UFSL RV/1341-L/10

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Personen, die bisher unter der Bezeichnung PSM, vertreten durch FB, vom 5. November 2009 gegen die Bescheide des Finanzamtes L vom 6. Oktober 2009 betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs 4 BAO hinsichtlich Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO für 2002 bis 2005 und betreffend Nichtfeststellung von Einkünften für 2002 bis 2006 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Entscheidungsgründe 1. Bei der Bw. (PSM) wurde im Jahr 2009 eine Betriebsprüfung durchgeführt. a. Im Besprechungsprogramm vom 21. Juli 2009 traf die BP folgende Feststellungen (Auszug und Zusammenfassung): (1) Die PSM sei mit Notariatsakt vom 12. Februar 2002 errichtet und am 26. Februar 2002 im Firmenbuch eingetragen worden. Als Gegenstand des Unternehmens seien nachstehende Tätigkeiten angeführt - Verwaltung, Beratung und Leitung von Unternehmen bzw. Unternehmensbeteiligungen, - Betrieb von Verkaufsstellen für Telekommunikationseinrichtungen, - Ausübung des Handelsgewerbes gemäß § 124 Z 10 der Gewerbeordnung, (2) Am 21. August 2002 habe man dem Finanzamt mitgeteilt, dass unter Anwendung des Art IV Umgründungssteuergesetz insgesamt 66 atypisch stille Gesellschafter rückwirkend per 12. Februar 2002 in die Gesellschaft aufgenommen worden seien. Die Einlagen der atypisch stillen Gesellschafter hätten insgesamt 786.067,28 € betragen. (3) Im Zuge der Nachschau und Niederschrift vom 3. April 2002 sei zum Geschäftsgegenstand der Firma vom damaligen Geschäftsführer folgendes ausgeführt worden: Geschäftsgegenstand sei der Betrieb eines Telekommunikationsunternehmens. Vorerst wären nur der Ankauf von Forderungen von der im Konkurs befindlichen THG geplant. Insgesamt seien 872.000,00 € an den Masseverwalter bezahlt worden. (4) Die bisherigen steuerlichen Bemessungsgrundlagen stellten sich wie folgt dar: Umsatzsteuer in €: | | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | 2006 | Steuerbarer Umsatz | 0,00 | 0,00 | 222.474,13 | 0,00 | 4.592,11 | unechte Befreiung | | | 222.474,13 | | 4.592,11 | Vorsteuern | 2.282,01 | 2.682,25 | 820,20 | 4.389,57 | 417,30 | sonstige Berichtigungen | | | | 589,57 | | Zahllast/Gutschrift | -2.281,01 | -2.682,25 | -820,20 | -3.800,00 | -417,30 Körperschaftsteuer in €: | | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | 2006 | Bilanzgewinn, Bilanzverlust | | 4.414,71 | 11.000,00 | 78.289,70 | 7.000,00 | Gesamtbetrag der Einkünfte | 11.000,00 | 4.414,71 | 11.000,00 | 78.289,70 | 7.000,00 Verteilung der Ergebnisse auf die 66 atypischen stillen Gesellschafter: | | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | 2006 | Gesamt | -1.156.375,01 | -7.576,07 | -61.924,02 | -240.240,33 | -160.969,76 Das Gesamtergebnis 2002 bis 2006 beträgt -1.627.085,19 €. (5) Mit Beschluss des Landesgerichtes vom 6. März 2008 sei ein Konkursantrag mangels Vermögen abgewiesen worden. Die Gesellschaft gelte daher mangels kostendeckenden Vermögens gemäß § 39 FBG als aufgelöst. (6) Schätzung der Besteuerungsgrundlagen: Am 24. März 2009 sei dem steuerlichen Vertreter und Herrn FB (Liquidator) mitgeteilt worden, dass eine Prüfung der Bücher gemäß § 147 BAO für den Zeitraum 2002 bis 2006 beabsichtigt sei. Im Zuge der Ankündigung habe man auch mitgeteilt, welche Unterlagen im Zuge der BP benötigt würden. Als Prüfungsbeginn sei der 7. April 2009 um 10:00 Uhr genannt worden. Mit Telefonat vom 2. April 2009 habe der steuerliche Vertreter um eine Verschiebung des Prüfungsbeginnes auf die Kalenderwoche 16 (13.4. bis 17.4.2009) ersucht. Der Prüfungsaufschub sei mit Mail vom 2. April bestätigt worden, mit dem Ersuchen den Prüfungsbeginn zu fixieren. Da keinerlei Reaktion in der Woche 16 und in den darauf folgenden Wochen erfolgt sei, habe man FB und dem steuerlichen Vertreter am 27. Mai 2009 die Prüfungsaufträge zugesandt. Weiters sei FB für den 4. Juni 2009 um 10:00 Uhr vorgeladen worden. Am 4. Juni 2009 sei von der Sekretärin des FB telefonisch mitgeteilt worden, dass die Vorladung erst am Tag der Vorladung zugestellt