UFSL RV/0770-L/11

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw., AdresseBw., vertreten durch Stb., vom 1. Dezember 2010 gegen den Bescheid des Finanzamtes Linz, vertreten durch Amtspartei, vom 5. August 2010 betreffend Körperschaftsteuer 2007 entschieden: Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Die Bemessungsgrundlage und die Höhe der Abgabe sind dem dem Ende der folgenden Entscheidungsgründe als Beilage angeschlossenen Berechnungsblatt zu entnehmen, bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches und betragen: Tabelle | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2007 | Einkommen | 8,327.586,76 € | Körperschaftsteuer | 2,081.896,69 € | | | | Ausländische Steuer | -124,28 € | | | | Einbehaltenen Steuerbeträge | -36,15 € | | | | Festgesetzte Körperschaftsteuer | 2,081.736,26 € Entscheidungsgründe Verfahrensablauf Für die Jahre 2004 bis 2007 wurde eine Betriebsprüfung bei der Bw. durchgeführt. In der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 28. Juni 2010 wird unter Anderem wie folgt ausgeführt: Punkt 18 Rückstellung Schadenersatz I. Sachverhalt A Rechtsgültiger Vertrag vom 17. Juli 2006 Anbieter: Bw. A. Annehmer: B. S.r.l. - I C. über: Lieferung von 200 Stück W. Preis: 29.500,00 €/Auflieger Zahlung: 20% bei Abschluss/Anzahlung; Rest bei Erhalt B Auftragsbestätigung vom 24. Juli 2006 über: 60 Stück neue 3-Achs-Leichtbau-Schiebeplanen-Plateausattelanhänger Lieferung: 30 Stück cirka Mitte - Ende Oktober 2006; 31 Stück cirka innerhalb November 2006 Zahlung: prompt nach Bekanntgabe der Fahrzeugfertigstellung durch Banküberweisung mit Zahlungsnachweis bei Fahrzeugübernahme C Lieferung von 60 Stück im Oktober bzw. November 2006 von: Bw. A. an: B. S.r.l. - I C. D Bezahlung der 60 Stück Auflieger durch B. S.r.l. Zahlungszeitpunkt: Zahlungsvereinbarungen seien nicht eingehalten worden, Zahlungsverzug, Zahlung im Februar 2007 Betrag: Wert der 60 Stück Auflieger auftragsgemäß und Überzahlung in Höhe von 233.785,43 € - Betrag stehe weiterhin zu Buche Reaktion der Bw. auf den Zahlungsverzug: Von Seiten des geprüften Unternehmens sei auf den Zahlungsverzug nicht schriftlich reagiert worden. Laut mündlicher Besprechung mit D. sei zwar B. S.r.l. darauf hingewiesen worden, dass man mit Nichtlieferung der Restmenge rechnen müsse, aber schriftlich sei vom Rücktrittsrecht nicht Gebrauch gemacht worden. E Konformitätsbestätigungen im April 2007 Von Seiten des geprüften Unternehmens seien irrtümlich "Konformitätsbestätigungen" über weitere zu liefernde Auflieger an B. S.r.l. geschickt worden. Nachweis über das Versenden dieser Konformitätsbestätigungen hätte der Außenprüfung nicht vorgelegt werden können. Exkurs Konformitätsbestätigung: Diene dazu, den Auflieger im Land des Käufers vorweg anzumelden. F Diverse Schreiben der Rechtsanwälte E. (italienische rechtliche Vertretung der Bw.) 25. September 2007 - Einbringung eines Strafantrages nebst Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft F. durch B. S.r.l. = G. (Rechtsnachfolger der B. S.r.l.) - Aufgliederung der Forderungen von B. S.r.l. = G. an Bw. - Aufgliederung der einzelnen Forderungen und der Pönalzahlung für die Nichtlieferung von B. S.r.l. an H. Exkurs: H. sei Abnehmer von B. S.r.l. = Endkunde G. sei Rechtsnachfolger von B. S.r.l. 15. Oktober 2007: keine neuen Tatsachen II. Rechtliche Würdigung Gemäß § 9 Abs. 3 zweiter Satz EStG 1988 sei die Bildung von Rückstellungen für sonstige ungewisse Verbindlichkeiten nur dann zulässig, wenn konkrete Umstände nachgewiesen werden könnten, nach denen im jeweiligen Einzelfall mit dem Vorliegen oder Entstehen einer Verbindlichkeit ernsthaft zu rechnen sei. Bei der Bildung einer Rückstellung für sonstige ungewisse Verbindlichkeiten handle es sich um ein Gewinnkorrektivum, das steuerlich in jener Höhe anzuerkennen sei, in der der Erfolg des betreffenden Wirtschaftsjahres voraussichtlich mit künftigen Ausgaben belastet werde. Steuerlich sei eine Rückstellung nur im Jahr des Entstehens des Rückstellungsgrundes gewinnmindernd geltend zu machen. Darüber hinaus seien Rückstellungen, wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung (28.3.2000, 94/14/0165, 7.8.2001, 97/14/0066, u.a.) angeführt habe, steuerlich nur dann anzuerkennen, wenn ein wirtschaftlicher die Vergangenheit betreffender Aufwand bestimmter Art ernsthaft drohe, also mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorhersehbar sei. Da die Bildung einer Rückstellung dazu diene, den Erfolg des betreffenden Wirtschaftsjahres richtig auszuweisen, setze sie zwar nicht das Bestehen einer rechtsverbindlichen Verpflichtung zum Bilanzstichtag, wohl aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit voraus, dass eine wirtschaftliche das abgelaufenen Jahr betreffende Schuld entstehen werde, wogegen die bloß entfernte Möglichkeit einer Inanspruchnahme nicht genüge (VwGH 28.1.2001, 99/13/0254; 10.10.1996, 94/15/0089). Für die Beurteilung, ob eine Rückstellung für ungewisse Schulden in der Bilanz anzusetzen sei, seien jene Verhältnisse maßgebend, die am Bilanzstichtag bestanden hätten. Es entspreche der ständigen Rechtsprechung, dass Tatsachen, die objektiv bereits am Bilanzstichtag bestanden hätten, dem Steuerpflichtigen jedoch erst zwischen Bilanzstichtag und Bilanzerstellungszeitpunkt bekannt geworden seien, zu berücksichtigen seien. Dies bedeute andererseits, dass Tatsachen, die erst nach dem Bilanzstichtag bekannt geworden wären, nur dann berücksichtigt werden könnten, wenn sie am Bilanzstichtag schon bestanden hätten. Der nachträgliche Eintritt von Umständen, die am Bilanzstichtag noch nicht vorhanden gewesen wären, bleibe bei der Bewertung am Bilanzstichtag außer Ansatz. Ungewiss sei eine Verbindlichkeit, wenn ihr Bestehen oder Entstehen dem Grunde und/oder der Höhe nach nicht endgültig beurteilt werden könne, das hieße ernsthaft mit dem Schlagendwerden einer Verbindlichkeit zu rechnen sei. Aus dieser Norm ergebe sich das Erfordernis einer höheren Wahrscheinlichkeit für den Eintritt des Ereignisses. Laut VfGH (9.12.1997, G 403/97) würde es ausreichen, wenn am Bilanzstichtag mehr Gründe für die Inanspruchnahme sprechen würden als dagegen. Diese Voraussetzung sei nicht nach subjektiven