UFSW RV/3078-W/02

Berufungsentscheidung Nicht zutreffende Spruchteile löschen bzw. ggf. anpassen! »Der Unabhängige Finanzsenat hat durch die Vorsitzende HR Dr. Garbriele Krafft und die weiteren Mitglieder HR Mag. Aloisia Bergauer, Mag. Michael Schiller und Susanne Fazekas im Beisein der Schriftführerin Karin Nowotny über die Berufung der Bw.., (nunmehr Bw. . Nfg KG), 1070 Wien, K.Straße, vertreten durch Prof Dr Thomas KEPPERT Wirtschaftsprüfung GMBH & CO KG, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, 1060 Wien, Theobaldgasse 19, vom 9. Mai 2001 gegen die Bescheide des Finanzamtes für den 6., 7. und 15. Bezirk, vertreten durch Mag. Birgit Floh, betreffend Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer für die Jahre 1997 bis 1999, Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer für die Jahre 1997 bis 1999 vom 9. April 2001 (hinsichtlich Körperschaftsteuer für das Jahr 1999 berichtigt gemäß § 293 BAO am 11. April 2001) sowie gegen die Haftungs- und Abgabenbescheide betreffend Kapitalertragsteuer für die Jahre 1997 bis 2000 vom 15. März 2001 nach der am 29. Juni 2011 in 1030 Wien, Vordere Zollamtsstraße 7, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden: Nicht zutreffendes löschen, ggf adaptieren bzw. nummerieren»Die Berufung gegen die Bescheide betreffend Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer für die Jahre 1997 bis 1999 sowie Umsatzsteuer für die Jahre 1997 bis 1999 und Kapitalertragsteuer für das Jahr 2000 wird als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Der Berufung gegen die Bescheide betreffend Körperschaftsteuer für die Jahre 1997 bis 1999 sowie Kapitalertragsteuer für die Jahre 1997 bis 1999 wird teilweise Folge gegeben. Die Bescheide betreffend Text ergänzen»Körperschaftsteuer für die Jahre 1997 bis 1999 und Kapitalertragsteuer für die Jahre 1997 bis 1999 werden abgeändert. »Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben sind dem Ende der folgenden Entscheidungsgründe als Beilage angeschlossenem Berechnungsblatt zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Entscheidungsgründe Text ergänzen»Die Bw. wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 7. November 1990 gegründet. Mit Generalversammlungsbeschluss vom 24. September 2002 wurde die Bw. gemäß §§ 1 ff UmwG unter Inanspruchnahme der Begünstigung des Art II UmgrStG in die Bw.NfgKG umgewandelt. Gesellschafter waren im berufungsgegenständlichen Zeitraum Ing.S.M. (75%) und N.M. (25%). Geschäftsführer war Ing.S.M. . Anlässlich einer bei der Bw. durchgeführten Betriebsprüfung (BP), welche den Prüfungszeitraum 1997 bis 1999 und den Nachschauzeitraum Jänner bis Dezember 2000 umfasste, wurden folgende berufungsgegenständliche, im Betriebsprüfungsbericht vom 12. März 2001 dargestellten, Feststellungen getroffen: Fremdarbeiten 1997 bis 1999 a) Fremdarbeiten der Firma X.BauGmbH in den Jahren 1997 und 1998 Die im Rechnungswesen der Bw. in den Jahren 1997 und 1998 verbuchten Rechnungen der X.BauGmbH wurden von der BP mit der Begründung nicht anerkannt, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwiesen sei, dass die in Rechnung gestellten Leistungen nicht von der rechnungslegenden Subfirma erbracht worden seien. Dies wurde von der BP im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Bezahlung der fraglichen Rechnungen sei bar über Kassa erfolgt. Die entsprechenden Beträge seien vom Geschäftsführer der Bw., Ing.S.M., kurz vor Bezahlung der Rechnungen in die Bw. eingelegt worden. Teilweise sei die Bezahlung aus dessen Privatvermögen erfolgt und auf dem Verrechnungskonto Ing.S.M. gegenverrechnet worden. Die "angeblichen Geldübergaben" seien durch Kassaeingangsquittungen der X.BauGmbH mit der Unterschrift des Geschäftsführers XX bestätigt worden. Aufgrund der Einlagen des geschäftsführenden Gesellschafters habe sich bis November 1997 ein Einlagenüberschuss von ca. 1,4 Mio ATS ergeben. Entsprechend der erhobenen Sachverhalte komme die BP zur Schlussfolgerung, dass es sich bei den Leistungen der X.BauGmbH um relative Scheingeschäfte iSd § 23 BAO handle. Aufgrund schriftlich festgehaltener Aussagen und Bestätigungen sei bewiesen, dass die Tätigkeit der X.BauGmbH bis zum Dezember 1994 im Ausstellen von Scheinrechnungen gelegen sei. Nach Meinung der BP entspreche es durchaus der allgemeinen Lebenserfahrung, dass diese Tätigkeit (Ausstellung von Scheinrechnungen) "bis zum Ende" der X.BauGmbH aufrecht erhalten worden sei. Zwar sei der Gesellschafter und Geschäftsführer der X.BauGmbH ausgewechselt worden, der im "angeblichen Leistungszeitraum Mai bis Dezember 1997" tätige geschäftsführende Gesellschafter, XX, sei jedoch seit Gründung der Gesellschaft deren Gesellschafter gewesen, weshalb angenommen werde, dass er in dieser Funktion "von den Malversationen gewusst habe". Die X.BauGmbH sei daher vom Zeitpunkt ihrer Gründung 1993 bis "zu ihrem Ende" nur als Rechnungsausstellerin zum Zwecke der Abgabenhinterziehung benutzt worden. Die BP gehe davon aus, dass der geschäftsführende Gesellschafter der Bw. gewusst haben muss, mit welcher "Firma" er Verträge abschließt. Die X.BauGmbH habe im Zeitraum Mai bis Dezember 1997 keine Arbeitnehmer bei der Wiener Gebietskrankenkasse (WGKK) angemeldet gehabt. Grundaufzeichnungen wie das zu führende Bautagebuch seien nicht vorgelegt worden. Die Herkunft der Mittel für die Privateinlagen des Gesellschafters und Geschäftsführers der Bw., Ing.S.M., im Zeitraum August bis November 1997 sei mit Geldmitteln eines bosnischen Freundes erklärt worden. Dieser habe die Darlehenshingabe auch schriftlich bestätigt. Trotzdem sei diese Begründung für die BP unglaubwürdig, da der Zahlungsfluss nicht beweisbar sei. Ein entlastendes Beweismittel über den Umtausch der "275.000 DM" in österreichische Schilling habe nicht vorgelegt werden können. Dieser Umtausch sei angeblich am Schwarzmarkt durchgeführt worden. Die BP gehe davon aus, dass sämtliche, in den Jahren 1997 und 1998 unter dem Titel Fremdarbeit X.BauGmbH abgeflossenen Beträge