worden sei und es daher unmöglich sei, so kurzfristig den Termin wahrzunehmen. Daraufhin sei vereinbart worden, dass ein persönliches Vorsprechen nicht unbedingt notwendig sei, wenn binnen 14 Tagen nach Zustellung der Vorladung die gewünschten Unterlagen im postalischen Weg an das Finanzamt gesendet bzw. die angeforderten Buchhaltungsdateien des steuerlichen Vertreters per E-Mail übermittelt würden. Mit Schreiben vom 15. Juni 2009 habe FB eine weitere Verschiebung des Prüfungsbeginnes auf September 2009 begehrt, da es aus beruflichen Gründen während der Sommermonate unmöglich sei, eine Prüfung zu absolvieren. Dem Ersuchen habe die BP nicht Folge geleistet. Sie habe den Standpunkt vertreten, dass die Vorlage der Unterlagen möglich und zumutbar wäre, da die beabsichtigte BP bereits seit März 2009 bekannt gewesen sei. FB sei aufgefordert worden, binnen 14 Tagen nach Zustellung des Schreibens die Unterlagen und Buchhaltungsdateien an das Finanzamt zu übermitteln. Bei Nichtvorlage gehe man davon aus, dass die Vorlage offenbar verweigert werde und die Besteuerungsgrundlagen gemäß § 184 Abs 3 BAO zu schätzen seien. Das Schreiben sei am 2. Juli 2009 zugestellt worden, die Vorlage der Unterlagen und der Buchhaltung sei aber bis zum heutigen Tage (21. Juli 2009) unterblieben, weshalb die Bemessungsgrundlagen für die Abgabenerhebung zu schätzen seien. (7) Aus den Um- und Nachbuchungen 2002 sei ersichtlich, dass eine Teilwertabschreibung iHv 1.000.000,00 € aufwandswirksam verbucht worden sei. Diese Teilwertabschreibung (TWA) sei von den im Umlaufvermögen befindlichen Forderungen iHv 8.466.512,22 € vorgenommen worden, sodass bereits eine Wertberichtigung von 4.883.716,95 € in der Eröffnungsbilanz des Jahres 2002 eingestellt gewesen sei. Diese Position sei im Zuge der Um- und Nachbuchungen um die TWA iHv 1.000.000,00 € erhöht worden und sei damit in der Schlussbilanz mit 5.883.716,22 € verzeichnet. Zudem habe man weitere Teilwertabschreibungen vorgenommen, 2003 Forderungen iHv 482.754,23 € und Einzelwertberichtigung zu Forderungen iHv 141.001,14 €. Prüferfeststellung: In der Bilanz 2002 seien die Forderungen (Verrechnungskonten) einzeln verzeichnet. Nach Abfrage der Firmen habe sich ergeben, dass es sich um Firmen handle, die allesamt dem Konzern bzw. der Gruppe des nunmehrigen Liquidators FB - wenn auch teilweise nur mittelbar - zuzurechnen seien. Weiters seien Gesellschafter der Bw. und auch atypische stille Gesellschafter bei diesen Firmen (von welchen offenbar Verrechnungskonten oder Lieferforderungen der THG übernommen worden seien) beteiligt. Der Geschäftsführer der Bw. sei in den Jahren vor 2002 in diversen Firmen des Konzerns als Angestellter tätig und damit gegenüber FB weisungsgebunden gewesen. Da es sich bei den Firmen, von denen Verrechnungsforderungen übernommen worden seien, quasi um Schwestergesellschaften gehandelt habe, in deren Bilanzen auch die Gesellschafter Einblick gehabt hätten, sei es verwunderlich, dass nicht einmal binnen eines Jahres die Forderungen um 1.000.000,00 € wertzuberichtigen gewesen seien (und 2003 noch einmal um 623.755,37 €). Laut der Bilanz der THG zum 31. August 2002 seien Forderungen iHv 7.958.464,58 € verzeichnet gewesen, die im darauf folgenden Wirtschaftsjahr mit einem Verlust von 6.301.568,86 € verkauft worden seien. Im Wirtschaftsjahr 2002/2003 sei ein "Sondererlös" aus dem Forderungsverkauf iHv 1.620.000,00 € ausgewiesen, welcher sich annähernd mit der Teilwertabschreibung der Bw. iHv 1.622.000,00 € decke. Mangels Vorlage von Unterlagen gehe die Finanzverwaltung davon aus, dass durch die Übernahme der Forderungen der "Schwesterngesellschaften" im Wesentlichen der Zwangsausgleich der THG finanziert werden sollte. (8) Einkunftsart der atypisch stillen Gesellschafter: Nach den vorliegenden Bilanzen der Bw. seien in den Jahren 2003 bis 2006 keine steuerpflichtigen Umsätze erzielt worden. Die Tätigkeit der Firma habe sich in den Jahren 2002 und 2003 auf das Verwerten gekaufter Forderungen beschränkt. In den Jahren 2004 bis 2006 seien Einkünfte aus Beteiligungen erzielt