UFSW RV/1945-W/07

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat betreffend die nachfolgenden Berufungen des Bw., vertreten durch Stb., und zwar: Berufung vom 21. Dezember 2000 gegen den gemäß § 200 Abs. 1 BAO vorläufigen Bescheid des FA. vom 21. November 2000 betreffend Einkommensteuer 1999, Berufung vom 2. Jänner 2006 gegen die Bescheide des FA vom 28. November 2005 betreffend Umsatzsteuer 2001 und Einkommensteuer 2000 bis 2003 und vom 30. November 2005 betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 1997 bis 1998, Berufung vom 7. März 2006 gegen die Bescheide des FA vom 1. Februar 2006 betreffend Einkommensteuer 2004 (gemäß § 200 Abs. 1 BAO vorläufig) und Festsetzung der Umsatzsteuervorauszahlungen Oktober bis Dezember 2005, Berufung vom 16. April 2007 gegen die gemäß § 200 Abs. 1 BAO vorläufigen Bescheide des FA vom 8. März 2007 betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2005, Berufung vom 20. Dezember 2007 gegen die gemäß § 200 Abs. 1 BAO vorläufigen Bescheide des FA vom 13. Dezember 2007 betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2006, Berufung vom 28. Oktober 2008 gegen die gemäß § 200 Abs. 1 BAO vorläufigen Bescheide des FA vom 24. September 2008 betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2007, Berufung vom 6. April 2010 gegen die gemäß § 200 Abs. 1 BAO vorläufigen Bescheide des FA vom 25. Februar 2010 betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2008, nach den am 29. März 2011 und 25. September 2012 über Antrag der Partei in 1030 Wien, Vordere Zollamtsstraße 7, durchgeführten Berufungsverhandlung 1. beschlossen: Die Berufung gegen den Bescheid vom 1. Februar 2006 betreffend Festsetzung von Umsatzsteuer für den Zeitraum Oktober bis Dezember 2005 wird als gegenstandlos geworden zurückgewiesen. 2. entschieden: Die Berufungen betreffend Umsatzsteuer 1997, 1998, 2001 und 2005 bis 2008 werden als unbegründet abgewiesen. Die Umsatzsteuerbescheide 2005 bis 2008 werden gemäß § 200 Abs. 2 BAO für endgültig erklärt, ansonsten bleiben die angefochtenen Bescheide unverändert. Die Berufungen betreffend Einkommensteuer 1997, 1998, 2000, 2001, 2003 und 2005 werden als unbegründet abgewiesen, die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Der Berufung betreffend Einkommensteuer 1999 wird teilweise Folge gegeben, die Veranlagung zur Einkommensteuer 1999 erfolgt wie in der Berufungsvorentscheidung des Finanzamtes vom 28. November 2005. Die Berufung betreffend Einkommensteuer 2002 wird als unbegründet abgewiesen, der angefochtene Bescheid wird abgeändert. Der Berufung betreffend Einkommensteuer 2004 und 2006 bis 2008 wird teilweise Folge gegeben, die angefochtenen Bescheide werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben sind den beiliegenden Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Die Fälligkeit allfälliger Mehrbeträge an Abgaben ist der Buchungsmitteilung zu entnehmen. Die Einkommensteuerbescheide 1999 und 2004 bis 2008 ergehen endgültig gemäß § 200 Abs. 2 BAO. Entscheidungsgründe Berufungsgegenständlich ist die großteils mit Verlusten verbundene Vermietung des Hauses H, mit drei Wohnungen an die eigenen Kinder (eine Tochter und zwei Söhne) und den Schwiegersohn. Der Berufungswerber (Bw.) verrechnet die Verluste mit seinen positiven Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (zuletzt Pensionseinkünfte) sowie anderen unstrittigen positiven Einkünften aus Vermietung und Verpachtung aus Urheberrechten. Vor dem UFS berufungsgegenständlich sind die Jahre 1997 bis 2008. a) Bescheide - Betriebsprüfung Das Finanzamt (FA) teilte dem Bw. in den beiden gleich lautenden Vorhalten vom 10. März und (Urgenz) 15. Mai 2000 (Akt 1998 Seite 41ff) betreffend Vermietungstätigkeit mit: Laut Aktenlage sei 1997 die letzte Wohnung, die einer Mietzinsbeschränkung unterlegen sei, frei geworden. Ab diesem Zeitpunkt würden die Wohnungen von den Kindern des Bw. bewohnt. Es liege daher nach Wegfall der Mietenbeschränkung ein neuer Beobachtungszeitraum vor. Des Weiteren sei zu prüfen, ob bei der Vermietung Fremdüblichkeit vorliege. Um beurteilen zu können, ob ab 1997 eine Einkunftsquelle iSd § 2 Abs. 2 EStG vorliege, sei eine Prognoserechnung vorzulegen. Wann könne mit einem Gesamtüberschuss gerechnet werden? Um Vorlage der Mietverträge werde ersucht. Stünden Wohnungen leer? Würden Wohnungen zusammengelegt? Im gemäß § 200 Abs. 1 BAO vorläufigen Einkommensteuerbescheid 1999 vom 21. November 2000 (Akt 1999 Seite 35ff) setzte das FA noch die erklärungsgemäßen Werbungskostenüberschüsse an. | | S | Vermietung H | -77.837,00 | AKM nicht strittig | 8.345,00 | V+V vorläufig | -69.492,00 Der Bw. erhob die Berufung vom 21. Dezember 2000 und begehrte eine endgültige Veranlagung. In einem an die Betriebsprüfungsabteilung gerichteten Schreiben vom 14. Mai 2004 (Arbeitsbogen Betriebsprüfung 1998 bis 2000, Seite 82f) gab der Steuerberater des Bw. an, die Miet-vereinbarungen seien determiniert durch die Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes. Mit den derzeitigen Mietern sei vereinbart, dass dieselben Bestimmungen gelten würden wie für die Vormieter unter Anwendung der Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes. Die Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes würden nur einen unwesentlichen Spielraum zulassen, weshalb die Ausfertigung eines schriftlichen Mietvertrages nicht ins Auge gefasst worden sei. Die Einhaltung der Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes werde durch die Hausverwaltung wahrgenommen. Es würden Originalrechnungen für die im Jahre 1997 und 1998 getätigten Aufwendungen übermittelt, wobei jeder Rechnung der Zahlungsbeleg angeheftet sei und somit der Zahlungsfluss nachvollzogen werden könne. Die Finanzierung eines Zubaues sei mit einem Betrag von S 757.208,24 durch den Schwiegersohn des Bw. erfolgt. Außerdem habe sich der Schwiegersohn auf Grund seines Bekanntheitsgrades (unter Anführung einer Fernsehrolle) bereit erklärt, die Preise mit den Professionisten zu vereinbaren, weil er die Erfahrung gemacht habe, dass ihm auf Grund seines Bekanntheitsgrades große Nachlässe gewährt würden, wenn die