dem Gesellschafter und Geschäftsführer der Bw., Ing.S.M., zugeflossen sind. Diese Zahlungen seien nicht als Betriebsausgaben (1997: ATS 2,856.337,00; 1998: ATS 493.400,00) abzugsfähig. Der geltend gemachte Vorsteuerabzug (1997: ATS 571.267,40; 1998: ATS 98.680,00) sei nicht anzuerkennen. Der Bruttobetrag (1997: ATS 3,427.604,40; 1998: ATS 592.080,00) werde als verdeckte Ausschüttung dem Gewinn außerbilanziell hinzugerechnet. b) Fremdarbeiten der Firma Y.GmbH im Jahr 1999 Die im Rechnungswesen der Bw. im Jahr 1999 verbuchte Rechnung der Y.GmbH vom 30. November 1999 wurde von der BP mit der Begründung nicht anerkannt, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwiesen sei, dass die in Rechnung gestellten Leistungen nicht von der rechnungslegenden Subfirma erbracht worden seien. Dies wurde von der BP im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Bezahlung sei bar in mehreren Teilbeträgen über die Kassa erfolgt. Die dafür notwendigen Beträge seien kurz vorher von der Bank abgehoben und in die Kassa eingelegt worden. Die "angebliche Geldübergabe" sei durch Kassaeingangsquittungen der Y.GmbH mit der Unterschrift des Geschäftsführers T. bestätigt worden. Für den in der Rechnung angeführten Leistungszeitraum Juli bis November 1999 seien von der Y.GmbH keine Arbeitnehmer bei der WGKK gemeldet gewesen. Bei den vom Geschäftsführer der Bw., Ing.S.M., vorgelegten Kopien von Anmeldungen der Y.GmbH bei der WGKK handle es sich nach Feststellungen der BP um Fälschungen. Die darin angeführten Arbeiter hätten im fraglichen Leistungszeitraum nicht für die Y.GmbH gearbeitet, deren Anmeldung sei tatsächlich erst im Jahr 2000 erfolgt. Dies sei von den Arbeitern niederschriftlich bestätigt worden. Aufgrund der erhobenen Sachverhalte komme die BP zur Schlussfolgerung, dass es sich bei den Leistungen der Y.GmbH um relative Scheingeschäfte iSd § 23 BAO handle. Diese Leistungen seien nicht von der Y.GmbH ausgeführt worden, sondern von den Arbeitern der Bw. Die fragliche Rechnung habe nur dazu gedient einen zusätzlichen Vorsteuerabzug und eine Verminderung der Körperschaftsteuerbemessungsgrundlage zu erlangen sowie zur Vermeidung einer offenen Ausschüttung und der dabei anfallenden Kapitalertragsteuer. Die BP sehe es als erwiesen an, dass die im Jahr 1999 unter dem Titel Fremdarbeiten Y.GmbH abgeflossenen Beträge dem Gesellschafter der Bw., Ing.S.M., zugeflossen sind und dieser dadurch bevorteilt worden sei. Sämtliche Zahlungen seien daher nicht als Betriebsausgabe abzugsfähig. Der Bruttobetrag in Höhe von ATS 2,347.267,20 werde als verdeckte Ausschüttung dem Gewinn außerbilanziell hinzugerechnet. Vermittlungsprovision Büro 1997 Im Jahr 1997 sei von der Bw. eine Vermittlungsprovision in Höhe von ATS 270.000,00 als Betriebsausgabe geltend gemacht worden. Es handle sich jedoch um eine aktivierungspflichtige Mietrechtsablöse. Die Zahlung in Höhe von ATS 270.000,00 werde daher von der BP aktiviert und eine Abschreibungsdauer von 10 Jahren festgesetzt. Ein Investitionsfreibetrag stehe nicht zu. Verrechnungskonto Gesellschafter Vom Gesellschafter und Geschäftsführer der Bw., Ing.S.M., seien im Jahr 1999 ATS 531.112,70 und im Zeitraum 1. Jänner 2000 bis 2. November 2000 ATS 3,079.543,53 aus der Bw. entnommen und auf seinem Verrechnungskonto verbucht worden. Mit 1. Dezember 2000 (Prüfungsbeginn 20. November 2000) sei eine Bereinigung des aktiven Verrechnungskontos des Gesellschafters erfolgt. Dabei sei eine Umbuchung der Entnahmen von Ing.S.M. auf die Konten "Darlehen V.M.", "Darlehen N.M." und "Darlehen C.M." erfolgt. Eine Rückzahlung dieser "Darlehen" an die Bw. sei bisher nicht erfolgt. Bezüglich dieser Entnahmen gäbe es keine vorherigen schriftlichen Abmachungen mit der Bw., die einen klaren, eindeutigen, jeden Zweifel ausschließenden Inhalt über Höhe des Kreditrahmens, Rückzahlungstermine, Verzinsung bzw. Höhe des Zinssatzes und Zinsenfälligkeit sowie Besicherungen aufweisen. Diese Vorgangsweise halte einem Fremdvergleich nicht stand, daher handle es sich bei diesen Abflüssen um eine Bevorteilung des geschäftsführenden Gesellschafters Ing.S.M.. Die Verrechnungskonten (1999: ATS 531.112,70 und 2000: ATS 3,079.544,00) seien als verdeckte Ausschüttungen der Besteuerung zu unterziehen. Das Finanzamt für den 6., 7. und 15. Bezirk in Wien folgte den Feststellungen der BP und erließ am 9. April 2001 nach Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer für die Jahre 1997 bis 1999 den Prüfungsergebnissen folgende Bescheide betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer für die Jahre 1997 bis 1999. Am 11. April 2001 erließ das Finanzamt einen gemäß § 293 BAO berichtigten Bescheid betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 1999. Am 15. März 2001 erließ das Finanzamt Haftungs- und Abgabenbescheide über den Prüfungszeitraum 1997, 1998, 1999 und 2000 betreffend Kapitalertragsteuerabfuhrdifferenzen. Mit Schreiben vom 9. Mai 2001 erhob die Bw. fristgerecht Berufung gegen diese Bescheide und begründete diese wie folgt: 1. Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO Hinsichtlich der Wiederaufnahmebescheide richte sich die Berufung gegen die amtswegige Wiederaufnahmen der Verfahren an und für sich, da nach Wegfall der rechtswidrigen Prüfungsfeststellungen der belangten Behörde keine Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO verbleiben. 