UFSW RV/3078-W/02

Der von der Bw. vertretenen Auffassung, dass der tatsächlich stattgefundene Leistungsaustausch durch eine Nachkalkulation nachgewiesen werden könne, kann nicht gefolgt werden, da diese lediglich Aufschluss darüber geben könnte, dass die in Rechnung gestellten Leistungen an die Kunden der Bw. erbracht wurden, daraus jedoch nicht verlässlich geschlossen werden kann, von welchen Personen die Leistungen ausgeführt wurden. Ergänzend ist dazu festzuhalten, dass die Bw. in der Gegenäußerung zur Stellungnahme der BP vom 18. Oktober 2001 und im Schreiben vom 9. Mai 2011 ausführt, dass bei der Erstellung der Jahresabschlüsse des Prüfungszeitraumes offensichtlich Fehler gemacht worden seien. Abgesehen davon dass keine entsprechenden Konkretisierungen vorgenommen wurden, widerspricht dieser Umstand aber auch der Aussagekraft der vorgelegten Nachkalkulation, da diese auf dem zugegebenermaßen unrichtigen Rechenwerk beruht. Der in der Berufung gestellte Antrag auf Einvernahme eines "informierten Vertreters" der WGKK wird gemäß § 183 Abs. 3 BAO abgelehnt, da er sich auf eine bei der Abgabenbehörde offenkundige Tatsache bezieht. Die Abfrage bei der WGKK über angemeldete Dienstnehmer bei der Y.GmbH wurde dem steuerlichen Vertreter der Bw. mit Schreiben vom 17. Februar 2006 zur Kenntnis gebracht. Beim Antrag auf Einvernahme des T. als Zeuge zum Beweis dafür, dass die Y.GmbH die an die Bw. fakturierten Leistungen tatsächlich erbracht habe, handelt es sich nicht um einen ordnungsgemäßen Beweisantrag, da die Anschrift der nominierten Person nicht bekannt gegeben wurde. Ein ordnungsmäßiger Beweisantrag hat grundsätzlich auch die Anschrift des Zeugen zu bezeichnen (vgl. zu VwGH 31.7.1996, 92/13/0020; 19.11.1998, 97/15/0010). Da sowohl die Berufungsschrift als auch die Gegenäußerung zur Stellungnahme der BP zur Berufung von der steuerlichen Vertretung verfasst und eingebracht wurden, kann in diesem Fall nicht eine Unkenntnis betreffend die Inhaltserfordernisse eines Beweisantrages unterstellt werden. Weiters ist anzumerken, dass dieser Antrag in Anbetracht der Tatsache, dass bezüglich des T. im Zentralen Melderegister keine Meldedaten vorhanden sind und er von der Bw. nicht stellig gemacht wurde, nicht als ernsthaftes Begehren gewertet werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zu 11.7.1995, 95/14/0143, 28.5.1997, 94/13/0230) ist die "Ungreifbarkeit eines Leistungserbringers" das Risiko des Leistungsempfängers, der sich auf eine Rechtsbeziehung mit einem solchen Partner eingelassen hat. Soweit Personen für die Abgabenbehörde nicht mehr greifbar sind, sind der Abgabenbehörde daher auch weitere Nachforschungen und Ermittlungen diesbezüglich nicht mehr zumutbar. Aus den dargelegten Gründen wird der Antrag auf Einvernahme des T. als Zeuge zum Beweis dafür, dass die Y.GmbH die an die Bw. fakturierten Leistungen tatsächlich erbracht habe, gemäß § 183 Abs. 3 BAO abgelehnt. Die gebotene Gesamtbetrachtung aller vorliegenden Sachverhaltselemente führt zur Überzeugung, dass die in der betreffenden Rechnung vom 30. November 1999 angeführten Leistungen nicht von der Y.GmbH an die Bw. erbracht wurden und es sich daher um eine Scheinrechnung handelt. Ob die Leistungen von Arbeitern der Bw. selbst durchgeführt wurden (wie von der BP behauptet) oder von Schwarzarbeitern ist in dem gegenständlichen Kontext nicht relevant. Entscheidend ist, dass die Arbeiten nach den dargestellten Indizien nicht von der rechnungslegenden Y.GmbH ausgeführt wurden. Daher ist die Versagung des Abzuges von Vorsteuern in Höhe von ATS 391.211,00 (€ 28.430,41) im