Professionisten darauf verweisen könnten, dass sie bei ihm gearbeitet hätten. Schriftliche Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und den Mietern bezüglich der Aufbringung der Mittel seien nicht getroffen worden. Die Mietzinsbildung unterliege den Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes. Das Gebäude stamme aus dem Jahre 1892. Die Mietzinsbildung werde ausschließlich von der Hausverwaltung wahrgenommen, überprüft und erforderlichenfalls angepasst. § 18 MRG sei deshalb nicht in Anspruch genommen worden, weil der Schwiegersohn einen "namhaften Betrag" selbst bezahlt habe. Im FAX vom 27. Jänner 2005 (Arbeitsbogen Seite 85) gab der Bw. persönlich an, nachdem die Vormieter der Wohnung Nr. 2 im Hochparterre und der Wohnung Nr. 3 im Parterre ausgezogen seien, seien Tochter und Schwiegersohn im März 1988 in das Mietverhältnis der Wohnung Nr. 2 und der Sohn M in das Mietverhältnis der Wohnung Nr. 3 eingetreten. Im August 1996 sei die Vormieterin der Wohnung Nr. 1 im Hochparterre ausgezogen und die Tochter und der Schwiegersohn seien zusätzlich in das Mietverhältnis dieser Wohnung eingetreten. Der Sohn C habe Anfang 1997 die Wohnung Nr. 5 in der Mansarde bezogen. Im Ersuchen um Stellungnahme vom 8. April 2005 (Arbeitsbogen Seite 99ff) gab das FA an, die vom Gesetzgeber für Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen geforderten Kriterien seien als in mehrfacher Hinsicht nicht ausreichend erfüllt anzusehen. So würden Mietverträge nur in mündlicher Form vorliegen und einem Ersuchen, die mündlichen Vereinbarungen in schriftlicher Form vorzulegen, sei nicht entsprochen worden. Die Mietzinse in Höhe von € 2,85 pro m² bzw. € 3,63 pro m² unter Einbeziehung der ausgezeichneten Grünruhelage würde keinesfalls dem ortsüblichen marktmäßigen Preis im unmittelbaren Umkreis entsprechen. Fraglich sei insbesondere die Gestaltungsweise bezüglich des Zubaus. Es seien weder die nach Mietrechtsgesetz geforderten schriftlichen Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und den Mietern bezüglich der Aufbringung der Mittel getroffen worden noch habe irgendeine Vereinbarung betreffend der behaupteten Vorfinanzierung durch den Mieter (Schwiegersohn) und der darauf folgenden Übernahme des Mietzinses somit laufender Betriebskosten durch den Vermieter (Welcher Betrag? Wie lange werde die Miete samt Betriebskosten übernommen?) vorgelegt werden können. Auch würden die Kosten des Zubaus nicht unter Herstellungskosten iSd §§ 3 bis 5 MRG fallen, weshalb eine Aufteilung auf 15 Jahre nicht zulässig wäre. Gänzlich unklar sei auch die Behandlung einer im Zuge einer Besprechung am 19. Jänner 2005 vorgelegten Rechnungen in Höhe von [gesamt] S 757.208,24, welche sich angeblich noch in irgendeiner Schublade des Schwiegersohnes befunden hätten. Handle es sich hierbei um Mieterinvestitionen, welche Vereinbarungen seien getroffen worden? Wäre diese Vorgangsweise mit einer familienfremden Person denkbar? Auf die Frage nach der Motivation des Zubaus, weil eine Vorteilsmaximierung nicht erkennbar sei, sei vom Vermieter die Aussage getroffen worden: "Weil es der Schwiegersohn ist." Zusammenfassend könne somit daraus geschlossen werden, dass die in diesem Fall vorliegenden Rechtsgeschäfte nicht dem Erfordernis der Klarheit von Angehörigenvereinbarungen entsprechen würden, weil sie nicht schriftlich erfolgt seien und über ihren Inhalt gänzlich Unklarheit bestehe und damit dem Prinzip der Fremdüblichkeit in keinster Weise Rechnung getragen werde. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass selbst bei Anerkennung des fraglichen Mietverhältnisses die Eigenschaft der Einkunftsquelle abzusprechen wäre. Nach der Liebhabereiverordnung sei bei einer Betätigung, die sich nach der Verkehrsauffassung im besonderen Maß für eine Nutzung im Rahmen der Lebensführung eigne, Liebhaberei zu vermuten. Durch die mehrmals geforderte und nicht erbrachte Prognoserechnung würde sich diese Vermutung kaum widerlegen lassen, da für einen überschaubaren Zeitraum nur Verluste zu erwarten seien. Im Zuge des Parteiengehörs werde dem Bw. demzufolge die Gelegenheit gegeben auf die dargestellten Punkte einzugehen und gegebenenfalls Beweise vorzulegen, welche eine Beurteilung in eine andere Richtung zulassen würden. Besonders werde noch darauf hingewiesen, dass Zweifel an der steuerlichen Tragfähigkeit einer Vereinbarung und das Nichterfüllen der entsprechenden Kriterien immer zu Lasten des Steuerpflichtigen gehen würden. Da keine Antwort erfolgte, übermittelte das FA dem Bw. einen gleichlautenden Schriftsatz vom 26. Mai 2005 (Arbeitsbogen Seite 103ff) unter Mitteilung des Termins zur Schlussbesprechung. In einem der Betriebsprüfung am 15. Juni 2005 übergeben undatierten Aktenvermerk (Arbeitsbogen Seite 109ff) gab der Steuerberater des Bw. an: 1. Schriftliche Mietverträge mit den Mietern im Haus würden nicht vorliegen. Nach außen in Erscheinung getreten seien diese Mietverträge dadurch, dass die Mieter als Mieter bei der Gemeinde gemeldet seien. 2. Das Gebäude sei lange vor 1945 errichtet worden und unterliege somit sämtlichen gesetzlichen Mitrechtsbestimmungen. Im Zeitpunkt des Abschlusses der Mietverträge hätten nach den mietrechtlichen Bestimmungen Kategoriensätze gegolten. Das Richtwertsystem sei erst später eingerichtet worden und nur auf Neuvermietungen anwendbar, sodass für bestehende Mietverträge weiterhin die Kategoriensätze gelten würden. Die vermietete Fläche betrage 270,54 m². Im Jahre 1997 seien Hauptmietzinse von S 145.241,76 eingehoben worden, woraus sich eine monatliche Quadratmetermiete von S 44,74 berechne. Der Kategoriensatz für die beste Kategorie A habe im Jahr 1997 S 32,80 betragen. 3. Prognoseergebnisse ab 1997 für Liebhabereibeurteilung: Für Zwecke der Überprüfung des Vorliegens der Liebhaberei seien die Sonderabschreibungen für Instandsetzungs- und Herstellungsaufwendungen zu eliminieren und durch normale Abschreibungen von 1,5% zu ersetzen. Danach würden sich folgende Jahresüberschüsse ergeben: | | € | 1997 | 1.188,78 | 1998 | 2.126,64 | 1999 | 325,70 | 2000 | -1.808,60 | 2001 | -480,48 | 2002 | 5.695,97 | 2003 | 5.136,85 | Einnahmenüberschuss für Zeitraum 1997 bis 2003 | 12.184,86 Es ergebe sich also schon jetzt ein Gewinn und es sei "in der Zukunft wie in der Vergangenheit insbesondere die letzten zwei Jahre zeigen" würden, zu erwarten, dass unter Ausscheiden der steuergesetzlichen Zwangsabschreibungen und zulässigen höheren Abschreibungen weiterhin positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in etwa gleich bleibender Höhe entstehen würden. 