Erwartungen des Steuerpflichtigen, sondern auf der Grundlage objektiver, am Bilanzstichtag vorliegender und spätestens bei Aufstellung der Bilanz erkennbarer Tatsachen zu beurteilen. Die Rückstellungen für Garantie-, Gewährleistungs- und Schadensverpflichtungen dürften ausschließlich für den Einzelfall und nur in Höhe der mit größter Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Haftung gebildet werden. Es bedürfe - damit eine Rückstellung überhaupt gebildet werden könne - Nachweise, dass konkrete Umstände vorliegen würden, nach denen im jeweiligen Einzelfall mit dem Vorliegen oder dem Entstehen einer Verbindlichkeit ernsthaft zu rechnen sei, und eine Inanspruchnahme nach den Verhältnissen am Bilanzstichtag - hier also konkret der 31. Dezember 2007 - ernsthaft drohe. Grundsätzlich sei aufgrund des rechtlich gültigen Kaufvertrages mit B. S.r.l. eine Rückstellung für Schadenersatzverpflichtungen aus diesem Vertrag möglich. Die Höhe der Rückstellung bemesse sich jedoch nicht nach den Forderungen der beiden Beteiligten (B. S.r.l. und H.), sondern lediglich nach den Forderungen des direkten Geschäftspartners der Bw. B. S.r.l., da keine Rechtsbeziehung zwischen dem geprüften Unternehmen und H. bestehe. Auszug aus dem Schreiben vom 20. April 2009: "Die Firma H. hat mit Ihrer Firma in der Tat nie einen direkten Vertrag bzgl. der Lieferung der bekannten LKW-Auflieger geschlossen. Die italienische Firma kann daher gegen Ihre Firma wegen vertraglicher Haftung kaum direkt klagen. Die Firma H. könnte gegebenenfalls gegen ihre direkte Vertragspartnerin G. klagen, wobei diese in weiterer Folge Ihrer Firma den Streit verkünden wird." Diese Streitverkündung sei weder zum Bilanzstichtag, noch während des Werterhellungszeitraumes vorgelegen. Auch bis zum heutigen Tag sei keine Streitverkündung behauptet worden. Nachweise betreffend Schadenersatzverpflichtung an H. bzw. konkrete Umstände, untermauert durch aussagefähige Unterlagen, dass G. der Firma Bw. den Streit verkündet habe bzw. ein Streit ernsthaft drohe - nicht nur subjektive Erwartungsmomente des Steuerpflichtigen - hätten im Prüfungsverfahrens nicht vorgelegt werden können. Laut Schreiben der Rechtsanwaltskanzlei E. - rechtliche Vertretung des geprüften Unternehmens - vom 20. April 2009 könne die Firma H. bei Anerkennung eines Verschuldens der Firma Bw. unter Umständen ihre Schadenersatzansprüche im Rahmen eines Zivilverfahrens als auch eventuell im Rahmen eines Strafprozesses geltend machen. Laut Inhalt dieses Schreibens sei zwar ein Strafantrag nebst Strafanzeige im April 2007 gegen das geprüfte Unternehmen eingebracht worden, aber ein konkreter Nachweis darüber, dass dieser Strafantrag überhaupt existiere, hätte bis dato Juli 2009 nicht vorgelegt werden können. Die Verschuldensfrage, ob und wie weit hier der Firma Bw. Verschulden nachgewiesen werden könne, sei zur Gänze offen. Da von Seiten der steuerlichen Vertretung schon mehrmals der Einwand gekommen sei, dass die österreichischen Finanzbehörde das ausländische Zivilrecht bzw. hier auch das italienische Strafrecht zu würdigen hätte bzw. selbst bei der Staatsanwaltschaft F. Informationen über den Stand der Klage einholen solle, werde dazu ausdrücklich festgehalten, dass dies nicht die Aufgabe einer Außenprüfung sei. Kurz angeführt würde hier nur die erhöhte Mitwirkungspflicht bei Auslandssachverhalten sein. Exkurs Außenprüfung: Den Abgabepflichtigen treffe eine erhöhte Mitwirkungspflicht, wenn Sachverhaltselemente ihre Wurzeln im Ausland hätten (VwGH 13.9.2006, 2006/13/0100, 0101). Trete in solchen Fällen die Mitwirkungspflicht des Abgabepflichtigen in den Vordergrund, so liege es vornehmlich an ihm, Beweise für die Aufklärung auslandsbezogener Sachverhaltselemente beizuschaffen. Die Partei hätte diesfalls durch konkrete und vollständige Aufklärung der Tatsachen den Anschein zu widerlegen, der sich für die Abgabenbehörde auf Grund der ihr zur Kenntnis gelangten Umstände geboten hätte. Verletze die Partei diese ihre "erhöhte" Mitwirkungspflicht im Abgabenverfahren, so könne das dadurch bedingte Aufklärungsdefizit nicht der Abgabenbehörde als Verfahrensmangel angelastet werden. In der Besprechung vom 11. November 2009 sei vom geprüften Unternehmen darauf hingewiesen worden, dass es sich bei den Schadenersatzansprüchen von H. nicht um Schadenersatz ex contractu, sondern um Ansprüche ex delicto handle. Dieser rechtlichen Subsumierung könne von Seiten der Außenprüfung gefolgt werden, jedoch ändere dies nichts an der Tatsache, dass für die Beurteilung der Ansprüche § 9 EStG 1988 anzuwenden sei. Bei Schadenersatzansprüchen ex delicto liege die Beweislast - und somit das größere Prozessrisiko - sowohl für den Schadenseintritt, als auch für den Nachweis der Verursachung durch den Schädiger beim Geschädigten (in diesem Fall also bei H.). Bei deliktischem Schadenersatz könne noch weniger Grund gesehen werden, dass in Zukunft mit einer Inanspruchnahme aus diesem Titel und somit einem Abfluss für vergangenen Perioden ernsthaft zu rechnen sei. Die Tatsache allein, dass ein deliktischer Schadenersatz vorliegen könne, begründe kein ausreichendes Moment für die Zuerkennung eines möglicherweise zu erwartenden Schadenersatzes in Form einer diesbezüglichen Rückstellung. Der Finanzbehörde sei es sehr wohl bewusst, dass Schadenersatz nicht gleich Gewährleistung sei, aber der strenge Maßstab, der in den Richtlinien (EStR 2000, in der jeweils aktuellen Version) herangezogen worden sei, sei nach dem steuerlichen Rechtsempfinden der Außenprüfung auch auf dem Gebiet des Schadenersatzes anzuwenden. Aus steuerrechtlicher Sicht bestehe zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2007 kein Grund einer Rückstellungsbildung aus diesem Titel für den möglichen Schaden an H. Weiters sei noch vermerkt, dass sogar aus heutiger Sicht noch unklar sei, ob diese Inanspruchnahme durch H. jemals stattfinden werde. Der bei der Staatsanwaltschaft F. im April 2007 eingebrachte Strafantrag nebst Strafanzeige löse kein Element einer Rückstellungsbildung aus, da Voraussetzung für eine Geltendmachung der Schadenersatzansprüche in diesem Verfahren eine Privatanklage durch H. sei. Der Außenprüfung sei sehr wohl bewusst, dass das