UFSW RV/3455-W/11

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden HR Dr. Rudolf Wanke und den Referenten HR Mag. Dieter Fröhlich sowie die entsendeten Mitglieder Reinhold Haring und Mag. Natascha Kummer im Beisein der Schriftführerin Diana Engelmaier über die Berufungen der P, GmbH, der K. Privatstiftung, des Ing. K,, des R., des Dir. S., des Dir. T., des L,, der M., des N, und der O, mit Schriftsatz vom 5.5.2010 (9. Beteiligter), vom 15.6.2010 (10. Beteiligte), vom 24.6.2010 (1. bis 6. Beteiligte) und vom 28.7.2010 (7. und 8. Beteiligte) gegen die Feststellungsbescheide des Finanzamtes gemäß § 188 i.V.m. § 190 Abs. 1 BAO vom 15.4.2010, mit denen ausgesprochen wurde, dass eine Feststellung von Einkünften der P, GmbH und atypisch stille Gesellschafter, 0000 X, für die Kalenderjahre 2005, 2006, 2007 und 2008 nicht zu erfolgen hat, nach der am 31. Oktober 2012, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden: Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Entscheidungsgründe Die A. GmbH (idF A-GmbH) erwarb im Oktober 1999 für ein Hotelprojekt die Liegenschaft, KG X., EZ. 000 um € 454.720. Das Grundstück hat eine Fläche von 2,5 ha und ist rund 1 km von der Therme Q entfernt. Anfang 2000 errichtete die A-GmbH als Einmanngesellschaft und mit einer Mindesteinlage ausgestattet, die B. GmbH, welche später in P, GmbH (idF kurz P.) umbenannt wurde. Die A-GmbH suchte als Initiator für die Errichtung und den Betrieb eines Hotels auf ihrer Liegenschaft in X. Interessenten, die sich an dem Projekt beteiligen wollten. Als sich der Kreis der Investoren gefunden hatte, trat die A-GmbH an diese mit Abtretungsvertrag vom Dezember 2001 insgesamt 60 % ihrer Anteile am Stammkapital der P. (damals noch B. GmbH genannt) zum Nennwert ab. In der nachstehenden Tabelle sind die eingetretenen Gesellschafter aufgelistet. Mit Gesellschafts- und Zusammenschlussvertrag vom 25. Juli 2003 trafen die Gesellschafter der P., das sind die A-GmbH, die K. Beteiligungs-GmbH (kurz K-GmbH), L, (kurz L), M. (kurz M), N, (kurz N) und O, (kurz O) folgende Vereinbarungen zur Errichtung atypisch stiller Gesellschaften mit ihrer Gesellschaft (idF P.&Still oder GmbH&Still): Die Gesellschafter der P. leisten alle im gleichen proportionalen Verhältnis zu ihrem Anteil am Stammkapital eine Einlage als atypisch Stiller in der Absicht eine Mitunternehmerschaft mit ihrer eigenen Kapitalgesellschaft zu begründen. | Gesellschafter der P. &Still | Einlage € X-GmbH | Stammkapital Anteil in % | Einlage € als stille MU | Einlageanteil in % als Stille | A-GmbH | 320.000 | 40% | 1.294.534,58 | 40% | K-GmbH für K-PSt (zu 37,5%) Ing. K (zu 25%) Mag. R (zu 12,5%) S (zu 12,5) T (zu 12,5%) | 200.000 75.000 50.000 25.000 25.000 25.000 | 25% 9,375% 6,250% 3,125% 3,125% 3,125% | 809.084,11 | 25% | L | 80.000 | 10% | 323.633,64 | 10% | M | 80.000 | 10% | 323.633,64 | 10% | N | 80.000 | 10% | 323.633,64 | 10% | O | 40.000 | 5% | 161.816,82 | 5% | Gesamt | 800.000 | 100% | 3.236.336,43 | 100% Die Gesellschafterin K, Beteiligungs-GmbH wurde im zeitlichen Zusammenhang mit dem Hotelprojekt errichtet und im Juni 2000 ins Firmenbuch eingetragen. Ihre Gesellschafter sind die K. Privatstiftung (kurz K-PSt) mit einem Stammkapitalanteil von 37,5%, Ing. K, (kurz K) mit einem Stammkapitalanteil von 25%, R. (kurz R) mit einem Stammkapitalanteil von 12,5%, Dir. S. (kurz S) mit einem Stammkapitalanteil von 12,5% und Dir. T. (kurz T) mit einem Stammkapitalanteil von 12,5%. Diese Gesellschafter waren bis Jänner 2006 nur mittelbar in folgendem Beteiligungsausmaß an der P. beteiligt: nämlich die K-PSt (zu 9,75%), Ing. K (zu 6,25%), Mag. R (zu 3,25%), S (zu 3,125), T (zu 3,125%). Die Gesellschafter der K-GmbH schloßen im Hinblick auf ihre mittelbare Beteiligung an der P. am 19.7.2002 folgenden Treuhandvertrag mit der K-GmbH, die unmittelbare Gesellschafterin der P. ist (Beteiligungsausmaß 25%): "Die Gesellschafter der P. beabsichtigen dieser Gesellschaft Eigenkapital zuzuführen. Dieses Eigenkapital soll in Zukunft zur Finanzierung einer atypisch stillen Beteiligung an der P. verwendet werden. Die K-GmbH erklärt hiermit diese Eigenkapitalzufuhr an die P. nicht für eigene Rechnung zu gewähren, sondern als Treuhänderin ihrer Gesellschafter." In der Folge leistete die K-GmbH, im selben prozentuellen Verhältnis ihres Anteiles am Stammkapital wie auch die anderen GmbH-Gesellschafter, Einlagen in die P. für eine atypisch stille Beteiligung der genannten mittelbaren Gesellschafter. Auf Grund des abgeschlossenen und offengelegten Treuhandvertrages war steuerrechtlich das Betriebsergebnis aus der angestrebten Mitunternehmerschaft (es waren in der Folge Verluste) nicht der K-GmbH (als unmittelbare Gesellschafterin der P. ) zuzurechnen. Die Rechtskonstruktion der treuhändigen atypisch stillen Beteiligung ermöglichte den mittelbaren Gesellschaftern dieselbe Ergebniszurechnung (Verlustverwertung), so wie dies bei den unmittelbaren Gesellschaftern der P. der Fall war. Mit Dissolutionsvertrag vom 1.9.2005 wurde das vorstehend angeführte Treuhandverhältnis zwischen K-GmbH und ihren Gesellschaftern aufgelöst und seither sind diese ohne Zwischenschaltung eines Treuhänders in die unmittelbare Rechtsposition des atypisch stillen Gesellschafters der P. eingetreten. Im Jänner 2006 hat die K-GmbH ihren 25%-Anteil an der P. entsprechend dem Beteiligungsverhältnis ihrer Gesellschafter an diese abgetreten und sind diese seither ebenfalls unmittelbare Gesellschafter der P.. Die stillen Gesellschafter sind am Vermögen, Gewinn und Verlust, an den stillen Reserven am Firmenwert und am Liquidationserlös der P. im Verhältnis ihrer - auf fixe Kapitalkonten gebuchten - Einlagen beteiligt. Die P. bringt ihrerseits ihren Betrieb, nämlich die in Errichtung befindliche Hotelanlage mit ihrer gesamten Aktiva und Passiva, in die atypisch stillen Gesellschaften mit ihren Gesellschaftern ein. Das eingebrachte Vermögen hat zum Zusammenschlussstichtag, dem 31.10.2002, einen Buchwert von € 4.567,89 und dies sei lt. Gutachten gleichzeitig auch der Verkehrswert. Mit Beschluss vom Dezember 2002 ist das Stammkapital der P. um € 763.663,57 - auf die in der obigen Tabelle angeführten Einlagen der Gesellschafter erhöht worden. Die Gewinn- und Verlustberechnung sowie die Vermögensbeteiligung erfolgt im Verhältnis des Buchwertes des eingebrachten Betriebsvermögens von € 768.231,46 zu den Einlagen der Stillen von € 3.236.336,43. Das Gesamtkapital des Geschäftsinhabers betrug somit nach dem Zusammenschluss € 4.004.567,89. An der vereinbarten stillen Mitunternehmerschaft sind nach dem Vertrag vom Juli 2003 die Stillen mit 80,817% (Einlageanteil in % des Stillen x 0,80817=Beteiligungsanteil/stiller MU) und die P. mit 19,183% beteiligt. Für die Stillen ist ihr Anteil am Verlust aus dem beteiligten Unternehmen weder ausgeschlossen noch auf ihre Einlage oder ein Vielfaches der Einlage beschränkt. Die Stillen sind auch nicht verpflichtet ein negatives Kapitalkonto bei Beendigung der stillen Gesellschaft durch Zahlung abdecken zu müssen. Die Einlagen der Gesellschafter sind auf fixe Kapitalkonten zu verbuchen, die nicht entnommen werden dürften. Die fixen Kapitalkonten werden mit dem Zinssatz des 6-Monate-Euribor + 1% verzinst. Diese Zinsen sind spätestens neun Monate nach Ende des Geschäftsjahres nach Maßgabe der vorhandenen Liquidität auszubezahlen. (Anmerkung: Der 6-Monate-Euribor betrug 2003: 2,31, 2004: 2,15, 2005: 2,23. 2006: 3,23, 2007: 4,35 und 2008: 4,73.) Neben den verzinsten fixen Kapitalkonten werden nicht verzinste, variable Privatkonten geführt, auf denen die Gewinnanteile und andere Gutschriften (z.B. Zinsgutschriften) zu verbuchen sind. Weiters werden Verlustverrechnungskonten geführt, auf denen die Verlustanteile der Gesellschafter zu erfassen sind. Künftige Gewinnanteile - ausgenommen die ergebnisunabhängigen Mindestgewinne in Form der Verzinsung der fixen Kapitaleinlagen der Stillen - müssen solange dem Verlustverrechnungskonto gutgebucht werden, bis dieses wieder den Saldo Null aufweist. Die P. erhält eine angemessene Vorweggewinnzuweisung. (Anmerkung: Diese wurde im Streitzeitraum mit jährlich € 8000 bemessen.) Die Gesellschafter vereinbaren einen 10-jährigen Kündigungsverzicht, ausgenommen eine Kündigung sämtlicher Gesellschafter aus wichtigem Grund. Die stillen Gesellschafter erklären, so lange auf ihre Forderungen aus dem stillen Gesellschaftsverhältnis gegenüber dem Geschäftsinhaber, ihrer P., zu verzichten, bis die Forderungen aller übrigen Gläubiger, denen nicht Eigenkapitalcharakter zukommt, befriedigt sind. Im Falle eines Konkurses der P. sind die stillen Gesellschafter nicht berechtigt, mit ihren Forderungen aus diesem Vertrag als Konkursgläubiger am Konkurs teilzunehmen und dadurch die Befriedigungsansprüche der Konkursgläubiger zu vermindern. Die stillen Gesellschafter kommen mit ihren Forderungen erst dann zum Zug, wenn sämtliche Konkursgläubiger vollständig befriedigt sind. Erst danach haben sie mit ihren Forderungen einen Befriedigungsanspruch gleichrangig mit den übrigen Kapitalgebern von Kapitaleinsätzen, welchen Eigenkapitalcharakter oder Eigenkapital ähnlichen Charakter haben(Rangrücktrittsklausel). Vertragliche Mitwirkungsrechte (Zustimmung- oder Widerspruchsrecht) bei der Geschäftsführung des Geschäftsherrn und vertragliche Kontrollrechte der Stillen wurden nicht vereinbart. Bestandteil des Gesellschaftsvertrages ist eine Zusammenschlussbilanz zum 31.10.2002, die folgende Posten ausweist: | Aktiva | Bilanz vor Zusammenschluss in € | Umbuchung | Bilanz nach Zusammenschluss in € | Ingangsetzungsaufwand | 12.455,64 | | 12.455,64 | Anlagevermögen Sachanlagen | 6.530.419,96 | | 6.530.419,96 | Umlaufvermögen Forderungen | 525.517,60 | | 525.517,60 | Rechnungsabgrenzung | 218.070,67 | | 218.070,67 | Summe der Aktiva | 7.286.463,87 | | 7.286.463,87 | | | | | Passiva | | | | Kapital Kapitalerhöhung 12/2002 | 4.567,89 | 763.663,57 | 768.231,46 | Einlage Stille 7/2003 | | 3.236.336,43 | 3.236.336,43 | Rückstellungen | 2.200,00 | | 2.200,00 | Verbindlichkeiten | 7.279.675,98 | -4.000.000,00 | 3.279.675,98 | Summe der Passiva | 7.286.463.87 | - | 7.286.463,87 Der Zusammenschluss erfolgt rückwirkend zum 31.10.2002 (Zusammenschlussstichtag) auf Basis des mit Gutachten festgestellten Buchwertes (Verkehrswertzusammenschluss). Der steuerliche Vertreter der P. erstellte über deren Auftrag als Grundlage für den Zusammenschluss ein Gutachten (ohne Datumsangabe und Unterschrift) über den Verkehrswert der Gesellschaft zum Zusammenschlussstichtag. Das Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass nach der "Discounted Cash Flow Methode" der Unternehmenswert zum 31.10.2002 mit Euro 0,00 zu berechnen sei und daher als Untergrenze für das Unternehmen ein gerundeter Substanzwert in Höhe von Euro 5.000 anzusetzen sei. Mit 31.7.2002 verkaufte der Projektinitiator, die A. GmbH, seine Liegenschaft in X, um € 950.000 an die P.. Im Zeitraum zwischen 2002 und Juni 2003 erfolgte auf dieser Liegenschaft die Errichtung der Hotelanlage und wurde diese mit der geänderten Bezeichnung "Z-Hotel" im Juni 2003 eröffnet. Mit weiterem im Wesentlichen inhaltsgleichen Zusammenschluss- und Einlagevertrag vom 16.12.2003 vereinbaren die vorgenannten Gesellschafter der P. rückwirkend zum 31.5.2003 eine Erhöhung ihrer Einlage als stille Gesellschafter um insgesamt € 1.200.000. Die weitere Einlage der Stillen erfolgt wieder übereinstimmend nach ihrem Beteiligungsverhältnis als - unmittelbare oder mittelbare - Gesellschafter der P.. | Beteiligte | Anteil am Stammkapital der X-GmbH in % | Einlage bisher als stille MU | Einlagen-erhöhung auf € | Einlageanteil in % als Stille | A-GmbH | 40% | 1.294.534,58 | 1.774.534,58 | 40% | K-GmbH für K-PSt, K, R, S, T | 25% | 809.084,11 | 1.109.084,11 | 25% | L | 10% | 323.633,64 | 443.633,64 | 10% | M | 10% | 323.633,64 | 443.633,64 | 10% | N | 10% | 323.633,64 | 443.633,64 | 10% | O | 5% | 161.816,82 | 221.816,82 | 5% | Gesamt | 100% | 3.236.336,43 | 4.436.336,43 | 100% Auf Grund der Einlagenerhöhung betrug der fixe Kapitalanteil der Stillen insgesamt € 4.436.336,39 und waren sie entsprechend ihrer Vereinbarung mit insgesamt 85,24 % (Einlageanteil in % des Stillen x 0,8524 = Beteiligungsanteil/je stiller MU) und die P. mit einem