4. Vorlage der mündlichen Vereinbarungen in schriftlicher Form: Mündliche Verträge hätten die Eigenschaft, nicht in schriftlicher Form abgefasst zu werden, weshalb die geforderte Vorlage von schriftlichen Vereinbarungen nicht möglich sei. Insbesondere werde darauf verwiesen, dass schriftliche Vereinbarungen lediglich die gesetzlichen Bestimmungen des Mieten- bzw. Mietrechtsgesetzes wiedergeben könnten, da abweichende Regelungen unwirksam seien. Es seien gesetzlich geregelt sowohl die Kündigungsbestimmungen, die Dauer, die Höhe der Mietzinse und die Weiterverrechenbarkeit der Betriebskosten. Weitere Bestimmungen müsse ein Mietvertrag nicht enthalten, die schriftliche Ausfertigung sei daher wegen der zwingenden gesetzlichen Regelung entbehrlich. 5. Mietzins: Die Finanzbehörde gehe davon aus, dass ortsübliche, marktmäßige Mietzinse angesetzt werden könnten. Da das Gebäude vor dem Jahr 1945 errichtet worden sei und mehr als zwei Wohnungen enthalte, unterliege es den mietgesetzlichen Beschränkungen. Im Zeitpunkt des Bezuges der Wohnung in den Jahren 1988 bis 1991 hätten die gesetzlichen Kategoriesätze als gesetzlich geregelter Mietzins gegolten. Die Verrechnung ortsüblicher, marktmäßiger Mietzinse sei nicht erlaubt gewesen. 6. Zubau: Über Wunsch des Schwiegersohnes des Bw. wegen eines Zubaus sei vereinbart worden, dass einen Teil der Zubaukosten der Bw. und einen Teil der Kosten der Schwiegersohn trage. Der Schwiegersohn habe daher Kosten in Höhe von S 757.208,24 getragen. Es sei eine übliche Vorgangsweise, dass der Vermieter über Wunsch eines Mieters eventuelle Zubauten gestatte, wenn der Mieter bereits sei, einen Teil oder die gesamten Herstellungskosten selbst zu finanzieren. Es sei auch üblich, dass in einem solchen Fall der Mieter für die zugebauten Flächen keinen Mietzins bezahle. Gerade mit Fremden würden derartige Vereinbarungen über Zubauten und deren Finanzierung sehr häufig getroffen werden. 7. Liebhabereiverordnung: Die Finanzbehörde könne sich nicht darauf stützen, dass es sich bei der Vermietung um eine Tätigkeit handle, die sich nach der Verkehrsauffassung im besonderen Maß für eine Nutzung im Rahmen der Lebensführung einen würde. Im Gegensteil, die Vermietung sei grundsätzlich gewinnorientiert und nicht lebensführungsorientiert. Heranzuziehen sei vielmehr § 2 Abs. 3 Liebhabereiverordnung über die entgeltliche Gebäudeüberlassung. Daraus ergebe sich wie bereits dargestellt ein positives Ergebnis bereits für die Jahre 1997 bis 2003. Im Bericht vom 22. November 2005 (Dauerbelege Seite 11ff) über das Ergebnis der Außenprüfung betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 1997 bis 2000 und Nachschau Jänner bis Juli 2005 stellte die Prüferin fest: Tz. 1 Vermietung an Angehörige: Im Zuge der Betriebsprüfung sei die Vermietung der drei Wohnungen des seit 1. Jänner 1983 im Alleineigentum des Bw. stehenden Objekts, Baujahr 1894, an die beiden Söhne und die Tochter einer steuerlichen Beurteilung unterzogen worden. Bei dem Haus handle es sich um ein ehemaliges Zinshaus mit ursprünglich vier Wohnungen. Nachdem die Vormieter ausgezogen seien, seien im März 1988 der Schwiegersohn und die Tochter in das Mietverhältnis der Wohnung Nr. 2 im Hochparterre und der Sohn M in das Mietverhältnis der Wohnung Nr. 3 im Parterre eingetreten. Im August 1996, als die Vormieterin der Wohnung Nr. 1 im Hochparterre ausgezogen sei, seien Schwiegersohn und Tochter zusätzlich in das Mietverhältnis dieser Wohnung eingetreten. Der zweite Sohn C habe im Anfang 1997 die Wohnung in der Mansarde (Wohnung Nr. 5) bezogen. Weiters befinde sich noch eine Garage auf dem Grundstück, welche als Abstellraum genutzt werde und für welche der Bw. [selbst] Miete bezahle. Im Prüfungszeitraum sei betreffend der Wohnung der Familie des Schwiegersohns und der Tochter ein Zubau mit Fertigstellung Oktober 1998 errichtet worden. | Mieter: | Wohnungsgröße m² seit | 1997 Preis pro m² netto S | Zubau 1998 | ab 10/1998 netto S | Schwiegersohn und Tochter | 1996: 140,67 | 39,18 | 15,9 m² somit 156,57 m² | 50,00 | Sohn M | 1988: 68,73 | 39,18 | | | Sohn C | 1997: 73,53 | 39,08 | | | Bw. | 1993: 24,48 | 41,89 | | Der Bw. habe angegeben, dass durch den Eintritt der Kinder in die Mietverträge der Vormieter ein schriftlicher Mietvertrag nicht erforderlich und deshalb auch nicht aufgesetzt worden sei. Es seien ohnehin die Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes anwendbar. Anlässlich der Schlussbesprechung sei lediglich ein Schriftstück vom 28. Dezember 1987 über eine einvernehmliche Vereinbarung zwischen dem Bw. und den Kindern vorgelegt worden, welches aussage, wer welche Wohnung beziehe und dass die Mieten und Betriebskostenaufteilung weiterhin wie bisher berechnet würden. Laut Steuerberater sei für die Mietenberechnung das Kategoriemietzinssystem anwendbar. Dies gelte für Verträge, die vor dem 1. März 1994 abgeschlossen worden seien (S 32,80 pro m² vor dem 1.4.1998). Danach gelte das Richtwertzinssystem. Nach ständiger Rechtsprechung könnten vertragliche Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen für den Bereich des Steuerrechts nur dann als erwiesen angenommen werden und damit steuerlich Anerkennung finden, wenn sie 1. nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen würden, weil sonst steuerliche Folgen willkürlich herbeigeführt werden könnten, 2. ein eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt hätten und 3. auch zwischen Familienfremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären. Die seitens der Steuerbehörde bestehendenZweifel hätten trotz ausreichender Gelegenheit zur Stellungnahme vom Bw. und seinem Steuerberater nicht ausgeräumt werden können. Insbesondere über die Abwicklung