Jahr 1999 durch die BP zu Recht erfolgt. Laut der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH 12.1.2006, C-354/03, C-335/03 und C-484/03, Optingen, Fulcrum und Bondhouse) steht dem Unternehmer der Vorsteuerabzug zu, wenn dessen Umsätze die vom Gesetz geforderten objektiven Kriterien erfüllen, ohne dass es auf die Absicht eines anderen an derselben Lieferkette Beteiligten und/oder auf den betrügerischen Zweck, den der Steuerpflichtige weder kannte noch kennen konnte, eines anderen Umsatzes ankommt, der Teil der Kette ist und der dem Umsatz, den der Steuerpflichtige getätigt hat, vorausgeht oder nachfolgt. Somit wird das Recht eines Steuerpflichtigen auf Vorsteuerabzug auch nicht dadurch berührt, dass ein anderer vorausgehender oder nachfolgender Umsatz in der Kette mit einem Mehrwertsteuerbetrug behaftet ist, ohne dass der Steuerpflichtige hievon Kenntnis hat oder haben kann. Laut EuGH steht somit einem Steuerpflichtigen, der von einem von einem anderen an der Lieferkette Beteiligten verübten Mehrwertsteuerbetrug Kenntnis gehabt hat oder zumindest haben konnte, ein Vorsteuerabzug nicht zu. Im Urteil vom 6.7.2006, C-439/04 und C 440/04, Kittel und Recolta Recycling, stellte der EuGH schließlich dezitiert fest, dass einem Steuerpflichtigen der Vorsteuerabzug aus einer Lieferung zu verweigern ist, wenn auf Grund objektiver Umstände fest steht, dass der Steuerpflichtige wusste oder hätte wissen müssen, dass er sich an einem Umsatz beteiligte, der in eine Mehrwertsteuerhinterziehung einbezogen war. Die Gesamtbetrachtung aller vorliegenden Sachverhaltselemente führt zur Überzeugung, dass diese objektiven Umstände im gegenständlichen Fall zweifellos vorliegen, sodass der von der Bw. angesprochene krasse Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht nicht vorliegt. Nach den im Verfahren vor dem Unabhängigen Finanzsenat durchgeführten Zeugeneinvernahmen, bestehen keine Zweifel daran, dass neben eigenen angemeldeten Arbeitskräften der Bw, weitere, nicht von der Bw. bei der Sozialversicherung angemeldete Arbeitskräfte zur Leistungserstellung herangezogen wurden. Deren Entgelt bzw. Entlohnung ist im Schätzungswege als Betriebsausgabe zu berücksichtigen, sodass der Berufung in diesem Punkt teilweise stattzugeben ist. Bei Berücksichtigung der Tatsache, dass der ausbezahlte Nettolohn wegen der darauf entfallenden Lohnsteuer, Sozialversicherungsbeiträge, Dienstgeberbeiträge, Dienstgeberzuschläge etc. regelmäßig nur knapp die Hälfte der insgesamt anfallenden Lohnkosten ausmacht und Schwarzarbeitern regelmäßig nicht die Bruttolöhne zuzüglich Nebenkosten ausbezahlt werden, erscheint eine Schätzung von 50 % des in der Rechnung der Y.GmbH ausgewiesenen Rechnungsbetrages als Betriebsausgaben als angemessen. Als Betriebsausgaben sind daher im Jahr 1999 ATS 978.028,00 (€ 71.076,07) zu berücksichtigen. Da lediglich 50 % der in den Rechnungen der X.BauGmbH und der Y.GmbH ausgewiesenen Rechnungsbeträge als Betriebsausgaben zu berücksichtigen sind, erhöht sich der Gewinn der Bw. um die verbleibenden 50 %. Damit wurden bei der Bw. Mehrgewinne festgestellt, die im Betriebsvermögen keinen Niederschlag gefunden haben. Gemäß § 8 Abs. 2 KStG 1988, BGBl. Nr. 401/1988, ist es für die Ermittlung des Einkommens ohne Bedeutung ob das Einkommen im Wege offener oder verdeckter Ausschüttungen verteilt oder entnommen oder in anderer Weise verwendet wird. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind verdeckte Ausschüttungen u.a. Vermögensminderungen einer Kapitalgesellschaft, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind, sich auf die Höhe des Einkommens auswirken und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung stehen. Verdeckte Ausschüttungen sind somit alle außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung gelegene Zuwendungen einer Körperschaft an den Anteilsinhaber, die das Einkommen der Körperschaft zu Unrecht vermindern und ihre Wurzeln in der Anteilsinhaberschaft haben. Nur Aufwendungen und Erträge, die durch den Betrieb veranlasst sind, dürfen das Einkommen der Körperschaft beeinflussen. Verdeckte Ausschüttungen sind aber nicht durch den Betrieb veranlasst, sondern durch das Gesellschaftsverhältnis. Vorteile, die eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern zuwendet, die aber anderen Personen nicht oder nicht unter den gleichen günstigen Bedingungen zugestehen würde, sind durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst (vgl. z. B. VwGH 27.5.1999, 97/15/0067). Werden von der Abgabenbehörde Mehrgewinne einer Kapitalgesellschaft gegenüber den im Rechnungswesen ausgewiesenen Gewinn festgestellt, so ist in der Regel davon auszugehen, dass sie den Gesellschaftern als verdeckte Ausschüttung im Verhältnis ihrer Beteiligung zugeflossen sind (VwGH 27.4.1994, 92/13/0011, 94/13/0094; 19.7.2000, 97/13/0241, 0242). Wie sich aus den vorherigen Feststellungen ergibt, hat die Bw. Mehrgewinne in Höhe der in den Rechnungen ausgewiesenen Beträge abzüglich der tatsächlich an die billigeren Leistungserbringer bezahlten (geschätzten) Entgelte erzielt, die infolge der behaupteten Barzahlung an die rechnungslegenden Subfirmen, aus der Kassa der Bw. entnommen und damit dem Betriebsvermögen der Bw. entzogen wurden. Der Einwand der Bw., die betreffenden Leistungen seien womöglich durch von den Subfirmen beschäftigte Schwarzarbeiter erbracht worden bzw. hätten sich die Subfirmen womöglich ihrerseits Subfirmen bedient, kann im gegebenen Kontext nur als Zweckbehauptung gewertet werden. Es muss aufgrund der eindeutigen Indizienlage davon ausgegangen werden, dass die von den angeblichen Subunternehmen X.BauGmbH und Y.GmbH in Rechnung gestellten Leistungen in Wahrheit nicht von diesen Unternehmen erbracht wurden. Nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen muss davon ausgegangen werden, dass es sich bei den betreffenden Rechnungen um Schein- oder Deckungsrechnungen handelt. Demzufolge sind für den Zeitraum 1997 bis 1999 laut Berufungsentscheidung nunmehr folgende verdeckte Ausschüttungen zur Körperschafts- und Kapitalertragsbesteuerung heranzuziehen: [Grafik]   Vermittlungsprovision Büro 1997 Gemäß § 4 Abs. 4 EStG 1988 sind Betriebsausgaben die Aufwendungen oder Ausgaben, die durch den Betrieb veranlasst sind. Gemäß § 6 Z 1 EStG ist abnutzbares Anlagevermögen mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten vermindert um die Absetzung für Abnutzung anzusetzen. Nach der Lehre und Rechtsprechung sind Ablösezahlungen zum Erwerb eines Mietrechts (Nutzungsrecht) als Aufwand auf ein Recht zu aktivieren. Das Mietrecht ist ein immaterielles Wirtschaftsgut (vgl. Doralt, Einkommensteuergesetz Kommentar, § 4 Tz. 330, VwGH 12.1.1993, 88/14/0077-0079). Ist die Vertragsdauer ungewiss, dann kann für die Absetzung für Abnutzung ein Zeitraum von 10 Jahren oder mehr angenommen werden. Dem Wortlaut der Vorhaltsbeantwortung vom 20. Februar 2001 zufolge, wurde die gegenständliche Zahlung von ATS 270.000,00 nicht als Ablöse für das in den Räumlichkeiten befindliche Mobiliar bzw. für Sanitärinstallationen des Vormieters geleistet, sondern dafür, dass der Vormieter seine Mietrechte an den Nachmieter abtritt. Im Hinblick auf die Ausführungen in