2. Sachbescheide Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer Fremdarbeiten 1997 bis 1999 a) Fremdarbeiten der Firma X.BauGmbH in den Jahren 1997 und 1998 Die X.BauGmbH sei mit Gesellschaftsvertrag vom 6. Dezember 1993 errichtet und durch die Eintragung im Firmenbuch am 6. Jänner 1994 als GmbH entstanden. Bis zur erfolgten Sitzverlegung nach Wien sei N. selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer gewesen und habe 51 % der Gesellschaftsanteile gehalten. XX sei ab Gründung Minderheitsgesellschafter mit 49 % der Gesellschaftsanteile gewesen. Ab 15. Februar 1995 habe dieser seinen Geschäftsanteil auf 50 % erhöht und scheine ab dem 21. März 1995 anstelle von N. als selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer im Firmenbuch auf. Mit dem Geschäftsführerwechsel sei der Sitz der Gesellschaft verlegt worden. Mit Eingabe vom 29. April 1997 sei dem Firmenbuch als neue Geschäftsanschrift Wien,L-Gasse bekannt gegeben worden. Die nächste Änderung der Geschäftsanschrift sei dem Firmenbuch erst mit Eingabe vom 15. Jänner 1998 bekannt gegeben worden. Die Geschäftsbeziehungen zwischen der Bw. und der X.BauGmbH hätten vom 5. Mai 1997 bis Ende Dezember 1997 gedauert. In diesem Zeitraum habe die Geschäftsanschrift durchgehenden Wien,L-Gasse gelautet. Ebenso sie in diesem Zeitraum durchgehend XX alleiniger Geschäftsführer gewesen. Bei Aufnahme des geschäftlichen Kontakts mit der X.BauGmbH sei von der Bw. die Vorlage eines beglaubigten Firmenbuchauszuges verlangt und auch tatsächlich vorgelegt worden. Auch während der laufenden Geschäftsverbindung sei von der Bw. eine Kontrollvorlage eines neuen Firmenbuchauszuges abverlangt worden, welche mittels Firmenbuchauszuges vom 17. Oktober 1997 erfolgt sei. Beide vorgelegten Firmenbuchauszüge seien vom Handelsgericht amtlich beglaubigt worden. Vor jeder Auftragserteilung an die X.BauGmbH sei von dieser ein Anbot erstellt worden. Auf der Grundlage dieses Anbots sei die jeweilige Auftragserteilung in Form eines schriftlichen Bauauftrages erfolgt. Die X.BauGmbH habe sich in allen Fällen schriftlich dazu bereit erklärt, hinsichtlich den auf den jeweiligen Baustellen beschäftigten Arbeitskräften alle kollektivvertraglichen, arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen sowie Arbeitnehmerschutzvorschriften und die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes genauestens einzuhalten. Nach erbrachter Leistung sei eine Abnahme der geleisteten Arbeiten anhand von "Aufmassblättern" erfolgt. Die auf Basis der abgenommenen "Aufmassblätter" von der X.BauGmbH gelegten Rechnungen seien bei Mängelfreiheit der Arbeiten umgehend bar zur Auszahlung gebracht worden. Die Barzahlung von Subunternehmerleistungen sei in der Baubranche allgemeiner Usus, da Subunternehmerleistungen in der Regel so knapp kalkuliert seien, dass nur bei sofortiger Barzahlung nach Rechnungslegung die oftmals unmittelbar auf der Baustelle erfolgende Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer des Subunternehmers möglich sei. Mit zunehmender Dauer der Geschäftsverbindung sei deren Arbeit immer schlechter geworden, sodass die vereinbarte Barzahlung unmittelbar nach Rechnungslegung nicht mehr eingehalten werden hätte können. Die Auszahlung habe erst nach erfolgter Mängelbehebung erfolgen können. Aus diesem Grund sei auch die Geschäftsverbindung mit Ende Dezember 1997 (bis auf Mängelbehebungen) beendet worden. Der Geschäftsführer der X.BauGmbH, XX, habe sich am 17. August 1998 nach Kroatien abgemeldet. Dies gehe konform mit dem Zeitraum der tatsächlichen Geschäftsverbindung der Bw. mit der X.BauGmbH. Selbst wenn im relevanten Leistungszeitraum Mai bis Dezember 1997 von der X.BauGmbH bei der WGKK keine Arbeitnehmer angemeldet gewesen wären, hätte dies nicht einmal Indizwirkung für das Vorliegen der von der BP behaupteten Scheingeschäfte. Denn die X.BauGmbH müsse sich keineswegs ordnungsgemäß angemeldeter Arbeitnehmer für die Erbringung ihrer vertraglichen Leistungen bedient haben. Einerseits könnte sie durchaus auch selbst wiederum Subunternehmer zur Leistungserbringung herangezogen haben, andererseits könnten auch durchaus Schwarzarbeiter im Rahmen der Leistungserbringung eingesetzt worden sein. Denn selbst eine schriftliche Zusage, dass alle sozialversicherungs- und ausländerbeschäftigungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten würden, garantiere keineswegs, dass diese tatsächlich eingehalten worden wären. Die Lebenserfahrung in der Baubranche beweise die Richtigkeit dieser Darstellung. Die von der BP behaupteten Scheinrechnungen der X.BauGmbH datierten aus dem Jahr 1994, die berufungsgegenständliche Leistungsbeziehung habe jedoch im Zeitraum Mai bis Dezember 1997 stattgefunden. Die Person des Geschäftsführers habe sich zwischen diesen beiden Zeiträumen ebenso verändert wie die Eigentumsverhältnisse und der Sitz der Gesellschaft. Der von der BP gezogene Schluss sei demzufolge unzulässig und durch nichts bewiesen. Die BP argumentiere, dass der Geschäftsführer der Bw. bis November 1997 Einlagen in der Höhe von rd 1,4 Mio ATS in die Gesellschaft tätigen hätte müssen, um die Subhonorarleistungen bar bezahlen zu können. Wie die BP aber selbst konstatiere, sei die Herkunft dieser Geldmittel durch ein Darlehen in Höhe von DM 200.000,00 des Herrn M., Porebrice, Bosnien, nachgewiesen. Eine gerichtlich beglaubigte Bestätigung vom 2. Februar 2001 über die Darlehenshingabe sei der BP vorgelegt worden. Lediglich mit einer einzigen Auftraggeberin sei in den allgemeinen Auftragsbedingungen die Führung eines Bautagebuches vereinbart worden. Diesem sei aber nicht zu entnehmen, welcher Firma die an der Baustelle tätigen Arbeiter zugeordnet werden könnten. Bei allen anderen Auftraggebern hätten keine derartigen Vereinbarungen bestanden. Dies sei auch nicht erforderlich, da sämtliche Baustellen ausschließlich aufgrund von "Aufmassblättern" und allfälligen Regienachweisen abgerechnet worden seien. Die Bw. sei eine Baufirma und keine Personalbereitstellerin. Eine Nachkalkulation beweise, dass es für die Bw. völlig unmöglich gewesen wäre, den in den einzelnen Jahren erzielten Umsatz ohne die verzeichneten Subunternehmerleistungen zu erbringen. Nur wenn von den erzielten Leistungsumsätzen eines jeden Jahres die Subunternehmerleistungen abgezogen würden, ergebe sich ein konstanter Lohnaufwand zum verbleibenden Umsatz, woraus sich zwingend ergebe, dass der mit Subunternehmerleistungen erbrachte Umsatz niemals mit dem zur Verfügung gestandenen eigenen Personal geleistet hätte werden können. Zum Beweis für die Richtigkeit der im Rechnungswesen der Bw. verbuchten