des errichteten Zubaus bestünden derartige Bedenken, dass die Betriebsprüfung zu dem Schluss komme, die Vermietung an die nahen Angehörigen nicht als Einkunftsquelle anzuerkennen. So sei es im Zuge einer im März 1998 durchgeführten USO-Prüfung für den Zeitraum 10-12/1997 zur Nachforderung von Vorsteuern gekommen, weil die Rechnungen auf den Schwiegersohn ausgestellt worden seien. Dies sei mit besseren Konditionen für den prominenten Schwiegersohn begründet worden. Lediglich für einen Teil der Rechnungen seien Korrekturen ausgestellt und die Vorsteuern 1998 beantragt worden. Es handle sich um einen Nettobetrag S 194.987,02 zuzüglich 20% Vorsteuer = "netto" S 233.984,42. Als Ausgaben seien Fünfzehntel nach §§ 3 bis 5 MRG-Herstellungsaufwand beantragt worden. Daraufhin seien, um diese als Vorfinanzierung durch den Schwiegersohn anzusehenden Errichtungskosten abzugelten, die Mieten von Schwiegersohn und Tochter samt Betriebskosten für den Zeitraum 1997 bis 2000 vom Vermieter (Bw.) getragen worden, ebenso wie einige Zahlungen und eine Restzahlung am 13. November 2002, insgesamt S 1,097.788,96. Dies alles für einen Zubau der laut Aussagen des Bw. im Interesse des Mieters gelegen gewesen sei und dem der Bw. nur zögerlich zugestimmt habe. Im Rahmen einer in den Amtsräumen am 19. Jänner 2005 stattgefundenen Besprechung seien vom Vermieter noch einmal Rechnungen aus 1997 von S 757.208,24 vorgelegt worden. Diese hätten alle mit einer Ausnahme (eines Holzbauunternehmens vom 15. Dezember 1997 mit S 17.871,72 brutto auf den Namen des Bw.) auf die Familie von Schwiegersohn und Tochter gelautet. Der Bw. habe gemeint, dass diese Rechnungen bisher in einer Schublade des Schwiegersohnes gelegen seien und [der Bw.] habe zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht gewusst, wie diese zu verrechnen seien. Erst bei einer weiteren Besprechung habe der Steuerberater gemeint, dass man sich darauf einigen könnte, dass diese der Mieter selbst trage. Nach Ansicht der Steuerbehörde sei diese Vorgehensweise, die zu keiner Zeit durch einen Vertrag, wie Darlehensvertrag, Vertrag über die Zurechnung des Zubaus, Vertrag über die Verrechnung der Vorfinanzierung, abgesichert worden sei, nur mit dem Naheverhältnis der Parteien zueinander erklärbar und halte mit derartigen Unsicherheitsfaktoren sowohl für Vermieter als auch Mieter einem Fremdvergleich niemals stand. Jedenfalls sei nach Ansicht des FAes in dieser Vermietung eher die innerfamiliäre Versorgung als eine Einkunftsquelle zu erblicken. Die in den Prüfungsjahren entstandenen Verluste seien somit steuerlich nicht anzuerkennen. Die bisher ergangenen vorläufigen Bescheide betreffend 1997 und 1998 seien dahingehend abzuändern und endgültig zu veranlagen. Für 1999 sei eine Berufung betreffend die Vorläufigkeit offen, welcher somit abändernd stattgegeben werde. Für 2000 bis 2003 seien Erklärungen eingebracht worden. Es würden somit Erstbescheide ergehen, die dem Ergebnis der Betriebsprüfung Rechnung tragen würden. Für den Umsatzsteuernachschauzeitraum 2004 ergehe ein vorläufiger Bescheid, für 1-6/2005 eine "Umsatzsteuervoranmeldungs-Erstbescheidfestsetzung". Umsatzsteuerliche Feststellungen: Die Einnahmen aus der Vermietung seien somit nicht steuerbar und die Vorsteuern nicht zuzuerkennen. Es würde nur mehr die Versteuerung von nicht berufungsgegenständlichen Einkünften aus Autorenrechten verbleiben. Das FA folgte den Feststellungen der Prüferin und erließ entsprechende Bescheide und Berufungsvorentscheidungen (BVE): | Umsatzsteuer und Einkommensteuer 1997 | Bescheid vom 30. November 2005 | Umsatzsteuer und Einkommensteuer 1998 | Bescheid vom 30. November 2005 | Umsatzsteuer und Einkommensteuer 1999 | Bescheid vom 21. November 2000, BVE vom 28. November 2005 | Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2000 | Bescheid vom 28. November 2005 | Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2001 | Bescheid vom 28. November 2005 | Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2002 | Bescheid vom 28. November 2005 | Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2003 | Bescheid vom 28. November 2005 | Umsatzsteuer 2004 | Bescheid vom 28. November 2005 | Einkommensteuer 2004 | Bescheid vom 1. Februar 2006 | Festsetzung Umsatzsteuer 10-12/2005 | Bescheid vom 1. Februar 2006 | Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2005 | Bescheid vom 8. März 2007, BVE vom 3. Mai 2007 | Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2006 | Bescheid vom 13. Dezember 2007 | Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2007 | Bescheid vom 24. September 2008 | Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2008 | Bescheid vom 25. Februar 2010 Das FA erkannte bei der Einkommensteuer die erklärten Einkünfte aus der Vermietung an die Angehörigen (großteils Werbungskostenüberschüsse) nicht an: | 1997 | 1998 | 1999 | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | S | S | S | S | € | € | € | -159.585,00 | -156.463,00 | -77.837,00 | -107.206,00 | -88.930,42 | -286,37 | -845,49 | | | | | | | | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | [2009 | | € | € | € | € | € | € | | 1.403,87 | 1.732,92 | 448,89 | 4.962,33 | 4.113,98 | 5.203,72] | Die Bescheide Einkommensteuer 1997 bis 2008 sind vor dem UFS angefochten. Betreffend das Jahr 2009 erkannte das FA die erklärten Einkünfte aus der Viermietung des Hauses an die eigenen Kinder mit Berufungsvorentscheidung vom 2. März 2011 betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer unter Hinweis auf die Vorjahre nicht an. Bei der Umsatzsteuer ließ das FA erklärte Umsätze und sämtliche Vorsteuern aus der Vermietung unberücksichtigt und setzte nur geringe nicht berufungsgegenständliche Umsätze aus Autorenechten an. Vor dem UFS gegenständlich sind die Umsatzsteuerbescheide 1997, 1998, 2001, 2004, 2005 bis 2008. Gegen die Bescheide betreffend Umsatzsteuer für die Jahre 1999, 2000, 2002, 2003 und 2004 erhob der Bw. keine Berufung, in diesen Bescheiden kommt es zu Gutschriften des Bw. b) Berufungen, Berufungsvorentscheidungen und Vorlageanträge In der Berufung vom 2. Jänner 2006 (Akt 2003 Seite 28ff) gegen die Bescheide