Kapitalanteil von € 768.231,46 mit 14,76 % (Gesamtkapital € 5.204.567,75) am Betriebsergebnis und Vermögen im Rahmen der vereinbarten stillen Mitunternehmerschaft beteiligt. Die Zusammenschlussbilanz zum 31.5.2003 weist folgende Posten aus: | Aktiva | Bilanz vor Zusammenschluss in € | Umbuchung | Bilanz nach Zusammenschluss in € | Ingangsetzungsaufwand | 123.450,44 | | 123.450,44 | Anlagevermögen Sach- u. Finanzanlagen | 15.247.608,43 | | 15.247.608,43 | Umlaufvermögen Forderungen, Kassa | 73.459,13 | | 73.459,13 | | | | | Summe der Aktiva | 15.444.518,00 | | 15.444,518,00 | | | | | Passiva | | | | Nennkapital Bilanzverlust GmbH-Kapital | 800.000,00 -254.158,62 545.841,38 | | 8 | Einlage Stille incl. Verlust- und Zinsverrechnung =Einlagenstand 5/2003 | 3.236.336,43 -608.927,94 2.627.363,49 | | | GmbH-Kapital + Einlagen Still, 5/2003 =Zusammenschlusskapital | | 545.841,38 2.627.363,49 4.004.567,89 | 4.004.567,89 | Unversteuerte Rücklagen | 266.000,00 | | 266.000,00 | Subventionen | 2.225.608,00 | | 2.225.608,00 | Rückstellungen | 1.500,00 | | 1.500 | Verbindlichkeiten | 9.778.205,13 | - | 9.778.205,13 | Summe der Passiva | 15.444.518,00 | - | 15.444.418,00 Mit Gesellschaftsvertrag vom 22.12.2004 trat die A-GmbH - ähnlich wie zuvor bei den anderen Beteiligten - einen 5%-Anteil an der P. an einen weiteren Investor, Dr. U. (kurz U) zum Nennwert von € 40.000 ab. Gleichzeitig trat die A-GmbH auch einen verhältnismäßigen Gesellschaftsanteil als Stiller zum Kaufpreis von € 160.000 an U ab (darauf entfällt eine fixe Kapitaleinlage von € 221.816,82 und ein steuerlicher Verlustanteil von € 80.458). Dieser war sodann am Gewinn und Verlust sowie am Vermögen des Unternehmens des Geschäftsinhabers mit 4,262% und die A-GmbH mitnunmehr 29.834% beteiligt. Die Abtretung wurde rückwirkend mit 1.7.2004 vereinbart. Mit Wirkung vom 30.4.2005 übertrug U sowohl seinen Anteil an der P. als auch seine Beteiligung als Stiller an die A-GmbH zurück, sodass danach wieder die selben Beteiligungsverhältnisse wie vor seinem Eintritt als Gesellschafter und Stiller bestanden haben. Der Kaufpreis für die Rückabtretung der stillen Einlage betrug € 105.000. Im Beteiligungszeitraum 1.7.2004 bis 30.4.2005 wurden U ein Vorweggewinn für Einlagezinsen von € 13.156 und ein Verlustanteil von -153.402 zugewiesen. Mit weiterem Zusammenschluss- und Einlagevertrag vom 23.1.2006 erhöhten die Gesellschafter der P. abermals ihre atypisch stille Einlage in ihre Kapitalgesellschaft um insgesamt € 1.000.000 unter Inanspruchnahme des Art. IV UmgrStG rückwirkend zum 30.4.2005. Die Einlagenerhöhung der Stillen erfolgte unverändert im übereinstimmenden Verhältnis zu ihrem Stammkapitalanteil bei der P. und auch die Ergebnis- und Vermögensbeteiligung wurde weiterhin im Verhältnis der Einlagen der Stillen zum vom Geschäftsinhaber aufgebrachten Eigenkapital wie folgt festgelegt: | Beteiligte | Anteil am Stammkapital der X-GmbH in Euro und % | Einlagen-erhöhung der Stillen auf insgesamt Euro | Ergebnis- und Vermögens-beteiligung der Stillen an P. | A-GmbH | 320.000 - 40% | 2.174.534,58 | 37,786% | K -Investorengruppe Davon: K-PSt K, R S T | 200.000 - 25% 93.750 - 9,375% 62.500 - 6,250% 31.250 - 3,125% 31.250 - 3,125% 31.250 - 3,125% | 1.359.084,11 509.656,55 339.771,03 169.885,51 169.885,51 169.885,51 | 23,616% 8,856% 5,904% 2,952% 2,952% 2,952% | L | 80.000 - 10% | 543.663,64 | 9,447% | M | 80.000 - 10% | 543.633,64 | 9,447% | N | 80.000 - 10% | 543.633,64 | 9,447% | O | 40.000 - 5% | 271.816,82 | 4,722% | Gesamt Stille | | 5.436.336,43 | 94,465% | P. Stammkapital Ergebnis- und Vermögensbeteiligung |   800.000 - 100% | |   5,535% Bei einer abgabenbehördlichen Außenprüfung für die Jahre 2002 bis 2004 wurden folgende Feststellungen getroffen (Bericht, ABNr.: 1234567 vom 16.1.2007 und Niederschrift vom 21.9.2006): Das Projekt zur Errichtung des Wellnesshotels "Z-Hotel" habe ein Investitionsvolumen von insgesamt rund 20 Mio. Euro gehabt. Finanziert sei das Betriebsvorhaben primär durch Eigenkapital der P. in Höhe von € 800.000 einbezahltes Stammkapital und durch Bankdarlehen von ca. € 12,5 Mio. worden. Die bestehende Finanzierungslücke sollte durch öffentliche Förderungen in Höhe von rund € 3,8 Mio. - für die aber eine höhere Eigenkapitalausstattung notwendig war - geschlossen werden. Dieses für den Unternehmenszweck der P. benötigte restliche Eigenkapital wurde von den Gesellschaftern - unter Berufung auf die Freiheit der Finanzierungsform - als atypisch stille Einlage (2003: € 4,4 Mio und ab Anfang 2006 € 5,4 Mio.) - aufgebracht. Die Verlustsituation der P. und der angestrebten stillen Mitunternehmerschaft stellte sich im Prüfungszeitraum wie folgt dar: | | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | Jahresverlust GmbH | -2.629,22 | -189.662,14 | -242.541,11 | -297.613,80 | Jahresverlust GmbH&Stille | |   -422.094,55 |   -1.332.304,55 |   -1.729.577,25 | Gesamtverlust | -2.629,22 | -611.756,69 | -1.574.845,66 | -2.027.191,05 | Verluste lt. Erklärung der stillen MU gem. § 188 BAO | - |   -370.015,33 |   -2.130.554,54 |   -1.890.678,88 | Bilanzverlust der P. gesamt | 5.139,28 | 616.895,97 | 2.191.741,63 | 4.218.932,68 | Verbindlichkeiten der X-GmbH gerundet | - | 6.732.000,00 | 13.067.700,00 | 12.396.500,00 Die Prüfung des Sachverhaltes, ob die Einlagen der Stillen ihre Ursache in ihrem Gesellschaftsverhältnis zur P. hatten oder hierfür eine fremdübliche schuldrechtliche Beziehung vorlag, führte zu dem Ergebnis, dass nach Ansicht der Betriebsprüfung diese stille Unternehmensbeteiligung in ihrer konkreten Ausgestaltung unter fremden Dritten nicht eingegangen worden wäre. Nach Meinung der Betriebsprüfung war für die Mittelzufuhr das Gesellschaftsverhältnis die bestimmende Ursache und liege daher eine verdeckte Einlage in die Kapitalgesellschaft vor. Für einen, in keinem Naheverhältnis mit dem Geschäftsinhaber stehenden, stillen Teilhaber sei in erster Linie der realistisch abschätzbare, zukünftige Geschäftserfolg der maßgebende Grund für seine Kapitaleinlage. Bei der im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung schon erkennbar gewesenen Verlustsituation des