UFSW RV/1026-W/10

Wider die Mängeleignung als Grundlage für die Schätzung nahm der steuerliche Vertreter in seiner Berufungsergänzung Bezug auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, indem er vorbrachte, dass nicht jeder formelle Mangel zur Schätzung berechtige (z.B. VwGH 90/13/0299); formelle Mängel von Büchern oder Aufzeichnungen würden nur dann zu einer Schätzung berechtigen, wenn sie derart schwerwiegend seien, dass das Ergebnis der Bücher bzw. Aufzeichnungen nicht mehr glaubwürdig erscheine (VwGH 2001/13/022) und fügte hinzu, dass selbst bei Bestand einer Verpflichtung zur Vorlage von Grundaufzeichnungen für den Zeitraum vor September 2004 eine Verletzung dieser Verpflichtung gemäß Ritz, BAO, § 184, Rz 9 nicht zur Schätzung berechtigen würde. Abgesehen von den Grundaufzeichnungen würden alle von der Behörde monierten Buchführungsmängel kurze Zeiträume (Februar, März, April 2002; März 2004) mit für all diese Zeiträume existierenden unbedenklichen Tagesabrechnungen betreffen. Selbst bei Annahme tatsächlicher formeller Mängel bei den von der Behörde angeführten Buchführungsmängel sei der Behörde die Feststellung der Bemessungsgrundlage für die Abgabenerhebung aufgrund der Tagesabrechnungen möglich, weshalb eine Abgabenschätzung lediglich aufgrund formeller Mängel im Sinn der Rechtsprechung zu § 184 BAO unzulässig sei (z.B. VwGH 2002/13/0105). BAO-E 15/36 zufolge sei die Verpflichtung zur Zurverfügungstellung von Datenträgern eine Leistung im Sinn des § 111 BAO, womit die Verletzung dieser Pflicht eine Zwangsstrafenfestsetzung zur Folge haben könnte; allerdings sei die Festsetzung einer Zwangsstrafe im Fall der Unmöglichkeit/Unzumutbarkeit der verlangten Leistung rechtswidrig (VwGH 16. Februar 1994, 93/13/0025). Die Offenlegungs- und Wahrheitspflicht (§ 119 BAO) werde nicht dadurch, dass die betreffenden abgabenrechtlich bedeutsamen Umstände auf Papier (und nicht auf einem Datenträger) offengelegt werden, verletzt. Durch die Verletzung der in den §§ 131 Abs. 3 letzter Satz und 132 Abs. 3 letzter Satz BAO normierten Mitwirkungspflichten würden Bücher und Aufzeichnungen nicht ihre formelle Ordnungsmäßigkeit verlieren (z.B. Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urt, BAO, 131 Anm. 37). Aus der Verletzung dieser Pflichten könne sich keine Schätzungsbefugnis ergeben (z.B. Ritz, BAO³, § 132 Tz 26). Die Befugnis zur Schätzung beruhe allein auf der objektiven Voraussetzung der Unmöglichkeit der Ermittlung oder Berechnung der Besteuerungsgrundlagen. Der Anwendung eines Sicherheitszuschlages hielt der steuerliche Vertreter entgegen, dass die abgabenbehördliche Festsetzung eines solchen Zuschlags mangels zur Schätzung berechtigender formeller Mängel rechtswidrig sei. Die abgabenbehördliche Unterlassung der Begründung der Höhe eines Sicherheitszuschlages (Ritz, BAO³, § 184 Tz 21) stelle einen weiteren Verfahrensmangel dar. Unter Punkt "b) Schätzung aufgrund sachlicher Unrichtigkeit" hielt der steuerliche Vertreter den Ausführungen der Behörde entgegen, dass der Berufung zufolge die Bw. durch eine Vielzahl an Beweisen und Vorbringen versucht hätte, der Behörde zu beweisen, dass die vorgelegten Buchhaltungsunterlagen den tatsächlichen Gegebenheiten im Unternehmen der Bw. entsprechen würden; diese Vorbringen seien von der Behörde ignoriert worden. Die Befugnis zur Schätzung beruhe auf der objektiven Voraussetzung der Unmöglichkeit, die Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln; bloße Ermittlungsschwierigkeiten würden die Behörde noch nicht zur Schätzung ermächtigen (VwGH 2002/13/0105). Bei gehöriger Beachtung der Vorbringen und Beweisanträge der Bw. wäre es der Behörde möglich gewesen, die Besteuerungsgrundlagen anhand der sachlich richtigen Buchhaltungsunterlagen der Bw. zu ermitteln. Die Behörde habe folglich eine behauptete Unmöglichkeit, die Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, selbst zu verantworten, bzw. beruhe die behauptete Unmöglichkeit einzig auf der vorgefassten Meinung der Behörde, die Besteuerungsgrundlagen der Bw. seien unrichtig und sei das gesamte Ermittlungsverfahren darauf ausgerichtet gewesen, diese vorgefasste Meinung unter Ignorierung der Vorbringen der Bw. zu bestätigen. Für den Fall, dass die Behörde zur Schätzung berechtigt gewesen wäre, hätte sie im Rahmen des Schätzungsverfahrens auf alle vom Abgabepflichtigen substantiiert vorgetragenen, für die Schätzung relevanten Behauptungen eingehen müssen, auch wenn Richtigkeit dieser Behauptungen erst durch weitere Erhebungen hätten geklärt werden müssen (VwGH 91/13/0222). Wie oben ausgeführt, seien die Vorbringen der Bw. ignoriert worden, was einen weiteren Verfahrensmangel darstelle. Im Zuge des Erörterungsgesprächs vom 28. Jänner 2011 gab Harald Q. nach Verlesung des Pkt. A. b) der Berufungsergänzung vom 15. Juli 2010 zu Protokoll, das Fleisch von Lieferanten (Butterflyzuschnitt mit Beinkette Anfang und Schluss samt Fettrand auf der Karreerose in der Größe von 25 deka) im Jahr 2001 übernommen zu haben. Ein Jahr nach Beginn der Tätigkeit, Ende 2002, Anfangs 2003, habe er sein Augenmerk auf die Qualität der Produkte (auch auf jene der Fleischbetriebe) gelegt. In diesem Zuge sei die Qualität mit den Eigentümern der Zulieferfirmen immer wieder begutachtet worden, Verbesserungen seien erzielt worden. Einen ganzen neuen Zuschnitt habe es nicht gegeben, es sei begonnen worden, die Fettschicht der Karreerose von einem Lieferanten - der Fa. F. - weggeschnitten geliefert zu bekommen. Im Jahr 2006 (Anfang Februar/ März) habe er mit dem Geschäftsführer der Fa. A&F Gourmet über einen definitiven fixen Zuschnitt gesprochen, der so aussehe, dass die Karreerose ohne Beinkette ohne Deckel (Anfang und Schluss) geschnitten geliefert werde; der Preis sei gleich geblieben. H. Q. habe ein ganzes Stück Fleisch in die C-Straße liefern und dort so zuschneiden lassen, wie es für den Betrieb geeignet gewesen sei; E. S. sei speziell für den Zuschnitt eingeschult worden. Für die retournierte, schlechte Ware habe die Bw. Ersatzware bekommen. In Ergänzung dessen brachte der steuerliche Vertreter Komm.