betreffend Umsatzsteuer 1997, 1998, 2001 und Einkommensteuer 1997 und 1998 sowie bis 2000 bis 2003 beantragte der Bw., in den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung auch die Einkünfte aus der Vermietung des berufungsgegenständlichen Objektes zu berücksichtigen und entsprechend zu veranlagen. Die Finanzbehörde habe ab 1997 nur vorläufige Bescheide erlassen bzw. nicht veranlagt, weil sie der Meinung sei, dass die Vermietung eine Liebhabereibetätigung sei. Über Anfragen zweier verschiedener Referenten habe der Bw. darauf hingewiesen, dass keine Liebhaberei anzunehmen sei, da die gewährten Steuerbegünstigungen und Zwangsabsetzungen auf eine längerfristige Abschreibung umzurechnen seien und sich danach positive Einkünfte errechnen würden. Trotzdem habe die Behörde die Jahre 1997 und 1998 nicht endgültig festgesetzt und vielmehr auch die späteren Jahre nur vorläufig bzw. [überhaupt] nicht veranlagt. Am 26. Juli 2002 sei dann für die Jahre 1998 bis 2000 sowohl für die Einkommensteuer als auch für die Umsatzsteuer ein Prüfungs- und Nachschauauftrag ausgestellt worden. Auf Grund der Prüfung sei diskutiert worden, ob in der Vermietung eine Einkunftsquelle im steuerlichen Sinn oder eine Liebhabereibetätigung vorliege. Die Prüfer würden weiterhin die Absicht vertreten, es liege Liebhaberei vor, weil steuerlich negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vorliegen würden. Eine Berechnung über die Umrechnung der steuerlichen Begünstigungen bei Vermietung und Verpachtung in normale Abschreibungen habe die Behörde entgegen der Verpflichtung zur amtswegigen Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen nicht vorgelegt. Die Behörde habe vielmehr ausschließlich Prognoserechnungen verlangt, welche allerdings nach Erachten des Bw. nicht erforderlich seien, weil schon aus der Umrechnung der steuerlichen Begünstigungen sich positive Einkünfte ergeben würden. Erst nachdem der Bw. diese Berechnung für 1997 bis 2003 vorgelegt habe, wobei sich für diesen Zeitraum ein Einnahmenüberschuss von € 12.184,86 errechnet habe, habe die Behörde die Frage der Liebhaberei fallen gelassen und die Meinung vertreten, dass das berufungsgegenständliche Haus ausschließlich an Familienangehörige vermietet sei und wegen des Fehlens schriftlicher Verträge die Mietverhältnisse nicht anzuerkennen seien und deshalb keine Einkunftsquelle vorliege. Einverständnis herrsche darüber, dass das Gebäude vor 1945 errichtet worden sei und somit sämtliche mietrechtlichen Vorschriften und Einschränkungen hinsichtlich Mietzinsbildung und Vertragsgestaltung vorliegen würden. Trotzdem habe die Behörde auf der Vorlage schriftlicher Vereinbarungen über die Mietverhältnisse beharrt, auch nachdem der Bw. eine Vereinbarung mit seinen Kindern vorgelegt habe, dass diese nach dem Freiwerden der Wohnungen in die für jeden Einzelnen im Voraus bestimmten Wohnungen zu jenen Bedingungen einziehen könnten, die auch für die Vormieter gegolten hätten. Auch für die Vormieter würden keine schriftlichen Verträge gelten, womit der Fremdvergleich zur Gänze erfüllt sei. Der schriftliche Abschluss von Mietverträgen, welche den mietrechtlichen Einschränkungsbestimmungen unterliegen würden, dürfe von den mietrechtlichen Bestimmungen abweichende Vereinbarungen nicht enthalten. Sollten derartige abweichende Vereinbarungen getroffen werden, seien sie ungültig und es würden die Bestimmungen der mietrechtlichen Vorschriften an deren Stelle treten. Eine Gestaltungsmöglichkeit der Mietrechtsverhältnisse, welche den mietrechtlich einschränkenden Bestimmungen unterliegen würden, bestehe also nicht. Eine schriftliche Vereinbarung über das Mietverhältnis müsste also jene Bestimmungen enthalten, wie sie in den mietrechtlichen Vorschriften normiert seien. Es müsse also auch eine Vereinbarung Gültigkeit haben, welche ausspreche, dass für das Mietverhältnis die mietrechtlichen Vorschriften anzuwenden seien. Diese Vereinbarung liege vor, sogar schriftlich, weil der Bw. als Vermieter mit seinen Kindern vereinbart habe, dass sie in die vorausbestimmten Wohnungen unter den gleichen Bedingungen einziehen könnten, wie die Vormieter die Wohnungen benutzt hätten. Für diese Vormieter hätten genauso die mietrechtlichen Vorschriften gegolten, wie sie dann für die Kinder gelten würden. Trotz Vorliegend dieser Tatsachen und auch der Tatsache, dass die Mietzinsbildung entsprechend den mietrechtlichen Vorschriften eingehalten würde, verlange die Behörde weiterhin offensichtlich mietrechtliche Vorschriften wiederholende, schriftliche Vereinbarungen über die Mitverhältnisse, welche über die vom Bw. mit seinen Kindern getroffenen schriftlichen Vereinbarungen hinausgehen würden. Eine derartige Forderung sei überzogen und diene offensichtlich nur dazu, die nicht aufrecht zu erhaltende Beurteilung als Liebhaberei doch noch auf haarspalterische Art und Weise durchzusetzen. Im Vorlageantrag vom 2. Jänner 2006 (Akt 1999 Seite 39ff) gegen die Berufungsvorentscheidung vom 28. November 2005 betreffend Einkommensteuer 1999 beantragte der Bw., seine Berufung vom 21. Dezember 2000 gegen den Einkommensteuerbescheid 1999 vom 21. November 2000 an die II. Instanz vorzulegen und erstattete das gleiche Vorbringen wie in der oa. Berufung vom 2. Jänner 2006. Mit Berufung vom 6. März 2006 (Akt 2004 Seite 18ff) gegen den vorläufigen Einkommensteuerbescheid 2004 vom 1. Februar 2006 bekämpfte der Bw. die Vorläufigkeit und Nichtanerkennung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und beantragte die endgültige Veranlagung der Einkommensteuer 2004 auf Basis der Erklärungen. Die Vorläufigkeit des Bescheides werde nicht begründet. Im Gegensatz werde festgestellt, dass die Vermietungstätigkeit steuerlich nicht relevant sei. Auf Grund dieser Feststellung sei es nicht mehr möglich, einen vorläufigen Bescheid zu erlassen, weil die Abgabenschuld nicht zweifelhaft sein könne. In der Sache selbst sei anzuführen, dass eine schriftliche Vereinbarung zwischen dem Bw. und seinen Angehörigen vorliege, welche festhalte, dass die Angehörigen die Mietwohnungen zu den Bedingungen der Vormieter beziehen könnten. Schriftliche Vereinbarungen