Unternehmens, hätte ein fremder Stiller damit rechnen müssen, dass seine Kapitaleinlage innerhalb kurzer Zeit durch die volle Verlustteilnahme aufgezehrt wird. Bei einem noch nicht eröffneten Hotelbetrieb im Zeitpunkt der Beteiligung kommt einer wirtschaftlich plausiblen und nachvollziehbaren Prognoserechnung über die voraussichtliche Geschäftsentwicklung eine grundlegende Bedeutung für die Investitionsentscheidung zu. Nach Ansicht der Betriebsprüfung seien den Stillen aber keine solchen Wirtschaftlichkeits- und Rentabilitätsberechnungen, die die geänderten und schon bekannt gewesenen Wirtschafts- und Betriebsverhältnisse berücksichtigen hätten, vorgelegen. Ohne eine den aktuellen Verhältnissen entsprechende Investitionskalkulation hätte aber ein fremder Kapitalgeber sich nicht am Unternehmen beteiligt. Im gegenständlichen Fall seien insgesamt die wirtschaftlichen Voraussetzungen und rechtlichen Vereinbarungen nicht dergestalt gewesen, dass auch unter Fremden eine stille Gesellschaft in dieser Art und Weise vereinbart worden wäre. Ein Indiz für die Ursache der Vermögenszuwendung im Gesellschaftsverhältnis und nicht in einer fremdüblichen schuldrechtlichen Beziehung sei, dass für den Erhalt der öffentlichen Förderungen im Jahr 2003 zur Errichtung der Hotelanlage ein entsprechend höherer Eigenkapitalanteil der Gesellschaft erforderlich gewesen sei. Dem Einwand der Steuerpflichtigen, dass sich mit U im Dezember 2004 (bis April 2005) tatsächlich ein fremder Dritter als atypisch Stiller an der P. beteiligt habe und damit der Fremdvergleich positiv bewiesen worden sei, könne nicht gefolgt werden. Die A-GmbH habe U nämlich zeitgleich sowohl einen 5%- Anteil an der P. als auch einen entsprechenden Einlageanteil als Stiller abgetreten. Damit sei bei U - ebenso wie bei den anderen Beteiligten- Gesellschafteridentität vorgelegen und habe er sich genauso wie die anderen im gleichen Verhältnis zur Stammeinlage bei der P. gleichzeitig mit einer Einlage als Stiller am eigenen Unternehmen beteiligt. Zudem sei der Abtretungspreis (5% des Stammkapitalanteils € 40.000 - zum KP € 40.000 und 4,262% des Einlagenanteils als Stiller € 221.816 zum KP € 160.000) unter dem Buchwert des fixen Kapitalanteils (nämlich um € 61.816) gelegen. Die Betriebsprüfung gelangte zu dem Ergebnis, dass die Einlagen steuerrechtlich als verdeckte Eigenkapitalzufuhr der Gesellschafter in Form von Gesellschafterzuschüssen zu beurteilen seien, weshalb eine einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung gemäß § 188 BAO zu unterbleiben habe und die Bankzinsen der Gesellschafter für ihre Einlagen nicht abzugsfähig seien. Das Finanzamt schloss sich dem Ergebnis der abgabenbehördlichen Außenprüfung an. Es nahm für die Kalenderjahre 2002 bis 2004 die Feststellungsverfahren gemäß § 188 BAO betreffend die Mitunternehmerschaft, P. und Stille gemäß § 303 Abs. 4 BAO wieder auf und ersetzte die rechtskräftigen Feststellungsbescheide durch Bescheide über die Nichtfeststellung von Einkünften, mit der Begründung, dass keine Mitunternehmerschaft vorliege. Dagegen wurde von den Abgabepflichtigen erfolgreich Berufung erhoben, weil den angefochtenen Wiederaufnahmebescheiden die erforderliche Begründung fehlte. Für die Jahre 2002 bis 2004 blieben die in Rechtskraft erwachsenen ursprünglichen Feststellungsbescheide gemäß § 188 BAO daher bestehen (v.a. wegen zwischenzeitig eingetretener Verjährung). In den Erklärungen zur einheitlichen und gesonderten Feststellung der Einkünfte der P.&Still wurden für die Jahre 2005 bis 2008 folgende Gesamtverluste geltend gemacht (auf Euro gerundet) und entsprechend den oben dargestellten Beteiligungsverhältnissen auf die einzelnen Beteiligten aufgeteilt: | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | -1.420.959 | -5.110.933 | -1.338.817 | -874.702 Ab dem Jahr 2006 überstiegen die Verlustzuweisungen an die Stillen ihre Einlagen. Im Jahr 2006 um insgesamt € -4.014.773 (noch nicht verbrauchte Einlagen € 1.096.160 - steuerliche Verluste € -5.110.933 = gesamter negativer Kapitalstand der Stillen). Die negativen Kapitalkonten der Stillen (d.h. der, ihr fixes Kapitalkonto übersteigende, Verlustkontostand) sind im Jahresabschluss des Geschäftsinhabers, der P. nicht ausgewiesen und wurden auch nicht im Anhang oder in einer Beilage als Merkpost angeführt. Das Finanzamt hielt für die Folgejahre an seiner bisherigen materiell-rechtlichen Rechtsansicht fest. Es erließ als Erstbescheid für die Kalenderjahre 2005, 2006 2007 und 2008 Feststellungsbescheide gemäß § 188 i.V.m. § 190 Abs. 1 BAO vom 15.4.2010, in denen ausgesprochen wird, dass eine Feststellung von Einkünften nicht zu erfolgen hat. Diese so genannten "Nichtfeststellungsbescheide" wurden an die im Adressfeld dieser Berufungsentscheidung angeführten Bescheidadressaten gerichtet, sodass eine einheitliche Feststellung gegenüber allen beteiligten Steuerrechtssubjekten erfolgte. In der Bescheidbegründung wurde auf die Ausführungen des o.a. BP-Berichtes, ABNr.: 1234567, und auf die Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 21.9.2006 verwiesen. Gegen diese "Nichtfeststellungsbescheide" vom 15.4.2010 wurde von der P., der K-PSt, Ing. K, Mag. R , Dir. S sowie Dir. T durch den steuerlichen Vertreter R. WP- und StB-GmbH mit Schriftsatz vom 24.6.2010, weiters von Ing. L und M durch den steuerlichen Verteter StB-Gesellschaft J. GmbH mit Schriftsatz vom 28.7.2010, von N durch den steuerlichen Vertreter, Steuerberatungs-gesellschaft Q. mit Schriftsatz vom 10.05.2010 und von O durch den steuerlichen Vertreter, Y. WtH-GmbH mit Schriftsatz vom 15.6.2010 form- und fristgerecht Berufung erhoben. In den weitgehend übereinstimmenden Anbringen begehrten die Berufungswerber (idF. Bw. genannt) die ersatzlose Aufhebung der angefochtenen Nichtfeststellungsbescheide und eine einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung gemäß § 188 BAO betreffend die Mitunternehmerschaft, P.