italienische Strafrecht etwas diffiziler bzw. anders sein könne als das österreichische, aber auch in Italien werde eine Strafverfolgung ohne Information des Beschuldigten nicht stattfinden. Die Rückstellungshöhe werde an die Forderungen von B. S.r.l. angepasst. Tabelle | II. Berechnung Rückstellungshöhe | Laut Firma | Laut BP | Entgangener Gewinn 140* Auflieger a 1.000,00 € | | 140.000,00 € | Schmerzensgeld/Rufschädigung = nicht bezifferbar | | 0,00 € | Anwaltskosten von B. S.r.l. | | 30.000,00 € | Pönalzahlung an H. In Höhe von 33 Auflieger zu AK | 954.360,00 € | | Rundung - Differenz | 45.640,00 € | | Summe | 1,000.000,00 € | | * Lieferung laut Kundenkonto 60 Stück - daher ausstehende Menge 140 Stück | Steuerrechtliche Kürzung auf 80%, da Laufzeit dieses Rechtsstreites länger als ein Jahr - siehe Schreiben des italienischen Rechtsanwaltes | Rückstellung Schadenersatz | 170.000,00 € | Davon 20% Kürzungsposten | 34.000,00 € Tabelle | IV. Bilanzielle Darstellung Rückstellung | | HB | STB | +/- Erfolg | +/- Veränderungen 2007 | 1,000.000,00 | 170.000,00 | 830.000,00 | Stand per 31. Dezember 2007 | 1,000.000,00 | 170.000,00 | 830.000,00 Zahlenmäßige Darstellung Kürzungsposten: Tabelle | | | Vor BP | Nach BP | Differenz | 2007 | KZ 9304 | 0,00 | 34.000,00 | 34.000,00 Im Arbeitsbogen der Betriebsprüfung finden sich unter anderem folgende Schriftstücke: Ein Schreiben der italienischen Rechtsanwaltskanzlei an die Berufungswerberin vom 20. April 2009 wie folgt: "Mit Bezugnahme auf die zwischen uns bis heute geführte Korrespondenz nehme ich bezüglich der Möglichkeit eines Schadenersatzanspruches der Firma H. gegenüber Ihrer Firma wie folgt Stellung: Die Firma H. hat mit Ihrer Firma in der Tat nie einen direkten Vertrag bezüglich der Lieferung der bekannten LKW-Auflieger geschlossen. Die italienische Firma kann daher gegen Ihre Firma wegen vertraglicher Haftung kaum direkt klagen. Die Firma H. könnte gegebenenfalls gegen ihre direkte Vertragspartnerin G. klagen, wobei diese in weiterer Folge Ihrer Firma den Streit verkünden wird. Die Firma H. vertritt die Auffassung, dass sie erhebliche Schadenersatzansprüche wegen der nicht erfolgten Lieferung (weil sie eine Anzahl von Aufliegern zu teureren Preisen bei anderen Herstellern gekauft hätte, die gelieferten Zugmaschinen nicht angemessen einsetzen könnte; ferner wäre finanzieller Schaden entstanden) geltend zu machen hat. Sollte ein Verschulden Ihrerseits anerkannt werden, kann die Firma H. unter Umständen ihre Schadenersatzansprüche gegen Sie geltend machen (außervertragliche Haftung) und dies sowohl im Rahmen eines Zivilverfahrens, als auch eventuell im Rahmen eines Strafprozesses (ein Strafantrag nebst Strafanzeige wurde im April 2007 gegen die Verantwortlichen Ihrer Firma gestellt). Es besteht daher ein konkretes Risiko, dass die Firma H. gegen Ihre Firma die im Protokoll vom 25. September 2007 dargelegten Schadenersatzansprüche geltend machen kann und diesbezüglich auch über die notwendigen prozessualen und rechtlichen Mittel verfügt." Zudem ein Schreiben der italienischen Rechtsanwälte an die steuerliche Vertretung der Berufungswerberin vom 14. April 2008: "Die Bw. hat uns mit Schreiben vom 14. März 2008 gebeten, Ihnen die vorhandenen und potenziellen Streitigkeiten, in welche die besagte Firma verwickelt ist oder verwickelt werden kann, zu schildern. Die Sache gegen B. (G.) und H. ist noch anhängig. Mit April 2007 wurde Strafanzeige in Italien gegen die Verantwortlichen der Firma Bw. gestellt. Zivilrechtliche Schritte wurden bis dato nicht ergriffen, jedoch in der Besprechung vom 20. September 2007 in unserer Kanzlei und in nachfolgenden Schreiben von den Gegenseiten angedroht. Es ist daher nicht auszuschließen, dass auch zivilrechtlich gegen Bw. vorgegangen wird. Nach wie vor wird eine Rückstellung in Höhe von 1,000.000,00 € empfohlen." Des Weiteren ein Schreiben der italienischen Rechtsanwälte an die Berufungswerberin vom 15. Oktober 2007: "Wie Ihnen bekannt bestreiten die Firmen B. und G. (als Käufer) und H. (als Endverbraucherin), dass Ihre Firma rechtswidrig 200 und (eigentlich mit Verspätung) zum Teil bezahlte Auflieger nicht geliefert hat. Die besagten Auflieger haben Sie nämlich anderweitig verwendet, eben weil Sie Ihnen nicht innerhalb der vorgesehenen Zeit bezahlt wurden. Beide Firmen haben die gerichtliche Geltendmachung sehr erheblicher Schadenersatzansprüche wegen der nicht erfolgten Lieferung angekündigt und zwar einerseits wegen entgangenen Gewinns und Imageschädigung und andererseits weil die Firma H. eine Anzahl von ihr bei anderen Herstellern gekauften und ihr bereits gelieferten Zugmaschinen nicht angemessen einsetzen konnte; dazu kommt noch der finanzielle Schaden hinsichtlich des mit verschiedenen Leasinggesellschaften verbrauchten Kreditrahmens und der damit verbundenen Einschränkung bei der Übernahme weiterer Kredite und des Zinsverlustes bezüglich der bei Ihnen in der Größenordnung von etwa 250.000,00 € geleisteten Zahlung. Wir haben zwar energisch versucht, mit den betroffenen Parteien eine friedliche Einigung zu erreichen, aber unsere intensiven Bemühungen sind leider erfolglos geblieben. Die Geschäftsführung der Firma G. hat übrigens bereits eine Anzeige an die Staatsanwaltschaft F. abgegeben. In diesem Zusammenhang unter Berücksichtigung der Tatsache, dass mit der oben beschriebenen Sach- und Rechtslage für Sie mit einem sehr erheblichen Risiko zu rechnen ist, ist es geboten, dass Sie in Ihrer Buchhaltung eine Rückstellung von mindestens einer Million Euro vorsehen." Am 5. August 2010 wurde der berufungsgegenständliche Bescheid im Sinne der Feststellungen der Betriebsprüfung abgefertigt. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2010 wurde unter Anderem gegen den Körperschaftsteuerbescheid 2007 Berufung eingereicht wie folgt: Es werde der Berufungsantrag gestellt, die Körperschaftsteuer 2005 unter Anerkennung einer Einzelgewährleistungsrückstellung in Höhe von 600.000,00 € mit 1,829.862,70 € statt mit 2,006.862,78 € festzusetzen. Bei Stattgabe der Berufung würden sich daraus Folgewirkungen für die Veranlagung 2006 und 2007 ergeben. Weiters werde der Berufungsantrag gestellt, die Körperschaftsteuer 2007 unter Anerkennung einer Rückstellung für Schadenersatz in Höhe von 1,000.000,00 € mit 1,982.962,51 € statt mit 2,198.962,51 € festzusetzen. Durch die Betriebsprüfung sei lediglich ein Betrag in Höhe von 136.000,00 € als steuerliche Rückstellung anerkannt worden. Die Berufung richte sich hinsichtlich des Körperschaftsteuerbescheides 2005 gegen die Nichtanerkennung einer Einzelgewährleistungsrückstellung (Qualitätsmangel I.) in entsprechender Höhe (siehe Punkt 17 der Niederschrift über die Betriebsprüfung vom 28. Juni 2010). Die Berufung richte sich zudem hinsichtlich des Körperschaftsteuerbescheides 2007 gegen die Nichtberücksichtigung bzw. Korrektur der Rückstellung für Schadenersatz Italien (siehe Punkt 18 der Niederschrift über die Betriebsprüfung vom 28. Juni 2010). Begründung: Teil II Rückstellung für Schadenersatzanspruch (Punkt 18 der Niederschrift) 1. Sachverhalt Im Wirtschaftsjahr 2007 sei seitens des geprüften Unternehmens eine Rückstellung für Schadenersatzansprüche in Höhe von 1 Mio € berücksichtigt worden. Diese Rückstellung sei aufgrund eines Rechtsstreites mit der italienischen Firma B. S.r.l. (Im Folgenden B.) (Italien) gebildet worden. Die Firma B. wäre Vertragspartner bei einem rechtsgültigen Kaufvertrag (datiert mit 17. Juli 2006) über die Lieferung von 200 Stück Anhängern. Als Zahlungsbedingung sei "prompt nach Bekanntgabe der Fahrzeugfertigstellung durch Banküberweisung" vereinbart worden. Im Oktober und November 2006 sei die erste Tranche in Höhe von 60 Stück geliefert worden. Die Bezahlung dieser 60 Stück sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, weshalb seitens Bw. der Vertragspartner B. hingewiesen worden wäre, dass die restliche Menge nicht mehr geliefert werde. Vom schriftlichen Rücktrittsrecht sei jedoch kein Gebrauch gemacht worden. Mit 25. September 2007 sei seitens B. Strafanzeige bei der italienischen Staatsanwaltschaft wegen schweren Betrugs gestellt worden. Hingewiesen werde, dass die Firma G. Rechtsnachfolgerin der B. sei. Die Anhänger wären bei B. bzw. G. nicht für den Eigenverbrauch bestimmt gewesen, sondern seien an die Firme H. (italienisches Unternehmen) weiterverkauft worden, die die Anhänger für eigene betriebliche Zwecke nutzen würde. Aus der vorstehenden Chronologie sei daher jedenfalls ersichtlich, dass der Grund für die Rückstellungsbildung vor dem Bilanzstichtag 31. Dezember 2007 liege. Die Bw. hätte als Basis für die Rückstellung die kostenlose Lieferung von 33 Aufliegern als Pönale zuzüglich Rechtsanwaltskosten berücksichtigt. Dies entspreche der Schadenersatzforderung von H. (vergleiche dazu das beiliegende Rechtsanwaltsprotokoll). Die 33 Auflieger seien jeweils mit den Herstellungskosten in Höhe von 28.900,00 € bewertet worden. Die Differenz zu der gebuchten Rückstellung sei auf Rechtsanwaltskosten zurückzuführen. Ansicht der Betriebsprüfung Die Betriebsprüfung hätte diese Rückstellung auf lediglich 140.000,00 € zuzüglich Rechtsanwaltskosten in Höhe von 30.000,00 € reduziert und diese als langfristig gewertet, sodass der steuerliche Wert 136.000,00 € betrage. Die Begründung für die Reduzierung der Rückstellung seitens der Betriebsprüfung liege darin, dass kein direktes Vertragsverhältnis mit der Firma H. eingegangen worden sei, sondern lediglich mit der Firma G. bzw. B., sodass nach Ansicht der Betriebsprüfung "lediglich" der bei G. entgangene Gewinn in Höhe von 1.000,00 €/Auflieger als Schadenersatz (zuzüglich Rechtsanwaltskosten) rückstellungsfähig sei. Die Lieferung der 33 Auflieger als Pönalleistung an H. sei laut Meinung der Betriebsprüfung nicht rückstellungsfähig, da das Wesen einer Einzelrückstellung nicht gegeben sei, da entsprechend der EStR keine konkreten Umstände vorliegen würden, die ein Rückstellung für die Schadenersatzleistung an H. rechtfertigen würden. Die Betriebsprüfung halte in der Niederschrift fest, dass "Die Tatsache allein, dass ein deliktischer Schadenersatz vorliegen kann, kein ausreichendes Moment für die Zuerkennung eines möglicherweise zu erwartenden Schadenersatzes in Form einer diesbezüglichen Rückstellung begründet." Die Würdigung seitens der Betriebsprüfung sei nicht nachvollziehbar. 2. Rechtliche Würdigung Gemäß § 9 Abs. 3 EStG 1988 sei die Bildung von Rückstellungen für sonstige ungewisse Verbindlichkeiten zulässig, wenn diese nicht pauschal gebildet würden. Verbindlichkeitsrückstellungen seien Rückstellungen, die gebildet würden aufgrund privatrechtlicher Verpflichtung auf vertraglicher oder deliktischer Grundlage (vergleiche EStR 3313), wobei für die steuerliche Anerkennung das Wesen einer Einzelrückstellung vorliegen müsse (vergleiche Doralt, EStG, Rz 30 zu § 9 EStG). Wie aus den Ausführungen der Niederschrift zu entnehmen sei, könne nach Ansicht der Betriebsprüfung nur der Schadenersatzanspruch gegenüber dem direkten Vertragspartner (ex contractu) mit steuerlicher Wirkung rückgestellt werden, da diesbezüglich der Charakter einer Einzelkostenrückstellung zuerkannt werde. Die Betriebsprüfung gehe jedoch davon aus, dass die bloße Möglichkeit eines Schadenersatzanspruches auf deliktischer Grundlage nicht ausreiche. Dieser Ausführung sei nicht zu folgen, da aus damaliger Sicht unstrittig ein deliktischer Schadenersatz ernsthaft gedroht hätte (vergleiche dazu das beiliegende Rechtsanwaltsprotokoll). Das Wesen einer Rückstellung bestehe darin, dass für das abgelaufene Wirtschaftsjahr ein Gewinnkorrektivum gebildet werde, wobei steuerlich nur der Teil anerkannt werde, der den Erfolg des abgelaufenen Wirtschaftsjahres belaste. "Voraussetzung ist daher, dass ein wirtschaftlich die Vergangenheit betreffender Aufwand ernsthaft droht, also mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit voraussehbar ist, oder dass der Aufwand schon sicher und nur der Höhe nach unbestimmt ist" (vergleiche VwGH 27.3.1996, 93/15/0223), wohingegen "die bloß entfernte Möglichkeit einer Inanspruchnahme oder eines Verlustes für die Bildung einer Rückstellung nicht genügt." Es bedürfe daher nicht der bloß abstrakten Möglichkeit, dass in der Zukunft ein Aufwand entstehe, der einem vergangenen Wirtschaftsjahr zuzuordnen sei (wie beispielsweise der Bildung von pauschalen Gewährleistungsrückstellungen für eine eventuell mögliche