-Rat Konrad vor, dass hier mit einem speziellen Maßstab gemessen werde und nicht entsprechende Ware zurückgeschickt werde, bzw. bemerkte A. sen.: Die Lieferung habe rationell erfolgen müssen, die trotz vierfacher Steigerung der Umsätze sehr kleine Arbeitsfläche für die Produkte habe sich nicht verändert. Zur Frage des steuerlichen Vertreters Komm.-Rat Konrad nach der Kennzeichnung der speziell an die Bw. zugestellten Ware des E. S. gab H. Q. zu Protokoll: Es sei ein eigener Artikel gewesen, der von den Köchen als A. - Produkte bestellt werde. Dem Wissen des Befragten nach stehe auf dem Artikel, abgesehen von der Nummer, der Vermerk "A.". Die Kontrolle obliege dem anwesenden Küchenmitarbeiter, nicht ihm; in weiterer Folge dem Büro. Ob jetzt dieser Zuschnitt an andere Betriebe geliefert werde, wisse der befragte Q. nicht, und behauptete: "Diese Artikelnummer mit Zusatz A. sicher nicht". Anlässlich der Befragung der von ihrer Tochter C.I. am 17. November 2011 zum Unabhängigen Finanzsenat begleiteten Zeugin S.I. bezeichnete die Köchin das Zubereiten der Produkte als ihre Aufgabe im Betrieb B-Straße in den Jahren 2002 bis 2005; die bis 2003 am letztgenannten Standort beschäftigte C.I. fügte ergänzend hinzu: Kleine Fleischstücke seien geliefert worden. S.I. habe die Stücke nicht geklopft, sondern habe die von anderen Mitarbeitern bearbeiteten Stücke fertig verarbeitet (........). Über Fragen des Referenten nach der Höhe der Menge des Fleischabschnitts in den Jahren 2002 bis 2005 gab S.I. zu Protokoll, dass der Klopfer Flachsen weggeschnitten habe, bestritt, etwas weggeschnitten zu haben, bezeichnete die Art der verwendeten Fleischsorten mit A-Fleisch, B-Fleisch, C-Fleisch, D-Fleisch, beschrieb die Arten des angefallenen Abfalls mit den Worten "Nach 22:00 Uhr wurden die Salate entsorgt. Betreffend Gemüse- und Fleischabfälle kann ich keine Angaben machen." und fügte ihrer Erklärung, sich an die Abfallmengen nicht mehr erinnern zu können, die Bemerkung, dazu keine Angaben machen zu können, hinzu. In der über Antrag der Bw. am 5. Dezember 2011 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung ergänzte Dr. Jeannée als rechtsfreundlicher Vertreter der Bw. sein bisheriges Berufungsvorbringen in Form der Vorlage einer Auflistung der angeblich festgestellten formellen Buchführungsmängel und verwies im Übrigen auf das bisherige Berufungsbegehren, demzufolge die von der Außenprüfung aufgezeigten Mängel bis auf einen einzigen in den Monaten Februar und März 2002 festgestellten Mangel, der aber nur geringfügig war, in Wahrheit nicht existieren würden. Komm.-Rat Konrad brachte zur vorgelegten Aufstellung der an den Standorten B-Straße und C-Straße erzielten Umsätze sowie Entwicklung der Rohaufschläge an beiden Standorten vor, dass dieser zufolge der Rohaufschlag am Standort B-Straße in den Jahren 2003 bis 2005 tendenziell absinke, obwohl es sich hierbei um den Hauptstandort handle, währenddessen der Rohaufschlag am Standort C-Straße im gleichen Zeitraum ansteige, und bemängelte an der Außenprüfung, dem Ersuchen der Bw. betreffend Einbeziehung auch des Standorts C-Straße nicht nachgekommen zu sein, da hierdurch angebliche Ungereimtheiten aufgeklärt werden hätten können. Teamleiter Seitner nahm Bezug auf die Stellungnahme zur Berufung, derzufolge die Betriebsprüfung die Unterlagen EDV-mäßig gesichtet und berücksichtigt habe, führte zu den drei völlig getrennt geführten Betrieben B-Straße, C-Straße und D-Straße ins Treffen, dass der Standort B-Straße im Gegensatz zu den Standorten C-Straße und D-Straße keinen branchenüblichen Rohaufschlag aufgewiesen hätte, weshalb keine Veranlassung zur Unterziehung der beiden anderen Betriebe einer genaueren Überprüfung bestanden habe, und hielt zur Kalkulation fest, dass die Argumente der Bw. zum allergrößten Teil, so insbesondere im Hinblick auf den Ansatz eines Verderbs bzw. Schwunds der Waren berücksichtigt worden seien, jedoch hätten Differenzen hinsichtlich der Fleischabfallhöhe bestanden, wobei auch hier der Teamleiter auf die Prüfungsfeststellungen bzw. die Stellungnahme verwies. Nach Verweis des Amtsvertreters Dr. Landl auf die Anwendung des § 115 Abs. 3 BAO durch die Außenprüfung, das Erreichen der Grenzen der amtswegigen Ermittlungspflicht und die Berücksichtung der Argumente der Bw. in vielen Punkten konterte Dr. Jeannée dem Vorbringen der Prüfung zur Verwertung sämtlicher EDV-mäßig gespeicherter Daten mit der mangelnden Ersichtlichkeit der Form, in welcher dies erfolgt sei; insbesondere hätte die Prüfung zur Feststellung, die Tageslosung habe ohne Probleme ermittelt werden können, kommen müssen. Betreffend den angesetzten Fleischabfall bestritt Dr. Jeannée, dass das zunächst angefertigte Gutachten der A-Anstalt realistisch gewesen sei, thematisierte die von der Bw. daraufhin in Auftrag gegebenen zwei weiteren Gutachten von völlig unverdächtigen Stellen, die übereinstimmend auf einen weit höheren Fleischabfall, als dies im A-Anstalt - Gutachten festgehalten wurde, gekommen seien, und erhob den an die Prüfung adressierten Vorwurf, bei der Kalkulation nur ein Mittel des Fleischabfalles an Hand der drei vorliegenden Gutachten herangezogen zu haben. Gehe die Bw. von der Richtigkeit der Buchhaltung aus, so sei der Umstand, dass daneben noch die Kalkulation der Prüfung von der Bw. in Frage gestellt wurde, nicht als Zugeständnis dessen, dass die Buchhaltung in irgendeiner Form formell unrichtig war, anzusehen. Eine eigene Kalkulation sollte nur dazu beitragen, aus dieser Sichtweise her die Kalkulation der Betriebsprüfung in Frage zu stellen. In weiterer Folge bestritt der Gruppenleiter Seitner die Richtigkeit dessen, dass die Außenprüfung ein Mittel der drei vorliegenden Gutachten zur Berechnung der Höhe des Fleischabfalles herangezogen habe, mit der Begründung, dass diese Berechnung auf eigenständigen Feststellungen der Außenprüfung im Zuge der Betriebsbesichtigung basiert habe, und hielt fest: Das Fleisch, das im Prüfungszeitraum Verwendung fand, sei mit dem danach verwendeten Fleisch teilweise nicht ident gewesen. Zum Streitpunkt Warenlieferungen verwies Komm.