&Still unter Zuweisung der erklärten Verlustanteile durchzuführen. Weiters wurde die Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung und die Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat beantragt. Auf den Parteien bekannten Berufungsbegründungen und die schriftliche Stellungnahme der Bw. zur Betriebsprüfung vom 26.9.2006, welche Bestandteil ihrer Berufungen ist, werden im Einzelnen verwiesen. Im Wesentlichen erfolgte folgendes Vorbringen: "Bereits Mitte 2001 haben sich die Gesellschafter zur Realisierung des gegenständlichen Hotelprojektes zusammengefunden. Ursprünglich war die Errichtung eines Apartmenthotels in 3- bis 4-Sternqualität geplant. Damit sollte in der Region ein neuer Typus im Beherbergungswesen platziert und das bestehende Unterkunftsangebot attraktiv und konkurrenzfähig erweitert werden. Familien mit Kinder und Gäste mit längerem Aufenthalt, Pauschal- und Gruppenreisende waren die Zielgruppen. Diese konzipierte Apartmenthotelanlage mit der Geschäftsbezeichnung "L." hätte durch die Therme Q geführt werden sollen, wodurch bedeutende Synergien und Marketingeffekte zu erzielen gewesen wären. Auf Grund einer Änderung in den Eigentümerverhältnissen der Therme Q konnte ein wichtiger Teil dieses ursprünglichen Betriebskonzepts nicht durchgeführt werden, was schließlich zu höheren Investitions- und Betriebskosten führte. Das schon in der Realisierung fortgeschrittene Hotelkonzept musste umgeplant werden. Es wurde neben dem Ausbau des Wellnessbereiches massiv auf die Gesundheitsschiene gesetzt. Die Hotelanlage sollte nun auch von der P. selber betrieben werden. Das Hotel verfügt insgesamt über 80 4-Bett-Apartements (44,5 m2) und 16 2er-Apartements (33 m2), einen Wellnessbereich, ein Restaurant (250-300 Plätze), Park, mit Spielbereich und Außenbecken sowie Garagen- und Pkw-Abstellflächen. Es war von Beginn an beabsichtigt den Kapitalbedarf für die Realisierung des Hotelbetriebes nicht ausschließlich durch Eigenkapital der P. (Geschäftsherr oder Inhaber des Gewerbebetriebes) aufzubringen, sondern mittels gespaltenen Einlagen der Gesellschafter sollte in Rechtsform der GmbH&Still eine Mitunternehmerschaft begründet werden. Die vertragliche Errichtung der geplanten unecht stillen Gesellschaft(en) erfolge dann im Juli 2003. Nach Ansicht der Abgabenbehörde erster Instanz sei die stille Mitunternehmerschaft wegen fehlender Fremdüblichkeit nicht anzuerkennen. Die Gründe für diese - nach Ansicht der Bw. völlig unrichtige - Beurteilung seien, -dass Beteiligungsidentität zwischen GmbH-Gesellschafter und stille Gesellschafter bestehe, -den Stillen für ihre Beteiligung keine fremdübliche, detaillierte Prognoserechnung vorgelegen sei, -laut den Förderrichtlinien für die erhaltene Förderung zur Errichtung der Hotelanlage ein entsprechender Eigenkapitalanteil (in Höhe der stillen Einlagen) notwendig gewesen sei und -das Anfallen von hohen Verlusten schon erkennbar gewesen sei. Ein "maßstabgerechter Fremder" hätte sich nicht als stiller Gesellschafter beteiligt, weil absehbar gewesen sei, dass seine Einlage in kurzer Zeit aufgebraucht worden wäre. Anzumerken ist, dass von der Betriebsprüfung erst gegen Ende ihrer Prüfung die mangelnde Fremdüblichkeit zusätzlich ins Treffen geführt wurde. Zuerst hat man sich auf das Vorliegen einer eigenkapitalersetzenden Einlage der Stillen gestützt, weil in einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Zuführung von Eigenkapital die angemessene bzw. gebotene Vermögensausstattung der Gesellschaft gewesen wäre. Diese Argumentation wurde offensichtlich auf Grund der dargelegten Fakten, insbesondere der vorgelegten Eigenkapitalberechnung und der angeführten Literatur, fallen gelassen und nicht in die Bescheidbegründung aufgenommen. Uns ist bekannt, dass die steuerliche Anerkennung einer Mitunternehmerschaft in Form der GmbH&Still an strenge Voraussetzungen geknüpft ist (EStR 2002, Rz. 5819, Doralt, EStG, § 23 Tz. 235). Eine solche Mitunternehmerschaft wird nicht anerkannt, wenn -der Alleingesellschafter der GmbH sich als atypisch Stiller beteiligt, um Verluste der GmbH zu lukrieren oder die atypisch stille Gesellschaft nur auf Verlustzuweisung ausgerichtet ist (z.B. Liebhaberei) oder der GmbH-Gesellschafter sich an der GmbH auch als atypisch Stiller beteiligt, um Mittel zur Verlustübernahme und Sanierung der GmbH zuzuführen, -das vom Stillen zugeführte Kapital in wirtschaftlicher Betrachtungsweise Eigenkapital der GmbH ersetzt. Ob Eigenkapitalersatz vorliegt, ist daran zu messen, wie das Verhältnis zwischen Eigenkapital und Mittelbedarf ist, ob eine wesentlich unter dem Branchendurchschnitt liegende Eigenkapitalausstattung gegeben ist und Fremdfinanzierung von außen noch erlangbar wäre, -die Vereinbarung nicht den Kriterien für die Anerkennung von Verträgen unter nahen Angehörigen entspricht (ausreichende Publizität, eindeutiger und zweifelsfreier Inhalt und umfassende Fremdüblichkeit der Rechtsbeziehung). Die stillen Gesellschaften wurden im Rahmen eines Zusammenschlusses nach Art. IV UmgrStG errichtet, bei dem kein verdecktes Eigenkapital und keine unübliche Gestaltung vorliegt und durch Erstellung eines Verkehrswertgutachtens, die Verschiebung von stillen Reserven verhindert worden ist. Damit sind die Kriterien der "Nahen-Angehörigen-Judikatur" bzw. der Fremdüblichkeit erfüllt, die Einlagen sind nicht als verdecktes Kapital anzusehen und es liegen keine ungewöhnlichen Vertragsgestaltungen vor, weshalb keine Versagungsgründe, die in Literatur und den Steuerrichtlinien erwähnt werden, bestehen. Auch an den Umgründungen (Zusammenschlüsse) ist nichts zu bemängeln. Die GmbH war im Zeitpunkt der Errichtung der Mitunternehmerschaft (Vertragserrichtungszeitpunkt: 25.7.2003) nicht überschuldet und nicht sanierungsbedürftig und wies zu diesem Zeitpunkt und auch in weiterer Folge eine wesentlich über dem Branchendurchschnitt liegende Eigenkapitalquote auf. Eine diesbezügliche Berechnung wurde dem Finanzamt vorgelegt. Bei derartigen Projekten (egal in welcher Rechtsform) wird sowohl von den Kreditinstituten als auch den Förderstellen üblicherweise ein Eigenmittelanteil von zumindest 30% gefordert. Dies wurde im gegenständlichen Investitionsprojekt deutlich überschritten. Das Gesamtinvestment hat € 16 Mio. und die Eigenmittelquote 50% betragen. Die Eigenmittelausstattung bestand aus € 4 