worden. Die Ausübung eines Handelsgewerbes sei nach den vorliegenden Bilanzen nicht erkennbar (keine Wareneinkäufe, keine Angestellten, ausgenommen 2002 der Aufwand des Geschäftsführers und im Jahr 2006 rund 3.000,00 € Personalaufwand). Werde eine atypische stille Gesellschaft nur vermögensverwaltend tätig, sei keine Mitunternehmerschaft denkbar, da § 7 Abs 3 KStG nur die Einkünfte der GmbH als gewerblich qualifiziere, nicht aber Einkünfte der Mitunternehmerschaft. Die Beteiligungen wären daher nicht als atypisch stille, sondern als echte stille zu qualifizieren, sodass die beteiligten Gesellschafter keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb bezogen hätten, sondern Einkünfte aus Kapitalvermögen. (9) Qualifizierung als Einkünfte gemäß § 1 Abs 2 der LVO. - Die Verluste 2002 und 2003 seien hauptsächlich aus Wertberichtigungen zu Forderungen bzw. Forderungswertabschreibungen entstanden. Einzelne Gesellschafter der Bw. seien an bis zu 24 anderen Gesellschaften des Konzerns von FB beteiligt. Sämtliche atypisch stillen Gesellschaften des Konzerns erzielten Verluste. Zudem habe die THG im Zuge der Bilanzerstellung anlässlich der Konkurseröffnung teilweise schon abgeschriebene bzw. nachgelassene Forderungen im Zuge der Um- und Nachbuchungen rückgängig gemacht, sodass sich die Forderungen insgesamt um 2.101.812,02 € erhöht hätten. Es sei daher davon auszugehen, dass im Zuge des Forderungskaufes die Absicht bestanden habe, das Kapital der THG einerseits zu stärken und andererseits die Verluste, die durch den überhöhten Kauf entstanden seien, bei der Bw. geltend zu machen. - Zudem habe man festgestellt, dass Beteiligungen an zwei GmbHs in den Jahren 2004 und 2006 mit 220.000,00 € und 400.000,00 € wertberichtigt worden seien, obwohl die Beteiligungen nicht an den einzelnen GmbHs, sondern an den atypisch stillen Beteiligungen gehalten worden seien. Eine TWA käme in diesen Fällen gar nicht in Betracht, weil sich sonst die Verluste doppelt auswirken würden. - Betrachte man die Gewinnverteilung der einzelnen Jahre, sei auffällig, dass sich bei einer Vielzahl von Gesellschaftern die Verlustzuweisung auf das Jahr 2002 beschränke. Für die nachfolgenden Jahre seien keine Einkünfte mehr erzielt worden, auch ein allfälliger Veräußerungsgewinn werde nicht erzielt. Ein Großteil des Verlustes werde laut Gewinnverteilung 2004 und 2005 lediglich zwei oder drei Gesellschaftern zugewiesen, während den anderen atypischen stillen Gesellschaftern nur ein Ergebnis von 0,00 € verbleibe. Diese auffällige Verlustverteilung dürfte aus der Bestimmung des Punktes IV des Vertrages über die Errichtung der atypischen stillen Gesellschaft resultieren, wonach etwaige Verluste den hinzutretenden Gesellschaftern zugerechnet würden. Betrachte man die Entstehung der Verluste sowie die äußerst ungewöhnlichen Gewinnverteilungen, so ergebe sich schlussendlich das Bild, dass die Bw. in erster Linie dazu gegründet worden sei, um den Gesellschaftern Verluste zu verschaffen. Insbesondere die tatsächlich durchgeführten Verlustverteilungen deuteten darauf hin. Biete eine Publikumsgesellschaft das Bild einer Gesellschaft, die in erster Linie Verluste vermitteln solle, so sei es Sache der Gesellschafter, eine Gewinnermittlungsmöglichkeit der Beteiligung darzutun. Die Rspr zur Liebhaberei sei dabei auch nach Ergehen der LVO anzuwenden. Die Betätigung typischer Verlustabschreibegesellschaften sei als Betätigung nach § 1 Abs 2 LVO anzusehen. Dabei komme auch bei zeitlich nicht begrenzten Beteiligungen der dreijährige Anlaufzeitraum nicht zum Zuge (Verweis auf UFS, vom 6.2.2006, RV/0991-L/04). Die BP gehe daher von einer Liebhabereivermutung nach § 1 Abs 2 LVO aus. Die einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung gemäß § 188 BAO werde für die Bw. dahingehend abgeändert, als ausgesprochen werde, dass eine Gewinnfeststellung nach § 188 BAO unterbleibe und die Einkünfte nicht festgestellt würden. b. Vom Finanzamt wurden die Feststellungen der BP im Besprechungsprogramm vom 21. Juli 2009 übernommen und verarbeitet. Im Bericht und