-Rat Konrad im Hinblick auf den Umstand, dass Warenlieferungen insbesondere zwischen den Standorten B-Straße und D-Straße stattgefunden hätten, auf das Berufungsbegehren, betonte, dass die beiden Betriebe unterschiedliche Öffnungszeiten gehabt hätten bzw. dass eine Lagerung am Standort B-Straße nicht stattfinden hätte können, infolge dessen diese Warenlieferungen notwendig gewesen seien, und vermerkte zum Hinweis des Gruppenleiters Seitner auf Aufzeichnungen betreffend Lieferungen an andere Standorte, dass dies nur bei Lieferungen vom Standort B-Straße an den Standort C-Straße, nicht aber beim Standort D-Straße, der Fall sei. Gruppenleiter Seitner warf der Bw. vor, während der ganzen Berufungsdauer von doch mehreren Jahren nie mitgeteilt zu haben, dass Lieferungen von der B-Straße nach D-Straße erfolgt seien, und stellte die Verwunderung, dass dieser Umstand erst in der Berufung releviert wird, fest. Komm.-Rat Konrad begründete die Unrichtigkeit der vom Prüfer Mistelbauer erstellten Kalkulation des Betriebes C-Straße damit, dass ihr innerbetriebliche Leistungsaustäusche in falscher Weise bei der Aufschlagsberechnung zu Grunde liegen würden. Zur Problematik bei der Kapitalertragsteuer verwies a) Dr. Landl auf § 8 Tz 15 des Kommentars Lang/ Schuch/ Staringer zum KStG, demzufolge eine verdeckte Ausschüttung auch dann vorliegen könne, wenn es zeitnahe zu einem Anteilserwerb komme; b) Dr. Jeannée auf Seite 3 der dem Senat bereits übergebenen Unterlagen, c) Komm.-Rat Konrad auf die Treuhändereigenschaft des Herrn A. sen. hinsichtlich Anteile für die N.- Privatstiftung. Über Befragung durch den Senat gab H. A. abschließend zu Protokoll, niemals mindere Fleischqualität verwendet zu haben. Fleisch mit einem höheren Fettanteil, wie es früher bearbeitet worden sei, bedinge einen höheren Abfall; heute sei dies nicht mehr der Fall. Nunmehr werde Fleisch mit einem sehr geringen Abfallanteil verwendet. Der Zuschnitt werde von der Firma A&F speziell für den Betrieb der Bw. vorgenommen. Über die Berufung wurde erwogen: | 1. Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich der Umsatzsteuer für die Jahre 2002 bis 2004 sowie die Körperschaftsteuer für die Jahre 2003 und 2004 Gemäß § 303 Abs. 4 BAO ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Tatsachen im Sinne des § 303 BAO sind ausschließlich mit dem Sachverhalt des abgeschlossenen Verfahrens zusammenhängende tatsächliche Umstände, also Sachverhaltselemente, die bei einer entsprechenden Berücksichtigung zu einem anderen Ergebnis als vom rechtskräftigen Bescheid zum Ausdruck gebracht, geführt hätten, wie etwa Zustände, Vorgänge, Beziehungen und Eigenschaften (vgl. VwGH 23. April 1998, 95/15/0108; 19. November 1998, 96/15/0148; 26. Juli 2000, 95/14/0094). Tatsachen sind nicht nur sinnlich wahrnehmbare Umstände, sondern auch innere Vorgänge, soweit sie rational feststellbar sind (Ansichten, Absichten oder Gesinnungen wie beispielsweise die Zahlungswilligkeit (VwGH 14. Juni 1982, 82/12/0056). Für das Hervorkommen neuer Tatsachen im Sinne des § 303 Abs. 4 BAO ist maßgebend, ob der Abgabenbehörde in dem wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen ist, dass sie schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wiederaufzunehmenden Verfahren erlassenen Entscheidung hätte gelangen können (vgl. Ritz, BAO, 4. Auflage, Tz 10 zu § 303 BAO und die dort beispielsweise zitierten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. März 2009, 2004/15/0135, 0136; 23. Februar 2010, 2006/15/0314; 29. Juli 2010, 2006/15/0006; 31. Mai 2011, 2009/15/0135). Das Vorliegen neuer Tatsachen im Sinn des § 303 BAO in dem der Berufung zugrundegelegenen Sachverhalt wurde durch den mit 21. Oktober 2009 datierten Prüfbericht gemäß § 150 leg. cit. in Form dessen Verweisen auf die Tz 4 und 5 PB betreffend der Körperschaftsteuer für die Jahre 2002 bis 2005, auf die Tz 6 PB betreffend der Umsatzsteuer für die Jahre 2002 bis 2005, auf die Tz 7 PB betreffend der Kapitalertragsteuer für die Jahre 2002 bis 2005, klar und eindeutig dokumentiert; zum Beweis für den "Neue Tatsachen-Charakter" der in den zuvor zitierten Textziffern offen gelegten Sachverhaltselemente sei auf die nachfolgenden rechtlichen Ausführungen zu den übrigen angefochtenen Bescheiden verwiesen. Die hervorgekommenen Umstände waren gewichtiger Art, weshalb bei der Ermessungsübung dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (der Gleichmäßigkeit der Besteuerung) der Vorrang vor jenem der Rechtsbeständigkeit (Rechtskraft) zu geben war. Damit war die Berufung gegen die Wiederaufnahmebescheide gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich der Umsatzsteuer für die Jahre 2002 bis 2004 sowie der Körperschaftsteuer für die Jahre 2003 bis 2004 als unbegründet abzuweisen. | 2. Körperschaftsteuer für die Jahre 2003 bis 2005, Umsatzsteuer für die Jahre 2002 bis 2005, Kapitalertragsteuer für die Jahre 2003 bis 2005 In verfahrensrechtlicher Hinsicht haben Abgabenbehörden gemäß § 115 Abs. 1 und 3 der Bundesabgabenordnung zufolge die abgabepflichtigen Fälle zu erforschen, von Amts wegen die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Abgabepflicht und die Erhebung der Abgaben wesentlich sind; die Angaben der Abgabepflichtigen und amtsbekannte Umstände sind auch zugunsten der Abgabepflichtigen zu prüfen und zu würdigen. Gemäß § 119 Abs. 1 BAO sind die für den Bestand und Umfang einer Abgabepflicht oder für die Erlangung abgabenrechtlicher Begünstigungen bedeutsamen Umstände vom Abgabepflichtigen nach Maßgabe der Abgabenvorschriften offenzulegen; die Offenlegung muss vollständig und wahrheitsgemäß erfolgen. § 119 Abs. 2 BAO zufolge dienen der Offenlegung insbesondere die Abgabenerklärungen, Anmeldungen, Anzeigen, Abrechnungen und sonstige Anbringen des Abgabepflichtigen, welche die Grundlage für abgabenrechtliche Feststellungen, für die Festsetzung der Abgaben, für die Freistellung von diesen oder für Begünstigungen bilden oder die Berechnungsgrundlagen der nach einer Selbstberechnung des Abgabepflichtigen zu entrichtenden Abgaben bekanntgeben. Zwar trägt die Abgabenbehörde die Feststellungslast für alle Tatsachen, die vorliegen müssen, um einen Abgabenanspruch geltend zu machen, doch befreit dies die Partei dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 25. Juni 2007, 2004/17/0105, zufolge nicht von der Verpflichtung, ihrerseits zur Klärung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen und die für den Bestand und Umfang einer Abgabenpflicht bedeutsamen Umstände vollständig und wahrheitsgemäß im Sinn des § 119 Abs. 1 BAO offenzulegen (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Februar 1994, 92/15/0159).Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, wofür zunächst Ritz, BAO, 4. Auflage, Tz 13 zu § 115, und die dort zitierten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofs genannt seien, besteht eine erhöhte Mitwirkungspflicht, wenn ungewöhnliche Verhältnisse vorliegen (z.B. VwGH 28. Mai 2002, 97/14/0053; 9. September 2004, 99/15/0250; 13. September 2006, 2002/13/0091; 25. Juni 2007, 2004/17/0105), die nur der Abgabepflichtige aufklären kann, oder wenn die Behauptungen des Abgabepflichtigen mit den Erfahrungen des täglichen Lebens in Widerspruch stehen (VwGH 22. Jänner 1992, 90/13/0200; 7. Juni 2001, 95/15/0049; 30. September 2004, 2004/16/0061). Nach Stoll, BAO, Band II, Seite 1273, trifft eine erhöhte Mitwirkungspflicht den Abgabepflichtigen ungeachtet des Amtswegigkeitsgrundsatzes nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann, wenn ein außergewöhnlicher oder in seiner Entstehung und seinem Verlauf nicht üblicher und nicht zu vermutender Sachverhalt zu beurteilen ist (VwGH 21. Mai 1975, 1051/73 und 22. Juni 1967, 153/65). Dasselbe gilt bei von den allgemeinen Lebenserfahrungen abweichenden Behauptungen des Abgabepflichtigen; diesfalls ist es Sache des Abgabepflichtigen, nicht die der Behörde, entsprechende Nachweise zu erbringen (VwGH 5. Oktober 1982, 82/14/0027, 0068, und 23. November 1982, 82/1470294 f). Wer "undurchsichtige" (VwGH 19. Mai 1988, 87/16/0165f) oder "dunkle Geschäfte" tätigt und "das über diesen Geschäften lagernde Dunkel … nicht durch eine lückenlose Beweisführung zu erhellen vermag, hat das damit verbundene steuerliche Risiko selbst zu tragen" (ständige Rechtsprechung, zum Beispiel VwGH 30. Juni 1971, 969f/69). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zum § 119 Abs. 1 BAO bedeutet "Offenlegen", der Abgabenbehörde ein richtiges, umfassendes und klares Bild von den für die Entscheidung maßgebenden Umständen zu verschaffen (siehe Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Dezember 1983, 82/15/0166). Dem Abgabepflichtigen kann dabei unter Umständen auch zugemutet werden, von sich aus eine gewisse Initiative zu entfalten, vor allem dann, wenn es gilt, eigene Behauptungen unter Beweis zu stellen bzw. glaubhaft zu machen. Er kommt seiner Mitwirkungspflicht insbesondere dann nicht nach, wenn er erst eine Aufforderung der Behörde zum Nachweis seiner Behauptungen abwarten wollte, obschon es ihm ohne weiteres möglich ist, in Kenntnis des Verfahrensgegenstandes die notwendigen Beweismittel vorzulegen (siehe Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 8. Mai 1969, 27/68; E 8. Mai 1973, 844/71). Die Mitwirkungspflicht der Partei im Abgabenverfahren tritt insbesondere dann in den Vordergrund, wenn ein Sachverhalt nur im Zusammenwirken mit der Partei geklärt werden kann, wenn sie das Vorliegen eines sie steuerlich begünstigenden Tatbestandes oder eines ungewöhnlichen Sachverhaltes behauptet (siehe Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 25. Jänner 2009, 93/17/0313). Verletzt die Partei die sie treffende erhöhte Mitwirkungspflicht, so hat die Behörde den maßgebenden Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung festzustellen (siehe Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Februar 1994, 92/15/0159). Als Beweismittel im Abgabenverfahren kommt gemäß § 166 BAO alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist. Jedoch ist Ritz, BAO, 4. Auflage, Tz 5 zu § 183, samt den dort beispielhaft zitierten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. September 2003, 2000/14/0106; 24. März 2009, 2006/13/0162 und 0180; 25. November 2009, 2008/15/0220; 23. März 2010, 2009/13/0078, zufolge die Behörde zur Aufnahme eines bloßen Erkundungsbeweises nicht verpflichtet. Gemäß § 167 Abs. 2 BAO hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügt es, im Rahmen der der Behörde nach § 167 Abs. 2 BAO zukommenden "freien Überzeugung" von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (vgl. z. B. VwGH 5. April 2011, 2010/16/0168). Leugnet eine Partei im Abgabenverfahren eine für sie nachteilige Tatsache, so ist der Behörde nicht aufgegeben, im naturwissenschaftlich mathematisch exakten Sinn den Bestand der in Abrede gestellten Tatsache nachzuweisen (vgl. VwGH 23. Februar 1994, 92/15/0159). Soweit die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese gemäß § 184 Abs. 1 BAO zu schätzen, wobei alle Umstände zu berücksichtigen sind, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Zu schätzen ist gemäß § 184 Abs. 3 BAO, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formelle Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen. Nach Ritz, BAO, 4. Auflage, Tz 3 zu § 184 und der dort zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist das Ziel der Schätzung, den wahren Besteuerungsgrundlagen möglichst nahe zu kommen (vgl. z.B. VwGH 2. Juli 2002, 2002/14/0003; 8. September 2009, 2009/17/0119 bis 0122; 22. März 2010, 2007/15/0265; 29. April 2010, 2008/15/0122). Dass jeder Schätzung eine gewisse Ungenauigkeit immanent ist, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen vom 15. Mai 1997, 95/16/0144, 23. April 1998, 97/15/0076, 26. November 1998, 95/16/0222, und 9. Dezember 2004, 2000/14/0166 ausgesprochen. Wer zur Schätzung Anlass gibt und bei der Ermittlung der materiellen Wahrheit nicht entsprechend mitwirkt, muss die mit jeder Schätzung verbundene Ungewissheit hinnehmen (z.B. VwGH 30. September 1998, 97/13/0033; 19. März 2002, 98/14/0026; 27. August 2002, 96/14/0111; 8. September 2009, 2009/17/0119 bis 0122). Selbst bei Außerachtlassung der Tatsache, dass der steuerliche Vertreter dem Prüfer Grundaufzeichnungen auf Datenträger für den Zeitraum erst ab September 2004 vorgelegt hatte, war die Schätzungsbefugnis der Abgabenbehörde gemäß § 184 BAO