Mio. Eigenkapital, € 3,2 Mio. Förderung und 0,87 Mio. Nachschussverpflichtung der Gesellschafter lt. Kreditanbot der J-Bank. (Anmerkung: lt. Betriebskonzept vom Okt. 2001 betragen die Investitionskosten (ohne Grund) € 15,6 Mio. und lt. Förderungsvertrag vom Jul. 2001 der Förderungszuschuss € 3,18 Mio., lt. Schlussbilanz 2003 hatte die P. ein aktiviertes Anlagevermögen von € 19,8 Mio., Stammkapital von € 0,8 Mio., Direktförderungen zu den Hotelerrichtungskosten von € 3,86 Mio.erhalten, Kreditverbindlichkeiten von € 12,38 Mio. und stille Einlagen der Gesellschafter von 4,44 Mio. Die Hoteleröffnung erfolgt im Juni 2003, die durchschnittliche Arbeitnehmerzahl betrug 64 Personen [lt. o.a. Betriebskonzept 43 Personen]. Zur Beurteilung der Eigenkapitalquote wird auch auf die Zusammenschlussbilanz zum Mai 2003 hingewiesen.) Aus dieser Eigenmittelausstattung ist die Absicht der Investoren, mit dem Hotelprojekt Renditen zu erwirtschaften eindeutig ableitbar und damit die gegenteilige Meinung der Abgabenbehörde widerlegt. Die Gesellschafter bestanden aus drei Investorengruppen: der A-GmbH (Gruppe 1, Anteil: 40%), der "K-Gruppe" (K PSt, Ing. K, Mag. R , Dir. S ,Dir. T, N, und O:.gemeinsamer Anteil von Gruppe 2: 40%) und der Gruppe 3 (Ing. L und M , gemeinsamer Anteil: 20%). Bei der Entwicklung des Hotelprojektes wurden umfassende Wirtschaftlichkeitsberechnungen mit zahlreichen Szenarien angestellt. Die ursprünglich in Erwägung gezogene GmbH&CoKG wurde wegen erschwerter zivilrechtlicher Handhabbarkeit der drei Gesellschaftsgruppen, bzw. wegen der mangelnden Gesellschafteridentität nicht umgesetzt. Von den GmbH-Gesellschaftern wurde die GmbH&Still deswegen gewählt, da sie wesentlich beweglicher ist als eine ausschließliche GmbH-Beteiligung. Die Aufkündigung einer Stammeinlage ist im Regelfall unmöglich und eine Herabsetzung des Stammkapitals nur unter Beachtung der entsprechenden Gläubigerschutzvorschriften durchführbar. Auf Grund der im vorliegenden Fall äußerst heterogenen Gesellschafterstruktur, sollte durch die stille Beteiligung eine für das Projekt damals notwendige Flexibilität bewahrt werden. Die alternative Rechtsform einer GmbH&CoKG wurde aus Gründen der schwerfälligeren Willensbildung von einer der Gesellschaftergruppen abgelehnt. Steuerrechtlich besteht aber kein Unterschied zwischen eine GmbH&CoKG und einer GmbH&Still. Würde man daher dieser Rechtsform die Anerkennung als Mitunternehmerschaft versagen, hieße dies Gleiches ungleich zu behandeln. Konkrete Angebote an Personen, die nicht Gesellschafter der P. waren, sich als bloßer atypisch Stiller zu beteiligen, hat es nicht gegeben (Stellungnahme der Bw. vom 26.9.2006). Zum Zeitpunkt der Errichtung der stillen Gesellschaft (Zusammenschlusszeitpunkt Okt. 2002, Vertragserrichtungszeitpunkt Juli 2003) lagen nur die üblichen Anlaufverluste vor und wurden für die Zukunft positive Erträgnisse erwartet. Die nachträglich eingetretene negative wirtschaftliche Entwicklung kann nicht als Grund für die Versagung der Mitunternehmereigenschaft herangezogen werden. Das für den Zusammenschluss erstellte Verkehrswertgutachten stellt ausschließlich den Verkehrswert für Zwecke der Ermittlung der Anteile der stillen Mitunternehmer und des Geschäftsinhabers dar. Das Gutachten besitzt aber keine Aussagekraft über die Werthaltigkeit des Hotelprojektes. Der Wert dieses Geschäftes kann nämlich erst nach Zufuhr des Eigenkapitals entstehen. Das Gutachten stellt auf den rückwirkenden Zusammenschlussstichtag zum 31.10.2002 ab. Zu diesem Zeitpunkt war das Hotel noch in Bau, somit der übertragene Hotelbetrieb noch nicht eröffnet und auch die Kapitalerhöhung der GmbH (auf € 800.000) und die Kapitalzufuhr der Stillen (7/2003: 3,27 Mio., 12/2003: 1,2 Mio. und 1/2006: 1 Mio.) noch nicht erfolgt. Es ist logisch und bewertungstechnisch nicht möglich, dass die GmbH ohne diese Kapitalzufuhr einen über den Wert laut Gutachten hinausgehenden Wert aufweist. Wir sind der Auffassung, dass eine Fremdüblichkeit, wie sie das Finanzamt verlangt, grundsätzlich keine Tatbestandsvoraussetzung für die steuerliche Anerkennung der zivilrechtlich zulässigen Rechtsform der GmbH&Still als Mitunternehmerschaft ist. Zudem halten wir fest, dass die Fremdüblichkeit im Sinne einer möglichen Beteiligung eines Dritten gegeben war. Der Beweis hierfür ist die Beteiligung von U. zwischen 2004 und 2005. U ist es freigestanden, sich nur an der GmbH oder nur als Stiller oder eben an beiden Gesellschaften zu beteiligen. Zum Zeitpunkt seines Beteiligungserwerbes (5% am GmbH-Anteil und 5% am fixen Kapitalanteil der Stillen) waren bereits Verluste bekannt und dennoch war aus Sicht von U ein entsprechender Unternehmenswert vorhanden, für seine auf Renditeüberlegungen gestützte Investition. U. erwarb den 5%igen GmbH-Anteil zum Nennwert und den 4,262%igen stillen Gesellschaftsanteil über den Buchwert seiner Beteiligung zum April 2004 um € 160.000 (fixer Kapitalanteil € 221.816 - steuerlicher Verlustanteil € 80.458 = Buchwert € 141.358). Dieser Anteilserwerb ist jedenfalls als fremdüblich zu betrachten. Den Einwänden der Betriebsprüfung bzw. des Finanzamtes, dass die Gesellschafter ihre Einlagen als Stille ohne Vorliegen einer plausiblen Prognoserechnung getätigt hätten, weil in der Wirtschaftlichkeitsberechnung ab 2006 geschätzte Cash Flows mit konstant € 1,015 Mio angenommen worden sind und außerdem sich ein Fremder nicht beteiligt hätte, weil er erkannt hätte, dass seine Einlage in kurzer Zeit verloren wäre, ist entgegenzuhalten, dass natürlich auch die Investitionsentscheidungen der Stillen auf Grund einer detaillierter Prognoserechnungen mit Plandaten aus mehreren Szenarien getroffen worden sind. Zum Zeitpunkt der Errichtung der stillen Gesellschaft (Anmerkung: Zusammenschlussstichtag 10/2002, Vertragserrichtungszeitpunkt 7/2003,) war der Hotelbetrieb noch gar nicht eröffnet und prognostizierten die Plandaten Überschüsse. Es ist deshalb keineswegs zutreffend, dass ein fremder Dritter keine stille Einlage geleistet hätte, weil er erkannt hätte, dass er sein Kapital in Kürze durch Verluste aufgebraucht sein würde. Wesentlich ist unserer Meinung, dass