Rechnungen der X.BauGmbH wurden folgende Beweisanträge gemäß § 183 BAO gestellt: Die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn B. zum Beweis dafür, dass die X.BauGmbH an der Adresse Wien,L-Gasse zumindest im Zeitraum Mai bis Dezember 1997 ihre Geschäftsadresse gehabt habe. Die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn XX im Wege der Amtshilfe durch die kroatischen Finanzbehörden oder Gerichte, zum Beweis dafür, dass die X.BauGmbH die an die Bw. fakturierten Leistungen tatsächlich und in vollem Umfang erbracht habe. Die zeugenschaftliche Einvernahme von fünf namentlich angeführten Arbeitnehmern der Bw. welche im Zeitraum Mai bis Dezember 1997 auf den Baustellen tätig gewesen seien, an denen die X.BauGmbH Subunternehmerleistungen erbracht habe, zum Beweis dafür, dass neben den bei der Bw. beschäftigten Arbeitern weitere Arbeiter von der X.BauGmbH eingesetzt worden seien. Die zeugenschaftliche Einvernahme eines informierten Vertreters der WGKK zur Verifizierung der von der BP aufgestellten und bis dato unbewiesenen Behauptung, dass die X.BauGmbH im relevanten Zeitraum keine Arbeitnehmer angemeldet gehabt habe. b) Fremdarbeiten der Firma Y.GmbH im Jahr 1999 Die Y.GmbH sei mit Gesellschaftsvertrag vom 24. Juli 1990 gegründet und in das Firmenbuch eingetragen worden. Ab Gründung der Gesellschaft sei K. selbstständig vertretungsbefugter Alleingeschäftsführer und zumindest bei Gründung alleiniger Gesellschafter gewesen. Ab dem 5. März 1998 sei T. alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer gewesen. Die Gesellschaft habe im Firmenbuch als Geschäftsadresse Wien,G-Straße geführt, die tatsächliche Geschäftsadresse habe sich aber seit März 1993 in Wien,B-Gasse befunden. Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 7. November 2000 sei über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden. Die Geschäftsbeziehungen zwischen der Bw. und der Y.GmbH hätten vom 22. Juni bis zum 30. November 1999 gedauert. Bei Aufnahme des geschäftlichen Kontaktes seien von der Bw. vollständige Nachweise über die Existenz und "rechtmäßige Tätigkeit" der Y.GmbH verlangt worden. Diese habe sukzessive die der BP bereits vorgelegten Unterlagen (Baumeisterkonzession, Firmenbuchauszug, Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamtes und der WGKK, acht bestätigte Anmeldungen von Arbeitern bei der WGKK) beigebracht. Die Y.GmbH habe sich zur Einhaltung aller kollektivvertraglichen, arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen sowie der Arbeitnehmerschutzvorschriften und des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verpflichtet. Nach erfolgter Leistungserbringung sei die Abnahme der Leistungen mittels vorgelegter "Aufmassaufstellungen" erfolgt. Zu den wenigen und sehr dürftigen Indizien, die die BP dazu bewogen hätten, die gegenständliche Leistungsbeziehung als Scheingeschäft zu werten, gehöre die unbewiesene Behauptung, dass die Y.GmbH ausgerechnet im Zeitraum Juli bis November 1999 keine Arbeitnehmer bei der WGKK angemeldet haben soll. Wie die Recherchen beim Masseverwalter ergeben hätten, habe die Gesellschaft sogar noch bei Konkurseröffnung fünf Arbeitnehmer beschäftigt. Der Masseverwalter sei von der Bw. ersucht worden, die sich in seiner Verwahrung befindlichen Lohnkonten des Jahres 1999 in Kopie zur Verfügung zu stellen. Sofort nach Vorliegen würden diese als neue Beweismittel nachgereicht. Aber selbst wenn die Behauptungen der BP hinsichtlich der Fälschungen der Anmeldungen bei der WGKK den Tatsachen entsprechen sollten, sei dies nicht der geringste Beweis dafür, dass die Y.GmbH die fakturierten Leistungen nicht erbracht habe. Denn in der Baubranche sei es bei Weitergabe von Teilgewerken an Subauftragnehmer keineswegs üblich, dass das vom Subauftragnehmer auf der Baustelle eingesetzte Personal vom Auftraggeber tagtäglich unter Ausweisleistung kontrolliert werde. Dies sei gar nicht möglich und auch für den Auftraggeber nicht von Interesse. Das ausschließliche Interesse des Auftraggebers gelte der pünktlichen und einwandfreien Leistungserbringung des Subauftragnehmers. Wann, wie und mit welchem Personal dieser seine Leistung erbringe, sei letztlich belanglos. Demzufolge könnten allfällige Malversationen des Subauftragnehmers keine Bedeutung für die Frage der tatsächlichen Leistungserbringung haben. Das sich aus der Nachkalkulation auch für das Jahr 1999 ergebende Erfordernis der tatsächlichen Weitergabe von Leistungsteilen an Subunternehmer sei bereits unter Punkt a) zur X.BauGmbH dargestellt worden. Zum Beweis für die Richtigkeit der im Rechnungswesen der Bw. verbuchten Rechnung der Y.GmbH wurden folgende Beweisanträge gemäß § 183 BAO gestellt: Die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn T. zum Beweis dafür, dass die Y.GmbH die an die Bw. fakturierten Leistungen tatsächlich und in vollem Umfang erbracht habe. Die zeugenschaftliche Einvernahme von fünf namentlich angeführten Arbeitnehmern der Bw., welche im Zeitraum Juli bis November 1999 auf der Baustelle tätig gewesen seien, an der die Y.GmbH Subunternehmerleistungen erbracht habe, zum Beweis dafür, dass neben den bei der Bw. beschäftigten Arbeitern weitere Arbeiter von der Y.GmbH eingesetzt worden seien. Die zeugenschaftliche Einvernahme eines informierten Vertreters der WGKK zur Verifizierung der von der BP aufgestellten und bis dato unbewiesenen Behauptung, dass die Y.GmbH im relevanten Zeitraum keine Arbeitnehmer angemeldet habe und die in Kopie vorgelegten Anmeldungen tatsächlich Fälschungen seien. Vermittlungsprovision Büro 1997 Hinsichtlich der im Jahr 1997 getätigten Zahlung in Höhe von ATS 270.000,00 an Herrn I.S. sei bereits aus einer der BP übergebenen Vereinbarung vom 27. Jänner 1997 zwischen der Bw. und Herrn I.S. ersichtlich, dass es sich keinesfalls um eine Mietrechtsablöse gehandelt habe. Der Bestätigung sei zu entnehmen, dass der Betrag für die Büroräume in der Kaiserstraße inklusive der bestehenden Einrichtung vereinbart worden sei. Der Verkäufer I.S. habe