UFSW RV/1394-W/11

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat durch die Vorsitzende Hofrätin Dr. Judith Leodolter und die weiteren Mitglieder Hofrätin Mag. Helga Preyer und Mag. (FH) Heinrich Witetschka, Kammer für Arbeiter und Angestellte für Niederösterreich und Dr. Karl Stetter, Wirtschaftskammer Wien, im Beisein der Schriftführerin FOI Andrea Newrkla über die Berufung der Bw, vertreten durch Mag. S., Steuerberater, Wien, vom 6. Juli 2010 gegen die Bescheide des Finanzamtes für den 12., 13. und 14. Bezirk und Purkersdorf vom 8. und 15. Juni 2010 betreffend Umsatzsteuer für die Jahre 2007 und 2008, Körperschaftsteuer für die Jahre 2006 bis 2008 sowie Haftung für Kapitalertragsteuer gemäß § 95 Abs. 2 EStG 1988 für den Zeitraum 2006 bis 2009 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 4. Juni 2012 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Entscheidungsgründe Bei der Berufungswerberin (Bw.) handelt es sich um ein in der Rechtsform einer GmbH betriebenes Unternehmen mit dem Betriebsgegenstand Immobilien- und Vermögensverwaltung, It. Gesellschaftsvertrag "Gutachtenerstellung für Immobilien". Hauptauftraggeber war das Einzelunternehmen DI P.. Die Gesellschafter waren im Prüfungszeitraum 2006 bis 2008 DI P. mit 24%iger Beteiligung als Gesellschafter-Geschäftsführer und die Ehefrau des Geschäftsführers J.I. mit einer Beteiligung von 76%. Bis zum 25.5.2005 war Arch. P. zu mehr als 25% an der Gesellschaft beteiligt, ebenso im Zeitraum 30.12.2009 bis 11.5.2010 und 30.10.2010 bis 23.9.2011. DI P. war seit der Gründung der Bw. mit 21.12.2001 bis 7/2009 handelsrechtlicher Geschäftsführer, weiters B. handelsrechtlicher sowie gewerberechtlicher Geschäftsführer im Zeitraum 10/2006 bis 7/2009. DI P. bezieht als Angestellter der Gesellschaft seit 1.3.2004 bis 31.5.2009 Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Mit 22.12.2009 verkaufte der Alleingesellschafter DI P. seinen Geschäftsanteil an DI E.K., welche die Gesellschaft unter anderem Namen fortführte. Im Rahmen einer abgabenbehördlichen Prüfung (BP) über die Jahre 2006 bis 2009 wurden folgende Feststellungen getroffen: <Steuerliche Feststellungen Tz 3 Ankauf bzw. Einlage Fahrzeuge Am 23.11.2005 erhielt der Geschäftsführer Arch. P. von der Bw. ein Darlehen in Höhe von € 80.000,00. Dieses Darlehen wurde It. Darlehensvertrag kurzfristig bis spätestens 31.12.2006 zur Verfügung gestellt. Per 31.12.2005 bestand eine Forderung gegenüber dem Gesellschafter/Geschäftsführer Herrn DI P. in einer Gesamthöhe von € 101.379,40. Im folgenden Jahr 2006 legte der Gesellschafter/Geschäftsführer P. folgende in seinem Privatvermögen befindliche KFZ bzw. Motorräder über sein Verrechnungskonto in die GesellschaftmbH ein: 1.) Suzuki VL 1500 gebr. um € 6.900,00 (EZ. 9.6.2000) 2.) Honda CBF 600 ABS gebr. um € 5.500,00 (EZ. 8.6.2004) 3.) Vielhauer&Mensch Typ77 Kat. geb. um € 32.000,00 (EZ. 15.7.1996) 4.) Alfa Romeo Spider Veloce gebr. um € 24.000,00 (EZ 5.10.1979) Dadurch verminderte sich das Verrechnungskonto per 31.12.2006 auf € 31.534,36. Weiters wurden noch von der Bw. folgende Fahrzeuge gekauft: am 8.6.2006 ein Opel Frontera Sport Type RS 2 gebr. (EZ. 15.7.1999) um € 16.149,75, 1 Anhänger Cresci Type PA 16-20 gebr. am 1.10.2006 um € 3.058,75 sowie 1 PKW Aero Type 500 gebr. am 26.10.2006 (EZ 31.12.1930) um € 26.500,00 abzüglich € 16.500,00 (siehe Tz. Kauf AERO). Alle KFZ wurden in das Anlagevermögen der Bw. aufgenommen. Lt. KFZ-Abfrage war der AERO Type 500 gebr. nie auf die Bw. sondern ausschließlich auf Herrn DI P. zugelassen. Folgende AfA wurde für o.g. Fahrzeuge geltend gemacht (siehe Tabelle). Da es sich bei den Fahrzeugen teilweise um Oldtimer handelt und Herr P. im Zuge der Betriebsbesichtigung erklärte, dass diese KFZ nicht an Wert verlieren, sondern teilweise sogar an Wert gewinnen, wäre vor allem beim AERO Type 500 (EZ 1930) keine AfA vorzunehmen gewesen. Weiters erklärte der Gesellschafter/Geschäftsführer Herr P. im Zuge einer Besprechung, dass die Autos gekauft bzw. eingelegt wurden, da er den Unternehmenszweck der Bw. auf einen KFZ-Handel ändern wollte. Dies konnte jedoch von der BP nicht nachvollzogen werden. Da erstens die Fahrzeuge ins Anlagenverzeichnis aufgenommen wurden und nicht als HW-Vorrat, weiters für die KFZ AfA angesetzt wurde und bis auf ein Motorrad kein Verkauf erfolgte. Dieses wurde an einen Privaten "ohne" Umsatzsteuer 2009 veräußert. Es handelte sich hierbei um die Honda CBF 600, die am 24.6.2009 um € 2.000,00 (ohne Umsatzsteuer) (Einlage 2006 um € 5.500,00) verkauft wurde. Die Fahrzeuge: Vielhauer&Mensch, Opel Frontera, Alfa Romeo und das Motorrad (Suzuki) sowie der Anhänger Cresci, ursprünglich eingelegter Wert bzw. Kaufpreis dieser Fahrzeuge 2006 gesamt € 82.286,00, wurden vor Verkauf der Bw. vom Gesellschafter/Geschäftsführer Herrn P. um € 5.200,00 (Rechnung vom 1.12.2009) zurückgekauft. Dies weit unter dem im Jahre 2009 tatsächlichen Wert der Fahrzeuge. Im Zuge der BP wurde dann während einer Besprechung mit dem steuerlichen Vertreter eine "neue" Rechnung datiert mit 7.12.2009 (SP vorgelegt im Mai 2010 - diese Rechnung war bis dahin nicht existent), in dem der Verkauf der Fahrzeuge auf € 31.200,00 erhöht wurde, vorgelegt. Zum AERO Type 500 (EZ 1930) wäre noch Folgendes zu sagen: dieser wurde wie bereits oben erwähnt um € 26.500,00 von Herrn B 2006 gekauft. Bezahlt wurden jedoch nur €°10.000,00. € 16.500,00 waren während des gesamten Prüfungszeitraumes als Forderung aushaftend, wurden jedoch als AfA geltend gemacht. Im Zuge der BP wurde erklärt, dass das KFZ nur einen Wert von € 10.000,00 hatte und der restliche Betrag nie bezahlt wurde. Für das KFZ wurden 2007 Reparaturkosten in Höhe von € 8.400,00 aufgewendet. Im Jahr 2009 - vor Verkauf der Bw. - wurde das KFZ von Herrn P. um € 16.000,00 von der Bw. abgekauft. Erwähnenswert wäre noch, dass sämtliche KFZ, die eingelegt bzw. von der Bw. gekauft von Herrn P. privat genutzt und dafür eine Miete in Höhe von €°2.160,00 2008 bzw. € 1.080,00 2007 (2006 wurde keine Miete vorgeschrieben) vorgeschrieben wurde. Nach Ansicht der BP sind die Fahrzeuge, die im Jahre 2006 