Inanspruchnahme), sondern eines drohenden Aufwandes aus einem konkreten Sachverhalt. Die EStR würden in der Rz 3315 grundsätzlich diese Thematik behandeln und würden dazu ausführen, dass konkrete Umstände nachgewiesen werden müssten (...). Sie würden diese konkreten Umstände aber ebenso wie bei der Gewährleistungsrückstellung in unzulässiger Weise einschränken: "Der Abgabepflichtige muss vielmehr entweder ausdrücklich mit einer Inanspruchnahme konfrontiert werden, oder selbst Schritte zur Sanierung eines eingetretenen Schadens gesetzt haben." Die Betriebsprüfung hätte für die Beurteilung der Zulässigkeit dieser Schadenersatzrückstellung ebenso die Richtlinien für die Beurteilung der Zulässigkeit von Gewährleistungsrückstellungen angewendet. Folglich müsse für die Betriebsprüfung einer der beiden konkreten Umstände vorliegen, die in der Rz 3316 als Voraussetzung genannt werde. Wie bereits im Teil A der vorliegenden Berufung ausgeführt worden wäre, würden die Richtlinien nicht im Gesetz Deckung finden und seien seitens namhafter Richter des UFS als überzogen zu werten. Die Richtlinien würden weitgehend zwar dem Gesetz entsprechen, wonach "die Bildung von Rückstellungen nur dann zulässig ist, wenn konkrete Umstände nachgewiesen werden können, nach denen im jeweiligen Einzelfall mit dem Vorliegen oder dem Entstehen einer Verbindlichkeit (eines Verlustes) ernsthaft zu rechnen ist.", dennoch finde sich im Gesetz keine Definition des Begriffes "konkreter Umstand". Es müsse daher jeder "konkrete Umstand" gewürdigt werden. Eine Einschränkung auf die Beispiele in den Richtlinien sei gesetzlich nicht gedeckt. Es sei daher von der engen Sicht der EStR für die Beurteilung der Schadenersatzrückerstattung Abstand zu nehmen. Der Fall sei auf Basis des Gesetzes bzw. der ständigen Judikatur des VwGH zu entscheiden. Für die steuerliche Zulässigkeit der Rückstellung sei der Sachverhalt dahingehend zu würdigen, ob "ein wirtschaftlich die Vergangenheit betreffender Aufwand ernsthaft droht, also mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit voraussehbar ist oder dass der Aufwand schon sicher und nur der Höhe nach unbestimmt ist" (vergleiche VwGH vom 27.3.1996, 93/15/0223). Die Betriebsprüfung gehe in ihren Ausführungen in der Niederschrift davon aus, dass betreffend H. keine konkreten Umstände für eine Rückstellungsbildung vorliegen würden, da H. zum Bilanzstichtag weder den Streit bereits verkündet hätte bzw. ein Streit aus objektiven Gesichtspunkten ernsthaft drohe. Diese Schlussfolgerung sei nicht zulässig, da aufgrund des Rechtsanwaltsprotokolls eine Streitverkündung aus objektiver Sicht mehr als ernsthaft drohe. Diesbezüglich dürfe beispielsweise auf die Seite 4 des beiliegenden Protokolls verweisen werden, wonach der Rechtsanwalt von H. bereits eine Klageschrift angefertigt hätte und diese bei Gericht einbringen wolle, bzw. dass er nicht wieder Verhandlungen zu einer gütlichen Lösung führen wolle. Aufgrund des vorliegenden Protokolls des italienischen Rechtsanwaltes vom 25. September 2007 sei zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2007 unstrittig die Bildung einer Einzelrückstellung für Schadenersatz gegeben. Es sei keine Rückstellung für ein bloß allgemeines Risiko gebildet worden (wie beispielsweise für ein vom Umsatz abgeleitetes Risiko), sondern für einen konkreten Sachverhalt. Einerseits sei seitens B. (bzw. G.) ein Strafantrag bei der italienischen Staatsanwaltschaft gestellt worden, andererseits gehe aus diesem Protokoll eindeutig hervor, dass H. ebenfalls eine angefertigte Klageschrift bei Gericht einreichen habe wollen, welche sich gegen G. (aufgrund Vertragsbeziehung) und gegen das geprüfte Unternehmen (aufgrund deliktischer Grundlage) richte. Dieses Protokoll, welches am Bilanzstichtag vorgelegen sei, wäre Basis für die Bildung der Rückstellung gewesen. In ihren Ausführungen und Würdigungen hinsichtlich der Schadenshöhe stelle die Betriebsprüfung nicht auf die tatsächliche wirtschaftliche Realität ab. Für die Bewertung von Rückstellungen würden grundsätzlich die bei Verbindlichkeiten anzuwendenden Bewertungsprinzipien gelten und seien daher mit jenem Betrag anzusetzen, der nach den Verhältnissen am Bilanzstichtag zur Erfüllung notwendig seien. (Rz 3309 EStR). Für Verbindlichkeiten (hier: Schadenersatzansprüche Dritter) gelte die Bewertung mit dem Nennbetrag (vergleiche Doralt, EStG, Tz 264 zu § 6). Dieser entspreche dem Betrag, der voraussichtlich als Entschädigung zu leisten sei. Wie aus dem beiliegenden Protokoll entnommen werden könne, sei bei der Firma H. durch die Nichtlieferung der Auflieger ein erheblicher Schaden entstanden. Nachdem dieser Schaden von einem Vorlieferanten ausgelöst worden wäre, wäre aus damaliger Sicht mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit von einem Regress am schädigenden Unternehmen auszugehen. Auch wenn H. zunächst ihren eigenen Vertragspartner klagen würde, so würde sich dieser mit Sicherheit bei der Bw. regressieren. Es sei daher der Betrag rückgestellt worden, der sich als Aufwand jedenfalls niederschlagen werde. Aufgrund des Protokolls sei ohnehin die kostenlose Lieferung von 33 Aufliegern (bewertet mit den Herstellungskosten an H.) als Rückstellungsbasis herangezogen worden. Im Raum seien wesentlich höhere Forderungen gestanden. Ein weiterer Grund der Betriebsprüfung für die Versagung der Anerkennung sei die Würdigung der tatsächlich eingetretenen Verhältnisse. Die Betriebsprüfung vertrete beispielsweise die Meinungen, "dass bis zum heutigen Tag keine Streitverkündung behauptet wurde" (Anmerkung: seitens H.), "ein konkreter Nachweis darüber, dass dieser Strafantrag überhaupt existiert konnte bis dato Juli 2009 nicht vorgelegt werden"; "die Verschuldensfrage zur Gänze offen ist", bzw. "sogar aus heutiger Sicht noch unklar ist, ob diese Inanspruchnahme durch H. jemals stattfinden wird." Die Betriebsprüfung würdige hier aus Sicht des Bilanzstichtages 31. Dezember 2007 bereits die tatsächlich eingetretenen Umstände der Zukunft. Dies sei insofern ein Widerspruch, als die Betriebsprüfung in ihren Ausführungen zunächst selbst darstelle, dass "für die Beurteilung, ob eine Rückstellung für ungewisse Schulden in der Bilanz anzusetzen ist, jene Verhältnisse maßgebend sind, die am Bilanzstichtag bestanden haben." Maßgebend für die Rückstellungsbildung seien die Verhältnisse am Bilanzstichtag bzw. seien Kenntnisse im Bilanzerstellungszeitraum miteinzubeziehen (vergleiche Laudacher in Jakom³, § 9, Tz 10, VwGH 26.7.2006, 2006/14/0106). Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer steuerlichen Rückstellung sei daher nicht davon auszugehen, dass letztlich auch tatsächlich eine Inanspruchnahme vorliege. Versage daher die Betriebsprüfung die steuerliche Anerkennung mit dem Argument, dass "bislang" noch keine Inanspruchnahme aus dieser Rückstellung eingetreten sei, sei diese Schlussfolgerung nicht zulässig. Die Betriebsprüfung widerspreche sich hier selber und den gesetzlichen Grundlagen. Es liege zwar im Ermessen der Betriebsprüfung, die vorliegenden Unterlagen im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen, doch solle ein Schreiben des italienischen Rechtsanwaltes, indem festgehalten werde, dass rechtliche Schritte gegen die Bw. eingebracht würden, als Existenznachweis dieser rechtlichen Schritte ausreichen. In freier Beweiswürdigung sei daher die Existenz von Schadenersatzforderungen (aufgrund des Protokolls) wahrscheinlicher als die Nichtexistenz (vergleiche Ritz, BAO³, § 167, Tz 8). 3. Zusammenfassung Aufgrund des Protokolls des italienischen Rechtsanwaltes liege daher jedenfalls der Grund für die Rückstellungsbildung im Jahr 2007. Die seitens der Betriebsprüfung geforderten "konkreten Umstände", nach denen im jeweiligen Einzelfall mit dem Vorliegen oder dem Entstehen einer Verbindlichkeit ernsthaft zu rechnen sei, lägen unstrittig vor, da die konkreten Umstände, mit denen eine Einzelkostenrückstellung nachgewiesen werden müsse, nicht lediglich auf die Beispiele in den Einkommensteuerrichtlinien reduziert werden dürften. Aus dem Gesetzeswortlaut gehe nur hervor, dass überhaupt konkrete Umstände vorliegen müssten, die Definition dieser Umstände sei offen und könne nicht auf die Richtlinienmeinung beschränkt werden. Aufgrund des zum Stichtag 31. Dezember 2007 vorliegenden Sachverhaltes hätte daher ernsthaft bzw. mit einer hohen Wahrscheinlichkeit mit dem Entstehen des Aufwandes gerechnet werden müssen. Dieser Aufwand sei nicht pauschal ermittelt worden, sondern sei auf eine konkrete Schadenersatzforderung (33 Auflieger als Pönalleistung) zurückzuführen. Das Protokoll des italienischen Rechtsanwaltes bzw. die inhaltlichen Ausführungen des Protokolls zum Stichtag 31. Dezember 2007 würden daher die Bildung einer steuerlich anerkannten Einzelrückstellung für Schadenersatz rechtfertigen, da sich die Bw. aus damaliger Sicht diesem Aufwand nicht entziehen hätte können. Man sei daher der Meinung, dass die Rückstellung für Schadenersatzleistungen in Höhe von 1 Mio. € auch steuerlich anzuerkennen sei. Die konkreten Umstände des Rechtsstreits würde man dem UFS gerne mündlich vorbringen, da aus Sicht der Berufungswerberin letztlich nur so eine Überprüfung der Glaubwürdigkeit erfolge könne. Beigelegt wurde ein von der Kanzlei E. übermitteltes zusammenfassendes Protokoll einer Sitzung vom 20. September 2007 mit den Herren der Firmen G. (Rechtsanwalt Dr. J.) und H. (Rechtsanwalt Dr. K.). Die für die Berufungsentscheidung wesentlichen Teile lauten: "Als erstes wollte ich die Rolle der G. in dieser Angelegenheit genau ermitteln, weil Sie anscheinend stets davon ausgegangen sind, dass nur die Firma B. Ihre Geschäftspartnerin war. Ausweislich der von Ihnen geführten Korrespondenz ist Ihre Vermutung wahrscheinlich nicht mit absoluter Sicherheit zutreffend. Es muss erwähnt werden, dass allein die Tatsache, dass Sie Ihre Rechnungen, gemäß einer von der Firma B. erteilten Vorgabe, an die Firma G. erstellt haben und dass Sie von derselben Zahlungen angenommen haben, juristisch als ein Zeichen zu verstehen ist, dass die Rechtsbeziehungen mit letzterer doch zustande gekommen sind. Zu diesem Thema wurde in Ihrer Korrespondenz (welche übrigens oft auch an die Firma H. selbst gerichtet wurde) nie völlige Klarheit geschaffen. Rechtsanwalt K. behauptete sogar, dass ein Teil der Korrespondenz sowie ein schriftliches, auf Ihrem Briefbogen verfasstes (jedoch nicht unterzeichnetes) Angebot über 200 Auflieger als Quelle einer direkten Rechtsbeziehung zwischen Ihrer Firma und der H. zu verstehen sein soll. Rechtsanwalt J. informierte die Anwesenden, dass seine Mandantschaft durch die Herren L., M. und N. im April 2007 einen Strafantrag nebst Strafanzeige gegen die Verantwortlichen Ihrer Firma wegen schweren Betrugs gestellt hat. Das Verfahren ist nun bei der Staatsanwaltschaft F. anhängig. Ich behalte mir allerdings nähere diesbezügliche Nachforschungen vor. Ich konnte den Strafantrag nebst Strafanzeige vertraulich lesen. Rechtsanwalt J. will im Rahmen dieses Strafprozesses seine Mandantschaft als Privatklägerin einschalten, um dort sämtliche Schadensersatzansprüche direkt geltendzumachen. Rechtsanwalt J. hat ferner die große Verantwortung zu Ihren Lasten in Erwägung gezogen, falls H. wegen der Nichtlieferung der Auflieger in Konkurs geraten sollte. Die italienischen Parteien haben sich über die sehr erheblichen, ihnen entstandenen Schäden beschwert. Das im Juni 2007 besprochene Vergleichsangebot sei inakzeptabel gewesen und zwar angeblich weil die Preise überteuert waren, weil die Zahlungsmodalitäten vorsahen, dass hohe Beträge seitens der Käufer vorzustrecken waren und weil die Liefertermine zeitlich zu weit entfernt lagen. Die negative Antwort der H. über das genannte Vergleichsangebot sowie das Ersuchen um prompte Rückzahlung des Ihrer Firma vergebens überwiesenen Betrag in Höhe von etwa 250.000,00 € soll von den Herren O. ausdrücklich direkt Ihrer Geschäftsführerin anlässlich einer Messe in München mitgeteilt worden sein; die Herren O. haben sich auch beklagt, dass trotz des Vorliegens der für sie sehr gravierenden Probleme, Ihre Geschäftsführerin ihnen in aller Eile lediglich drei Minuten gewidmet haben soll, was sie beleidigt hat. Die H. hat uns darauf aufmerksam gemacht, dass wegen Mangels an Aufliegern ihre Tätigkeit erheblich beeinträchtigt wurde; ihre neu, gesondert bestellten Zugmaschinen waren praktisch zum Stillstand