die Entscheidung der Gesellschafter sich als Stille an ihrer Gesellschaft zu beteiligen, schon vor dem Zeitpunkt der Erstellung des Verkehrswertgutachtens für den Zusammenschluss anhand detaillierter Prognoserechnungen mit mehreren Szenarien getroffen wurde. Die Unterzeichnung des Gesellschafts- und Zusammenschlussvertrages im Juli 2003 ist für die Prüfung der Fremdüblichkeit kein maßgebender Zeitpunkt mehr, weil es sich hierbei nur mehr um die Durchführung einer bei Projektbeginn schon beschlossenen Finanzierungsform handelte. Die Prüfung der Fremdüblichkeit hat daher auf den zu einem viel früheren Zeitpunkt vorgelegenen Sachverhalt abzustellen. Auf Ebene des Gesamtprojektes kann jedenfalls von einer Fremdüblichkeit ausgegangen werden, weil sich schließlich fremde Investorengruppen zusammengefunden haben, um das Hotelprojekt in der Rechtsform einer GmbH&Still zu realisieren. Die Frage, ob sich ein fremder Dritter, der nicht GmbH-Gesellschafter ist, sich nur als Stiller beteiligt hätte, ist nicht relevant und wäre andernfalls ausschließlich auf Basis der Renditeerwartungen vor Errichtung der Mitunternehmerschaft zu beurteilen. Zudem wäre bei der Beurteilung der Fremdüblichkeit die konkrete Vertragsgestaltung (z.B. gewinnunabhängige Mindestverzinsung der stillen Einlage) zu berücksichtigen. In den vorgelegten Planrechnungen sind nach einem Anlaufzeitraum positive Ergebnisse dargestellt. Es ist jedenfalls unzulässig in einer ex-post-Betrachtung die konkret gegebene Verlustsituation des Unternehmens in die rechtliche Beurteilung der stillen Mitunternehmerschaft einzubeziehen. Genau dies ist aber geschehen, während die ursprünglichen Ergebniserwartungen der Gesellschafter aus ihrer ex-ante-Betrachtung vom Finanzamt nicht gewürdigt wurden. Die Gesellschafter tätigten die Einlagen eindeutig aufgrund von Renditeerwartungen. Es würde nämlich den Gesellschaftern ein wirtschaftlich völlig unsinniges Verhalten zugedacht, wenn sie ihrem Unternehmen beträchtliches Kapital - egal ob Eigen- oder Fremdkapital - zur Verfügung stellen, wenn mit dem Verlust dieses Vermögens zu rechnen gewesen wäre. Vom Finanzamt wurde verkannt, dass auch die unecht stillen Gesellschafter als Investoren agierten, deren Entscheidungen aufgrund wirtschaftlichen Kalküls und Renditeerwartungen getroffen wurden und dass diese Gesellschafter nicht mutwillig bedeutende Geldwerte vernichten wollten. Erst die - für die steuerrechtliche Beurteilung nicht gebotene - Rückschau zeigt, dass bis jetzt die wirtschaftlichen Erwartungen der Investoren noch nicht erfüllt wurden. Wie bereits dargelegt, war die Entscheidung der Gesellschafter Einlagen in ihre Gesellschaft in Form einer atypisch stillen Beteiligung zu leisten durch beträchtliche außersteuerliche Gründe beeinflusst. Auch die in der Folge durchgeführten Einlagenerhöhungen sind ebenfalls auf Grund von Renditeerwartungen erfolgt. Bei negativen Ertragsaussichten hätten die stillen Gesellschafter sicherlich keine Erhöhung der Einlagen beschlossen. Als Beweis dafür, dass die stillen Beteiligungen der Gesellschafter nicht vorrangig auf Verlustzuweisungen ausgerichtet waren, sondern nach der Anlaufphase Gewinne erwartet wurden, führen wir die Beteiligte O an. Diese hat im Zuge einer Generalversammlung bekannt gegeben, dass sie die zugewiesenen Verluste bei weitem nicht mit ihren positiven Einkünften ausgleichen kann. Wäre ihre Beteiligung auf die Erzielung von Verlusten ausgerichtet gewesen, wäre ihre Investition allenfalls in anderer Form erfolgt, bzw. hätte sie einer Erhöhung der stillen Einlage nicht zugestimmt. (Anmerkung: O ist Mehrheitsgesellschafterin und Geschäftsführerin eines Unternehmens mit Sitz in Ä.. und Niederlassung in Ü. Sie erhielt im Streitzeitraum als Lehrerin Bezüge vom Amt der stmk. Landesregierung und erzielte EaV+V [geringe Verluste]. Seit dem Jahr 2003 ist sie teilzeitbeschäftigt. Sie hat ihr Beschäftigungsausmaß um die Hälfte herabsetzten lassen.) Die gesellschaftsvertraglich vorgesehene unbegrenzte Verlustzuweisung bewirkt, dass ein allenfalls negativer Kapitalkontostand bei Beendigung der stillen Gesellschaft jedenfalls nachzuversteuern ist. Künftige Gewinne sind von den Stillen auch zu versteuerten, obwohl ihnen diese vom Geschäftsinhaber solange nicht ausbezahlt werden, bis das negative Kapitalkonto - gegen das sie vorrangig zu verrechnen sind - wieder den Saldo Null aufweist. Der Kritik an dem Unternehmenswertgutachten für den Zusammenschluss zum Stichtag 31.10. 2002 wird entgegengehalten, dass keine pauschal geschätzten Cash Flows verwendet wurden, sondern die einzelnen Cash Flows das Ergebnis der Planrechnung darstellen. In den Planrechnungen wurde nachvollziehbar die Berechnung der free Cash flows - ausgehend von geplanten Umsatzerlösen sowie Plankosten für Wareneinsatz, Personal, Verwaltung- und Vertrieb - dargestellt. Der Ansatz von gleich bleibenden Cash Flows ergibt sich aus der fachgerechten Bewertungstechnik. Nach einem Planungszeitraum von zwei bis fünf Jahren sind die Zukunftserträge aufgrund der Unsicherheiten mit einem vorsichtig ermittelten konstanten Ertragsüberschuss anzusetzen. Grundlage der verkürzten Cash-Flow Darstellung sind genaue Plandaten und ist dieser Umstand auch im Gutachten angemerkt. Es ist daher verfehlt aus der verkürzten Ergebnisdarstellung des Unternehmensbewertungsgutachtens zu schließen, dieses sei die einzige Entscheidungsgrundlage für (fremde) Investoren gewesen. Dem Finanzamt wurde zu diesem Nachweis eine detaillierte Planrechnung vorgelegt. Im diesem Gutachten wurde der Unternehmenswert nur nach der "Discounted Cash Flow-Methode (DCF) gerundet mit Euro 0 ermittelt, nicht gerundet hätte der Unternehmenswert € 6.367,88 betragen. Der Unternehmenswert wurde aber nicht nach der DCF-Methode, sondern mit dem gerundeten Substanzwert von € 5.000 angesetzt. Eine wesentliche Abweichung zwischen dem ungerundeten Unternehmenswert nach DCF und dem Substanzwert besteht somit nicht. Der Unternehmenswert wurde zum Zusammenschlussstichtag (10/2002) berechnet, als das Stammkapital der GmbH noch € 36.336 betragen hat und ein entsprechend hoher Fremdkapitalanteil