der Bescheidbegründung vom 6. Oktober 2009 wurde folgendes ergänzt (Auszug): (1) Die Wiederaufnahme betreffend die Jahre 2002 bis 2005 werde auf folgende neue Tatsachen gestützt: - Trotz mehrfacher schriftlicher Aufforderung seien die Unterlagen für die Jahre 2003 bis 2006 nicht vorgelegt worden. Die Überprüfung der erzielten Verluste sei daher nur schwer möglich gewesen. Es sei neu hervorgekommen, dass der Plan einen Gesamtüberschuss zu erzielen tatsächlich nicht bestanden habe. Vielmehr habe die Gesellschaft in erster Linie nicht steuerbare Vermögensvorteile vermitteln wollen. - Verluste habe man generiert durch Kauf von Risikoforderungen verwandter Firmen (B.1.1), Abschreibungen atypischer stiller Beteiligungen (B.1.2) und ungewöhnliche Verlustzuweisungen (B.1.3). Zusammengefasst und durch die Nichtvorlage der Buchhaltungsunterlagen verstärkt, ergebe sich, dass die Gesellschaft in erster Linie nicht steuerbare Vermögensvorteile habe vermitteln wollen. Die Wiederaufnahme sei daher zulässig. Ermessensentscheidungen seien nach Billigkeit und Zweckmäßigkeit zu treffen. Es lägen keine Gründe vor, die eine Wiederaufnahme unbillig erscheinen ließen. Weder liege ein Missverhältnis der steuerlichen Gesamtauswirkung gegenüber der steuerlichen Auswirkung vor, die sich aus der Wiederaufnahme ergebe, noch gebe es sonstige besondere Umstände (z.B. Treu und Glauben). Die Gründe der Wiederaufnahme seien auch nicht als geringfügig anzusehen. Die Rechtsrichtigkeit habe Vorrang vor der Rechtsbeständigkeit. Es war daher auszusprechen, dass die Gewinnfeststellung unterbleibe und die Einkünfte nicht festgestellt würden. Die abgabenbehördliche Erledigung ergehe aus verwaltungsökonomischen Gründen als Sammelbescheid (§ 93 BAO). Es lägen daher mehrere Bescheide vor. Davon sei jeder isoliert der Rechtskraft fähig, sodass auch für jeden Einzelbescheid gesondert eine Berufung eingebracht werden könne (Anlage I Bescheidadressaten). (2) Die Gesellschaft gelte mangels kostendeckenden Vermögens als aufgelöst. In den einzelnen Jahren seien in Summe nur Verluste erzielt worden. Es liege ein abgeschlossener Zeitraum vor (2002 bis 2008). 2. Mit Schreiben vom 5. November 2009 wurde von der Bw. Berufung gegen die Bescheide über die Wiederaufnahme des Feststellungsverfahrens für 2002 bis 2005 und die Nichtfeststellungsbescheide 2002 bis 2006 eingebracht (Zusammenfassung und Auszug): a. Am 27. Mai 2009 sei je ein Bescheid über einen Prüfungsauftrag betreffend die Bw (einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung 2002 bis 2006) und die dazugehörige GmbH (Umsatzsteuer 2002 bis 2006, Körperschaftsteuer 2002 bis 2006 und Kapitalertragsteuer 2002 bis 2006) ergangen. Abgesehen davon, dass in beiden Bescheiden unterschiedliche Bezeichnungen und Schreibweisen des Firmennamens verwendet würden, von denen keiner dem im Firmenbuch ersichtlichen korrekten Firmennamen entspreche, seien aufgrund der gemäß § 207 Abs 2 BAO eingetretenen Verjährung beide Bescheide von vorneherein rechtswidrig. Die Bescheide hätten lediglich den Zeitraum ab 2003 umfassen dürfen. Da in den Bescheiden explizit darauf verwiesen worden sei, dass ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zugelassen werde, seien in dieser Angelegenheit keine gesonderten Einwände vorgebracht worden. Der Prüfungsauftrag wäre auch bei einvernehmlicher Festsetzung des Prüfungsbeginnes Ende September mit Hinweis auf die Verjährung des Jahres 2002 für diesen Zeitraum weder akzeptiert, noch unterschrieben worden. b. In Vorgesprächen habe der prüfende Beamte bereits die Ansicht vorgebracht, bei einem abgeleiteten Bescheid gebe es keine Verjährung. Die rechtliche Würdigung dieser Ansicht erfolge im Prüfungsverfahren. Dass auch für die KÖSt, USt und KESt der Zeitraum 2002 bis 2006 bescheidmäßig festgelegt worden sei, beweise, dass im gegenständlichen Verfahren grundlegende Bestimmungen der BAO missachtet und ignoriert worden seien. c. Es sei festzustellen, dass Spruch und Begründung voneinander abweichen und sich widersprechen würden. Im Spruch heiße es: Das Verfahren betreffe