mit den Vormietern würden nicht vorliegen, weil auf die Mietwohnungen die Bestimmungen des Mieten- bzw. Mietrechtsgesetzes mit ihren allgemein umfassenden Regelungen zur Anwendungen gelangen würden. Es sei allgemein bekannt, dass vom Mieten- bzw. Mietrechtsgesetz abweichende Regelungen keine Wirkung hätten. Es gebe keinen eindeutigeren, klareren und jeden Zweifel "ausschließenderen" Inhalt als Gesetzesbestimmungen. Im Mietrecht werde das Mietverhältnis bis ins Detail geregelt und lasse keine Ausnahmen zu. Ausdrücklich möchte der Bw. festhalten, dass im Rahmen der stattgefundenen Betriebsprüfung keine "Vorhalte" insbesondere bezüglich der Höhe des Mietentgeltes erhoben worden seien. Die nach den mietrechtlichen Bestimmungen verrechneten Mietentgelte würden den Bestimmungen der mietrechtlichen Gesetze entsprechen und seien daher genauso hoch, wie Fremde sie zu bezahlen gehabt hätten. Es sei daher kein Grund ersichtlich, weshalb die Vermietung an die Angehörigen des Bw., welche Mietverhältnissen wie sie mit Fremden geschlossen worden wären, entsprechen würden, nicht als Einkunftsquelle anerkannt würden. In der Berufung vom 6. März 2006 (Akt 2005 Seite 2f) gegen den Bescheid vom 1. Februar 2006 betreffend Festsetzung von Umsatzsteuer 10-12/2005 wiederholte der Bw. sein Vorbringen wie in der oa. Berufung vom 6. März 2006 betreffend Einkommensteuer 2004. In einer Ergänzung vom 28. März 2006 (Akt 2003 Seite 30) zur Berufung vom 2. Jänner 2006 betreffend Umsatzsteuer 1997, 1998, 2001 und Einkommensteuer 1997 und 1998 sowie bis 2000 bis 2003 beantragte der Bw. im Fall der Nichtanerkennung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung des berufungsgegenständlichen Hauses die Berücksichtigung der Steuerberatungskosten als Sonderausgaben, weil dann die angefallenen Steuerberatungskosten weder Betriebsausgaben- noch Werbungskosten seien und daher als Sonderausgaben zu berücksichtigen seien. Die Bruttowerte der Steuerberatungskosten würden betragen: | | € | 1997 | 890,69 | 1998 | 563,62 | 2000 | 1.290,68 | 2001 | 972,80 | 2002 | 879,30 | 2003 | 1.311,00 Mit Berufung vom 16. April 2007 (Akt 2005 Seite 4ff) gegen die vorläufigen Bescheide Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2005 vom 8. März 2007 bekämpfte der Bw. die Vorläufigkeit und beantragte eine endgültige erklärungsgemäße Veranlagung. Der angefochtene Bescheid sei mit der Begründung vorläufig erlassen worden, dass ein noch nicht beendetes Rechtsmittelverfahren anhängig sei. Dies sei laut Bw. jedoch kein Grund für die Erlassung eines vorläufigen Bescheides. Die Finanzbehörde habe das Ermittlungsverfahren durchzuführen und könne nach Durchführung dieses Ermittlungsverfahrens nur dann die Vorläufigkeit aussprechen, wenn ungewiss sei, ob und inwieweit die Voraussetzungen für die Entstehung der Abgabe eingetreten seien, also nur dann, wenn trotz angemessener Bemühungen der Behörde, den Sachverhalt aufzuklären, Unsicherheiten in tatsächlicher Hinsicht bleiben würden. Der Sachverhalt sei völlig klar und gebe keinen Anlass zur Erlassung von vorläufigen Bescheiden. Mit Berufungsvorentscheidung vom 27. April 2007 (Akt 2005 Seite 5f) wies das FA die Berufung vom 16. April 2007 gegen die Bescheide betreffend vorläufige Umsatzsteuer- und Einkommensteuerfestsetzung 2005 mit der Begründung ab, gemäß § 200 BAO könne die Abgabenfestsetzung bei einer zeitlich bedingten Ungewissheit über Bestehen bzw. Umfang einer Abgabenpflicht vorläufig erfolgen. Nach Literatur und Rechtsprechung könne eine Ungewissheit auch auf Grund einer noch zu klärenden Vorfrage gemäß § 116 BAO bestehen. Im konkreten Fall sei ein Berufungsverfahren beim UFS betreffend die Jahre 1997 bis 2004 anhängig, bei dem es um die Frage der steuerlichen Anerkennung bzw. Nichtanerkennung der Vermietung an nahe Angehörige gehe. Die anstehende UFS-Entscheidung stelle eine Vorfrage für die Nachfolgebescheide dar, wodurch die Grundlage für ihre vorläufige Festsetzung iSd § 200 BAO gegeben sei. Die Klärung dieser Vorfrage sei für die Abgabenerhebung nicht von geringem Gewicht. Die Entscheidung der vorläufigen Festsetzung entspreche somit auch dem Erfordernis der Zeckmäßigkeit und Billigkeit gemäß § 20 BAO. Dagegen erhob der Bw. den Vorlageantrag vom 4. Juni 2007 (Akt 2005 Seite 8) und brachte vor, eine Vorfrage könne nur darin bestehen, dass eine andere Behörde oder ein Gericht eine Entscheidung treffen werde, welche für die Steuerfestsetzung maßgeblich sei. Im konkreten Fall handle es sich jedoch um eine Frage der "Finanzverwaltungsentscheidung", das sei eine direkte Frage und keine Vorfrage. Da somit eine Vorfrage nicht vorliege, sei die Erlassung eines vorläufigen Bescheides nicht möglich. In der Berufung vom 20. Dezember 2007 gegen die vorläufigen Bescheide betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2006 vom 13. Dezember 2007 bekämpfte der Bw. die Vorläufigkeit und brachte vor, in den angefochtenen Bescheiden würde sich keinerlei Begründung für die Erlassung der Bescheide in vorläufiger Form finden. Der Bw. gehe davon aus, dass die Finanzbehörde genauso wie er der Meinung sei, dass Gründe für die Erlassung eines vorläufigen Bescheides nicht vorliegen würden. Bereits in den Vorjahren seien vorläufige Bescheide erlassen worden mit der Begründung, dass eine Vorfrage dergestalt vorliege, dass für die Vorjahre Vorlageanträge an den UFS gestellt worden seien und daher die "Nachfolgebescheide" wegen einer Vorfragenentscheidung vorläufig festgesetzt worden seien. Eine Vorfrage bestehe darin, dass eine andere Behörde oder ein Gericht eine Entscheidung treffen werde, welche für die Steuerfestsetzung maßgeblich sei. Im konkreten Fall handle es sich jedoch um eine Frage der Finanzverwaltung, das sei eine direkt von der Finanzverwaltung zu treffende Entscheidung und keine vorfragenabhängige Entscheidung. Im Übrigen verweise der Bw. darauf, dass innerhalb des von der Finanzverwaltung geplanten Planrechnungszeitraumes bereits mehrjährige Überschüsse bestehen würden, sodass die Frage der Erzielung von positiven Einkünften aus Vermietung und Verpachtung nicht mehr von der Entscheidung des UFS für Vorjahre