der Vorhaltsbeantwortung vom 20. Februar 2001 erscheint das Vorbringen in der Berufung vom 9. Mai 2001, dass mit der Zahlung des Betrages von ATS 270.000,00 (€ 19.621,66) das in den Räumlichkeiten befindliche Mobiliar bzw. Sanitärinstallationen des Vormieters abgelöst worden sein sollen, nicht glaubwürdig. Die Vorgangsweise der BP (Aktivierung der Ablösezahlung und Berücksichtigung einer Abschreibungsdauer von 10 Jahren) erweist sich im Hinblick auf die dargestellte Sach- und Rechtslage als rechtmäßig. Die Berufung ist daher in diesem Punkt unbegründet. Verrechnungskonto Gesellschafter Gemäß § 8 Abs. 2 KStG 1988 ist es für die Ermittlung des Einkommens ohne Bedeutung ob das Einkommen im Wege offener oder verdeckter Ausschüttungen verteilt oder entnommen oder in anderer Weise verwendet wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegen verdeckte Ausschüttungen vor, wenn Kapitalgesellschaften ihren Gesellschaftern Vermögensvorteile zuwenden, die ihrer Einkleidung nach nicht unmittelbar als Einkommensverteilung erkennbar sind, ihre Wurzel aber in den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen haben. Voraussetzung für die verdeckte Ausschüttung ist das objektive Tatbild der Bereicherung des Anteilsinhabers oder einer ihm nahestehenden Person und das subjektive Tatbild einer auf Vorteilsgewährung gerichteten Willensentscheidung. Zu prüfen ist weiters, ob ein Vorteilsausgleich vorliegt, also der dem Gesellschafter zugewendete Vorteil durch Leistungen des Gesellschafters an die Gesellschaft ausgeglichen wird. Nur Aufwendungen und Erträge, die durch den Betrieb veranlasst sind, dürfen das Einkommen der Körperschaft beeinflussen. Verdeckte Ausschüttungen sind aber nicht durch den Betrieb veranlasst, sondern durch das Gesellschaftsverhältnis. Vorteile, die eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern zuwendet, die sie aber anderen Personen nicht oder nicht unter den gleichen Bedingungen zugestehen würde, sind durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst (vgl. z.B. VwGH 27.5.1999, 97/15/0067). Die Ursächlichkeit des Gesellschaftsverhältnisses wird dabei an Hand eines Fremdvergleiches ermittelt, wobei Verträge zwischen Kapitalgesellschaften und ihren Gesellschaftern an jenen Kriterien gemessen werden, die für die Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen entwickelt wurden. Die Vereinbarung muss demnach nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen, einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes müssen Darlehensvereinbarungen zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern von vornherein ausreichend klar sein und einem Fremdvergleich standhalten, widrigenfalls die Rückzahlbarkeit der von den Gesellschaftern von der Gesellschaft empfangenen Geldbeträge oder Sachwerte nicht als erwiesen angenommen werden kann, sodass von einer verdeckten Ausschüttung ausgegangen werden muss (vgl. z.B. VwGH 31.7.2002, 98/13/0011). Diese von der Judikatur geforderten Kriterien, wie im gegenständlichen Fall die Klar- und Eindeutigkeit nach außen hin sowie die Fremdüblichkeit, müssen bereits zu jenem Zeitpunkt vorliegen, ab dem die vertragliche Gestaltung Anwendung finden soll. Rückwirkende Vereinbarungen sind für die Vergangenheit nicht zu beachten (vgl. VwGH 3.5.1983, 82/14/0277). Grundsätzlich ist festzuhalten, dass die für Darlehensvereinbarungen zwischen einer Gesellschaft und ihren Gesellschaftern erforderliche Publizität nicht zwingend die Schriftform voraussetzt, jedoch kommt ihr im Rahmen der Beweiswürdigung besondere Bedeutung zu. Die Wahl der Schriftform und die