die einheitliche und gesonderte Feststellung der Einkünfte, welche für die Jahre 2002 bis 2005 wiederaufgenommen werde. In der Begründung heiße es: Trotz mehrfacher schriftlicher Aufforderung seien die Unterlagen 2003 bis 2006 nicht vorgelegt worden. Die rechtswidrige Wiederaufnahme betreffend 2002 könne aber nicht mit der Nichtvorlage der Belege 2003 bis 2006 begründet werden. d. Der Vorwurf der Nichtvorlage von Belegen sei nicht gerechtfertigt. Die BP habe ein Ansuchen um Verschiebung des Prüfungstermines auf Ende September abgelehnt. Zu keinem Zeitpunkt sei die Vorlage von Belegen verweigert worden. Es gebe daher keinen objektiven Grund das Ersuchen abzulehnen. e. Sämtliche Belege 2003 bis 2006 seien vorhanden und würden im Berufungsverfahren vorgelegt. f. Die Behauptung zu den Wiederaufnahmegründen, es sei neu hervorgekommen, dass kein Plan bestanden habe, einen Gesamtüberschuss zu erzielen und dass sich dieses neu hervorkommen wiederum als abgeleitet herausstelle, sei ein Widerspruch in sich und widersinnig. Der Vorwurf einer zur Vermittlung nicht steuerbarer Vermögensvorteile gegründeten Personengesellschaft sei unrichtig und (nach der Entstehungsgeschichte und dem Ablauf der Ereignisse) nicht haltbar. g. Von 1989 bis 2001 habe man am Standort W die größte private Telekommunikationsgruppe betrieben. Sie habe aus mehreren Firmen bestanden (darunter die THG und verschiedene Shops) sowie einer Reihe von Technikzentren. In allen Bereichen habe man die Marktführerschaft gehabt. Sämtliche Firmen habe man durch atypische stille Gesellschaften finanziert. Ende Januar 2002 sei die THG durch ihren Hauptlieferanten der gleichzeitig Mitbewerber gewesen sei, unter äußerst dubiosen Umständen in den Konkurs getrieben worden. In der Presse sei voreilig der Untergang der gesamten Gruppe angekündigt worden. Binnen weniger Tage habe sich die Situation geändert, weil bei einer Investorenversammlung die atypischen stillen Gesellschafter eine Erklärung abgegeben hätten. Sie hätten erklärt; Lösungsvorschläge zu erbringen, um einen Beitrag zum Weiterbestehen der Gruppe zu leisten. Bereits am 12. Februar, also 14 Tage nach Konkurseröffnung, seien mit dem Hauptgläubiger die Bedingungen für einen Ausgleich der THG und den Weiterbestand der Firmengruppe ausgehandelt worden. Das habe zum Beschluss der Gläubigerausschusssitzung geführt. Im Punkt 2 werde festgelegt, wie die als notwendig erachteten 726.000,00 € aufzubringen seien. Es habe dies in der Form zu erfolgen, als die neugegründete Gesellschaft Forderungen der THG iHv 726.000,00 € gegen Abtretung der Forderungen erwerbe. Diesem Beschluss sei Folge geleistet worden. Zehn Investoren hätten die Bw. begründet, weitere 66 Personen hätten sich als atypische stille Gesellschafter beteiligt. In der Folge habe man von der Sparkasse Kredite iHv 2,7 Millionen Euro erhalten, wodurch der angestrebte Ausgleich der THG bereits im Dezember 2002 habe erreicht werden können. Bei allen anderen Unternehmen der Gruppe habe man Konkurse verhindern können. Das Erzielen von "nicht steuerbaren Vermögensvorteilen" sei angesichts der Sachlage kein Motiv gewesen. Um derartiges zu erreichen wäre es notwendig gewesen, Konkursrichter, Masseverwalter und Gläubigerversammlung dazu zu bringen, dementsprechende Beschlüsse zu fassen, welche die Realisierung solcher Absichten überhaupt ermöglichten. Und dann hätte man eine Bank überreden müssen, einen Betrag von 2,7 Millionen Euro bereitzustellen, mit Aussicht, diese nie wieder zurückzubekommen. Das sei denkunmöglich. Alle involvierten Personen, Institutionen und Firmen, Konkursgericht und Gläubiger, hätten von Anbeginn ernsthaft und engagiert, flexibel und kompromissbereit auf die Rettung der gesamten Firmengruppe hingearbeitet. Zunächst seien die Bemühungen auch von Erfolg gekrönt gewesen. 2003 sei bereits eine Steigerung der Erträge von mehr als 40% eingetreten und niemand habe mehr das erfolgreiche Weiterbestehen der Firmengruppe bezweifelt. Damit untrennbar verbunden sei der wirtschaftliche Erfolg der Bw. und die vereinbarte Rückzahlung der Kredite gewesen, woraus sich wirtschaftlich zwingend ein Gesamtüberschuss ergebe. Ein Ereignis habe alles zunichte gemacht. 