hinsichtlich der Daten für den Betrieb B-Straße als gegeben zu erachten, weil bei den Grundaufzeichnungen, wie den Ausführungen in der Tz 1 PB ersichtlich, die fortlaufende Nummerierung für die Monate Februar und März jeweils des Jahres 2002 teilweise unterbrochen gewesen war und ab April 2002 nicht mehr bestanden hatte; die Tagesabrechnungen für den März 2004 waren nicht nummeriert; Monatsausdrucke hatten gefehlt; Tagesabrechnungen waren teilweise zu Mittag gewesen. Da die fortlaufende Nummerierung der Grundaufzeichnungen ab April 2002 gefehlt hatte, war die abgabenbehördliche Vermutung von Kassenmanipulationen ab diesem Zeitpunkt nachvollziehbar, infolge dessen die Mängel an den Grundaufzeichnungen als schwerwiegend zu werten waren. Die vom Prüfer im Zuge des Betriebsprüfungsverfahrens ermittelten Kalkulationsdifferenzen waren von der Bw. trotz Inanspruchnahme der Leistungen von drei verschiedenen Steuerberatungskanzleien - Komm.-Rat Konrad von der Witago Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatung GmbH (während des gesamten Prüfungszeitraums), Dr. Jeannee Rechtsanwalt GmbH (Erledigung der Betriebsprüfung laut Schreiben vom 16. April 2008), PKF Österreicher - Staribacher Wirtschaftsprüfungs GmbH & Co KG (Erledigung der Betriebsprüfung ab 19. Jänner 2009) - selbst im Berufungsverfahren nicht schlüssig widerlegbar, was jedoch für die Widerlegung der vermutlichen Vereitelung der Kontrolle der vollständigen Datenerfassung notwendig gewesen wäre. Wie aus dem Prüfbericht ersichtlich, wurde bei der kalkulatorischen Schätzung ein Teilumsatz mit Hilfe eines Rohaufschlages auf eine geeignete Basis, nämlich den Wareneinsatz geschätzt, wobei nicht nur branchentypische, sondern insbesondere die Besonderheiten des Betriebes am Standort B-Straße samt der für ihn geltenden Marktbedingungen berücksichtigt wurden. Das Fehlen einer schlüssigen Begründung zur Widerlegung der Kalkulationsdifferenzen anhand von Beweismittel im Zuge des Berufungsverfahrens hieß, dass der Prüfer aufgrund der formellen Mängel in den Grundaufzeichnungen in Verbindung mit den über zehn Prozent hinausgehenden Kalkulationsdifferenzen keine andere Möglichkeit gehabt hatte als die Abgabenbemessungsgrundlagen für die Streitjahre im Zuge eines Schätzungsverfahrens gemäß § 184 BAO zu ermitteln. Ist bei der der Abgabenbehörde grundsätzlich freistehenden Wahl der Schätzungsmethode jene Methode (allenfalls mehrere Methoden kombiniert) zu wählen, die im Einzelfall zur Erreichung des Schätzungszieles am geeigneten erscheint, so war die Anwendung eines Sicherheitszuschlags in Höhe von 2 % auf die nicht von der Kalkulation betroffenen Erlöse zulässig, zumal diese Schätzungsmethode der herrschenden Lehre samt Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zufolge davon ausgeht, dass es bei mangelhaften Aufzeichnungen wahrscheinlich ist, dass nicht nur nachgewiesenermaßen nicht verbuchte Vorgänge, sondern auch weitere Vorgänge nicht aufgezeichnet wurden (siehe Ritz, 4. Auflage, Tz 18 zu § 184, samt den dort beispielhaft zitierten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofs vom 25. Jänner 2006, 2001/13/0274; 24. März 2009, 2006/13/0150; 28. Oktober 2010, 2009/15/0011; 17. November 2010, 2007/13/0078). Anhand der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war festzustellen, dass die von der Betriebsprüfung angewandte Methode mit Hilfe eines Risikozuschlages der korrigierenden Ergänzung der Besteuerungsgrundlagen dient, von denen anzunehmen ist, dass sie zu niedrig ausgewiesen wurden (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Februar 1999, 96/15/0050). War der Prüfbericht als Nachweis dafür geeignet, dass die Betriebsprüfung die Höhe des Sicherheitszuschlages bei der Bw. an Anhaltspunkten für eine gebotene Schätzung orientiert hatte, welche aus dem zu beurteilenden Sachverhalt zu gewinnen waren, so mangelte es dem Vorwurf, die Höhe des in Anwendung gebrachten Sicherheitszuschlages wäre im gegenständlichen Berufungsfall unbegründet gewesen, an der entsprechenden Substanz für die Wertung auch nur eines der angefochtenen Bescheide im Sinn des Berufungsbegehren als mangelhaft. Von den bei der Kalkulation anhand der Hauptumsatzträger am Standort "B-Straße" thematisierten Möglichkeiten des Fleischabschnittes sprach für die Anwendung des Prozentsatzes von 16 %, dass dieser Wert im Zuge der Betriebsbesichtigung ermittelt wurde. Wurde mit der Wahl dieses Prozentsatzes der Möglichkeit eines höheren Fleischabschnitts bei der Warenverarbeitung zu Zeiten selbst höchster Kundenfrequenz Rechnung getragen, so war der abgabenrechtlichen Würdigung des Betriebsprüfers hinsichtlich der an Herrn Q. adressierten Bestätigung des Geschäftsführers E. S. vom 27. August 2008 mit dem Text "An Ihre Betriebe wurden bis 2006 S-Karree Produkte mit Beinkette geliefert, die bis zur küchenfertiger Verarbeitung Abschnitte von 25 % verursachen" als Schreiben mit Gefälligkeitscharakter Schlüssigkeit zu bescheinigen. Im Übrigen wurde die rechnerische Richtigkeit des Schätzungsergebnisses des Prüfers im Berufungsverfahren nicht angefochten. Damit war für die Bw. mit der Berufung gegen die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2002 bis 2005, die Körperschaftsteuerbescheide für die Jahre 2003 bis 2005 und die die Jahre 2003 bis 2005 betreffenden Haftungs- und Abgabenbescheide nichts zu gewinnen, zumal der bei der Betriebsbesichtigung festgestellte Prozentsatz des Fleischabfalls anhand eines Fleisches jener Qualität ermittelt wurde, die für den Betrieb der Bw. in den Streitjahren repräsentativ war. Wurden bei der Kalkulation der Betriebsprüfung Positionen zu Gunsten der Bw. berücksichtigt, obwohl der steuerliche Vertreter keine Aufzeichnungen zu den Positionen Personalverbrauch, Schwund und Reklamationen vorgelegt hatte, so war die Annahme, die Betriebsprüfung hätte nur Umstände, die zu einer höheren Abgabenbelastung führen, ermittelt und berücksichtigt, aufgrund der Aktenlage zu verneinen. Für die Glaubwürdigkeit des kalkulatorischen Schätzungsergebnisses sprach die Ersichtlichkeit der Berücksichtigung der Warenbewegungen zwischen den Betrieben C-Straße und B-Straße bei der