Einhaltung zivilrechtlicher Formvorschriften sind ein Indiz für den Abschluss und die tatsächliche Durchführung einer Vereinbarung. Liegt keine schriftliche Vereinbarung vor, so müssen zumindest die wesentlichen Vertragsbestandteile mit genügender Deutlichkeit fixiert sein. Es entspricht keineswegs einer üblichen Darlehensgewährung zwischen Fremden, keine von vornherein ausreichend klare und eindeutige Regelungen über den Rückzahlungstermin, die Höhe und Fälligkeit der Zinsen und entsprechende Sicherheiten zu treffen. Insbesondere muss im Hinblick auf die Höhe der Entnahmen (1999: ATS 531.112,70 und 2000: ATS 3,079.544,00) die Einräumung von entsprechenden Sicherheiten für die Bw. als zwingendes Erfordernis für eine fremdübliche Darlehensgewährung angesehen werden. Anhand der vorliegenden Jahresabschlüsse 1999 und 2000 lässt sich folgendes feststellen: Laut dem Jahresabschluss 1999 weist das Verrechnungskonto des Gesellschafters Ing.S.M. einen Aktivstand in Höhe von ATS 531.112,70 aus. Die Behauptung der Bw., dass die von Ing.S.M. getätigten Entnahmen vor dem 31. Dezember 1999 an die Bw. zurückerstattet worden seien, erweist sich daher als nicht zutreffend. Die Qualifikation der vom Gesellschafter Ing.S.M. im Jahr 1999 entnommenen Gelder in Höhe von ATS 531.112,70 als verdeckte Ausschüttung erfolgte daher mangels Vorliegen von judikaturkonformen, klaren, eindeutigen und fremdüblichen Darlehensverträgen für das Jahr 1999 im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage zu Recht. Dem Einwand der Bw., dass die Verbindlichkeiten aus der Erfassung des Geschäftsführerbezuges in der Höhe von ATS 105.000,00 gegenzurechnen seien, ist entgegenzuhalten, dass diese Beträge auch im Folgejahr 2000 nicht auf das Verrechnungskonto Ing.S.M. umgebucht wurden. Daraus folgt aber, dass diese Beträge entweder an den Gesellschafter Ing.S.M. ausbezahlt wurden oder auch in den Folgejahren als Verbindlichkeit in den Bilanzen aufscheinen. Die von der Bw. geltend gemachte Gegenrechnung mit dem Gesellschafterverrechnungskonto kann somit nicht vorgenommen werden. Entsprechend dem vorliegendem Verrechnungskonto des Gesellschafters Ing.S.M. wurden vom 1. Jänner 2000 bis zum 21. November 2000 weitere Entnahmen in Höhe von ATS 3,079.543,54 getätigt und auf diesem Konto verbucht. Am 1. Dezember 2000 wurden ATS 3,600.000,00 von diesem Verrechnungskonto auf folgende Darlehenskonten umgebucht: V.M. (ATS 1,600.000,00), N.M. (ATS 1,100.000,00) und C.M. (ATS 900.000,00). Die von der Bw. dargelegte "Umschuldung" ist aus dem Jahresabschluss 2000 ersichtlich, wonach zum 31. Dezember 2000 das Verrechnungskonto Ing.S.M. auf Null gestellt wurde, während die Darlehenskonten N.&V.M.GmbH sowie K.H.S.KEG Aktiva in Höhe von ATS 2 Mio. bzw. ATS 1,6 Mio. aufweisen. Die von der Bw. behaupteten Zahlungsflüsse wurden nicht nachgewiesen. Die Behauptung der Bw., dass die von Ing.S.M. getätigten Entnahmen von diesem an die Bw. zurückerstattet worden seien, erweist sich nach den dargestellten Buchungen als nicht zutreffend. Der Aufforderung des Unabhängigen Finanzsenates im Schreiben vom 17. Februar 2006, entsprechendes Beweismaterial für die tatsächliche Rückzahlung der Entnahmen an die Bw. vorzulegen, wurde nicht entsprochen. Die von der Bw. behauptete Rückführung der Entnahmen des Gesellschafters ist schon nach dem Vorbringen der Bw. im Schreiben vom 9. Mai 2011, wonach "in wirtschaftlicher Hinsicht" sämtliche Entnahmen wieder rückgeführt worden seien, nicht plausibel. Das Vorbringen der Bw., wonach die Art und Weise der buchhalterischen Erfassung ohne jegliche Relevanz sei, steht