2004 sei durch einen vom VwGH letztlich als rechtswidrig erkannten Bescheid des Finanzamtes (VwGH vom 21.9.2006, 2006/15/0072) die PSH AG in den Konkurs getrieben worden. Damit sei der wichtigste verbliebene Bereich der Unternehmensgruppe vernichtet worden. Das Finanzamt habe das bedauert, aber man habe sich entschlossen, die Rechtsfrage auszujudizieren. Dass dabei ein lebensfähiges 250.000.000,00 € - Unternehmen zugrundegegangen sei, habe man in Kauf genommen. Durch den Totalausfall der PSH AG sei nicht nur die Masse der Standorte und die Mehrzahl der Mitarbeiter mit ihrem jahrzehntelang aufgebauten Know-How verloren gewesen, auch das Vertrauen der Lieferanten und Banken sei ebenso zerbrochen, wie das der Mitarbeiter. Dies sei ein Verlust gewesen, den das Unternehmen nicht mehr habe verkraften können und der letztlich in der Insolvenz gemündet sei. Nach diesen einzig von der Finanz verursachten Ereignissen ziehe nunmehr dieselbe Behörde den Schluss, die von Anfang an auf Gerichtsbeschlüssen beruhende Rolle der Bw. sei wegen möglicher Steuervorteile für Investoren getätigt worden. Diese Ereignisse seien durchaus geeignet, um gewisse Zweifel an der Objektivität und Unbefangenheit der handelnden Organe aufkommen zu lassen, zumal gerade im gegenständlichen Fall der verantwortliche Beamte schon einmal in ein Verfahren verwickelt gewesen sei, das seitens des UFS zu erstaunlichen Erkenntnissen geführt habe. Einem atypisch stillen Gesellschafter sei persönliche Liebhaberei bei Beteiligungen unterstellt worden, die selbst als Einkunftsquelle anerkannt und endgültig veranlagt gewesen seien. Begründet habe man dies mit allem möglichen, wobei der UFS nicht nur zugunsten des stillen Gesellschafters entschieden, sondern auch wichtige Feststellungen zur Arbeitsweise des Prüfers getroffen habe: Es sei festzustellen, dass es nicht Aufgabe des UFS sein könne, aus mehreren vom Finanzamt angebotenen Begründungen diejenige herauszusuchen, die am erfolgreichsten zu sein scheine und was die Frage der Liebhaberei anlange, seien Ermittlungen der wesentlichen Sachverhalte durch das Finanzamt nicht erkennbar. Auch im gegenständlichen Verfahren werde aufgrund des Ersuchens um Verlegung eines Prüfungsbeginnes, in einem mangelhaft ausgeführten bzw. widersprüchlichen und teilweise rechtswidrigen Bescheid alles Mögliche abgeleitet, man stelle Behauptungen auf und entstelle Tatsachen, sodass sie weder der Realität noch der Aktenlage entsprechen würden. Die teilweise angeführten Abläufe könnten nicht einmal ansatzweise nachvollzogen werden, weder inhaltlich noch zahlenmäßig. In einem objektiv geführten Prüfungsverfahren würden sämtliche Unterlagen 2003 bis 2006 vorgelegt und die getroffenen Feststellungen widerlegt. FB als Liquidator. 3. Mit Mängelbehebungsauftrag vom 21. Dezember 2009 wurde seitens des Finanzamtes im Berufungsverfahren erster Instanz auf die Mängel der Berufung gegen die Feststellungsbescheide verwiesen und deren Behebung bis 22. Januar 2010 urgiert: - In welchen Punkten würden die Bescheide angefochten? - Welche Änderungen würden beantragt? - Begründung der Berufung? Bei Versäumung der Frist gelte das Anbringen als zurückgenommen. Am 28. Januar 2010 wurden der Sachbearbeiterin des Finanzamtes von FB verschiedene Dokumente übergeben (unter anderem Erklärung der Investoren, Protokoll der Gläubigerausschuss-Sitzung vom 12. Februar 2002, Angebot Forderungskauf vom 2. Oktober 2002). 