im gegenständlichen Büro ein Unternehmen betrieben. Der Betrag sei für sämtliche Investitionen und das gesamte Mobiliar, welches im gegenständlichem Büro im Zeitpunkt der Übergabe vorhanden gewesen sei, bezahlt worden. Die Investitionen des Vormieters hätten die komplette Erneuerung der Sanitäranlagen und der Küche sowie die Sanierung der Elektroleitungen und Gas- und Wasserinstallationen umfasst. Demzufolge handle es sich hierbei teilweise um Mobiliar, welches von den Einzelwerten her in allen Fällen unter § 13 EStG falle und somit sofort absetzbar sei. Der Restbetrag entfalle auf Adaptierungen in gemietete Räumlichkeiten, die als Instandsetzungsaufwand zu qualifizieren seien. Bei Geschäftsräumlichkeiten seien aber Instandsetzungsaufwendungen sofort absetzbar. Da somit kein Teil des strittigen Betrages einer Aktivierungspflicht unterliege, sei der gesamte Betrag sofort als Betriebsausgabe abzusetzen. Verrechnungskonto Gesellschafter Der Gesellschafter Ing.S.M. habe immer wieder höhere Geldbeträge aus der Bw. entnommen und diese wieder rückgeführt. Auch im Jahr 2000 seien die vorerst entnommenen Geldbeträge wieder rückgeführt und in der Folge als "partiarische Darlehen" an zwei Gesellschaften gewährt worden. Diese anlässlich der Rückführung der Entnahmen des Geschäftsführers gewährten Darlehen seien nicht an die Brüder des Geschäftsführers direkt gegeben worden, sondern an die von diesen betriebenen Unternehmen. So hätten N.M. und C.M. mit der N.&V.M.GmbH ein Schnitzelhaus in Wien betrieben. Dieser Gesellschaft sei ein Betrag von ATS 2 Mio. am 1. Dezember 2000 in Form eines partiarischen Darlehens zur Verfügung gestellt worden. Das zweite partiarische Darlehen sei der K.H.S.KEG im Ausmaß von ATS 1,6 Mio. gewährt worden. Diese Gesellschaft habe ein japanisches Restaurant in Wien errichtet und verpachtet. V.M. sei geschäftsführender Komplementär dieser Gesellschaft. Die Vergabe dieser partiarischen Darlehen durch die Bw. stelle eine unternehmerische Entscheidung der Geschäftsführung dar, die einer abweichenden Qualifizierung durch die Finanzbehörden nicht zugänglich wäre. Eine verdeckte "Gewinnausschüttung" sei dadurch zweifellos nicht verwirklicht worden. Zu diesen Berufungsausführungen nahm die BP mit Schreiben vom 20. August 2001 wie folgt Stellung: Fremdarbeiten 1997 bis 1999 a) Fremdarbeiten der Firma X.BauGmbH in den Jahren 1997 und 1998 Der Zahlungsfluss betreffend der von M. stammenden Geldmittel habe nicht nachgewiesen werden können. Auch ein allfälliger Umtausch von deutschen Mark in österreichische Schilling sei von der Bw. nicht bewiesen worden. Im Zuge der freien Beweiswürdigung sei die BP zur Schlussfolgerung gekommen, dass es sich bei den Einlagenüberschüssen um diejenigen Geldmittel gehandelt habe, die "angeblich" an den "angeblichen Subunternehmer", X.BauGmbH, geflossen sein sollen. Von der Bw. seien keine schriftlichen Aufzeichnungen über Name und Anschrift der unter ihrer Aufsicht arbeitenden Arbeitnehmer vorgelegt worden. Dies sei bei einer "gewissenhaften Bauaufsicht nicht Usus". Die von der Bw. vorgelegte Nachkalkulation solle beweisen, dass die Fremdleistungen tatsächlich durch Subunternehmer erbracht worden seien. Der Datenvergleich unter Einbeziehung des Jahres 1996 beweise, dass es für die Bw. möglich gewesen wäre, den in den Jahren 1997 bis 1999 erzielten Umsatz ohne Subunternehmer auszuführen. Nur wenn von den erzielten Leistungsumsätzen die nicht anerkannten Fremdleistungen abgezogen würden, ergebe sich ein konstanter Lohnaufwand zum verbleibenden Umsatz. Daraus folge zwingend, dass der erklärte Umsatz mit eigenem Personal erarbeitet worden sei. Sämtliche Beweisanträge der Bw. bezüglich der X.BauGmbH seien unerheblich, da bewiesene Tatsachen keines Beweises mehr bedürften. Vermittlungsprovision Büro 1997 Eine Vereinbarung vom 27. Jänner 1997 sei im Prüfungsverfahren nicht vorgelegt worden. Die Ausführungen der Bw. zu diesem Punkt erscheinen merkwürdig, zumal in der Vorhaltsbeantwortung vom 20. Februar 2001 zur Frage der Vermittlungsprovision von der Bw. folgende Angaben gemacht worden seien: Da die Zahlung von ATS 270.000,00 gegenüber dem Wert der übernommenen Einrichtung (uralte Schreibtische und Kästen) in keinem Verhältnis gestanden sei, wurde der bezahlte Betrag sofort als Provisionszahlung abgesetzt. Die Höhe des Betrages habe akzeptiert werden müssen, da Herr I.S. seine Mietrechte ansonsten nicht abgetreten hätte. Diese schriftliche Vorhaltsbeantwortung des Geschäftsführers der Bw., Ing.S.M., sei ein Beweis dafür, dass es sich bei der Zahlung von ATS 270.000,00 um eine Mietrechtsablöse gehandelt habe. Ablösezahlungen zur Erlangung eines Mietrechts seien Anschaffungskosten des Mietrechts, welches ein immaterielles abnutzbares Wirtschaftsgut darstelle. Verrechnungskonto Gesellschafter Seitens des geschäftsführenden Gesellschafters der Bw., Ing.S.M., seien in den Jahren 1999 und 2000 insgesamt ATS 3,610.656,70 aus der Bw. entnommen und nicht wieder rückgeführt worden. Die von der Bw. behauptete Rückführung stelle sich bei Überprüfung des Verrechnungskontos in der Buchhaltung als unrichtig heraus. In den Jahren 1999 und 2000 sei keine Rückführung der Geldmittel erfolgt. Der Kontostand des Verrechnungskontos Ing.S.M. sei im Jahr 2000 dadurch gemindert worden, dass von diesem Verrechnungskonto auf andere Verrechnungskonten umgebucht worden sei. Folglich sei die Behauptung der Bw. unrichtig, dass sie partiarische Darlehen an zwei Gesellschaften ("nahe Angehörige des Ing.S.M.") gewährt hätte. Diese Darlehen seien von der Privatperson Ing.S.M. gewährt worden. Die Umbuchungen der Verrechnungsforderung Ing.S.M. auf die Verrechnungskonten seien unrichtig, da private Darlehensgewährungen nicht in der Buchhaltung der Bw. zu erfassen seien. Es habe keine vorherigen schriftlichen Abmachungen mit der Bw. und Ing.S.M. gegeben, die einen klaren, eindeutigen, jeden Zweifel ausschließenden Inhalt aufweisen würden. Eine derartige Vorgangsweise halte keinem Fremdvergleich stand, sodass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bezüglich der Entnahmen 1999 und 2000 eine verdeckte Ausschüttung vorliege. Dies sei ident mit der Annahme, dass die Rückzahlung von vornherein nicht gewollt oder schon bei der Entnahme mit der Uneinbringlichkeit beim Gesellschafter zu rechnen gewesen sei. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2001 brachte die Bw. folgende Gegenäußerung zur Stellungnahme der BP ein: Fremdarbeiten 1997 bis 1999 Zu den Einlagen werde erneut festgehalten, dass die von Ing.S.M. getätigten Einlagen nachweislich durch ein Darlehen des M. finanziert worden seien, zu dem auch eine gerichtliche Bestätigung vorliege. Warum die illegal stattgefundene Konvertierung des DM-Betrages in ATS von der BP als nicht glaubwürdig angesehen werde, sei aufgrund des in Wien existierenden Schwarzmarktes nicht verständlich, zumal die Bezahlung mit DM in Jugoslawien weit verbreitet sei und sehr viele Gastarbeiter in DM umwechseln würden. Dem von der BP erstmals vorgelegten Auszug der WGKK betreffend die X.BauGmbH sei zu entnehmen, dass diese seit 1. Juni 1997 jedenfalls einen Angestellten beschäftigt habe. Die Feststellung der BP, wonach im Zeitraum Mai bis Dezember 1997 von der X.BauGmbH keine Arbeitnehmer bei der WGKK angemeldet gewesen wären, sei daher unrichtig. Vielmehr deute der vorgelegte Auszug darauf hin, dass die X.BauGmbH nicht, wie die BP unterstelle, mit der "Ausstellung von Scheinrechnungen" beschäftigt, sondern tatsächlich für die Bw. tätig geworden sei und wiederum Subunternehmer zur Leistungserbringung herangezogen bzw. Schwarzarbeiter beschäftigt habe. Es sei im Baugewerbe keineswegs "Usus", dass Name und Anschrift aller bei Subunternehmern tätigen Arbeitern durch den Auftraggeber registriert würden. Eine gewissenhafte Bauaufsicht bei der Weitergabe von Aufträgen an Subunternehmern inkludiere jedenfalls nicht eine Kontrolle der Arbeitenden, sondern vielmehr nur eine Kontrolle der verrichteten Arbeit. Adaptiere man die von der BP dargestellte Nachkalkulation unter Einbeziehung des Jahres 1996 zusätzlich auch unter Erfassung des Jahres 1995, zeige sich, dass der von der BP unterstellte Lohnaufwand in der Höhe zwischen 18 und 19 % des Umsatzes keineswegs realistisch sei. Nur unter Außerachtlassung der Fremdleistungen bei der Nachkalkulation ergebe sich im Zeitraum 1995 bis 1999 ein realistischer, annähernd konstanter und den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechender Lohnaufwand in Höhe von rd 24 % des Umsatzes. Es müsse jedoch festgehalten werden, dass bei der Erstellung der Jahresabschlüsse 1996 bis 1999 offensichtlich Fehler gemacht worden seien. Dies zeige sich insofern, als zu keinem einzigen Stichtag noch nicht abrechenbare Leistungen bzw. halbfertige Arbeiten bilanziert worden seien. Dies sei für das Baugewerbe äußerst ungewöhnlich. Von der Bw. seien sämtliche Teilrechnungen unabhängig davon, ob die Bauvorhaben zum Jahresabschlussstichtag bereits fertiggestellt worden seien, als Umsatz erfasst worden. Die Bw. behalte sich daher im weiteren Verfahren das Recht vor, berichtigte Jahresabschlüsse für die Jahre 1996 bis 1999 vorzulegen. Im Zusammenhang mit den von der Y.GmbH erbrachten Subleistungen stelle sich die Frage, warum seitens der BP bis dato noch kein Auszug der WGKK vorgelegt worden sei. Für die Behauptungen der BP, dass "im angeblichen Leistungszeitraum Juli bis November 1999 keine Arbeitnehmer bei der WGKK angemeldet waren" und darüber hinaus gefälschte Anmeldungen vorliegen, fehle jeglicher Beweis. Vermittlungsprovision Büro 1997 Zur Vermittlungsprovision für das Büro führe die BP an, dass ihr die Vereinbarung vom 27. Jänner 1997 nicht vorgelegt worden sei. Dies verwundere insofern, als dieser Beleg (siehe Beilage) dem - der BP natürlich zur Verfügung gestellten - Belegwesen der Bw. entnommen hätte werden können (siehe auch Belegnummerierung). Der Verweis auf die Vorhaltsbeantwortung vom 20. Februar 2001 sei insofern unvollständig, als neben Einrichtungen vor allem Sanitär- und Elektroinstallationen ersetzt worden seien und diesbezüglich sehr wohl von einer angemessenen Ersatzleistung gesprochen werden könne. Verrechnungskonto Gesellschafter Hinsichtlich der von der BP angenommenen verdeckten Ausschüttung im Zusammenhang mit dem Verrechnungskonto des Gesellschafters sei auf die Berufung verwiesen, wonach die Geldbeträge der N.&V.M.GmbH bzw. der K.H.S.KEG zugeflossen seien und die Bw. entsprechende Forderungen gegenüber diesen beiden Gesellschaften habe. Dieser Sachverhalt sei einer Qualifizierung als verdeckte Ausschüttung nicht zugänglich. Mit Schreiben vom 17. Februar 2006 wurde vom Unabhängigen Finanzsenat dem steuerlichen Vertreter der Bw. die Abfrage bei der WGKK über angemeldete Dienstnehmer der Y.GmbH übermittelt. Im überwiegenden Leistungszeitraum Juli bis November 1999 seien bei der WGKK keine Arbeiter gemeldet gewesen. Es seien Arbeiter erstmalig in der zweiten Novemberhälfte 1999 angemeldet worden. Es erscheine ungewöhnlich und unglaubwürdig, dass die Y.GmbH die in Rechnung gestellten Leistungen im Zeitraum Juli bis November 1999 ohne Arbeitskräfte erbracht haben soll. Die von der Bw. vorgelegten Anmeldungen bei der WGKK würden nicht den gegenständlichen Prüfungs- und Leistungszeitraum betreffen. Auch seien Datumsmanipulationen klar erkennbar. Bezüglich der Firmenanschrift sei kein Mietverhältnis bekannt. Liegen ungewöhnliche Verhältnisse vor, die nur der Abgabepflichtige aufklären kann, oder stehen die Behauptungen des Abgabepflichtigen mit den Erfahrungen des täglichen Lebens im Widerspruch, so besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B: VwGH 19.5.1992, 91/14/0089) für diesen erhöhte Mitwirkungspflicht. Bezüglich den aufgezeigten Ungewöhnlichkeiten bei den rechnungslegenden Firmen habe die Bw. ihrer erhöhten Mitwirkungspflicht nicht entsprochen, zumal bislang Leistungsnachweise für die tatsächliche Erbringung der Leistungen durch diese Firmen, wie