicht nur unabhängig vom Betriebsergebnis garantierte Einlagenzinsen erhalten, sondern auch dann noch, wenn ihre Einlage durch Verlustzuweisung bereits gänzlich aufgebraucht ist (also bei negativen Einlagestand). Eine derartig ambivalente Vereinbarung (gewinnunabhängige Einlagenverzinsung und gleichzeitig volle Unternehmensbeteiligung im Ausmaß von 85% und ab 2006 95%) erscheint nicht fremdüblich und ist nur aus dem Verhältnis der GmbH-Gesellschafter mit ihrer Gesellschaft erklärbar. Durch diese Form der gewinnunabhängigen Verzinsung hat die Einlage (€ 4,4 Mio. bzw. 5,4 Mio.) gleichzeitig Darlehenscharakter und besteht der Vorteil des Geschäftsinhabers bloß in einer Zinsersparnis gegenüber einer herkömmlichen Kreditfinanzierung. Dieser Vorteil steht aber in keinem angemessenen Verhältnis der zusätzlichen vollen Unternehmensbeteiligung der Stillen im Umfang von 85% und ab 2006 von 95% (Kirchmayr in Achatz/Kirchmayr, KStG § 8 Tz 74 mwH auf VwGH, 20.03.1974, 1157/72, Slg 4660F). Es ist auch nicht üblich und angemessen, dass der Geschäftsinhaber den atypisch stillen Gesellschafter ohne jede Beschränkung auf seine Einlage unbegrenzt an den Verlusten teilhaben lässt und keine Nachschlusspflicht für den stillen Gesellschafter vereinbart wird. Das bedeutet nämlich, dass bei negativem Einlagestand dem stillen Gesellschafter reine "Buchverluste", die dieser wirtschaftlich gar nicht zu tragen hat, zum steuermindernden Verlustausgleich unlimitiert überlassen werden. Der Geschäftsinhaber hingegen, den diese Verluste wirtschaftlich tatsächlich treffen, kann sie zum Ausgleich mit späteren Gewinnen nicht mehr verwenden. Als Draufgabe leistet der Geschäftsherr dem atypisch Stillen noch eine ergebnisunabhängige Verzinsung (6-Monats-Euribor + 1%) für seine durch Verluste aufgebrauchte Einlage. Andererseits hätte ein gesellschaftsfremder Investor, der sich an der P. für das gegenständliche Hotelprojekt im Juli 2003 mit einer Einlage von € 4,4 als stiller Mitunternehmer beteiligen wollte, vertraglich geregelte Mitwirkungs- und Kontrollrechte, die ihm eine seiner Leistung und seinem Risiko angemessene Einflussnahme ermöglichen, eingefordert, wie sie in den vorliegenden Gesellschaftsverträgen zwischen Gesellschafter und eigener Gesellschaft nicht enthalten sind. Auch darin zeigt sich die fehlende Fremdüblichkeit der Gestaltung der Rechtsbeziehung. Für die Bw. ist die Einheit zwischen GmbH-Gesellschafter und gleichzeitiger stiller Gesellschafter nie in Frage gestanden und an eine mögliche Trennung dieser Einheit wurde auch nicht gedacht. Die Fremdüblichkeit der Rechtsbeziehung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft war bei der vereinbarten stillen Beteiligung daher nicht erfüllt. 2.3. Prüfung des Gestaltungsmissbrauches gemäß § 22 BAO