abhängig sei. In der Berufung vom 28. Oktober 2008 gegen die Bescheide vom 24. September 2008 betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2007 begehrte der Bw. die Anerkennung der Vermietungseinkünfte und brachte vor, sollte das Objekt nicht als Einkunftsquelle anerkannt werden, seien zumindest die Steuerberatungskosten € 615,00 als Sonderausgaben zu berücksichtigen, da sie dann weder Betriebsausgaben noch Werbungskosten darstellen würden. Weiters werde die Erlassung von endgültigen Bescheiden beantragt. Die Finanzverwaltung habe in den angefochtenen Bescheiden weder die Vorläufigkeit noch die Nichtanerkennung der Einkunftsquelle aus der Vermietung begründet. Zur Vorläufigkeit sei auszuführen, dass diese nur ausgesprochen werden könne, wenn die Besteuerungsgrundlagen unklar seien. Im Falle der Vermietung seien sämtliche Besteuerungsgrundlagen ermittelt worden. Es bestehe lediglich Rechtsstreit darüber, ob die Vermietung eine Einkunftsquelle darstelle oder nicht. Da die Besteuerungsgrundlagen feststehen würden, bestehe kein Freiraum für die Erlassung eines vorläufigen Bescheides. Hinsichtlich des Nichtansatzes der positiven Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nehme der Bw. an, dass wie in den Vorjahren die Finanzbehörde davon ausgehe, dass eine steuerliche Einkunftsquelle aus der Vermietung nicht gegeben sei. Der Bw. verweise daher auf seine ausführliche Begründung der Berufung gegen die Vorjahre und wiederhole diese wörtlich. In der Berufung vom 6. April 2010 gegen die Bescheide vom 25. Februar 2010 betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteur 2008 begehrte der Bw. die Anerkennung der Vermietungseinkünfte und erstattete das gleiche Vorbringen wie in der oa. Berufung vom 28. Oktober 2008 gegen die Bescheide betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2007. c) Verfahren UFS In der über Antrag des Bw. abgehaltenen ersten Berufungsverhandlung vom 29. März 2011 gab der steuerliche Vertreter an, der Bw. betreibe die Vermietung des gegenständlichen Hauses schon seit Jahren. Zuvor seien es fremde Mieter gewesen, danach seien sukzessive Familienangehörige in die frei werdenden Wohnungen zu denselben Bedingungen eingetreten wie die Vormieter. Darüber gebe es eine schriftliche Vereinbarung. Aus dieser Gleichbehandlung zeige sich die Fremdüblichkeit der Vermietung an die Familienmitglieder. Darauf hinzuweisen sei auch, dass die Fremdmieter in den letzten Jahren keine schriftlichen Verträge abgeschlossen hätten, sondern die Benützung auf Grund mündlicher Vereinbarungen mit der Hausverwaltung zu Stande gekommen sei. Der steuerliche Vertreter legte vor Mietverträge zwischen dem [damaligen] Hauseigentümer Z. als Eigentümer und O., einen Mietvertrag zwischen Herrn Z. und B. Zwei Entscheidungen des Bezirksgerichts betreffend Weiterverrechnung von Erhaltungsarbeiten. Ein Schreiben der Hausverwaltung vom 18. Dezember 1980 zum Beweis dafür, dass Fremde darin gewohnt hätten. Eine Bestätigung (Gedächtnisprotokoll), aufgenommen am 17. April 1939, zum Beweis dafür, dass mündliche Verträge auch mit Fremden abgeschlossen worden seien. Bezüglich eines schriftlichen Vertrages verweise der steuerliche Vertreter auf die von allen Beteiligten unterfertigte schriftliche Vereinbarung vom 28. Dezember 1987. Bei einem Mietvertrag habe man abzuschließen das Mietobjekt, die Mietdauer und den Preis anzugeben. Alle diese Kriterien seien in dieser Vereinbarung enthalten. Es sei genau definiert, welche Wohnung, keine Befristung und der Mietpreis ergebe sich aus dem Mietrechtsgesetz. Eine Indexanpassung sei nicht möglich, weil im Mietrechtsgesetz bestimmt sei, dass die Kategoriemietzinsänderungen auf Grund von Wertsicherungsveränderungen nur über gesetzliche Regelung möglich seien. Die Familienmitglieder würden die Kategoriemietzinse bezahlen, weil damals schon das Gesetz, betreffend die Kategoriemietzinse gegolten habe. Auf die Frage des Referenten, für welche Kategorie die Familienmitglieder den Zins zahlen würden, gab der steuerliche Vertreter an: "Das was ist." Das bestimme die Hausverwaltung. § 16a MRG sehe die Unwirksamkeit von Zinsanpassungsklauseln und Mietzinsvereinbarungen vor. Der Referent wies darauf hin, dass die Prüferin einen Vorhalt vom 19. Jänner 2005 an die Hausverwaltung geschrieben habe (Arbeitsbogen Seite 86). Nachdem keine schriftliche Antwort erfolgt sei, habe ein mündliches Gespräch am 15. März 2005 mit Herrn SB in den Räumen der Hausverwaltung stattgefunden, in dem dieser der Prüferin erklärt habe: "Miete an die Hausverwaltung wurde von [Bw.] direkt bezahlt." Laut Prüferin sei ihres Wissens die Besprechung am 15. März 2005 gewesen, wo sie die Fragenbeantwortung betreffend Vorhalt mitgeschrieben habe. Laut steuerlichem Vertreter stimme das zum Teil. Der Bw. bezahle solange die Miete der Familie der Tochter und des Schwiegersohnes, bis deren Investitionen abgegolten seien. Der Schwiegersohn habe einen Zubau gemacht. Über die Frage des Referenten, ob es über die Bezahlung des Bw. an den Schwiegersohn betreffend Zubau eine schriftliche Vereinbarung geben würde, gab der steuerliche Vertreter an, der Bw. bezahle an den Schwiegersohn keine Beträge sondern habe sich verpflichtet, die Mieten der Familie des Schwiegersohnes direkt an die Hausverwaltung in Anrechnung auf die Errichtungskosten zu übernehmen. Laut Prüferin sei mehrmals gefragt worden, wie der Geldfluss der monatlichen Mieten erfolgt sei. Die Prüferin sei sich jetzt unsicher, ob der von ihr aufgeschriebene Satz nur die Miete des Schwiegersohnes betreffend den Zubau oder alle Mieten betreffe. Der Referent zeigte die Aufstellung "Zahlungen an [Tochter und Schwiegersohn]" über insgesamt S 1,097.788,96, die der Bw. dem FA übergeben habe (Arbeitsbogen Seite 149) und die erste Seite aus dem blauen Ordner "Rechnungen aus den Jahren 1997 und 1998, die nicht bei der Hausverwaltung eingereicht worden seien, über gesamt S 757.208,24, die laut Angaben des Bw. in einer Schublade des Schwiegersohnes aufgefunden worden seien. Der Referent stellte folgende Fragen: 1) Aus der ersten Aufstellung seien sehr wohl Zahlungen an Tochter und Schwiegersohn angegeben. 