Bautagesberichte, Regiestundenlisten sowie Abnahme- und Übergabeprotokolle hinsichtlich der fertig gestellten Leistungen nicht vorgelegt worden seien. Zwecks Überprüfung der tatsächlichen Erbringung der in den Rechnungen angeführten Leistungen durch die X.BauGmbH bzw. durch die Y.GmbH werde ersucht, die fraglichen Rechnungen samt zugehörigen Kassenquittungen und die zu sämtlichen Rechnungen gehörigen Anbote, Auftragsschreiben bzw. Vertragsurkunden, Leistungsnachweise wie Bautagesberichte, Regiestundenlisten etc. sowie die Abnahme- und Übergabeprotokolle betreffend die fertig gestellten Bauleistungen vorzulegen. Bezüglich den vom Gesellschaftergeschäftsführer entnommenen Geldbeträgen werde um Stellungnahme bzw. um Vorlage tauglicher Beweismittel ersucht, dass die fraglichen Entnahmen von Ing.S.M. vor dem Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 tatsächlich an die Bw. zurückbezahlt wurden. Soweit vorhanden, seien auch die entsprechenden, judikaturkonfom abgeschlossenen Darlehensverträge samt Vergebührungsanzeigen vorzulegen. Die Bw. brachte mit Schreiben vom 7. April 2006 folgende Ergänzungen vor: Fremdarbeiten 1997 bis 1999 Allfällige Malversationen von Subunternehmen (Fälschung von Krankenkassenanmeldungen, Beschäftigung von Schwarzarbeitern, etc) könnten keine Bedeutung für die Frage der tatsächlichen Leistungserbringung haben. Unabhängig davon, dass aufgrund der vom Unabhängigen Finanzsenat vorgenommenen Zeugeneinvernahmen eine Leistungserbringung durch die beiden Subunternehmer X.BauGmbH und Y.GmbH als erwiesen anzusehen sei, könne festgehalten werden, dass wenn die Bw. - entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten - Schwarzarbeiter beschäftigt haben sollte, zu beachten sei, dass Löhne für Schwarzarbeiter Betriebsausgaben darstellten und die Annahme einer verdeckten Ausschüttung nicht rechtfertigen könnten. Gemäß Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. April 2001, Zl. 98/13/0081, 0099, rechtfertige eine fehlende Empfängernennung zwar die Versagung der in diesem Zusammenhang geltend gemachten Betriebsausgaben, "an nicht genannte Personen bezahlte "Schwarzlöhne" können" allerdings "nicht als Vorteilszuwendung und damit verdeckte Ausschüttungen an die Gesellschafter gewertet werden". Löhne für "schwarz" beschäftigte Arbeiter seien nach Rz 1638 der Einkommensteuerrichtlinien Betriebsausgaben, soweit sie der Erzielung betrieblicher Umsätze dienen. Im Zusammenhang mit der Thematik "Schwarzarbeiter" habe sich die Abgabenbehörde erster Instanz nicht damit auseinandergesetzt, warum gerade die Bw. etwaige Schwarzarbeiter beschäftigt haben sollte und es weniger wahrscheinlich wäre, dass die Schwarzarbeiter von den Subunternehmern beschäftigt worden seien. Auch sei bis dato nicht geklärt worden, ob es sich bei den angeblich beschäftigten "Schwarzarbeitern" um unselbstständige bzw. selbstständige Erwerbstätige gehandelt habe. Von der Bw. sei der Zahlungsfluss anhand von unterfertigten Kassenquittungen der Subunternehmer nachgewiesen worden. Diesem Nachweis komme nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entscheidende Bedeutung zu (vgl. 26.6.2002, 2000/13/0013; 3.8.2004, 2000/13/0039). Der Verwaltungsgerichtshof messe dem insofern Bedeutung bei, als es darum gehe, "wer als letzter in der Kette der Subunternehmer über jene Gelder verfügt hat, welche für die Bezahlung nicht angemeldeter Arbeitskräfte Verwendung gefunden haben sollen". Im Rahmen der Tätigkeit der Bw. hätten bereits eine Vielzahl an Baustellenkontrollen durch Finanz- und Zollbehörden stattgefunden, bei denen kein einziges Mal ein illegales Beschäftigungsverhältnis festgestellt hätte werden können. Die Auftragslage sei im strittigen Zeitraum 1997 bis 1999 derart gut gewesen, dass der Bw. schlicht und einfach nichts anderes übrig geblieben wäre, als Subunternehmer zu beauftragen. Schwarzarbeiter seien jedenfalls von der Bw. nicht eingesetzt worden, wobei das nachweislich redliche Verhalten über eine mehr als 15jährige Firmengeschichte für die Glaubwürdigkeit spreche. Ein gegenteiliger Beweis, wonach die Bw. jemals Schwarzarbeiter beschäftigt hätte, liege jedenfalls nicht vor, womit es abschließend wohl als wahrscheinlicher gelte, dass nicht die Bw. sondern offensichtlich die von ihr beauftragten Subunternehmer nicht angemeldete Arbeiter beschäftigt hätten. Bestätigt werde dies auch durch die nun vorliegenden Zeugeneinvernahmen. Zu den Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug gemäß § 12 Abs. 1 UStG sei festzustellen: Die Unternehmereigenschaft der Bw. sei unstrittig gegeben. Eine der Umsatzsteuer unterliegende Leistung eines anderen Unternehmers liege ebenfalls vor. Anhand der Nachkalkulation habe aufgezeigt werden können, dass eine Leistungserbringung bei den betroffenen Baustellen durch Eigenpersonal nicht erfolgen habe können. Durch die Zeugeneinvernahmen sei nachgewiesen, dass auf den Baustellen Fremdarbeiter tätig gewesen seien. Dass es sich bei den beauftragten Subunternehmern um Scheinfirmen gehandelt habe, sei aufgrund der Aktenlage auszuschließen. Dass die Leistungen für das Unternehmen der Bw. ausgeführt worden seien, stehe außer Streit, zumal die Leistungen schlussendlich an die Auftraggeber der Bw. fakturiert worden seien. Eine den Formvorschriften entsprechende Rechnung liege bei jeder der von der BP untersuchten Leistung vor. Zusammenfassend könne daher festgehalten werden, dass sämtliche Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug gemäß § 12 Abs. 1 UStG erfüllt seien. Die Versagung des Vorsteuerabzuges stehe auch mit dem Gemeinschaftsrecht in krassem Widerspruch, zumal der EuGH in ständiger Rechtsprechung auf die Kostenneutralität der Umsatzsteuer im Unternehmerbereich verweise. Im Zusammenhang mit dem Vorsteuerabzug bei einem Karussellbetrug sei vom EuGH judiziert worden, dass es für den Vorsteuerabzug des Unternehmers unbeachtlich sei, ob die für die vorausgegangenen oder nachfolgenden Verkäufe geschuldete Umsatzsteuer tatsächlich an den Fiskus