in die Bw. eingelegt wurden nur zu dem einen Zweck eingelegt worden, um die Forderungen an den Gesellschafter/Geschäftsführer zu vermindern. Die Einlage in Höhe von € 68.400,00 im Jahre 2006 stellt daher eine verdeckte Gewinnausschüttung dar. Auch sämtliche mit diesen KFZ verbundenen Aufwendungen, wie Garagierungskosten, Reparatur- und Versicherungsaufwendungen stellen eine verdeckte Gewinnausschüttung dar. Die weiteren Fahrzeuge, die 2006 von der Bw. gekauft und im Jahre 2009 vor Verkauf der Bw. vom Gesellschafter/Geschäftsführer Herrn P. zurückgekauft wurden, werden dem Geschäftsführer Herrn DI P. 2006 als verdeckte Gewinnausschüttung zugerechnet. Auch sämtliche mit diesen KFZ verbundenen Aufwendungen, wie Garagierungskosten, Reparatur- und Versicherungsaufwendungen stellen eine verdeckte Gewinnausschüttung dar. [Grafik] Tz. 4 AERO Type 500 Im Jahre 2006 wurde ein AERO 500 um € 26.500,00 von Herrn B angekauft. Bei näherer Begutachtung des KFZ wurde festgestellt, dass das KFZ nur einen tatsächlichen Wert von € 10.000,00 hat. Dieser Preis wurde im Jahre 2006 an Herrn B bezahlt. Die Verbindlichkeit von € 16.500,00 wurde seitens des Abgabepflichtigen nicht aufgelöst. Das KFZ wurde auf 2 Jahre abgeschrieben. Die Verbindlichkeiten sind per 31.12.2006 aufzulösen und die geltend gemachte AfA wird von der BP gewinnerhöhend zugerechnet. Sämtliche weitere mit dem KFZ in Verbindung stehende Kosten, sowie der Kauf stellen eine verdeckte Gewinnausschüttung an den Gesellschafter/Geschäftsführer Herrn DI P. dar (siehe Tz. 3). Mieterträge 20% (Fahrzeuge) Da die Fahrzeuge den Gesellschafter/Geschäftsführer Herrn P. und nicht der Bw. zuzurechnen sind, wären die Mieteinnahmen Fahrzeuge für die Jahre 2007 und 2008 gewinnmindernd auszuscheiden. Die Umsatzsteuerbemessung wäre in Höhe von € 2.160,00 (2008) und € 1.080,00 (2007) zu vermindern. Tz. 8 Entnahme Adr."Wohnung" Die Bw. erwarb It. Kaufvertrag vom 3.2.2004 die Eigentumswohnung in Adr."Wohnung" von Frau C. P. (Tochter des Gesellschafter/Geschäftsführers) um € 38.500,00. Es wurden Adaptierungen in Höhe von €°33.119,09 12/2004 vorgenommen sowie div. Einrichtungsgenstände ebenfalls 12/2004 in Höhe von € 13.096,45 angeschafft. Mit Kaufvertrag vom 18.11.2009 erwarb Herr DI P. diese Wohnung um einen Kaufpreis von € 26.000,00. Weiters wurden für Einrichtungsgegenstände € 4.800,00 (inkl Umsatzsteuer) 12/2009 an Herrn P. in Rechnung gestellt. Die Wertminderung würde zwischen 2004 und 2009 somit € 54.715,54 betragen. Der Buchwert der Wohnung wäre It. vorgelegten Unterlagen € 62.000. Im selben Haus wurde eine gleich große Wohnung (nur einen Stock höher gelegen) am 20.11.2008 um € 64.000,00 (lt. Finanzamt für Gebühren) veräußert. Die Eigentumswohnung in Adr."Wohnung" wurde von der BP besichtigt. Diese wird derzeit als Büro von Herrn DI P. genutzt. Die Wohnung ist in einem sehr guten Allgemeinzustand, voll möbliert mit einer Küchenzeile. Bad/WC wurde 2004 neu verfliest, sowie eine neue Brausetasse, Duschwand inkl. Armaturen, Handwaschbecken und WC-Schale neu eingebaut. Ebenso wurden die Türen und Böden und die Küchenzeile Ende 2004 neu angeschafft. Die BP setzt einen Kaufpreis von € 62.000,00 an, das entspricht erstens dem Buchwert, sowie auch dem Kaufpreis der Wohnung, welche einen Stock höher Ende 2008 verkauft wurde. Die Differenz in Höhe von € 32.000,00 auf den bisher festgesetzten Kaufpreis von € 30.000,00 netto stellt eine verdeckte Gewinnausschüttung an den Gesellschafter/Geschäftsführer Herrn P. dar.> In der fristgerechten Berufung wurde zur Begründung wie folgt eingewendet: "Die vormals Bw. wurde zum Zwecke der Immobilienentwicklung und Gutachtenerstellung für Immobilien im Jahr 2001 gegründet. Das damals geplante Projekt hat sich jedoch zerschlagen, und nach dem Ausstieg von Frau K. war die GmbH auf der Suche nach neuen Geschäftszweigen. Daher hat sich der Geschäftsführer, Herr DI P. , dazu entschlossen, in den KFZ-Handel einzusteigen. Zu diesem Zweck wurde am 16.11.2006 ein Gewerbeschein gelöst (siehe Beilage: Auszug aus dem Gewerberegister). Gewerberechtlicher Geschäftsführer war Herr B. Es wurden WKO-Gebühren bezahlt, weiters wurden sogar eigene Stellplätze angemietet, was von der WKO vorgeschrieben wurde, um das Gewerbe ausüben zu können. Es waren ebenfalls sogenannte "blaue Taferl" vorhanden. Es kann daher jedenfalls die Ausübung des Gewerbes nachgewiesen werden. Warum dies von der BP angezweifelt wurde, kann nicht nachvollzogen werden. Es wurde angestrebt, Generalimporteur der Marke Lotus - Vielhauer&Mensch zu werden. Zu diesem Zweck wurde ein Lotus erworben, um für Probefahrten und als Vorführwagen ein Exemplar dieses Autos vor Ort zu haben. Der Kaufpreis in Höhe von EUR 32.000,00 war damals fremdüblich (Neuwert rund EUR 60tsd. Erstzulassung 1996, Einlage 2006). Als Beweis wird eine Oldtimerpreisliste beigelegt. Der Lotus wird in Deutschland von einem Produzenten in Köln hergestellt. Es wurden Reisen nach Köln durchgeführt, um mit dem Produzenten einen Vertrag abzuschließen. Reisekosten sind in der Buchhaltung nachgewiesen. Dieser Vertrag konnte jedoch leider nicht zum Abschluss gebracht werden, da die Preisvorstellungen divergierten. Ein zweiter Hersteller in Tschechien wurde ebenfalls kontaktiert (es sind ebenfalls Reisekosten in der Buchhaltung nachgewiesen). In diesem Falle hätte aufgrund des österreichischen Kraftfahrzeuggesetzes eine Änderung der Produktion stattfinden müssen, was jedoch der Produzent in Tschechien abgelehnt hat. Nachdem sich dieser Plan, Generalimporteur zu werden, zerschlagen hat, wurde versucht, den Lotus zu verkaufen. Aufgrund der Wirtschaftskrise gestaltete sich dieses jedoch als unmöglich. Der Markt für Oldtimer war nicht mehr vorhanden. Mit Rechnung vom 07.12.2009 wurde der Lotus um EUR 17.900,00 an Herrn DI P. verkauft. Dieser Wert ist fremdüblich und entspricht dem Zustand des KFZ Herr DI P. versucht seither, das KFZ weiterzuverkaufen, was bisher nicht gelungen ist. Neben dem Plan, Generalimporteur für Lotus zu werden, wurde ein Handel mit Oldtimern und GebrauchtKFZ angestrebt. Die Idee bestand darin, beschädigte Oldtimer zu kaufen, diese