UFSI RV/0500-I/10

Im Übrigen wird in der Stellungnahme zur Berufung eingewendet, es liege eine gesetzliche Ausnahme nach § 4 GSpG vor, nachdem ohne Bankhalter gespielt werde. Gemeint ist damit die Ausnahme vom Glücksspielmonopol dann, wenn Glücksspiele nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden und dabei entweder kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 0,50 Euro nicht übersteigt. Dieses Vorbringen erscheint dem UFS insofern auch aufschlußreich, da zum Einen behauptet wird, es liege gar kein Glücksspiel vor, gleichzeitig jedoch, es läge eine Ausnahme nach § 4 GSpG vor, was ja dem Grunde nach zur Voraussetzung hat, dass an sich von einem durchgeführten Glücksspiel auszugehen ist. Verwiesen wird in diesem Zusammenhalt auf einen Artikel von Kreuzmair in ecolex 2010, 906 f., der unter Abschnitt "B. Poker" ausführt: "In der Vergangenheit gab es immer wieder Diskussionen über die Einordnung von Poker als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel. In seinem vielbeachteten Erkenntnis stellte der VwGH 2005 (VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201) schließlich die Glücksspieleigenschaft von Poker fest. Die GSpG-Nov 2008 trägt dieser RSpr Rechnung und definiert Poker - neben anderen Spielen - in § 1 leg cit als Glücksspiel. Die Rechtsunsicherheit auf diesem Gebiet und eine Lücke im GSpG machten sich die Betreiber sog Kartencasinos zunutze. Nach der Gründung des ersten österreichischen Kartencasinos im Jahr 1993 kam es zu einer raschen Verbreitung dieses Betriebstypus in ganz Österreich. Die Betreiber derartiger "Casinos" sind im Besitz einer Gewerbeberechtigung "Halten von erlaubten Spielen ohne Bankhalter" und berufen sich auf die Ausnahme aus dem Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 Abs. 1 GSpG, wonach jene Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, nicht dem Glücksspielmonopol unterliegen, wenn kein Bankahlter mitwirkt oder der Einsatz € 0,50 nicht übersteigt. Die in Kartencasinos veranstalteten Pokerspiele seien keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG, da sich die Spieler lediglich gegenseitig eine vermögenswerte Leistung in Aussicht stellen. Aufgrund der Tatsache, dass zusätzlich kein Bankhalter am Spiel mitwirkt, könne der Einsatz prinzipiell beliebig hoch sein. Nach mittlerweile fast zwei Jahrzehnten bestehender Rechtsunsicherheit ... hat sich der Gesetzgeber nun für eine abschließende Regelung entschieden. Dafür wird in § 22 GSpG idF der GSpG-Nov 2010 eine eigene Konzession zum Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel vorgesehen." Auch im Gegenstandsfalle kann nach Ansicht des UFS wohl davon ausgegangen werden, dass die Bw exakt unter Ausnützung dieser "Lücke" bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol in § 4 Abs. 1 des GSpG (keine Ausspielung und kein Bankhalter) und der diesbezüglich bislang unklaren Rechtslage ihr "Poker-Cardcasino" überhaupt, ausgehend von diesem Standpunkt, betrieben hat, weshalb es dem UFS - gelinde ausgedrückt - geradezu als abstrus erscheint, wenn nunmehr unter Punkt 3. der Berufung demgegenüber argumentiert wird, sie habe zufolge § 3 GSpG gegen das Glücksspielmonopol des Bundes verstoßen. Die von den Spielern abgeschlossenen Glücksverträge seien demnach nichtig und unterlägen folglich keiner Gebühr. Der Beurteilung, ob ein legales oder allenfalls illegales, dh. gegen das GSpG verstoßendes Glücksspiel vorliegt, kommt im Rahmen der gebührenrechtlichen Beurteilung nach § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG keinerlei rechtliche Bedeutung zu. Ein solcher Verstoß wäre vielmehr strafgerichtlich (§ 168 StGB) oder nach den Bestimmungen in § 52 f. des GSpG mit Verwaltungsstrafe von den zuständigen Verwaltungsbehörden zu ahnden. Vergleichsweise wird als Beispiel angemerkt, dass selbst bei illegalem Drogenschmuggel (Einfuhr von illegalen Drogen) eine Einfuhrabgabenschuld nach dem Zollgesetz entsteht (vgl. VwGH 31.8.2000, 99/16/0273), sohin die Illegalität des Erwerbes und Schmuggels von Suchtgift ebenso nicht der Abgabepflicht auf diese Ware entgegen steht. Gleichfalls besteht Einkommensteuer- und Umsatzsteuerpflicht bei Einnahmen aus illegaler Prostitution (vgl. VwGH 22.9.2005, 2003/14/0002). 6. Bemessung Gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG berechnet sich die Gebühr in Höhe von 25% vom Gewinst. Gewinst ist ein Nettobetrag, der sich aus Gewinn minus Einsatz des Spielers ermittelt. Gemäß § 184 BAO hat die Abgabenbehörde, soweit sie die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Wie eingangs dargelegt, wurde anhand der von der Bw selbst vorgelegten tageweise Tischabrechnungen und ausgehend von dem jeweils ausgewiesenen, vereinnahmten Drop (bzw. "Collection") eine Hochrechnung auf den gesamten Pot vorgenommen. Es wurde dabei zufolge der eigenen Angaben des Geschäftsführers B ("beträgt zwischen 2 bis 5 Prozent des Pots") der Drop mit dem höchst bezifferten Prozentsatz von 5 % angenommen, was rechnerisch bei der Umlegung auf 100 % (Pot) einen weitaus niedrigeren Wert ergibt als etwa bei Annahme von nur 2 %. Wollte man daher diesbezüglich überhaupt von einer Schätzung ausgehen, so steht fest, dass diese weitaus zugunsten der Bw vorgenommen wurde. Im Weiteren wurde der Pot um den im Umfang von 40 % geschätzten Einsatz des Potgewinners gekürzt, sohin der (Netto)Gewinst mit 60 % des Pots und hievon die 25%ige Gebühr im Betrag von gesamt € 513.852 ermittelt (siehe zu vor die Aufstellung in der Beilage). Grundlage für die angenommene Höhe des Einsatzes war wiederum die Aussage des Geschäftsführers, wonach dieser "zwischen 30 und 50 %" des Pots betrage, dh. es wurde anhand seiner Angaben das arithmetische Mittel hieraus in Ansatz gebracht. Nach dem Dafürhalten des UFS kann nicht befunden werden, dass die vorgenommene Schätzung im Durchschnittswert unangemessen wäre. Nachdem die Bemessung sohin weitgehend anhand der eigenen Unterlagen und Angaben sowie überwiegend - soweit überhaupt eine Schätzung vorgenommen wurde - zugunsten der Bw erfolgte, erübrigt sich wohl auch die begehrte Einholung eines Gutachtens zur "näheren Begründung der dargelegten Schätzungsvarianten". In Anbetracht der obigen Sach- und Rechtslage konnte daher der Berufung kein Erfolg beschieden sein und war spruchgemäß zu entscheiden. Beilage: 1 Aufstellung betr. Tischabrechnungen (09-12/2009) Innsbruck, am 11. Mai 2011