4. Mit Schreiben vom 3. Februar 2010 wurde der Mängelbehebungsauftrag beantwortet: Gemäß Mängelbehebungsauftrag - zugestellt am 27. Januar 2010 - erlaube sich die Bw. folgendes zu antworten: Sämtliche Feststellungsbescheide 2003 bis 2006 würden dem Grunde und dem Inhalt nach zur Gänze angefochten. Es werde für alle angeführten Jahre die erklärungsgemäße Veranlagung beantragt. Begründung: Die Tätigkeit der Bw. als Sanierungsfirma sei vom Geschäftsgegenstand her nicht als Liebhabereibetrieb geeignet bzw. könne kein begründeter Verdacht erschlossen werden. Die Firma habe man aufgrund von Gläubigerbeschlüssen in einem Konkursverfahren gegründet. Die Rolle der Bank als außenstehende Partei mit zur Verfügung gestellten Krediten, die ein Vielfaches der Beteiligungssumme der Investoren ausgemacht habe, verunmögliche geradezu den Verdacht der BP, die Firmengründung sei vom Motiv der Erlangung von steuerlichen Vorteilen geleitet gewesen. Der spätere (ab 2004 eingetretene) wirtschaftliche Zerfall der Gruppe, sei von diversen äußeren Umständen bestimmt gewesen und habe die angestrebte Sanierung verunmöglicht. 5. Mit Schreiben vom 4. März 2010 erging ein weiterer Mängelbehebungsauftrag an die Bw.: Die Berufung gegen die Wiederaufnahmebescheide für 2003 bis 2006 weise Mängel auf. - In welchen Punkten würden die Bescheide angefochten? - Welche Änderungen würden beantragt - Begründung der Berufung? Diese Mängel seien bis zum 23. März 2003 zu beheben. Bei Versäumung der Frist gelte das Anbringen als zurückgenommen. 6. Mit Schreiben vom 22. März 2010 beantwortete die Bw. den Mängelbehebungsauftrag: Die in der Berufung vom 5. November 2009 angefochtenen Wiederaufnahmebescheide 2003 bis 2005 fechte man in allen Punkten an. Es werde beantragt, die ursprünglichen Bescheide, die erklärungsgemäß veranlagt worden seien, wieder in Kraft zu setzen und keine Veränderungen vorzunehmen. Die Berufung gründe sich darauf, dass - die Tätigkeit der Bw. sich von vorneherein nicht als Betätigung im Sinne der Liebhaberei eigne, die agierende Betätigung als solche nach § 1 Abs 1 LVO angesehen werden müsse und - sämtliche subjektiven und objektiven Tatbestände und Beweise für eine nachhaltige und erfolgversprechende Sanierungsabsicht vorlägen (Einbeziehung unabhängige Bank, Gerichtsbeschlüsse, Ablauf des Konkursverfahrens THG). Es sei unrichtig, dass ein Plan - einen Gesamtüberschuss zu erzielen - nicht gegeben gewesen sei. Der im Konkursverfahren der THG gerichtlich genehmigte und für den erfolgreichen Abschluss eines Ausgleiches entscheidende Sanierungsplan sei unabdingbar mit einem zu erzielenden Gesamtüberschuss verbunden. Die von dritter Seite zur Verfügung gestellte Kreditsumme von 2,7 Millionen € sei nur deshalb von der finanzierenden Bank gewährt worden, weil der Masseverwalter und die Investoren einen glaubhaften und schlüssigen Zahlungsplan vorgelegt hätten. Die Behauptung, es seien nachträglich neue Tatsachen hervorgekommen, sei unrichtig. Die neuen Erkenntnisse entstammten ausschließlich aus Informationen, die schon zu Beginn im Veranlagungsakt vorhanden gewesen seien. Da im gegenständlichen Fall das Unternehmen für das Geschäftsjahr 2002 im Dezember 2003 endgültig veranlagt worden sei und zwar bezüglich der Körperschaftsteuer und Umsatzsteuer und auch mit dem abgeleiteten Bescheid für die Mitgesellschaft, sei diese Entscheidung von der Finanzbehörde bereits getroffen worden und durch das Fehlen einer Unterbrechungshandlung zum Zeitpunkt des Prüfungsbeginnes 2009 endgültig verjährt. 2003 bis 2005 seien keinerlei Handlungen gesetzt worden, die von der ursprünglich geplanten und durchgeführten Tätigkeit abgewichen seien. Folglich sei dieselbe Betrachtung anzuwenden, die sich aus der endgültigen Veranlagung 2002 ergebe. 7. Im Berufungsverfahren wurden vom Finanzamt folgende weitere Aktivitäten gesetzt: a. Zunächst versuchte die zuständige Sachbearbeiterin des Finanzamtes ergänzende Auskünfte vom Liquidator der Bw. (FB) zu erhalten. Mit Schreiben vom 22. Juni 2010 wurde die Bw. ersucht, Ergänzungen bis zum 13. Juli 2010 beizubringen: - Es werde ersucht, für die Jahre 2007 und 2008 Saldenlisten per 31. Dezember 2007 und 6. März 2008 (Konkursabweisung mangels Vermögen am 6. März 2008 der Geschäftsherrin) vorzulegen (einschließlich der Aufstellung über die negativen Kapitalkonten für beide Jahre). - Erläuterung verschiedener Aufwandspositionen: Jahr 2002 EWB zu Forderungen 1.000.000,00 €; Jahr 2003 Abschreibungen Forderungen 482.754,23 € und EWB Forderungen 141.001,14 €; Jahr 2004 EWB zu Beteiligungen 220.000,00 €; Jahr 2005 Haftungsaufwand 