preisgünstig zu reparieren und dann mit Gewinn weiterzuverkaufen. Die Reparaturen sollten durch tschechische Reparaturwerkstätten durchgeführt werden. Aus diesem Grund wurde der Aero Typ 500 von Herrn B und der Alpha Romeo Spider von Herrn DI P. gekauft. Der Aero Typ 500 wurde um EUR 26.500,- von Herrn B gekauft. Der Preis entsprach dem damals üblichen Preisniveau (siehe Beilage). Der Zustand war jedoch nicht 1, wie Herr B es vorgegeben hatte, was für Herrn DI P. jedoch nicht ersichtlich war. Der tatsächliche Zustand war 3-4. Es fielen Reparaturaufwendungen in Höhe von EUR 8,4tsd an, daher wurde der Kaufpreis vorläufig nicht vollständig an Herrn B bezahlt. Dies wurde jedoch aufgrund von Klagsdrohungen durch Herrn B im Jahr 2010 nachgeholt, d.h. der Kaufpreis wurde vollständig entrichtet (Gewährleistung wurde beim Kauf ausgeschlossen. eine Klage wäre nicht zu gewinnen gewesen). Der Aero Typ 500 wurde im Jahr 2009 wieder an Herrn DI P. verkauft (siehe Rechnung beiliegend). Der Verlust, der mit diesem KFZ erwirtschaftet wurde, entstand aufgrund der fehlenden Sachkenntnis von Herrn DI P.. Das mit dem Unternehmertum verbundene Unternehmerrisiko wurde hier leider schlagend ("Das Unternehmerrisiko kann dahingehend definiert werden, dass der Einsatz eigenen Kapitals, gleich ob Arbeit oder Geldkapital, mit der Gefahr des Verlustes behaftet ist und der Erfolg des Kapitaleinsatzes ungewiss ist. Das Unternehmerrisiko kann aber auch schon alleine im ungewissen Erfolg des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft liegen"). Der Kauf des Alpha Romeo Spider durch die GmbH erfolgte zu damals fremdüblichen Preisen (siehe Oldtimerpreisliste beiliegend). Da es sich um einen Erstbesitz handelte, konnte der Preis um 20-30% höher liegen. Leider verfiel der Marktpreis aufgrund der Wirtschaftskrise auch in diesem Fall, selbst auf Oldtimermessen werden derzeit keine KFZ gekauft, der Markt ist de facto nicht vorhanden. Der Alpha wurde daher wieder an Herrn P. verkauft. Der Kauf der beiden Motorräder (Honda und Suzuki) wurde deshalb durchgeführt, da die Absicht war, eben nicht nur mit Oldtimern, sondern auch mit GebrauchtKFZ zu handeln. Der Kaufpreis wurde fremdüblich festgesetzt, die Honda wurde später an Frau A.L. verkauft. die Suzuki mangels anderen Kaufinteressenten an Herrn P. verkauft. Der Opel Frontera und der Anhänger wurden als Betriebsfahrzeug genutzt. Mit dem Anhänger wurden die Oldtimer zu Kunden bzw. auf Messen zur Ansicht gebracht. Es handelte sich um notwendiges Betriebsvermögen. Der Opel wurde von Herrn S.R. zu einem fremdüblichen Preis gekauft. Es wurde die normale Abschreibung für Abnutzung geltend gemacht. Der Opel hätte an einen Opel-Händler um EUR 3.500,- verkauft werden können, jedoch war als Bedingung vereinbart, vorher eine Reparatur um EUR 2.600,- durchführen zu lassen (Beleg liegt bei). Der Wert des Opel war also EUR 900,-. Um diesen Betrag wurde der Opel an Herrn DI P. verkauft, welcher dann die Reparatur auf seine Kosten durchführen ließ. Die Privatnutzung des Opel wurde an Herrn DI P. verrechnet und auch bezahlt. Es waren alle KFZ zugelassen, jedoch (um Kosten zu sparen) auf Wechselkennzeichen. Die Versicherung wurde daher nur von einem KFZ bezahlt, und zwar vom Opel Frontera. Die Abschreibung für Abnutzung war daher gerechtfertigt, da alle KFZ als Vorführer auch genutzt wurden. Die Privatnutzung durch Herrn DI P. wurde von der GmbH verrechnet und auch bezahlt. Die Ummeldung des Aero Typ 500 auf die GmbH wurde leider irrtümlich verabsäumt. Die Aussage von Herrn DI P., dass die Autos nicht an Wert verlieren, sondern mehr wert werden, hat sich leider nicht bewahrheitet. Die Aufnahme in das Anlagevermögen erfolgte aus der Verwendung der KFZ als Vorführautos. Zusammenfassend stellen wir fest, dass sämtliche Einlagen, Käufe und Verkäufe der Autos und Motorräder zu fremdüblichen Preisen stattgefunden haben. Der Kauf der Wohnung in der Adr."Wohnung", erfolgte zur Nutzung dieser Wohnung als Büro und zur Vermietung. Zu diesem Zweck mussten Umbauarbeiten vorgenommen werden (Fa. Z.). Die Investitionen in den Umbau dienten ca. zu gleichen Teilen Reparaturen, Sanitäreinrichtungen und Möbel. Es wurde ein unbefristeter Mietvertrag mit Herrn DI P. geschlossen. Es wurde ortsübliche Miete verrechnet. Die Wohnung wurde als Anlageobjekt gekauft. In langfristiger Betrachtung hätte die Vermietung der Wohnung einen ansehnlichen Gesamtüberschuss erwirtschaftet (Mieteinnahmen 2004-2009 EUR 21tsd netto). Der Verkauf der Wohnung im Jahr 2009 erfolgte aus dem nicht vorherzusehenden Umstand, dass die Geschäftsmodelle der GmbH nicht erfolgreich waren und daher beschlossen wurde, die Anteile an der GmbH zu verkaufen. Der Verkaufswert der Wohnung erfolgte zu einem fremdüblichen Preis, was aus dem vorgelegten Gutachten von Herrn Architekt Mag. Arch. Z.B. zu entnehmen ist. Ein zweites Gutachten wurde in Auftrag gegeben, welches nachgereicht wird. Der Verkaufspreis ist auch im Vergleich mit dem Immobilienpreisspiegel fremdüblich (siehe Beilage). Es ist zu beachten, dass die Wohnung unbefristet vermietet wird, daher kann nur ein Verkaufswert in Höhe des Ertragswertes erzielt werden. Ein Vergleichsobjekt im selben Haus einen Stockwerk höher kann nicht als einzig mögliche Variante für die Preisfindung herangezogen werden - es ist nicht bekannt, wie diese Wohnung ausgestattet ist, ob ein Liebhaberwert bezahlt wurde, oder aus welchen anderen Gründen der Verkaufspreis dieser Wohnung über den ortsüblichen Preisen gelegen ist. Es ist Herrn DI P. nicht anzulasten, dass der Markt für Oldtimer zusammengebrochen ist. Aufgrund der Wirtschaftskrise sind auch Aktien weniger wert geworden. Der Verkauf der vorhandenen KFZ an Herrn DI P. erfolgte im Dezember 2009, da sowohl der Plan, Generalimporteur für Lotus zu werden, als auch der Handel mit Oldtimern nicht erfolgreich umgesetzt werden konnte. Es wurde daher beschlossen, die Anteile an der GmbH zu verkaufen. Aus diesem Grund wurde auch das Büro verkauft, da die neuen Gesellschafter dafür keine Verwendung hatten. Die vormalige Y Immobilien GmbH hat jetzt einen anderen Gesellschafter, andere