kalkulatorischen Verprobung durch den Prüfer aus der dem Steuerberater ausgehändigten Kalkulation, in der der Wareneinsatz bei den Lieferungen an den Standort C-Straße in Abzug gebracht wurde; die Übernahme dieser Betriebsprüfungszahlen in die Gegenkalkulation der Bw. indizierte die Richtigkeit dieser Beträge. Die Tatsache, dass die vom Betriebsprüfer ermittelten Verkaufszahlen den im thematisierten Interview genannten Verkaufszahlen sehr nahe gekommen waren, machte den Beweismittelcharakter dieses veröffentlichten Artikels in Verbindung mit den diesbezüglichen Vorbringen des Prüfers glaubhaft. Aufgrund der Dokumentation der Warenbewegungen zwischen der letztgenannten GmbH und dem Betrieb B-Straße in Form deren Verbuchung auf entsprechenden Konten in der Buchhaltung der Bw. sowie der geringen Abweichung der Rohaufschläge auf Erlöse im Betrieb A-Straße in den Streitjahren im Vergleich zu jenen Rohaufschlägen im Betrieb B-Straße war die Bestimmung des Prüfers hinsichtlich der Konten und Geschäftsfälle des Betriebs B-Straße als Schwerpunkt der Prüfungsarbeit nachvollziehbar. Allein mit der Thematisierung der organisatorischen Verflechtung der in Rede stehenden Standortbetriebe war daher für die Bw. nichts zu gewinnen, wenn anhand der Buchhaltung lediglich eine Organisation für jeden einzelnen Standortbetrieb zu erkennen war, deren Ziel die auf Spezialisierung beruhende Strukturierung und Koordination von Personen, Sachmitteln und Informationen zum Zwecke der Erreichung der Unternehmensziele in den Streitjahren war. Obwohl die steuerliche Vertretung Kenntnis vom Fehlen an substantiierten Gründen für eine abgabenbehördliche Prüfung an den vom Standort "B-Straße" verschiedenen Betriebsstätten gehabt hatte, blieb die Bw. im Vergleich zu dem durch Buchhaltungskonten dokumentierten Warenverkehr zwischen den Standorten "B-Straße" und "C-Straße", womit die strukturelle Zusammenarbeit der in Rede stehenden Betriebsstätten nachgewiesen war, die Vorlage von entsprechenden Beweismittel für Warenbewegungen zwischen den Betriebsstätten "B-Straße" und "A-Straße" schuldig und legte damit ungewöhnliche Verhältnisse offen, weil einerseits H. A. sen. Geschäftsführer der Bw. und der W. B GmbH in Personalunion in den Streitjahren gewesen war, weshalb substantiiert vorgetragene, für die Schätzung relevante Behauptungen von ihm denkbar gewesen wären, andererseits eine jede Betriebsprüfung für welchen steuerlich vertretenen Abgabepflichtigen auch immer in der Regel mit Kosten von nicht unbeträchtlicher Höhe verbunden ist. Sprachen das Parteienverhalten, die Mitwirkungsbereitschaft und die Behördenerfahrungen für die Annahme, die Betriebsprüfung verfüge über alle entscheidungserheblichen Informationen, so war einerseits nachvollziehbar, dass weitere abgabenbehördliche Ermittlungen unterblieben, andererseits der in der Berufung angeführte Prüfungsausdehnungsantrag als ein bloßer Erkundungsbeweisantrag zu werten, infolge dessen die abgabenbehördliche Verpflichtung zur Aufnahme eines bloßen Erkundungsbeweises zu verneinen war. Die Erfassung von Warenbewegungen zwischen dem Betrieb der Bw. in der B-Straße und dem in Rede stehenden Betrieb der W. B GmbH in der Buchhaltung der Bw., während der Stellungnahme vom 15. Juli 2010 zufolge die Bw. Warenbewegungen zwischen den Standorten B-Straße und A-Straße bis dato in der Buchhaltung nicht gesondert festgehalten hatte, hätte für die bloße Verletzung einer Beweisvorsorgepflicht sprechen können, wäre die Bw. nicht in allen Streitjahren rechtsfreundlich vertreten gewesen. Hatte die Bw. Warenbewegungen zwischen den beiden in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft geführten Betrieben mit verschiedener Firmenbezeichnung in der Buchhaltung eines rechtsfreundlich vertretenen Unternehmens verbucht, so stand das Fehlen von verbuchten Geschäftsfällen hinsichtlich Warenbewegungen zwischen den in Rede stehenden Betrieben der Bw. der Annahme solcher Warenbewegungen entgegen. Anhand dieses Umkehrschlusses war der Schutzzweckcharakter des Vorbringens betreffend Warenbewegungen zwischen den Standorten ein und derselben Gesellschaft in all den Streitjahren aus welchen Gründen auch immer zu vermuten. Dass der Bw. die Mitwirkung im Schätzungsverfahren anlässlich einer abgabenbehördlichen Prüfung gemäß § 147 Abs. 1 BAO in Verbindung mit § 99 Abs. 2 FinStrG zumutbar war und nicht von Nachteil gewesen wäre, weshalb mit der Bezugnahme auf die Bestimmung des § 99 Abs. 2 FinStrG in der Berufung für die Bw. im Berufungsverfahren nichts zu gewinnen war, bewies der Umstand, dass die Betriebsprüfung Fakten bei der Kalkulation zu Gunsten der Bw. berücksichtigt hatte, ohne dass die Bw. beispielsweise den Personalverbrauch oder Reklamationen in Form von vorgelegten Aufzeichnungen nachgewiesen hätte. War H. A. sen. Geschäftsführer der Bw. und der W. B GmbH in Personalunion in den Streitjahren, so wäre es an ihm gelegen gewesen, den Widerspruch dessen, dass bezüglich den Kalkulationsdifferenzen erst nach erfolgloser Behauptung des Anfalls von Fleischabfällen in nicht bestimmbarer Höhe versucht wurde, diese Differenzen mit der Verrechnung von Leistungen der W. B GmbH zu begründen, obwohl der Feststellung des Prüfers in der Tz 1 PB zufolge im Prüfungsverfahren immer behauptet wurde, dass das Absinken der Aufschläge durch die enormen Fleischabfälle begründet sei, durch eine lückenlose Beweisführung aufzulösen. Anstatt dessen hatte die steuerlich vertretene Bw. mit der Unterlassung eines solchen Verhaltens jene Grenze offen gelegt, wo nach der Lage des Falles nur die Bw. Angaben zum Sachverhalt machen konnte. Damit war die Annahme, der Geschäftsführer der in Rede stehenden Kapitalgesellschaften in Personalunion - H. A. sen. - hätte durch sein Verhalten eine Beweismittelbeschaffungspflicht bzw. Beweisvorsorgepflicht im gegenständlichen Berufungsfall verletzt, naheliegend, weshalb die Bw. das damit verbundene Risiko selbst zu tragen hatte. Wider die Anwendung auch nur eines der im Betriebsprüfungsverfahren anhand von Gutachten behaupteten Prozentsätze von 6 %, 25 % und 35 % anstelle des im Zuge des Schaukochens ermittelten Prozentsatzes von 16 % sprach