berücksichtigt wurde. Zu diesem Bewertungszeitpunkt wurde noch keine operative Geschäftstätigkeit entfaltet und war das Unternehmen noch in der Investitionsphase (Betriebserrichtungsphase). Daher waren weder stille Reserven noch ein Firmenwert plausibel. Eine Beteiligung fremder Investoren an diesem Unternehmen noch in seiner Anfangsphase - auch mit einer atypisch stillen Einlage - ist trotz geringem Unternehmenswert durchaus nachvollziehbar und üblich, hängt doch die Investitionsentscheidung gerade am Betriebsbeginn von den individuellen Ertragserwartungen der einzelnen Investoren ab. Der für Investoren wichtige Marktwert des Gesamtkapitals hat nach dieser Berechnung € 3,3 Mio. betragen, bei vorhandenen Schulden von 3,3 Mio. Da die Stammeinlage Ende 2002 auf € 800.000 erhöht wurde, war das Eigenkapital der GmbH zum Zeitpunkt des Zusammenschlusses mit € 768.000 anzusetzen. Es ist richtig, dass für den Erhalt der öffentlichen Förderungen für die Errichtung der Hotelanlage eine Eigenmittelzufuhr erforderlich war. Dies ist unseres Erachtens jedoch kein Indiz für das Vorliegen einer verdeckten Einlage. Es steht nämlich jedem Unternehmer grundsätzlich frei, in welcher Rechtsform das Unternehmen betrieben wird und das Eigenkapital aufgebracht wird. Als Rechtsform für die weitere Kapitalaufbringung für die erforderlichen Investitionen wurde - wie in der Stellungnahme vom 26.9.2006 schon erläutert - aus zivilrechtlichen und nicht steuerlichen Überlegungen die Begründung einer GmbH&Still gewählt. Die gespaltene Einlage der GmbH-Gesellschafter als atypisch Stille hat die für die Förderung notwendige Eigenkapitalausstattung dann auch erfüllt. Es ist uns daher nicht nachvollziehbar, warum dies ein Indiz für verdeckte Einlagen in die GmbH sein soll. Dies umso mehr als für Investitionen dieser Größenordnung eine Eigenkapitalzufuhr über GmbH&CoKG durchaus üblich sind. Es wurde vor der Betriebseröffnung aufgrund zivilrechtlicher Überlegungen Kapital für Gründungs-, Erweiterungs- und Anlaufinvestitionen über die steuerrechtlich zulässige Rechtsform einer GmbH&Still aufgebracht. Diese Mitunternehmerschaft nicht anzuerkennen, würde einen Verstoß gegen das Prinzip der Maßgeblichkeit der Rechtsform darstellen. Der Vollständigkeit halber halten wir noch fest, dass bei den gegenständlichen Zusammenschlüssen - entgegen den Behauptungen des Finanzamtes - keine Gesellschafteridentität gegeben war. Gesellschafter der P. war die K Beteiligungs-GmbH, die 25% des Stammkapitals hielt. Entgegen den Ausführungen im Prüfungsbericht unter Punkt 1.1. hielt die HWF diese Anteile nicht treuhändig, sondern auf eigene Rechnung. Als stille Gesellschafter sind jedoch die Gesellschafter der K-GmbH, das sind die K PSt, Ing. K, Mag. R , Dir. S und Dir. T, beteiligt. Auf Grund der mit den Beteiligungsverhältnissen in der K-GmbH verbundenen Entscheidungsfindung kann keinesfalls von Gesellschafteridentität ausgegangen werden." In einer Stellungnahme zu den Berufungen (Schriftsatz vom 3.3.2008 und undatiertes Ergänzungsschreiben der BP) wurde von der Prüferin sinngemäß folgender Sachverhalt - auf den sich ihre Beurteilung im Wesentlichen stützte - vorgebracht: "Von Kreditinstituten und den Landesförderstellen wird für derartige Betriebsprojekte üblicherweise ein Eigenmittelanteil von rund 30% verlangt. Diesem Eigenkapitalerfordernis wurde einerseits durch eine im Dezember 2002 beschlossene Kapitalerhöhung auf € 800.000 und andererseits - zum weitaus größeren Teil - durch eine Kapitaleinlage der GmbH-Gesellschafter als gleichzeitig atypisch stille Gesellschafter (gesplittete Einlage im Verhältnis ihrer GmbH-Anteile) entsprochen. Die atypisch stillen Einlagen in die eigene GmbH betrug im Juli 2003 € 3,24 Mio., im Dezember 2003 weiter € 1,2 Mio. und im Jänner 2006 nochmals € 1 Mio. (gesamt € 5,4 Mio.). Die Bw. stellen nicht in Abrede und es ist durch die Ausführungen in den Verträgen (siehe z.B. Pkt. 2 vorletzter Absatz des Gesellschaftsvertrages vom 25.8.2003) auch bewiesen, dass die stillen Einlagen zur Eigenkapitalanhebung der GmbH notwendig waren, damit die Kapitalgesellschaft die benötigten öffentlichen Subventionen (lt. Zusammenschlussbilanz zum Mai 2003 € 2,225 Mio. und lt. Bilanz zum 31.12.2003 € 3,86 Mio.) erhielt. Damit steht fest, dass ohne die Eigenkapitalzufuhr von € 4,4 Mio. im Jahr 2003 - welche in Form einer atypisch stillen Einlage der GmbH-Gesellschafter geleistet wurde, die Kapitalgesellschaft ihren Betriebszweck, nämlich die Errichtung und das Betreiben eines Wellnesshotels mit einem Investitionsvolumen von rund 20 Mio., nicht hätte erreichen können. Auf Grund dieser Sachlage liegt nach Ansicht der Betriebsprüfung eine gesellschaftsrechtlich motivierte Eigenkapitalzufuhr, also eine Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistung und keine Mitunternehmerschaft vor. Von entscheidender Bedeutung ist ferner, dass das ursprünglich geplante Betriebskonzept in wesentlichen Bereichen nicht umgesetzt werden konnte. Dieser Umstand musste im Zeitpunkt der erstmaligen Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft Ende Juli 2003 den Gesellschaftern in seiner wirtschaftlichen Tragweite eindeutig bekannt gewesen sein. An Stelle des als Marktlücke konzipierten Aparthotels wurde mit erheblich höheren Errichtungs- und Betriebskosten ein am Markt herkömmliches Thermenhotel mit Wellness- und Gesundheitsangeboten verwirklicht. Der Betriebsprüferin gegenüber erfolgten vom Geschäftsführer der P. die Aussagen, dass das Hotel deswegen nicht rentabel zu führen sei, weil die gesamte bauliche Anlage auf das ursprüngliche Konzept schon ausgerichtet war (z.B. Zimmer in Appartementgrößen, eingebaute Küchen usw.) und der teilweise Umbau wiederum zu erheblichen Kosten führte. Der, in den Rentabilitätsberechnungen vom Juni und September 2001 (die den Gesellschaftern im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung vorlagen), kalkulierte wirtschaftliche Erfolg stellte noch auf das ursprüngliche Hotelkonzept ab. Die fehlgeschlagene Realisierbarkeit dieses Aparthotelkonzepts ist aber ein maßgebliher Grund für die vorhandene massive Verlustsituation.