Geschäftsführer und einen anderen Unternehmensgegenstand. Wir beantragen daher anzuerkennen, dass die Fa. Architekt DI E. K.GmbH, vormals Y Immobilien GmbH als weiteren Unternehmensgegenstand den Handel mit KFZ aufgenommen hat. Daher beantragen wir die steuerliche Anerkennung des Zukaufes der KFZ/Motorräder und die steuerliche Anerkennung der laufenden Aufwendungen. Es handelt sich keinesfalls um eine verdeckte Gewinnausschüttung. Weiters beantragen wir die Anerkennung des Verkaufspreises der Wohnung iHv EUR 30.000,- als fremdüblich und die Stornierung der unterstellten verdeckten Gewinnausschüttung." Die BP nahm zur Berufung wie folgt Stellung: Zur Tätigkeit der Bw.) <Die Abgabepflichtige wurde am 21.12.2001 gegründet. Unternehmensgegenstand der Bw. war im Prüfungszeitraum Gutachtenerstellung für Immobilien. Hauptauftraggeber war das Einzelunternehmen DI P.. Herr DI P. war auch gleichzeitig Gesellschafter/Geschäftsführer. Betriebsgegenstand des Einzelunternehmens DI L. P. waren ebenfalls Immobilienbewertungen (Gutachten). Die Bw. war unterstützend für das Einzelunternehmen tätig. Seit 1.3.2004 bezog der damalige Gesellschafter/Geschäftsführer Herr DI P. nicht selbständige Einkünfte von der Bw.. Ab diesem Zeitpunkt betrug sein Gesellschafts-Anteil 24%. Die restlichen Anteile an der Gesellschaft hielt ab diesem Zeitpunkt seine Gattin Frau J.I.. Mit 22.12.2009 wird Herr DI P. auf Grund eines Abtretungsangebotes Alleingesellschafter der Bw. und verkauft seinen Geschäftsanteil an DI E.K. , die diesen Anteil erwirbt. Im Gesellschaftsvertrag bei Erwerb durch Architektin DI E.K. wird der Gegenstand des Unternehmens folgendermaßen beschrieben: "Gegenstand des Unternehmens ist ausschließlich die dauernde Ausübung des Berufes eines Ziviltechnikers, und zwar des Berufs der Architekten im Sinn der §§ 21ff Ziviltechnikergesetz 1993. Die Gesellschaft selbst übt den Ziviltechnikerberuf aus. Weiters ist die Gesellschaft zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die zur Erreichung des Gesellschaftszweckes notwendig oder nützlich sind, wie insbesondere der Erwerb oder die Pachtung von sowie die Beteiligung an anderen Unternehmen und Gesellschaften mit gleichem oder ähnlichem Gegenstand und die Übernahme der Geschäftsführung oder Vertretung solcher Unternehmen oder Gesellschaften." In der Berufung vom 5.7.2010 wird Folgendes erklärt: ,,Die vormals Bw. wurde zum Zwecke der Immobilienentwicklung und Gutachtenerstellung für Immobilien im Jahr 2001 gegründet. Das damals geplante Projekt hat sich jedoch zerschlagen und nach dem Ausstieg von Frau K. war die GmbH auf der Suche nach neuen Geschäftszweigen. Daher hat sich der Geschäftsführer Herr DI P. , dazu entschlossen in den KFZ-Handel einzusteigen. Zu diesem Zweck wurde am 16.11.2006 ein Gewerbeschein gelöst (siehe Beilage: Auszug aus dem Gewerberegister). Gewerberechtlicher Geschäftsführer war Herr B. Es wurden WKO-Gebühren bezahlt, weiters wurden sogar eigene Stellplätze angemietet was von der WKO vorgeschrieben wurde, um das Gewerbe ausüben zu können. Es waren ebenfalls sogenannte "blaue Taferl" vorhanden. Es kann daher jedenfalls die Ausübung des Gewerbes nachgewiesen werden. Warum dies von der Betriebsprüfung angezweifelt wurde, kann nicht nachvollzogen werden:" Die BP kann aus oben vorgebrachten Argumenten noch keine Ausübung des Gewerbes eines KFZ-Handels erkennen. Es wurde zwar am 16.11.2006 im Gewerberegister folgendes Gewerbe angemeldet: "Handelsgewerbe und Handelsagent mit Ausnahme der den reglementierten Handelsgewerben vorbehaltenen Tätigkeiten." Dies ermächtigt zur Ausübung, It. Auskunft des Magistratisches Bezirksamtes, für sämtliche Handelsgewerbe ausgeschlossen Handel mit medizinischen Produkten, Waffen und pyrotechnischen Produkten. Es ist daraus nicht erkennbar, dass angestrebt wurde einen KFZ-Handel aufzuziehen. Des Weiteren ist der neue gewerbliche Geschäftsführer Herr B. It. Erhebungen nicht in der KFZ-Branche tätig, sondern betreibt ebenfalls ein Architektur- und Ingenieurbüro. Der Firmenwortlaut Bw. wurde ebenfalls beibehalten und auch daraus ist die Ausübung eines neuen Gewerbes nicht erkennbar. Obwohl Frau Architekt K. aus dem Betrieb als Gesellschafter/Geschäftsführer im Jahre 2004 ausgeschieden ist, hat sie mit der Bw. auf Honorarbasis zusammengearbeitet. Im Prüfungszeitraum wurden von der Bw. ausschließlich Einkünfte aus Gutachtertätigkeit für Immobilien erklärt. Weiters wurde bei Verkauf der Anteile an Frau DI K. im Jahre 2009 der Gegenstand des Unternehmens, wie bereits oben erwähnt, als für ausschließlich die dauernde Ausübung des Berufes eines Ziviltechnikers ... und nicht als KFZ-Handel im Gesellschaftsvertrag deklariert. Im gesamten Prüfungszeitraum wurden in die Abgabepflichtige nur Fahrzeuge eingelegt bzw. Fahrzeuge von dieser erworben. Es wurde bis auf ein Motorrad kein Fahrzeug-Verkauf getätigt. Dieses wurde an einen privaten Abnehmer "ohne" Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen 2009 veräußert. Es gibt keinerlei Anzeichen, dass der Versuch unternommen wurde am allgemeinen, wirtschaftlichen Verkehr teilzunehmen. Es ist aus dem Firmenwortlaut für Außenstehende auch nicht erkennbar, dass die "Bw. " mit Fahrzeugen handelt. In der Berufung wird auch das Argument vorgebracht: "...Es waren ebenfalls sogenannte blaue Taferl vorhanden.", weiters: "... Es wurde angestrebt Generalimporteur der Marke Lotus - Vielhauer&Mensch zu werden. Zu diesem Zweck wurde ein Lotus erworben, um für Probefahrten und als Vorführwagen ein Exemplar dieses Autos vor Ort zu haben ..." Das Argument "blaue Taferl" und "Vorführwagen" wurde im Zuge der BP und den damit verbundenen Besprechungen bisher nicht vorgebracht, obwohl mehrmals die Frage von seiten der BP aufgeworfen wurde, warum die Autos nicht als Umlaufvermögen, sondern als Anlagevermögen bewertet wurden. Es wäre der Nachweis zu erbringen, dass tatsächlich Fahrten zu Vorführzwecken unternommen wurden, bzw. dass tatsächlich beabsichtigt war, die sogenannten Vorführwagen, zu verkaufen. Keines, der im gesamten Prüfungszeitraum angekauften bzw. eingelegten KFZ wurde veräußert. Es