im Widerspruch zu der von der Bw. behaupteten, aber trotz Aufforderung nicht belegten "tatsächlichen" Rückzahlung der fraglichen Entnahmen des Gesellschafters Ing.S.M. an die Bw. Der im Schreiben vom 9. Mai 2011 gestellte Antrag auf Zeugeneinvernahme des ehemaligen Buchhalters der Bw. zum Beweis dafür, dass es sich bei den verbuchten Beträgen um reine Bankabhebungen gehandelt hat, welche zunächst - mangels näherer Informationen - auf dem Verrechnungskonto des Gesellschafter-Geschäftsführers (24710) verbucht wurden, es rein auf Basis des vorgelegten Belegwesens (Bankauszüge, Belege etc) keine Hinweise darauf gab, dass es sich tatsächlich um Entnahmen des Gesellschafter-Geschäftsführers gehandelt hat und die Verbuchung nur deshalb am Verrechnungskonto 24710 erfolgte, da er keine anderen Informationen hatte, er - nach Vorliegen der entsprechenden Informationen (im Wesentlichen einer Auskunft von Ing.S.M. ) - mit Dezember 2000 die partiarischen Darlehen eingebucht hat und er aus eigener Erfahrung - so führte er auch die Buchhaltung für die N.&V.M.GmbH und die K.H.S.KEG) - wusste, dass diese beiden Gesellschaften bzw. die beiden Restaurants mit Mitteln aus der Bw. aufgebaut und auch deren Betrieb mit diesen Mitteln finanziert wurde", wird gemäß § 183 Abs. 3 BAO wegen Unerheblichkeit abgelehnt. Das Vorbringen der Bw. hinsichtlich der "falschen Verbuchung" durch den Buchhalter steht im eindeutigen Widerspruch zu der von der Bw. behaupteten Rückzahlung der Entnahmen durch den Gesellschafter. Falls es, wie im Schreiben vom 9. Mai 2011 ausgeführt, gar keine Entnahmen des Gesellschafters (trotz Verbuchung auf seinem Verrechnungskonto) gegeben haben sollte, könnte auch die von der Bw. wiederholt behauptete Rückzahlung dieser Entnahmen nicht erfolgt sein. Weiters darf nicht übersehen werden, dass die Entnahmen des Gesellschafters Ing.S.M. verteilt auf rd. 60 Bankabhebungen mit einer maximalen Höhe von ATS 200.000,00 zwischen dem 6. Juni und dem 30. Oktober 2000 erfolgten. Dieser Umstand lässt die Behauptung der Bw., dass eine unternehmerische Entscheidung über die Hingabe dieser Beträge als partiarische Darlehen zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 vorliege, unglaubwürdig erscheinen. Dem Einwand der Bw. gegen die Feststellung der BP in der Stellungnahme zur Berufung vom 20. August 2001, dass eine dem geforderten Fremdvergleich nicht standhaltende Vorgangsweise ident mit der Annahme sei, "dass die Rückzahlung von vornherein nicht gewollt oder schon bei der Entnahme mit der Uneinbringlichkeit beim Gesellschafter zu rechnen gewesen sei" kann grundsätzlich gefolgt werden. Dem Vorbringen der steuerlichen Vertretung der Bw. im Schreiben vom 9. Mai 2011, wonach von der BP keine Informationen zur Bonität des Gesellschafters Ing.S.M. im Zeitpunkt der Darlehensgewährung eingeholt und nicht dargelegt worden sei, warum eine Rückzahlung nicht gewollt gewesen wäre, kann allerdings keinesfalls gefolgt werden. Die Einräumung von entsprechenden Sicherheiten für die Bw. muss im Hinblick auf die Höhe der Entnahmen (1999: ATS 531.112,70 und 2000: ATS 3,079.544,00) als zwingendes Erfordernis für eine fremdübliche Darlehensgewährung angesehen werden. Beweispflichtig dafür, dass eine fremdübliche Darlehensgewährung vorliegt, ist die Bw. Das Vorbringen, dass die Bonität des Gesellschafters Ing.S.M. nicht geprüft worden sei, steht darüber hinaus auch im Widerspruch zu der von der Bw. wiederholt behaupteten Rückführung seiner Entnahmen an die Bw. Auch die von der Bw. behaupteten Darlehensgewährungen an V.M. (ATS 1,600.000,00), N.M. (ATS 1,100.000,00) und