die mit den Erfahrungen des täglichen Lebens unvereinbare Annahme, ein Kunde wäre zu Einkäufen von nur zu 65 % bzw. 75 % verwertbaren Fleisch bereit, wenn er im Vergleichszeitraum Fleisch von einer Qualität im Vergleichszeitraum käuflich erwerben hätte können, von dem, wie das Ergebnis des Schaukochens bewies, sogar 84 % für gewerbebetriebliche Zwecke verwertbar gewesen wären. Stand das Untersuchungsergebnis der A-Anstalt in einem unauflösbaren Widerspruch zu den Gutachten der A-GmbH und des Magistrates der Stadt Wien, wenn der Geschäftsführer der Fa. F. (A&F) durch dessen Zeugenaussage vom 24. Juni 2008 bestätigt, dass der bis Anfang 2006 gelieferte Artikel Nr. 2190 dem von der A-Anstalt untersuchten Fleisch Artikel 2194 entspricht, so war für den Unabhängigen Finanzsenat die Anwendung des im Zuge des Schaukochens ermittelten Prozentsatzes von 16 % durch die Betriebsprüfung nicht unbegründet. Was die beantragten Zeugeneinvernahmen anbelangt, waren die protokollierten Angaben der Zeugin S.I. zu ihrer Arbeit in den Streitjahren mit dem Prüfungsergebnis vereinbar. Wurde der Zeuge Benedikt S..... an der Adresse 1=00 Wien, E-Straße 1=9/=9 namhaft gemacht, obwohl die als Zeuge genannte Person nicht Benedikt S....., sondern tatsächlich S.B. hieß, seit ihrer Pensionierung im Ausland aufhältig ist und in Aktivzeiten an der Adresse 10=0 Wien, E-Straße 109/=9, wohnhaft war, so wurde durch die Vielfalt der unrichtigen Angaben die Außerachtlassung der notwendigen Sorgfalt der steuerlichen Vertretung offen gelegt, wodurch eine komplikationsfreie Zustellung der Zeugenladung auszuschließen war und damit auf die diesem Antrag innewohnende Verschleppungsabsicht zu schließen war, weshalb die Einvernahme dieses Zeugen unterblieb. Dass die beantragten Zeugeneinvernahmen der für die Kassaführung zuständigen Personen K2 und K1 für den Ausgang des Berufungsverfahrens erheblich sein könnten, war aufgrund der unter Beweis zu stellenden Tatsache "Die gesamte Kassaführung und der Kassaabschluss im Betriebsprüfungszeitraum wurden vom Personal bewerkstelligt. Hierbei gab es keine Einflussnahme seitens der Einschreiter" mit der Ergänzung in der Stellungnahme vom 10. Juni 2008: "Den Zeugen wurden zunächst von den einzelnen Kellner die gesamten Einnahmen und Umsätze bekannt gegeben. Die Umsätze werden bzw. wurden von ihnen erfasst und auch in das Losungsbuch eingetragen." auszuschließen, zumal gerade die unter Beweis zu stellende Annahme, die Zeugen hätten die von den Kellnern erklärten Einnahmen/Umsätze erfasst und in das Losungsbuch eingetragen, dem angefochtenen Schätzungsergebnis der Betriebsprüfung zugrunde gelegen war. Die Bestätigung des Komm.-Rat T vom August 2007 mit dem Text "Als langjähriger Lieferant Ihrer Unternehmungen bestätigen wir wie folgt: Die von uns gelieferten Karreestücke (Produkteteile) ohne Knochen und ohne Lungenbraten wurden von unserer Firma ausschließlich mit "Kette" geliefert" war insofern bemerkenswert, als diese Bestätigung substantiierte Angaben zu den Warenlieferungen vermissen ließ, weshalb ihr die Eignung, ein behördliches Urteil über die Gewissheit des Vorliegens einer entscheidungsrelevanten Tatsache herbeizuführen, abzusprechen war. Was die beantragte Zeugeneinvernahme des Herrn Q. anbelangt, wurde diesem leitenden Angestellten Q. im Beisein der steuerlich vertretenen Bw. anlässlich des Erörterungsgesprächs ausreichend Gelegenheit zur Rede und Gegenrede betreffend die Produktqualität geboten; im Übrigen steht eine unterschiedliche Entwicklung der Warenqualität im Vergleich zum Preis außer Streit. Was die angefochtenen Abgaben- und Haftungsbescheide für die Jahre 2003 bis 2005 betrifft, unterliegen Vorteilszuwendungen aus Anteilen an Kapitalgesellschaften nach § 93 Abs. 2 Z 1 EStG 1988 der Kapitalertragsteuer. Die Kapitalertragsteuer ist eine Erhebungsform der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer; sie ist - soweit keine Endbesteuerung vorliegt - im Zuge der Veranlagung der Kapitalerträge auf die Einkommen- oder Körperschaftsteuerschuld des Empfängers der betreffenden Kapitalerträge anrechenbar. Keine Kapitalertragsteuer fällt an, wenn die Voraussetzungen des § 94 Z 2 EStG 1988 für die so genannte Schachtelbegünstigung erfüllt sind, d.h. Empfänger der Kapitalerträge eine unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaft ist, die mindestens zu einem Viertel unmittelbar am Grund- oder Stammkapital der ausschüttenden Kapitalgesellschaft beteiligt ist. Die Befreiungsbestimmung umfasst sämtliche Kapitalerträge im Sinne des § 93 Abs. 2 Z 1 lit. a und b EStG 1988, so z.B. auch verdeckte Ausschüttungen (Hinweis Doralt/Kirchmayr, EStG, Tz. 12 zu § 94). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sind verdeckte Ausschüttungen alle außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung gelegenen Zuwendungen einer Körperschaft an Anteilsinhaber, die das Einkommen der Körperschaft vermindern und ihre Wurzel in der Anteilsinhaberschaft haben (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 30. Mai 2001, 99/13/0024). Offene wie verdeckte Gewinnausschüttungen setzen definitionsgemäß eine Vorteilszuwendung einer Körperschaft an eine Person mit Gesellschafterstellung voraus, ein bloßer "Machthaber" (etwa ein an der Gesellschaft nicht beteiligter Geschäftsführer) kann nicht Empfänger von Gewinnausschüttungen sein (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 7. Juli 2004, 99/13/0215, 0216, mwN). Die Zuwendung eines Vorteiles an einen Anteilsinhaber kann auch darin gelegen sein, dass eine dem Anteilsinhaber nahestehende Person begünstigt wird. Eine verdeckte Ausschüttung ist daher auch dann anzunehmen, wenn Dritte auf Grund ihres Naheverhältnisses zum Anteilsinhaber eine in der Anteilsinhaberschaft wurzelnde Zuwendung erhalten (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 24. November 1999, 96/13/0115). Bei der Gewinnermittlung einer Kapitalgesellschaft zugerechnete Mehrgewinne, die im Betriebsvermögen der Gesellschaft keinen Niederschlag gefunden haben, sind in der Regel als den Gesellschaftern zugeflossen zu werten, wobei, wenn das Ermittlungsverfahren nichts anderes ergeben hat, der Mehrgewinn