ist eher davon auszugehen, dass es sich um eine Freizeitgestaltung des Gesellschafter/Geschäftsführer Herrn DI P. handelt. Dafür spricht, dass die Bw., die KFZ ausschließlich an Herrn DI P. vermietet hat. Weiters spricht dafür, dass der Vielhauer&Mensch (Lotus) bereits seit 5.8.2002 It. KFZ-Abfrage auf den Gesellschafter/Geschäftsführers DI P. angemeldet war. Auch alle anderen eingelegten Fahrzeuge befanden sich bereits seit längerem im Privatbesitz des damaligen Gesellschafter /Geschäftsführers. Der Ankauf bzw. die Einlage der Fahrzeuge erfolgte folgendermaßen: Am 23.11.2004 erhielt der damalige Gesellschafter/Geschäftsführer Arch. P. von der Bw. ein Darlehen in Höhe von € 80.000,00. Dieses Darlehen wurde It. Darlehensvertrag kurzfristig bis 31.12.2006 zur Verfügung gestellt. Per 31.12.2005 bestand eine Forderung gegenüber dem Gesellschafter/Geschäftsführer P. in einer Gesamthöhe von € 101.379,40. Im folgenden Jahr 2006 legte der Gesellschafter/Geschäftsführer L. P. folgende in seinem Privatvermögen befindlichen KFZ bzw. Motorräder über sein Verrechnungskonto in die Gesellschaft mbH ein: 1.) Suzuki VL 1500 gebr. um € 6.900,00 (EZ. 9.6.2000) 2.) Honda CBF 600 ABs gebr. Um € 5.500,00 (EZ 8.6.2004) 3.) Vielhauer&Mensch Typ77 Kat. gebr. um € 32.000,00 (EZ 15.7.1996) 4.) Alfa Romeo Spider Veloce gebr. um € 24.000,00 (EZ 5.10.1979) Dadurch verminderte sich das Verrechnungskonto per 31.12.2006 auf € 31.534,36. Zusätzlich wurden folgende Fahrzeuge von der Bw. angekauft: am 8.6.2008 ein Opel Frontera Sport Type RS 2 gebraucht (EZ 15.7.1999) um € 16.149,75, 1 Anhänger Cresci Type PA 16-20 gebr. am 1.10.2006 um € 3.058,75 sowie 1 PKW AERO Type 500 gebr. am 26.10.2006 (EZ 31.12.1930) um € 26.500,00 von Herrn B. (den laut Gewerberegister "gewerblichen Geschäftsführer"). Zum AERO Typ 500 wäre Folgendes zu bemerken. Lt. KFZ-Abfrage war dieses KFZ niemals auf die Bw. angemeldet, sondern nur auf den Gesellschafter/Geschäftsführer Herrn DI P. . Der AERO Typ 500 wurde, wie oben bereits angeführt, It. ARBÖ - Kaufvereinbarung um €°26.500,00 von der Bw. erworben. Der Verkäufer war Herr B (gewerblicher Geschäftsführer der Bw.). Bezahlt wurde für das KFZ jedoch nur ein Betrag von € 10.000,00. € 16.500,00 waren während des gesamten Prüfungszeitraumes aushaftend. AfA wurde von der Bw. jedoch von €°26.500,00 (aufgeteilt auf zwei Jahre) geltend gemacht. Darauf angesprochen erklärte Herr DI P., dass bei näherer Begutachtung des KFZ festgestellt wurde, dass dieses nur einen tatsächlichen Wert von € 10.000,00 hätte. Der Restbetrag in Höhe von € 16.500,00 wurde nie bezahlt. Diese Verbindlichkeiten wurden nicht aufgelöst. Der Gesamtpreis in Höhe von € 26.500,00 wurde auf 2 Jahre abgeschrieben. Die Auflösung der Verbindlichkeiten in Höhe von € 16.500,00 erfolgte im Zuge der BP. Für den AERO 500 wurden 2007 Reparaturkosten in Höhe von € 8.400,00 aufgewendet. Im Jahre 2009 - vor Verkauf der Anteile an der Bw. - wurde das KFZ dann vom Gesellschafter/Geschäftsführer Herrn P. um € 16.000,00 erworben und ins Privatvermögen übernommen. Nun wird in der Berufung folgender neuer Sachverhalt vorgebracht: " ... daher wurde der Kaufpreis vorläufig nicht vollständig an Herrn B bezahlt Dies wurde jedoch aufgrund von Klagsdrohungen durch Herrn B im Jahre 2010 nachgeholt." Unterlagen, die diesen neuen Sachverhalt belegen, wurde keine beigebracht. Auch im laufenden Prüfungsverfahren (die Prüfung wurde im Juni 2010 abgeschlossen, die Berufung wurde am 6. Juli 2010 eingebracht) war keine Rede davon, dass Herr B die ausstehenden Betrag einklagen will, bzw. dass an ihn der ausstehende Betrag bezahlt wurde. Bei den Fahrzeugen, welche in die Bw. eingelegt bzw. von dieser erworben wurden, handelt es sich teilweise um Oldtimer, der AERO Type 500 wurde z.B. 1930 erstmals zugelassen. Herr DI P. erklärte im Zuge der Betriebsbesichtigung im Frühjahr 2010, dass diese KFZ nicht an Wert verlieren, sondern teilweise sogar an Wert gewinnen. Es ist der BP daher unverständlich, dass zum Beispiel der AERO Type 500 (EZ 1930) im Anlagenverzeichnis und nicht im Umlaufvermögen der Abgabepflichtigen aufscheint und innerhalb von zwei Jahren bis auf den Erinnerungscent abgeschrieben wird. Es wäre auch noch zu erwähnen, dass die Fahrzeuge Vielhauer&Mensch, Opel Frontera, Alfa Romeo und das Motorrad (Suzuki) sowie der Anhänger Cresci, ursprünglich eingelegter Wert bzw. Kaufpreis dieser Fahrzeuge 2006 gesamt € 82.286,00, vor dem Verkauf der Anteile an der Bw. vom Gesellschafter/Geschäftsführer Herrn DI P. um € 5.200,00 (Rechnung vom 1.12.2009) zurückgekauft wurden. Dies weit unter dem tatsächlichen Wert der Fahrzeuge. Im Zuge der BP wurde dann während einer Besprechung mit dem steuerlichen Vertreter eine "neue" Rechnung datiert mit 16.12.2009 vorgelegt (BP vorgelegt im Mai 2010 - diese Rechnung war bis dahin nicht existent), in dem der Verkauf der Fahrzeuge auf € 31.200,00 erhöht wurde,. Erwähnenswert wäre auch noch in diesem Zusammenhang, dass sämtliche Fahrzeuge, die eingelegt bzw. von der Bw. gekauft wurden, von Herrn P. privat genutzt und dafür eine Miete in Höhe von € 2.160,00 2008 bzw. € 1.080,00 2007 (2006 keine Miete) vorgeschrieben wurde. In der Berufung wurde auch erklärt: "Es wurde angestrebt, Generalimporteur der Marke Lotus - Vielhauer&Mensch zu werden. Zu diesem Zweck wurde ein Lotus erworben, um für Probefahrten und als Vorführwagen ein Exemplar dieses Autos vor Ort zu haben. Der Kaufpreis in Höhe von € 32.000,00 war damals fremdüblich (Neuwert rund € 60.000,00, Erstzulassung 1996, Einlage 2006) ... Der Lotus wird in Deutschland von einem Produzenten in Köln hergestellt. Es wurden Reisen nach Köln durchgeführt, um mit dem Produzent einen Vertrag abzuschließen..." Der Vielhauer&Mensch (auch Lotus genannt) wurde nicht 2006 angekauft, sondern befand sich bereits seit mindestens 5.8.2002 It. KFZ-Abfrage im Privatbesitz von Herrn DI P. . Im Jahre 2006 wurde das KFZ in die Bw. um € 32.000,00 eingelegt. Bei der Betriebsbesichtigung im Jahre 2010 auf dieses KFZ angesprochen erklärte Herr DI P. , dass dieses KFZ mindestens den Wert von € 32.000,00 hat und legte ein Sonderheft