2) Warum seien S 1,097.788,96 gezahlt worden, obwohl der Schwiegersohn nur S 757.208,24 bezahlt habe. 3) Gibt es für diese Zahlungen vom Bw. an die Tochter und den Schwiegersohn eine schriftliche Vereinbarung? Laut steuerlichem Vertreter gebe es keine schriftliche Vereinbarung. Der steuerliche Vertreter kenne die Grundlagen nicht, er habe keine Gelegenheit gehabt, sich das anzuschauen. Warum soll nicht an Tochter und Schwiegersohn bezahlt worden sein? Der Referent wies darauf hin, dass es doch schon sehr ungewöhnlich sei, dass der Vermieter Miete an den Mieter bezahle. Der steuerliche Vertreter erwiderte, der Vermieter habe zunächst keine Beträge an den Mieter bezahlt. Er habe vielmehr bis 2000 die Miete, welche die Familie des Schwiegersohnes hätte zahlen sollen, in Anrechnung an die vom Vermieter ausgelegten Errichtungskosten an die Hausverwaltung bezahlt. Später habe er auch Direktzahlungen an den Mieter für die zusätzlichen Errichtungskosten bezahlt. Die Differenz kenne der steuerliche Vertreter nicht, ihm müsse Gelegenheit gegeben werden, dazu nachzuforschen. Auf die Frage des Referenten, wie generell die Mieten entrichtet worden seien, wer an wen bezahlt habe, bar oder mit Banküberweisung, gab der steuerliche Vertreter an, die Mieten seien von allen Mietern außer dem Schwiegersohn überwiesen worden. Bis April 2000 habe der Bw. für den Schwiegersohn die Mieten in Anrechnung auf die Errichtungskosten an die Hausverwaltung einbezahlt. Ab Mai 2000 habe der Schwiegersohn die Miete direkt an die Hausverwaltung überwiesen. Vor 1997 habe der Schwiegersohn mit Banküberweisung direkt an die Hausverwaltung bezahlt. Auf die Frage des Referenten, ob für alle Mieter für den berufungsgegenständlichen Zeitraum die Zahlungsflüsse der Miete mit Belegen nachgewiesen werden könne, gab der steuerliche Vertreter an, solange die Hausverwaltung noch [Belege] habe, es sei ewig her. Der Referent verlangte einzelne Zahlungsbelege, die den gesamten berufungsgegenständlichen Zeitraum 1997 bis 2008 beispielsweise abdecken würden. Weiters ersuchte der Referent den steuerlichen Vertreter, bei der Hausverwaltung zu erfragen, welche Kategorie die von den Familienangehörigen übernommenen Wohnungen im Zeitpunkt des Einziehens aufgewiesen hätten. Schließlich wies der Referent darauf hin, dass sich aus vorliegenden Zinslisten der Hausverwaltung ergebe, dass die neu einziehenden Familienmitglieder den gleichen Mietzins gezahlt hätten, wie die scheidenden Mieter, nämlich ca. S 39 pro m² laut Gerichtsbeschluss gemäß § 18 MRG. Der Schwiegersohn und die Tochter hätten im Jahr 1998 einen Zubau von rund 16 m² errichtet, für die gesamte [nunmehr] größere Wohnung sei ab Oktober 1998 ein Hauptmietzins von genau S 50,00 pro m² vorgeschrieben worden. Wieso die Erhöhung? Der steuerliche Vertreter gab an, er müsse die Hausverwaltung fragen und ersuchte zur schriftlichen Beantwortung der gestellten Fragen um Frist von einem Monat. Der steuerliche Vertreter wies darauf hin, dass der Überschuss aus der Verpachtung im Zeitraum 2004 bis 2009 laut der von im überreichten Aufstellung und den Erklärungen € 16.942,51 betrage. Aus der Tatsache, dass die Vermietung des berufungsgegenständlichen Hauses in den Jahren 2004 bis 2009 und wahrscheinlich auch in den Folgejahren einen Einnahmenüberschuss erbringen werde, könne nicht mit der Begründung des Wechsels der Bewirtschaftungsart eine Besteuerung abgeleitet werden. Die Vertreterin des FAes gab an, auf die Vorhaltsbeantwortung des steuerlichen Vertreters zu warten. In dieser Vorhaltsbeantwortung vom 4. Mai 2011 wurde seitens des Bw. angegeben: Kategoriemietzins: Auf Grund der Vereinbarung vom 28. Dezember 1987 zwischen Vermieter und den Mietern seien die Mieter in die Mietverträge der Vormieter eingetreten Bei den Vormietern seien die Wohnungen in die Kategorie D eingestuft worden. Bei Übernahme durch die nunmehrigen Mieter sei diese Kategorie automatisch übergegangen, weil die Mieter einerseits in die Vorverträge eingetreten seien und andererseits das Mietrechtsgesetz keine Änderung zulasse, wenn nicht entsprechende Ausstattungsänderungen durchgeführt worden seien. Die Kategorieeinstufung D sei geblieben, lediglich bei Schwiegersohn und Tochter habe die Zusammenlegung der Wohnungen 1 und 2 sowie der Zubau zu einer Veränderung in die Kategorie A geführt. Die Kategorieeinstufung sowie Mietzinsberechnung erfolge den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend durch die Hausverwaltung. Miete an die Hausverwaltung sei vom Bw. bezahlt worden: Herr SB könne sich an ein Gespräch mit der Prüferin vor langer Zeit erinnern, schließe aber aus, dass er gesagt hätte, die Mieten würden direkt vom Bw. bezahlt werden. Herr SB hätte das auch gar nicht gewusst, weil er die eingehenden Bankbelege überhaupt nie sehe. Um die angesprochene Aussage zu machen, hätte er die Zahlungsbelege einsehen müssen, was er aber, soweit ihm erinnerlich, nicht getan habe. Auch bei Einsichtnahme in die Belege hätte er nicht feststellen können, wer die Einzahlung durchgeführt habe. Zahlungen an den Schwiegersohn: Die Abweichung zwischen dem Zahlungsbetrag S 1,097.788,96 und den Rechnungen aus den Jahren 1997 und 1998 über S 757.208,24 würden daher rühren, dass der Schwiegersohn zum Teil Belege weitergegeben habe und zum Teil nicht. Vermieter zahlt Miete an die Mieter: Der Vermieter [der Bw.] habe an den Mieter keine Miete bezahlt. Es sei vielmehr zwischen Vermieter und Mieter vereinbart, dass der Vermieter die monatliche Miete solange an die Hausverwaltung bezahle, bis die vom Mieter getragenen Errichtungskosten abgedeckt seien. Wer bezahlte die Mieten? Verwiesen wurde auf Zahlungsabschnitte betreffend Sohn M, Schwiegersohn und Sohn C für 2000 bis 2008. Die Hausverwaltung habe keine Belege für den Zeitraum 1997 bis 1999 aufbewahrt. Die Abhaltung einer zweiten mündlichen Berufungsverhandlung wurde seitens des Bw. beantragt. Der UFS ersuchte den Bw. im Vorhalt vom 2. November 2011 um Stellungnahme und Vorlage von Unterlagen: Dem ersten Punkt der Vorhaltsbeantwortung vom 4. Mai 2011 könne aus nachfolgenden Gründen nicht gefolgt werden: Gemäß