gezwungen; sie musste in dieser Not zum Teil die nach ihrer Auffassung von ihr bestellten Auflieger durch die Anschaffung minderwertigerer und weniger effizienter Anhänger ersetzen. Rechtsanwalt J. betonte, dass die Fa. G. etwa 250.000,00 € an Ihre Firma bezahlte, weil H. diesen von den Leasinggesellschaften erhaltenen Betrag an die G. bezahlt hatte. Ich habe sofort lhre Bereitschaft erklärt, den erhaltenen Betrag an den Absender zurückzuzahlen, wobei wir so verblieben sind, dass man zunächst abwartet, ob nun eine Einigung doch noch zustande kommt. Es wurde die Frage erörtert, welches Recht die vertraglichen Beziehungen regelt. Die italienischen Parteien gingen spontan davon aus, dass das italienische Recht Anwendung findet. Zu dieser Frage wollte ich zunächst gar keine Stellung nehmen. Rechtsanwalt K. zeigte uns eine von ihm bereits angefertigte aber noch nicht bei Gericht vorgelegte Klageschrift gegen die G. und gegen Ihre Firma, allerdings ohne mich dieselbe lesen zu lassen. Ferner hat er mit weiteren energischen gerichtlichen Maßnahmen (zB Anträge zu einstweiligen Verfügungen mit Arrest bzw. Sicherstellung Ihrer Erzeugnisse, insbesondere falls diese in Italien bei Messen präsentiert würden oder Ihrer Kredite in Italien) gedroht. Er erklärte, dass er nicht wieder Verhandlungen für eine gütliche Lösung dieser Sache führen will, weil es ihm (und allen anderen Herren auch) bereits zuviel war, einmal zu Ihnen nach Österreich und einmal zu mir nach Verona zu fahren. Unverbindlich bat ich die gegnerischen Kollegen (welche wiederholt und sehr energisch darauf bestanden hatten, dass von mir aus und nicht von ihnen ein Abfindungsangebot unterbreitet wird), mir einen Rahmen für die Verhandlung eines eventuellen Vergleichs bekanntzugeben. Nach einer getrennten Konsultation mit ihren jeweiligen Mandantschaften, haben mir die italienischen Anwälte folgende Antworten gegeben: Tabelle | 1. Rechtsanwalt J. für die G. - entgangener Gewinn 1.000,00 € pro Auflieger; bestellt wurden 200 Auflieger; nur 30 wurden geliefert; verbleiben 170 Auflieger à 1.000,00 € | 170.000,00 € | | | - Schmerzensgeld, auch wegen Rufschädigung | zu verhandeln | | | - Anwaltskosten und -gebühren (17.500,00 € soll Rechtsanwalt J. von der G. bereits bezahlt worden sein) vielleicht insgesamt | 30,000,00 € | 2. Rechtsanwalt K. für die H. | | - Lieferung von 200 (oder mindestens 170) Aufliegern, laut ursprünglichem Angebot zum damaligen Preis, vorbehaltlich Preiserhöhungen, wenn Anpassungen an die neuen Vorschriften oder Anforderungen in Frage kommen; davon sind vier Auflieger wie ursprünglich vereinbart als Zugabe kostenlos zu liefern (die H. weiß Ihre Auflieger sehr zu schätzen; sie fährt sie stets mit den Kennfarben und mit dem sichtbaren Logo Ihrer Firma). | | - Kostenlose Lieferung von zusätzlich 33 Aufliegern als Pönale oder als Entschädigung. | | - Lieferzeit: 20 Auflieger monatlich ab Oktober 2007. | | - Anwaltskosten und Gebühren vielleicht 30.000,00 €. | Eventuell würde Rechtsanwalt K. alternativ ein angemessenes Vergleichsangebot in Form der Zahlung eines Schadenersatzes (aber ich glaube, dass er an sehr hohe Summen denkt) in Betracht ziehen. Im Falle einer Einigung wären schnell sämtliche Probleme mit der doppelten Zulassung der Auflieger in verschiedenen Ländern sowie das strafrechtliche Verfahren gelöst, und zwar durch von den jeweiligen Anwälten direkt zu treffende Vereinbarungen. Ferner könnte Ihnen eine Einigung ermöglichen, die Forderungen der G. wegen entgangenen Gewinns zu decken, indem für jeden der G. künftig gelieferten Auflieger aus dem Ihnen bezahlten Preis 1 000,00 € als Marge zu Gunsten der G. eventuell angerechnet werden könnte. D. und ich selbst haben unter Anderem folgende Argumentationen vorgetragen. Von den italienischen Parteien zu vertretende Unordnung herrschte bzgl. des eigentlichen Geschäftspartners: anfänglich wurden die Verhandlungen mit der B. geführt; dann ist unerwartet und ziemlich unerklärt die G. aufgetaucht; die H. hat sich oft direkt eingemischt, die vertraglich vorgesehenen Zahlungen der Preise wurden trotz vieler Mahnungen nicht rechtzeitig vorgenommen; viel Korrespondenz mit Italien blieb ohne entsprechende Antwort oder wurde offensichtlich missverstanden; im Juni waren wir wahrscheinlich sehr nah an einer vernünftigen Lösung, und es lag sogar bereits eine Einigung vor, die allerdings von italienischer Seite aus nie bestätigt wurde; der Liefervertrag sei wegen nicht vertragsgemäßer Erfüllung der dem Käufer obliegenden Zahlungsverpflichtungen durch Initiative Ihrer Firma zu Recht aufgehoben worden; Ihre Firma kann deshalb keinerlei Schadenersatzansprüche der italienischen Parteien anerkennen, weil Ihre Firma keinerlei Verschulden trifft; Leistungen die nicht tatsächlich erbracht werden können kann eine seriöse Firma nicht versprechen; auf dem Markt sind der Stahl und sonstige Rohstoffe derzeit ziemlich knapp, die Tatsache, dass man verlangt, dass die alten Preise noch gelten sollen, ist Ihrer Firma kaum zumutbar, da die Rohstoffpreise stets steigen und der nächste Tarifvertrag der Metallarbeiter noch zusätzliche Arbeitskosten mit sich bringen wird. Die rechtliche Situation in der vorliegenden Angelegenheit ist leider nicht vollkommen klar und zwar zu lhren Ungunsten. Einige Schwachpunkte Ihrer Position müssen sehr ernsthaft berücksichtigt werden, wie zB die doppelte Zulassung der Auflieger, die verfrühte Übergabe der Konformitätsbescheinigungen an die Käufer, der bisherige unbegründete Einbehalt Ihrerseits eines ziemlich beträchtlichen Betrags, die Nichteinhaltung der förmlichen Voraussetzungen um den Kaufvertrag aufheben zu lassen (siehe den anl. Artikel 1454 des italienischen Zivilgesetzbuchs nebst Übersetzung ins Deutsche, angenommen dass der Vertrag dem italienischen Recht unterliegt, was geprüft werden muss). Es muss auch erwähnt werden, dass, wird ein Verschulden Ihrerseits anerkannt, die Höhe des von den anderen Parteien erlittenen Schadens als extrem gravierend anzusehen ist. Ist das Gericht in F. für den Strafprozess zuständig, ist es auch für die Entscheidung bzgl. der Schadenersatzansprüche zuständig. Das Gleiche gilt, wenn H. gegen G. eine Klage erhebt und G. Ihnen den Streit