C.M. (ATS 900.000,00) entsprechen keineswegs einer zwischen Fremden üblichen Darlehensgewährung. Für die am 1. Dezember 2000 erfassten Darlehen wurden trotz Aufforderung von der Bw. keine Darlehensverträge vorgelegt. Auch hier fehlen von vornherein ausreichend klare und eindeutige Regelungen über den Rückzahlungstermin, die Höhe und Fälligkeit der Zinsen und entsprechende Sicherheiten zum Zeitpunkt der behaupteten Darlehensgewährung (1. Dezember 2000). Die Bw. vermengt mit ihrer Argumentation die Frage der Entnahmen des Gesellschafters Ing.S.M. mit der Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für die steuerliche Anerkennung der Zusammenschlüsse gemäß Artikel IV UmgrStG. Entsprechend den dargestellten Entnahmen sind die gegenständlichen Beträge (1999: ATS 531.112,70 und 2000: ATS 3,079.544,00) dem Gesellschafter der Bw., Ing.S.M., zweifelsfrei zugeflossen. Dem Vorbringen der Bw. nach einer Aufteilung der verdeckten Ausschüttung entsprechend dem Beteiligungsverhältnis kann daher nicht gefolgt werden. Sowohl objektives als auch subjektives Tatbild liegen nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates vor. Der Gesellschafter Ing.S.M. ist dadurch bereichert, dass ihm die Entnahmen tatsächlich zugeflossen sind und eine Rückführung an die Gesellschaft nicht erfolgte. An dieser Stelle sei nochmals darauf verwiesen, dass für die behauptete Vertragsgestaltung trotz entsprechender Aufforderung keine Geldflüsse nachgewiesen oder Unterlagen vorgelegt wurden (Rückfluss an die Bw., Vergabe von (partiarischen) Darlehen). Nach übereinstimmender Ansicht von Lehre und Rechtsprechung kann eine verdeckte Ausschüttung nur bis zum Bilanzstichtag jenes Jahres in dem sie verwirklicht wurde mit steuerlicher Wirkung beseitigt werden. Auch im Hinblick auf verdeckte Ausschüttungen gilt das dem Steuerrecht immanente Rückwirkungsverbot (vgl. z.B. VwGH 8.11.1983, 83/14/0101). Wurde daher eine verdeckte Ausschüttung einmal bewirkt, kann sie grundsätzlich nicht mit steuerlicher Wirkung beseitigt werden. Lediglich dann, wenn die Körperschaft unmittelbar nach der Vorteilszuwendung, jedenfalls vor dem Bilanzstichtag die verdeckte Ausschüttung rückfordert, wäre u.E. keine verdeckte Ausschüttung gegeben (Bauer-Quantschnigg, Die Körperschaftsteuer, KStG 1988, zu § 8, Rz 56 mit Hinweis auf Wiesner, SWK 1984, AI 177, Quantschnigg, ÖStT 1985, 165 f). Eine Rückgängigmachung der verdeckten Ausschüttung an Ing.S.M. hätte, um steuerliche Wirksamkeit zu erlangen, bis zum 31. Dezember 2000 erfolgen müssen, was nicht geschehen ist. Die dargestellte, lediglich bilanziell durchgeführte "Umschuldung" vermag keinesfalls, wie von der Bw. vorgebracht, die Feststellung der Verwirklichung des Tatbestandes einer verdeckten Ausschüttung gemäß § 8 Abs. 2 KStG 1988 zu entkräften. Bei einem von der Bw. dargelegten partiarischen Darlehen (Beteiligungsdarlehen) handelt es sich um eine Sonderform eines Darlehens. Wie von der Bw. wiederholt vorgebracht wurde, sieht Art. IV UmgrStG eine Rückwirkung vor. Diese im Umgründungssteuerrecht zulässige Rückwirkung kann aber nicht für die hier zu entscheidende Frage der fremdüblichen Darlehensgewährung gelten. Im Zeitpunkt der Entnahmen durch den Gesellschafter der Bw., Ing.S.M., bzw. im Zeitpunkt der von der Bw. behaupteten Darlehensgewährung an V.M. (ATS 1,600.000,00), N.M. (ATS 1,100.000,00) und C.M. (ATS 900.000,00) lagen, wie oben dargestellt, keine fremdüblichen Darlehensgewährungen vor. Die Vorbringen der Bw. zu den Zusammenschlüssen nach Artikel IV UmgrStG und zu den geänderten Beteiligungsverhältnissen bzw. wirtschaftlichen Entwicklungen der N.