für den Oldtimer Markt vor, um diesen Wert zu dokumentieren. Er dürfte dabei jedoch vergessen haben, dass er genau dieses KFZ am 7.12.2009 (nicht zu vergessen, dass diese Rechnung erst im Zuge der BP im Mai 2010 rückwirkend erstellt wurde) um € 17.900,00 ins Privatvermögen übernommen hat. Dies ist weit unter dem eingelegten Wert. Weiters muss noch dazu gesagt werden, dass in der ersten Rechnung vom 1.12.2009 der Vielhauer&Mensch, Opel Frontera, Alfa Romeo und das Motorrad (Suzuki) sowie der Anhänger Cresci um einen Gesamtwert von € 5.200,00 von Herrn P. aus der Bw. angekauft wurden. Hier stellt sich die Frage welcher Wert entfällt bei der ersten, der BP vorgelegten Rechnung auf den Vielhauer&Mensch? In der Berufung wird dazu nun erklärt, dass "... der Wert fremdüblich und dem Zustand des KFZ entspricht" Im Prüfungszeitraum sind laufend Reparaturaufwendungen bzw. Servicekosten angefallen und ist daher davon auszugehen, dass diese Fahrzeuge sich in einem guten Allgemeinzustand befunden haben. Ein Wertverlust innerhalb von ein bis drei Jahren in Höhe von rund € 77.000,00 (It. 1. Faktura 1.12.2009) bzw. rund € 51.000,00 (2. Faktura) verwundert daher. Der Opel Frontera Sport Type RS 2 wurde z.B. am 8.6.2008 um € 16.000,00 angeschafft und ein Jahr später bei Entnahme durch Herrn P. nur noch mit einem Wert von € 900,00 angesetzt. In der Berufung wird dazu angeführt: "Der Opel Frontera und der Anhänger wurden als Betriebsfahrzeug genutzt Mit dem Anhänger wurden die Oldtimer zu Kunden bzw. auf Messen zur Ansicht gebracht. Es handelte sich um notwendiges Betriebsvermögen. Der Opel wurde von Herrn R. zu einem fremdüblichen Preis gekauft. Es wurde die normale Abschreibung für Abnutzung geltend gemacht. Der Opel hätte an einen Opel-Händler um EUR 3.500,00 verkauft werden können, jedoch war als Bedingung vereinbart, vorher eine Reparatur um EUR 2.600,00 durchführen zu lassen (Beleg liegt bei). Der Wert des Opel war also EUR 900,00. Um diesen Betrag wurde der Opel an Herrn Dl P. verkauft, welcher dann die Reparatur auf seine Kosten durchführen ließ ..." Hier stellt sich die Frage, wenn der Opel Frontera als Betriebsfahrzeug genutzt und damit die Oldtimer zu Kunden bzw. auf Messen zur Ansicht gebracht wurden, wie dies vor Anschaffung dieses Fahrzeuges (Anschaffung 8.6.2008) zu bewerkstelligen war. Weiters wäre ein Nachweis zu erbringen, welche Kunden und welche Messen besucht wurden. Auch der Wertverlust innerhalb eines Jahres von € 15.100,00 ist der BP unverständlich, wenn der Preis bei Kauf ein Jahr davor fremdüblich war. Weiters wird in der Berufung Folgendes vorgebracht: "Nachdem sich dieser Plan, Generalimporteur zu werden zerschlagen hat wurde versucht den Lotus zu verkaufen. Aufgrund der Wirtschaftskrise gestaltete sich dieses jedoch als unmöglich. Der Markt für Oldtimer war nicht mehr vorhanden. ..." Es wird zwar immer wieder behauptet, dass der Versuch unternommen wurde, die KFZ zu verkaufen. Bisher wurden jedoch keinerlei Unterlagen vorgelegt, welche belegen, dass tatsächlich nach außen Handlungen gesetzt wurden. Der Lotus (Vielhauer&Mensch) zum Beispiel befand sich bereits 2002 im Privatbesitz von Herrn DI P. (lange bevor er schließlich 2006 in die Bw. eingelegt wurde) und befindet sich auch jetzt wieder im Privatbesitz des ehemaligen Gesellschafter/Geschäftsführers. In der Berufung wird weiters angeführt: " Es wurden Reisen nach Köln durchgefühlt um mit dem Produzenten einen Vertrag abzuschließen. Reisekosten sind in der Buchhaltung nachgewiesen. Dieser Vertrag konnte jedoch leider nicht zum Abschluss gebracht werden da die Preisvorstellungen divergieren. Ein zweiter Hersteller in Tschechien wurde ebenfalls kontaktiert (es sind ebenfalls Reisekosten in der Buchhaltung nachgewiesen). In diesem Falle hätte aufgrund des österreichischen Kraftfahrzeuggesetzes eine Änderung der Produktion stattfinden müssen was jedoch der Produzent in Tschechien abgelehnt hat." Der BP wurde einzig ein Besprechungsprotokoll mit Herrn M. (FahrzeugbauGmbH) vom 13.6.2006 vorgelegt. Dieses Besprechungsprotokoll wurde von Herrn DI P. ausgestellt und auch nur von ihm unterschrieben. Laut diesem Protokoll haben Herr B. und Herr DI P. Interesse an einer Vertretung angedeutet. Auf Grund dieser Besprechung wurde ein Angebot am 18.7.2006 für den Bausatz eines FORD Duratec 16 V von Herrn M. (FahrzeugbauGesmbH) an Herrn DI P. und an Herrn B ausgestellt. Weiterer Schriftverkehr wurde keiner vorgelegt. Daraus ist für die BP jedoch noch nicht die Absicht erkennbar einen KFZ-Handel aufzuziehen. Es wird in der Berufung zwar immer wieder davon gesprochen, dass versucht wurde einen Gebrauchtwagenhandel aufzuziehen sowie als Generalimporteur für Lotus in Österreich aufzutreten, aber es gibt keinerlei konkrete Unterlagen, die dies belegen. Aufgrund des sich der BP dargestellten Sachverhaltes liegt eher ein Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten vor: -) im gesamten Prüfungszeitraum wurde nur ein Motorrad veräußert -) sämtliche Fahrzeuge wurden innerhalb eines Zeitraumes von zwei bzw. drei Jahren auf den Erinnerungscent abgeschrieben -) die Fahrzeuge wurden ins Anlagenverzeichnis aufgenommen und scheinen nicht als Handelsware in der Bilanz auf -) der Firmenwortlaut Bw. wurde nicht geändert. Es ist aus dem Firmenwortlaut nicht erkennbar, dass ein Fahrzeug-Handel betrieben wird -) die im Prüfungszeitraum getätigten Umsätze setzen sich nur aus Immobiliengutachten zusammen -) bei Verkauf der Gesellschafts-Anteile im Jahre 2009 geht der Gesellschaftsvertrag beim Gegenstand des Unternehmens von der ausschließlichen und dauernden Ausübung des Berufes eines Ziviltechnikers aus -) Die Fahrzeuge wurden 2006 teilweise aus dem Privatvermögen von Herrn DI P. eingelegt, um die ausstehenden Forderungen an ihn auszugleichen -) Die Fahrzeuge wurden von Herr DI P. laufend privat genutzt -) 2009 wurden die Fahrzeuge vor Verkauf der Gesellschaftsanteile mit einem Wertverlust von € 77.000,00 (1. Faktura) bzw. € 51.000,00 (2. Faktura) von Herrn DI P. retourgekauft und ins Privatvermögen übernommen -) die eingelegten Fahrzeuge befanden sich schon vor Einlage