nach dem Beteiligungsverhältnis aufzuteilen ist. Hat die Betriebsprüfung bei Vornahme einer solchen Zurechnung zu beachten, dass festgestellte Gewinnerhöhungsbeträge ausnahmsweise überhaupt weder einem Gesellschafter noch einer solchen nahestehenden Person, sondern einem Dritten (etwa einem diebischen Angestellten) oder aber den Gesellschaftern nicht entsprechend den bestehenden Anteilsverhältnissen zugeflossen sein können, so ergibt sich daraus, dass die Betriebsprüfung vor Zurechnung der angenommenen verdeckten Gewinnausschüttungen an den einzelnen Gesellschafter im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung desselben, ungeachtet der bereits durchgeführten Gewinnzuschätzung bei Veranlagung der Kapitalgesellschaft, zu prüfen hat, ob und inwieweit er für die Vereinnahmung der gegenständlichen Beträge in Betracht kommt. In einem solchen Verfahren kann es aber dem betreffenden Gesellschafter nicht verwehrt werden, alles vorzubringen, womit er vermeint, dartun zu können, dass er eine verdeckte Gewinnausschüttung nicht erhalten hat; dies gilt umso mehr, als eine unmittelbare Abhängigkeit des Einkommensteuerbescheides des Gesellschafters vom Körperschaftsteuerbescheid der Kapitalgesellschaft nicht besteht. Für die Annahme einer verdeckten Ausschüttung ist die im erhobenen Sachverhalt gedeckte Feststellung, wer Empfänger der Zuwendung gewesen ist, erforderlich. Subjektive Voraussetzung für eine verdeckte Gewinnausschüttung ist eine auf Vorteilsgewährung gerichtete Willensentscheidung der Körperschaft, wobei sich die Absicht der Vorteilsgewährung schlüssig aus den Umständen des Falles ergeben kann, was etwa auch dann zu unterstellen ist, wenn die Gesellschaft nach Kenntnis des vom Gesellschafter in Anspruch genommenen Vorteils nichts unternimmt, um ihn rückgängig zu machen (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Mai 1999, 96/15/0018). Der Berufung gegen die Abgaben- und Haftungsbescheide für die Jahre 2003 bis 2005 war daher der Erfolg zu versagen, weil die Zurechnung der verdeckten Gewinnausschüttungen dem geschäftsführenden Gesellschafter Ergebnis einer abgabenbehördlichen Schätzung gewesen war, bei der die Prüfer die der Kalkulation des Steuerberaters entnommenen Positionen betreffend "Verpackungs-, Lagerverlust, Schwund" großzügig übernommen hatte. Obwohl sich bei der Betriebsbesichtigung die vom Steuerberater geschätzten Abfälle von 25 % als wirklichkeitsfremd herausgestellt hatten, hatte der Prüfer die tatsächlichen Fleischabfälle laut Betriebsbesichtigung bei der Kalkulation berücksichtigt. Waren nicht einmal mehrere Steuerberater dazu in der Lage, die bei der Kalkulation festgestellten Umsatzdifferenzen aufzulösen, so hatte die Betriebsprüfung keine andere Möglichkeit als diese Umsatzdifferenzen dem Umsatz/ Gewinn zuzurechnen und als verdeckte Gewinnausschüttung zu werten, wobei für den Unabhängigen Finanzsenat die Zurechnung dieser Art der Gewinnausschüttung gemäß dem anlässlich der Schlussbesprechung gestellten Antrag der Bw., demzufolge die Kapitalertragsteuer von den Gesellschaftern getragen werde, nachvollziehbar war. Zur Person A. senior in den Streitjahren sei bemerkt, dass dieser bis zum 22. November 2004 an der in Rede stehenden Holding beteiligt gewesen war und die Geschäfte der Bw., an der die Holding mit 95 % des Stammkapitals beteiligt war, geführt hatte; seit dem 3. März 2004 ist er wieder Gesellschafter der Bw.. Alle Beteiligten an der die Bw. beherrschenden Holding sind geborene A. , also nahe Angehörige. Kommt dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Februar 1978, 1257/75 zufolge als Empfänger einer Vorteilszuwendung auch eine Person in Frage, die auf die Körperschaft einen mittelbaren, aber entscheidenden Einfluss nehmen kann, so war die Zurechnung der bei der Bw. ermittelten Umsatzdifferenzen an die Bw. für die Zeit vor der direkten Beteiligung wegen des "Nahe Angehörigen Verhältnisses" der an der Bw. samt Holding beteiligten Personen nachvollziehbar. Da H. A. senior der handelsrechtliche Geschäftsführer der Bw. im gesamten Prüfungszeitraum gewesen war und für die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung verantwortlich gezeichnet hatte und stets nahe Angehörige über die Holding an der Bw. in den Streitjahren beteiligt gewesen waren, hatte die Betriebsprüfung die als verdeckte Gewinnausschüttung gewerteten Umsatzdifferenzen der Kapitalertragsteuer aufgrund des anlässlich der Schlussbesprechung gestellten Zurechnungsantrags zu unterziehen und dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der Bw., H. A. senior, antragsgemäß zuzurechnen. Mit der Thematisierung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 14. Dezember 2005, 2002/13/0022 samt Schachtelprivileg war für die Bw. nichts zu gewinnen, weil infolge des letztgenannten Antrags der der Berufung zugrunde gelegene Sachverhalt mit jenem, welcher dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 14. Dezember 2005, 2002/13/0022 zugrunde gelegen war, nicht vergleichbar war, womit das vom steuerlichen Vertreter thematisierte Erkenntnis für die Berufungsentscheidung ohne Belang war. Sind § 10 Abs. 1 Ziffer 1 KStG 1988 zufolge Beteiligungserträge in Form von Gewinnanteilen jeder Art auf Grund einer Beteiligung an inländischen Kapitalgesellschaften von der Körperschaftsteuer befreit, so wäre ein durch die Bw. erwirtschafteter und der Holding zuzurechnender Gewinnanteil nur in Form des Beteiligungsertrages bei der Holding von der Körperschaftsteuer gemäß § 10 Abs. 1 KStG 1988 steuerbefreit. Aufgrund der obigen Ausführungen wäre aber auch eine Abänderung der angefochtenen Umsatzsteuerbescheide zu Gunsten der Bw. unbegründet, weil ein substantiiertes Berufungsvorbringen, anhand dessen der Unabhängige Finanzsenat die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Umsatzsteuerbescheide feststellen hätte können, fehlte, infolge dessen die Berufung gegen die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2003 bis 2005 als unbegründet abzuweisen war. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. DIESE TEXTVARIABLE BITTE AUF KEINEN FALL VERÄNDERN UND NICHT LÖSCHEN!! Wien, am 2. Februar 2012