entrichtet worden sei (EuGH 12.1.2006, C-354/03 Optigen Ltd). Vermittlungsprovision Büro 1997 Zum Beweis dafür, dass der bezahlte Betrag nicht für die Ablöse des Mietrechtes sondern für übernommene Investitionen bestimmt gewesen sei, werde die Zeugeneinvernahme von Herrn I.S. beantragt. Verrechnungskonto Gesellschafter Neben dem aktiven Verrechnungskonto des Ing.S.M. sei im Jahresabschluss 1999 der Bw. ein weiteres Verrechnungskonto mit einem "Habensaldo" in der Höhe von ATS 105.000,00 ausgewiesen, welches aus der aufwandswirksamen Erfassung des Geschäftsführerbezuges in der Höhe von ATS 35.000,00 monatlich resultiert habe. Dieses Verrechnungskonto sei im Jahresabschluss 1999 fälschlicherweise als Verbindlichkeit gegenüber Dienstnehmer ausgewiesen. Eine etwaige verdeckte Ausschüttung im Jahr 1999 könne sich somit höchstens auf den Betrag von ATS 426.112,70 beziehen. Hinsichtlich der partiarischen Darlehen, welche im Wesentlichen atypisch stillen Beteiligungen entsprechen würden, werden die entsprechenden Zusammenschlussverträge übermittelt. Eine Darlehensgewährung durch die "Privatperson Ing.S.M.", wie von der BP vermeint werde, liege somit jedenfalls nicht vor. Das Verrechnungskonto Ing.S.M. habe, wie aus dem Jahresabschluss 2000 ersichtlich sei, zum 31. Dezember 2000 einen "Habensaldo" in der Höhe von ATS 0,5 Mio. ausgewiesen. Von einer Zuwendung an den Gesellschafter und Geschäftsführer der Bw. in Form einer Vorteilsgewährung könne somit nicht gesprochen werden. Bezüglich den hier gegenständlichen Zusammenschlüssen nach Artikel IV Umgründungssteuergesetz sei festzuhalten, dass der Gesetzgeber ausdrücklich eine Rückwirkung vorgesehen habe. Dass keine ernstlichen Rückzahlungsverpflichtungen vorliegen würden bzw. sich aus der "Fremdverkehrsunüblichkeit" Bedenken ergeben, sei zurückzuweisen. Die dem Verrechnungskonto Ing.S.M. angelasteten Beträge seien tatsächlich rückgeführt worden. Der Bw. sei eine Darlehensgewährung in der Höhe von ATS 3,6 Mio. sonst gar nicht möglich gewesen. Die Art und Weise der buchhalterischen Erfassung (direkte Umbuchung vom Verrechnungskonto auf Darlehenskonten) sei ohne jegliche Relevanz, zumal auch der Verwaltungsgerichtshof judiziere, "dass "die bloße Verbuchung von Zuwendungen an den Gesellschafter eine Urkunde über den Rechtsgrund der Zuwendungen" nicht ersetzten könnte und immer nur der tatsächliche wirtschaftliche Sachverhalt entscheidend sei" (vgl. VwGH 31.3.1998, 96/13/0121, 0122). Es seien von der Bw. keinesfalls Darlehen an die Brüder des Gesellschafters Ing.S.M. gewährt worden, sondern nur an die beiden Gesellschaften. Der Bw. seien aus der Beteiligung an der K.H.S.KEG ab dem ersten Jahr positive Tangenten zugewiesen worden. Die Gewinntangente des Jahres 2004 habe sich auf € 6.771,66 belaufen, was einer Rendite von rund 6 % entspreche. Von nicht fremdüblichen Vereinbarungen bzw. Bedenken hinsichtlich der Rückzahlung könne daher nicht gesprochen werden. Im Übrigen sei eine Beteiligung an Tochtergesellschaften, in welcher Form auch immer, eine unternehmerische Entscheidung. Selbst wenn bei der Beteiligung ein Wertverfall eintreten sollte, könne daraus nicht geschlossen werden, dass eine verdeckte Ausschüttung an den Gesellschafter vorliege. Zum Zeitpunkt der Zuzählung der partiarischen Darlehen seien keine Indizien vorgelegen, wonach eine Rückzahlung von vornherein nicht gewollt bzw. mangels Bonität der beiden Gastronomiebetriebe praktisch unmöglich gewesen wäre. Dies unabhängig von der Tatsache, dass mit einem partiarischen Darlehen eine Beteiligung am Unternehmen des Darlehensnehmers verbunden sei und nicht von einer Rückzahlung des Darlehens, sondern von einem etwaigen Auseinandersetzungsguthaben im Rahmen einer Auflösung der atypisch stillen Gesellschaft zu sprechen sei. Es müsse festgehalten werden, dass es den beiden Restaurantbetrieben nur mit den von der Bw. gewährten Beträgen möglich gewesen sei, Geschäftslokale umzubauen bzw. einzurichten. Es stelle sich generell die Frage, welchen Vermögensvorteil Ing.S.M. dadurch gehabt habe, dass die Bw. sich an der K.H.S.KEG und der N.&V.M.GmbH beteiligt habe. Einzige Nutznießerin dieser Beteiligungen sei die Bw. selbst. Nur diese habe durch die Gewährung der partiarischen Darlehen einen entsprechenden Anteil am Vermögen, an den Erträgen und den stillen Reserven einschließlich des Firmenwertes der beiden Geschäftsherrn (K.H.S.KEG und der N.&V.M.GmbH ) erworben, wobei auf die vorgelegten Zusammenschlussverträge verwiesen werde. Durch die Beteiligung der Bw. an den beiden Gesellschaften seien die Beteiligungen von Ing.S.M. und seinen Brüdern an diesen Gesellschaften "verwässert" worden. V.M. sei bis zum Jahr 2000 annähernd Alleineigentümer der K.H.S.KEG gewesen sei, seine Beteiligung habe sich mit 1. Jänner 2001 auf rund 11 % reduziert. Bis zum Einstieg der Bw. sei die N.&V.M.GmbH im Eigentum von Ing.S.M. und N.M. (je 50 %) gestanden. Durch die atypisch stille Gesellschaftseinlage der Bw. in der Höhe von ATS 2 Mio. habe sich die Beteiligung der beiden Brüder auf rund 5 % verringert. Daraus könne man erkennen, dass den Gesellschaftern der Bw. in den Jahren 1999 und 2000 keinerlei Vermögensvorteile zugewendet worden seien. Weiters müsse auch festgestellt werden, dass bei den Gesellschaftern der Bw. kein Zufluss erfolgt sei. Vielmehr seien die Darlehensbeträge in der Höhe von gesamt ATS 3,6 Mio. in die genannten Gastronomiebetriebe investiert bzw. zur Finanzierung des laufenden operativen Betriebes verwendet worden, weshalb der Zufluss der verdeckten Ausschüttungen bei den Gesellschaftern der Bw. sowohl der Höhe als auch dem Grunde nach bestritten werde. Die Abgabenbehörde erster Instanz habe auch das tatsächliche Beteiligungsverhältnis bei der Zurechnung der verdeckten Ausschüttung nicht berücksichtigt. Der Geschäftsführer Ing.S.M. sei lediglich mit 75 % an der Bw. beteiligt. Die restlichen 25 % würden von N.M. gehalten. Eine Begründung für die abweichende Zurechnung finde sich im BP-Bericht nicht.