in die Gesellschaft im Privatbesitz von Herrn DI P. ... In der Berufung wird gegen Tz.8) des BP Berichtes Entnahme Adr."Wohnung" Folgendes vorgebracht: "Der Kauf der Wohnung in der Adr."Wohnung" erfolgte zur Nutzung dieser Wohnung als Büro und zur Vermietung. Zu diesem Zweck mussten Umbauarbeiten vorgenommen werden (Fa. Z.). Die Investitionen in den Umbau dienten ca. zu gleichen Teilen Reparaturen Sanitäreinrichtungen und Möbel. Es wurde ein unbefristeter Mietvertrag mit Herrn DI P. geschlossen ... Der Verkauf der Wohnung im Jahre 2009 erfolgte aus dem nicht vorherzusehenden Umstand dass die Geschäftsmodelle der GmbH nicht erfolgreich waren und daher beschlossen wurde, die Anteile an der GmbH zu verkaufen. Der Verkaufswert erfolgte zu einem fremdüblichen Preis, was aus dem vorgelegten Gutachten von Herrn Architekt Mag. Arch. Z.B. zu entnehmen ist Ein zweites Gutachten wurde in Auftrag gegeben, welches nachgereicht wird. Der Verkaufspreis ist auch im Vergleich mit dem Immobilienpreisspiegel fremdüblich (siehe Beilage). Es ist zu beachten, dass die Wohnung unbefristet vermietet wird daher kann nur ein Verkaufswert im Höhe des Ertragswertes erzielt werden. Ein Vergleichsobjekt im selben Haus einen Stockwerk höher kann nicht als einzig mögliche Variante für die Preisgestaltung herangezogen werden - es ist nicht bekannt, wie diese Wohnung ausgestattet ist, ob ein Liebhaberwert bezahlt wurde, oder aus welchen anderen Gründen der Verkaufspreis dieser Wohnung über den ortsüblichen Preis gelegen ist." In Tz.8.) wird der Entnahmewert der Eigentumswohnung Adr."Wohnung" mit dem Buchwert in Höhe von € 62.000,00 von der BP festgesetzt. Dies entspricht auch dem erzielten Kaufpreis einer gleich großen Wohnung (nur einen Stock höher gelegen), welche am 20.11.2008 um € 64.000,00 (lt. Finanzamt für Gebühren) veräußert wurde. Die Bw. erwarb diese Eigentumswohnung am 3.2.2004 von Frau C. P. (Tochter des Gesellschafter/Geschäftsführers) um € 38.500,00. Es wurden Adaptierungen in Höhe von € 33.119,09 12/2004 vorgenommen, sowie div. Einrichtungsgegenstände ebenfalls 12/2004 in Höhe von € 13.096,45 angeschafft. Mit Kaufvertrag vom 18.11.2009 erwarb Herr DI P. diese Wohnung um einen Kaufpreis von € 26.000,00 von der Bw.. Weiters wurden für Einrichtungsgegenstände € 4.800,00 btto (Büromaschinen) 12/2009 an Herrn DI P. in Rechnung gestellt. Die Wertminderung würde zwischen 2004 und 2009 somit € 54.715,54 betragen. Die Bw. hat diese Wohnung bereits ohne Adaptierungen im Jahre 2004 um einen Kaufpreis von € 38.500,00 erworben. Nun da die Wohnung/Büro adaptiert und hergerichtet ist, wird dieses um € 12.500,00 billiger an den Gesellschafter/Geschäftsführer veräußert? Nicht zu vergessen, dass davon auszugehen ist, dass eine GmbH, welche Gutachten für Immobilien erstellt, bei Kauf einer solchen vermutlich keinen überhöhten Preis bezahlen wird. Im Gutachten, welches der Berufung am 11.8.2010 nachgereicht wurde, wird Folgendes festgehalten: "Der damalige Kaufpreis in der Höhe von € 38.000,00 war nicht verhandelbar, er war vom Gericht festgesetzt, weil die Wohnung infolge Überschuldung des Voreigentümers zur Zwangsversteigerung ausgeschrieben war. Im Hinblick auf den desolaten Zustand war der Kaufpreis höher als der tatsächliche Verkehrswert. Arch. P., der damals Geschäftsführer der Bw... war; und hauptberuflich als selbständiger Ziviltechniker tätig war; beabsichtigte die Wohnung als Kanzleisitz zu nutzen und war bereit, infolge der Nähe zu seinem Wohnsitz, eine höhere als die marktübliche Miete zu bezahlen. Dieser Sachverhalt hat aus Sicht der Bw.... den überhöhten Kaufpreis gerechtfertigt. " Hier stellt sich die Frage des Fremdvergleichs. Hätte die GesellschaftmbH, für einen Fremden, der neben seiner Tätigkeit bei der GmbH hauptberuflich als selbständiger Ziviltechniker tätig ist, ebenfalls eine Immobilie zu einem überhöhten Wert erworben, nur weil sich diese in der Nähe der Wohnung befindet? Diese Immobilie instandgesetzt und an den Fremden vermietet und fünf Jahre später mit einem Wertverlust von fast € 55.000,00 an diesen veräußert? Die Eigentumswohnung in Adr."Wohnung" wurde von der BP besichtigt. Diese wird derzeit als Büro von Herrn DI P. genutzt. Die Wohnung ist in einem sehr guten Allgemeinzustand, voll möbliert, mit einer eingebauten Küchenzeile, abtrennbar zum Wohnbereich mit einer Glasschiebetür. Bad/WC wurden 2004 neu verfliest, sowie eine neue Brausetasse, Duschwand incl. Armaturen, Handwaschbecken und WC-Schale eingebaut. Ebenso wurden die Türen und Böden Ende 2004 neu angeschafft. Die Eigentumswohnung ist voll möbliert und sowohl für Büro-, als auch für Wohnzwecke benutzbar. Die Wohnung liegt an einer verkehrsarmen Seitenstraße, neben einem Park. Autobushaltestelle in unmittelbarer Nähe. Es wurde von der BP auch im Internet (www.immobilien.net) recherchiert: Hier werden Wohnungen in Bez.Wohnung (unmöbliert) zu folgenden Preisen angeboten: eine Altbauwohnung - Wohnfläche 46 m2 in Bez.Wohnung (Wohnwert gut), Nähe Adr.a um € 63.000,00 eine Wohnung - Wohnfläche 48 m2 in 1140 Wien, Nähe ParkX um € 69.000,00 (sanierungsbedürftig) eine Wohnung 50m2 in Adr.b um € 99.000,00 (Wohnwert gut) und eine Wohnung in Adr.c 50 m2 (renovierungsbedürftig) um € 70.000,00 angeboten.