verkündet. Ich sehe ein sehr beträchtliches mit sehr hohen Kosten und mit sehr langer Wartezeit verbundenes Prozessrisiko, hauptsächlich, wenn für die Entscheidung ein italienisches Gericht zuständig ist. Aus diesen Gründen kann ich Ihnen nur empfehlen, sich nicht auf die sonst zum Teil vorhandenen Verteidigungselemente zu berufen, sondern vielmehr zu versuchen, eine gütliche Einigung zu erreichen. Nach meinem Verständnis stellen die Liefertermine die größte Schwierigkeit dar. Die Gegner erklärten, dass eine deutsche Konkurrenzfirma (ich glaube die Fa. P.) Auflieger mit Lieferung bereits im Januar 2008 anbietet und dass der Mangel an Stahl auf dem Markt eine Ausrede sei. Vielleicht können Sie durch etwas Flexibilität bei der Produktion versuchen, einen realistischen Gegenvorschlag auszuarbeiten, damit ich Verhandlungen weiterführen kann. Die Androhung einstweiliger Verfügungen könnte sich nämlich mit den entsprechenden negativen Folgen für Ihre Firma verwirklichen lassen. Mit allen Anwesenden, welche energisch darauf bestanden haben, dass nunmehr ein konkretes und realistisches Vergleichsangebot seitens Ihrer Firma unterbreitet wird, habe ich vereinbart, dass ich Ihnen Bericht erstatte (was ich hiermit getan habe) und dass innerhalb von zehn Tagen ab gestern eine endgültige Antwort an Rechtsanwalt J. und an Rechtsanwalt K. erfolgt. Deshalb bitte ich Sie um Ihre prompte und rechtzeitige Stellungnahme nebst Bekanntgabe Ihrer Vorgaben." Am 20. Jänner 2011 wurde obige Berufung dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt. Am 21. März 2011 wurde folgender Ergänzungsvorhalt an die Berufungswerberin abgefertigt: "1. § 9 EStG 1988 lautet: "Abs. 1 Rückstellungen können nur gebildet werden für ..... 3. sonstige ungewisse Verbindlichkeiten, wenn die Rückstellungen nicht Abfertigungen, Pensionen oder Jubiläumsgelder betreffen ..... Abs. 3 Rückstellungen iSd Abs. 1 Z 3 und 4 dürfen nicht pauschal gebildet werden. Die Bildung von Rückstellungen ist nur dann zulässig, wenn konkrete Umstände nachgewiesen werden können, nach denen im jeweiligen Einzelfall mit dem Vorliegen oder dem Entstehen einer Verbindlichkeit (eines Verlustes) ernsthaft zu rechnen ist. ..... Abs. 5 Rückstellungen iSd Abs. 1 Z 3 und 4 sind mit 80% des Teilwertes anzusetzen. ..... Rückstellungen, deren Laufzeit am Bilanzstichtag weniger als zwölf Monate beträgt, sind ohne Kürzung des maßgeblichen Teilwertes anzusetzen." Nach ständiger Judikatur des VwGH (siehe etwa VwGH vom 13.4.2005, 2001/13/0122 , und die dort angeführte Judikatur) ist von einem eigenständigen steuerrechtlichen Rückstellungsbegriff auszugehen. "Der VwGH hat als Voraussetzung einer steuerrechtlich anzuerkennenden Rückstellung in seiner Rechtsprechung regelmäßig verlangt, dass ein die Vergangenheit betreffender Aufwand bestimmter Art, dessen wirtschaftliche Veranlassung im Abschlussjahr gelegen ist, ernsthaft droht. Bei der Bildung einer Rückstellung handelt es sich um ein Gewinnkorrektivum, welches steuerlich nur in der Höhe anzuerkennen ist, in der der Erfolg des betroffenen Wirtschaftsjahres voraussichtlich mit künftigen Ausgaben belastet wird. Mit dem Entstehen einer Schuld muss aufgrund der bisherigen Erfahrungen ernsthaft zu rechnen sein." Ausschlaggebend sind die Verhältnisse am Bilanzstichtag, wobei auf den Kenntnisstand im Zeitpunkt der Bilanzerstellung abzustellen ist (VwGH 26.7.2006, 2006/14/0106 ). Nach Laudacher in Jakom³, § 9 Rz 39, kann nicht ein bestimmter Prozentsatz (etwa 51%) an Wahrscheinlichkeit ("ernsthaft droht") gefordert sein, sondern "ob das Be(Ent)stehen der Verpflichtung wahrscheinlicher ist als der umgekehrte Fall und dafür mehrheitlich entsprechende stichhaltige Gründe genannt werden können ". 2. Körperschaftsteuerbescheid 2007 - Rückstellung in Höhe von 1,000.000,00 € Protokoll der Sitzung vom 20. September 2007: Der angeführte Strafantrag vom April 2007 ist einzureichen. Hingewiesen wird auf ein im Juni 2007 besprochenes Vergleichsangebot . Wann wurde ein solches in welchem Rahmen (welche Personen waren anwesend? - Namen und Adresse sind anzugeben) besprochen? Protokolle und Schriftverkehr sind einzureichen. Wie lautete das Vergleichsangebot und in welcher Form wurde es unterbreitet? Auch diesbezüglich sind Protokolle und Schriftverkehr einzureichen. Verwiesen wird auf ein Gespräch während einer Messe in München : Nennen Sie die als Gesprächspartnerin angeführte Geschäftsführerin mit Namen und Adresse. Wann hat dieses Gespräch stattgefunden? Welchen Inhalts war es im Detail? Verwiesen wird darauf, dass Herr K. (Rechtsanwalt der Firma H.) in dieser Angelegenheit in Österreich bei der Berufungswerberin vorgesprochen hat. Wann hat dieses Gespräch stattgefunden? Sämtliche Protokolle über die geführten Gespräche sind einzureichen. Sollten diese nicht vorliegen, ist ein Gedächtnisprotokoll einzureichen. Wer war bei diesen Gesprächen anwesend? Die handelnden Personen sind mit Namen und Adresse anzugeben. Angeführt wird weiters, dass man im Juni 2007 sehr nah an einer vernünftigen Lösung gewesen sei und eine Einigung bereits vorgelegen wäre. Schildern Sie den Ablauf der Ereignisse, welche Personen waren jeweils beteiligt? Untermauern Sie diese durch Protokolle, Schriftverkehr, Kalkulationen etc.. Zudem wird Ihnen durch die italienischen Anwälte aufgetragen, eine endgültige Antwort binnen 10 Tagen zu übermitteln. Wie lautete diese? Schriftverkehr, Verhandlungsprotokolle sowie andere zweckdienliche Unterlagen zur Beweisführung sind einzureichen. Hat es das geforderte Vergleichsangebot Ihrerseits gegeben? Woraus ergeben sich die Forderungen der H. laut Protokoll vom 20. September 2007? Reichen Sie sämtliche vorliegenden Unterlagen ein! 3. Die Herstellungskosten pro Auflieger werden von Ihnen mit 28.900,00 € angegeben. Reichen Sie die zugrunde liegende Kalkulation ein. 4. Laut Betriebsprüfung wurden 60 der 200 vereinbarten Auflieger geliefert. Das Protokoll vom 20. September 2007 geht lediglich von 30 gelieferten Fahrzeugen aus. Klären Sie diese Diskrepanz! 5. Der Senat geht davon aus, dass - sollte eine Rückstellungsbildung im Hinblick auf den Sachverhalt B./G./H. anerkannt werden, eine Kürzung auf 80% zu erfolgen hat. Nehmen Sie dazu Stellung!"