&V.M.GmbH und der K.H.S.KEG gehen daher ins Leere, da Ereignisse in späteren Zeiträumen für die Beurteilung der strittigen Zahlungen an den Gesellschafter Ing.S.M. in den Veranlagungszeiträumen 1999 und 2000 nicht maßgeblich sein können. Der Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahme von N.M. als ehemaligen Geschäftsführer der N.&V.M.GmbH sowie von V.M. als Komplementär der K.H.S.KEG zum Beweis dafür, dass die Darlehen tatsächlich von der Bw. in die beiden von diesen Gesellschaften geführten Lokalen investiert worden seien und diese beide Gesellschaften ohne die Mittel der Bw. weder den Ausbau noch den laufenden Betrieb der Lokale finanzieren hätten können, wird daher mangels Relevanz für den berufungsgegenständlichen Zeitraum gemäß § 183 Abs. 3 BAO abgelehnt. Der Antrag auf die Einvernahme eines Vertreters des Finanzamtes Wien 6/7/15 zum Beweis dafür, dass die damals errichteten Mitunternehmerschaften nach wie vor bestehen, von der Finanzverwaltung steuerlich anerkannt worden seien und der Bw. entsprechende Tangenten zugewiesen würden, wird gemäß § 183 Abs. 3 BAO abgelehnt, da er sich auf eine bei der Abgabenbehörde offenkundige Tatsache bezieht, welche im gegenständlichen Berufungszeitraum auch nicht relevant ist. Die unter Berücksichtigung der oben dargestellten Sach- und Rechtslage vorgenommene rechtliche Würdigung des vorliegenden Sachverhaltes führt zur Überzeugung, dass die Beurteilung der in den Jahren 1999 und 2000 von der Bw. geleisteten Zahlungen an den Gesellschafter Ing.S.M. in Höhe von ATS 531.112,70 (€ 38.597,46) im Jahr 1999 und ATS 3,079.544,00 (€ 223.799,19) im Jahr 2000 als verdeckte Ausschüttung durch die BP zu Recht erfolgt ist. Kapitalertragsteuer Gemäß § 93 Abs. 1 EStG 1988 wird bei inländischen Kapitalerträgen, worunter gemäß Abs. 2 Z 1 lit. a leg. cit. auch Gewinnanteile und sonstige Bezüge aus Gesellschaften mit beschränkter Haftung gehören, die Einkommensteuer (Körperschaftsteuer) durch Abzug vom Kapitalertrag erhoben (Kapitalertragsteuer). Verdeckte Ausschüttungen stellen als sonstige Bezüge aus Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung inländische Kapitalerträge im Sinne des § 93 Abs. 2 Z 1 EStG 1988 dar. Schuldner der Kapitalertragsteuer ist gemäß § 95 Abs. 1 EStG 1988 der Empfänger der Kapitalerträge. Der Abzugsverpflichtete (Abs. 2) haftet dem Bund für die Einbehaltung und Abfuhr der Kapitalertragsteuer. Gemäß § 95 Abs. 3 EStG 1988 hat der Abzugspflichtige die Kapitalertragsteuer im Zeitpunkt des Zufließens der Kapitalerträge abzuziehen. Gemäß § 96 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 hat der zum Abzug Verpflichtete die einbehaltenen Steuerbeträge binnen einer Woche nach dem Zufließen der Kapitalerträge abzuführen. Bezüglich des Vorliegens verdeckter Ausschüttungen wird auf die obigen Ausführungen verweisen. Die Heranziehung der Bw. zur Haftung für die auf die verdeckten Ausschüttungen entfallende Kapitalertragsteuer ist daher grundsätzlich zu Recht erfolgt. Die Verminderung der verdeckten Ausschüttungen um den geschätzten fiktiven Lohneinsatz von 50 % ist entsprechend zu berücksichtigen. Die im Schreiben vom 9. Mai 2011 vorbehaltene Erklärung der Gesellschafter, wonach diese die auf die verdeckten Ausschüttungen entfallende Kapitalertragsteuer selbst tragen und der Bw. in vollem Umfang ersetzen, wurde nicht vorgelegt. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. wenn nicht zutreffend, Zeile löschen! Beilage: 1 Berechnungsblatt DIESE TEXTVARIABLE BITTE AUF KEINEN FALL VERÄNDERN UND NICHT LÖSCHEN!! Wien, am 29. Juni 2011