> Zur Stellungnahme der BP wurde ergänzend eingewendet: "Zu Seite 2:Entgegen den Behauptungen der BP hat Frau DI K. erst nach Erwerb der Anteile an der Bw. von Hr. Architekten P. um die Ziviltechnikerbefugnis angesucht und diese für die GmbH gelöst und nicht beim Erwerb der Anteile. Erworben wurde die GmbH wie sie zum Erwerbszeitpunkt vorhanden war (wie sie liegt und steht). Betont wird, dass zum Zeitpunkt des Erwerbes die GmbH immer noch im Besitz einer aufrechten Gewerbeberechtigung für den Fahrzeughandel war (siehe Beilage 1). Ebenfalls auf Seite 2 behauptet die BP sie konnte nicht erkennen, dass es sich um einen Kfz-Handel gehandelt hat. Die Gewerbeberechtigung war naturgemäß seit langer Zeit aufrecht und das Finanzamt war im Zuge der BP sowohl durch uns informiert, als auch durch objektiven Einblick ins Gewerberegister befähigt festzustellen, dass eine solche Kfz-Handelsberechtigung vorhanden war. Wir meinen sogar, dass bei Einsicht und Ausdruck des entsprechenden Papieres der Wirtschaftskammer Österreich die Textzeile Kfz-Handel bewusst unterdrückt wurde, um eine Rechtfertigung für die Ablehnung als Kfz-Handelsbetriebes zu haben. Wir stellen ausdrücklich fest, dass dies nicht mit einer objektiven BP im Sinne der BAO zusammenpasst. Auf Seite 2 unten und Seite 3 oben behauptet die BP das Herr B nicht in der Kfz-Branche tätig war, sondern der Betreiber eines Architektur- und Ingenieursbüros sei. Dies ist nachweislich falsch. Herr B betreibt kein Architektur- und Ingenieurbüro, wir haben ausdrücklich bei der Architektenkammer nachgeprüft, dass er nicht Mitglied dieser Architektenkammer ist. Herr B hat eine Konzession als Baumeister und persönlich einen Gewerbeschein und eine Berechtigung für den Kfz-Handel. Wenn das Finanzamt seine objektive Aufgabe zur Ergründung der Wahrheit wahrgenommen hätte, wäre dies mit einfachen Methoden nachprüfbar gewesen. Diese Berechtigung als Kfz-Händler ist aufrecht und er betreibt diese Tätigkeit neben seiner Baumeistertätigkeit. Dies ist durch einen kurzen Einblick in das Gewerberegister der Wirtschaftskammer Österreich feststellbar. Zu Seite 3, dritter Absatz Wiederum wird durch die BP - wir meinen bewusst - falsch zitiert, um in der Argumentation eine leichtere Ausgangslage zu haben. Die BP meint, dass beim Verkauf der Anteile an Fr. DI K. im Jahr 2009 der Gegenstand des Unternehmens wie bereits oben erwähnt, als ausschließlich für dauernde Ausübung des Berufes eines Ziviltechnikers und nicht als Kfz-Handel deklariert war. Wir verweisen auf die aufrechte Gewerbebefugnis wie schon im ersten Absatz dargetan. Im vierten Absatz meint die BP wiederum völlig falsch, dass es im ganzen Prüfungszeitraum keinen Fahrzeugverkauf gegeben hat. Richtig ist, dass 2009 alle Fahrzeuge verkauft wurden (Rechnung an DI P. liegt diesem Schreiben als Anlage 2 bei). Interessanterweise versteift sich die BP im Absatz 5 darauf, dass der Firmenwortlaut nicht geändert wurde und noch immer Bw. gelautet hat. Daraus schließt die BP, dass es keine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr gegeben hätte. Diese Feststellung und der Schluss daraus sind ebenso kühn wie falsch. Mir ist nicht erinnerlich, dass die Bezeichnung einer Gesellschaft allein (die Firma) in irgendeiner Weise darüber Auskunft geben muss, welchen Betriebsinhalt die Firma hat. Immerhin gibt es auch Namensfirmen die überhaupt keinen Hinweis auf den Inhalt des Unternehmens beinhalten. Diese würden dann nach Ansicht der BP wohl auch nicht am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen. Letztlich meint die Betriebsprüferin auf Seite 3 weiter unten, dass man ihr nicht gesagt hätte, dass die GmbH über Probekennzeichen verfügte. Dazu möchten wir festhalten, dass es 1. sehr wohl gesagt wurde 2. in Beilage 3 die entsprechenden Papiere bezüglich der Probekennzeichen mitgesendet werden und 3. aus unserer Sicht alle uns stützenden Beweismittel bewusst negiert werden um der Sicht der BP zum Durchbruch zu verhelfen. Im letzten Absatz unten vermeint die BP aus dem Faktum, dass die Autos im Anlagevermögen und nicht im Umlaufvermögen gehalten werden zu argumentieren, dass es sich um keinen Kfz-Handel gehandelt habe. Autos die verkauft werden sollen, ja für die überhaupt ein Händlervertrag abgeschlossen werden soll müssen wohl den Kunden gezeigt und vorgeführt werden. Vorführautos sind ins Anlageverzeichnis aufzunehmen und bewegen sich mit Kennzeichen auf der Straße um den Kunden diese Autos zu zeigen. Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass wir in oftmaligen und langen Erklärungen der Finanzverwaltung dargetan haben wie diese Vorführzwecke unternommen wurden. Einfach zu Schreiben es wäre der Nachweis zu erbringen, dass tatsächliche Fahrten zu Vorführzwecken unternommen wurden, ist hier wohl zu einfach, da vor Zeugen (Steuerberater) der Finanzverwaltung dargetan wurde, dass wir in den Jahren 2007, 2008 und 2009 die Fahrzeuge bei diversen Oldtimermessen zu Verkaufszwecken präsentiert haben (z.B. T. und Budapest) und haben darüber hinaus zahlreiche Oldtimerveranstaltungen besucht um die Fahrzeuge zu Verkaufszwecken zu präsentieren. All dies wurde durch: Erzählungen und Fotos nachgewiesen, diese Fotos können über Verlangen selbstverständlich nochmals vorgelegt werden. Auf Seite 4 behauptet die BP, dass der Lotus bereits seit 05.08.2002 laut Kfz-Abfrage auf den Gesellschafter Geschäftsführer DI P. angemeldet war. Dies ist unrichtig, der Wagen wurde am 05.08.2003 auf die Bw. angemeldet. Auf Seite 5 moniert die BP, dass der Aero auf Hr. DI P. angemeldet wurde. Dieser Vorgang ist ein durchaus branchenüblicher, weil auch Leasingfahrzeuge die naturgemäß der LeasinggeseIlschaft gehören und in deren Eigentum stehen, stets auf eine Einzelperson angemeldet und zugelassen werden. Der Grund liegt darin, dass im Falle des Verkaufes Hr. DI P. nach außen als Verkäufer aufgetreten wäre und damit keine Gewährleistungsansprüche gegolten hätten. Bei einem 80 Jahre alten Auto wäre sonst die Gefahr der Gewährleistung enorm gewesen und eigentlich nicht wirtschaftlich tragbar gewesen. Weiters schreibt die BP, dass der Aero im Jahr 2009 um € 16.000,- von Hr. DI P. von der GmbH gekauft wurde. Dies ist ebenfalls unrichtig. Wahr ist vielmehr, dass dieses Fahrzeug im Mai 2009 im Rahmen der Oldtimermesse in T. von einem Hr. H.H. um € 16.000,- gekauft wurde, der Kaufvertrag liegt bei (siehe Beilage 4). Im Kaufvertrag steht zwar Hr. DI P. als Verkäufer, dies ist aber nur wegen der Gewährleistung erfolgt. Der Erlös wurde ordnungsgemäß bei der GmbH verbucht und erklärt. In einer langen Abhandlung stellt die Betriebsprüferin die Geldforderung des Hr. B und dessen Androhung einer Klage in Abrede und verneint, dass dieser 2 0 I 0 das ihm zustehende ausstehende Geld verlangt hat und auch bekommen hat. Auch hier meinen wir, dass bei einer Nachfrage selbstverständlich der gesamte Schriftverkehr mit Hr. B dem Finanzamt zur Verfügung gestellt worden wäre. Wir übermitteln in der Beilage, als Beilage 4A, diese Papiere.