123.712,21 €; Jahr 2006 Abschreibungen auf Beteiligungen 448.423,38 €. - Verlustverteilung 2002 bis 2006: Es werde ersucht, die Verlustverteilung auf die einzelnen atypisch stillen Gesellschafter für die Jahre 2002 bis 2006 näher zu erläutern. Während im Jahr 2002 und 2006 alle Gesellschafter am Ergebnis teilgenommen hätten, sei in den Jahren 2003 bis 2005 der Verlust nur wenigen Gesellschaftern zugeteilt worden. Es werde ersucht darzulegen, warum trotz grundsätzlich gleichlautender Verträge für alle atypisch stillen Gesellschafter eine abweichende Verlustaufteilung erfolgt sei. Sollten Vertragsänderungen bzw. Ergänzungen dafür der Grund sein, werde ersucht, auch diese vorzulegen. Am 25. Juni 2010 erfolgte ein Zustellversuch, am 26. Juni 2010 wurde der Vorhalt hinterlegt. b. In einem Telefonat vom 14. Juli 2010 (Aktenvermerk) gab der Liquidator FB bekannt, dass er es nicht einsehe, warum er Fragen/Ausführungen zu einem verjährten Jahr treffen solle. Seitens der Sachbearbeiterin wurde wiederholt, dass ein Feststellungsbescheid nicht verjähren könne. Es wurde ersucht, den Vorhalt schriftlich zu beantworten. Da im Zuge der BP keine Belege an den Prüfer gegeben worden seien, müsse nunmehr das gesamte Verfahren hinsichtlich des Sachverhalts im Zuge des Rechtsmittels nachgeholt werden, sodass es unerlässlich sei, den Vorhalt zu beantworten. FB sagt zu, die Vorhaltsbeantwortung im Zuge eines E-Mails bis Montag den 19. Juli 2010 zu übermitteln. Zudem gibt FB an, dass er alle noch existierenden Firmensitze aus dem Finanzamtsbereich wegverlegen wolle, da er sich vom Finanzamt bereits jahrelang verfolgt fühle. c. Am 9. August 2010 scheiterten Versuche, FB am Festnetz und am Handy zu erreichen. d. Am 9. August 2010 wird seitens der Finanzamtsleitung infolge der Nichterteilung von Auskünften durch FB das ok für eine Einvernahme von Beteiligten gegeben. Am 19. August erfolgt ein Telefonat mit Mag. Ö., dass die Vorhaltsbeantwortung immer noch ausständig ist. In der Folge werden diverse Beteiligte (24.8.2010 schriftliche Stellungnahme Z; 7.9.2010 Einvernahme S; 10.9.2010 Einvernahme T; 13.9.2010 Einvernahme H) befragt. e. Aktenvermerk vom 14. September 2010: FB gibt in einem Telefonat an, dass er einen Anruf vom Beteiligten T bekommen habe. FB merkt an, dass eine Zeugeneinvernahme unzulässig sei, da man nicht im Strafverfahren sei. Des weiteren wäre die Frage an T unzulässig gewesen, warum er für 2003 bis 2005 keine weiteren Verluste erhalten habe. FB gibt an, dass er dann, wenn der Verlust z.B. von einem Gesellschafter übernommen werde, die anderen Gesellschafter weder informieren noch andere vertragliche Vereinbarungen treffen müsse. Außerdem habe er eine Vielzahl von Fakten geliefert, sodass eine Einvernahme seiner Beteiligten absolut unzulässig sei. FB wurde daraufhin mitgeteilt, dass er bis dato zwei Vorhalte nicht beantwortet habe. FB gab an, dass er die Vorhalte sicher im E-Mail-Weg beantwortet habe. Die Sachbearbeiterin teilte dazu mit, dass sie sogar am 19. August 2010 in seinem Büro erneut um Beantwortung der Vorhalte ersucht habe. Es wurde vereinbart, dass umgehend die Beantwortung der Vorhalte im Faxwege erfolge. Die Printfiles würden sofort im E-Mail-Weg übermittelt. Am selben Tag wurde ein Fax von FB mit der Bilanz 2007 übermittelt, aber keine Vorhaltsbeantwortung. f. Am 20. September 2010 scheiterte der Versuch FB telefonisch zu erreichen. g. Am 22. September 2010 wurde telefonisch eine Mitarbeiterin von FB erreicht, diese gab an, dass FB zurückrufen werde. h. Am 23. September 2010 erfolgte ein Anruf von Mag. Ö.: Es wird ihm mitgeteilt, dass die Vorhalte nach wie vor nicht beantwortet seien. Lediglich eine Bilanz für 2007 sei übernommen worden. Mag. Ö. teilt mit, dass sich FB ohnehin melden wolle, wenn das Finanzamt mit den "Verhören" (gemeint die Zeugeneinvernahmen der Beteiligten) fertig wäre. Wann sich FB melde, konnte Mag. Ö. nicht sagen. i. Am 23. September 2010 meldete sich FB telefonisch (um 12.08 Uhr). Es wurde ihm mitgeteilt, dass noch immer keine Vorhaltsbeantwortung erfolgt sei. FB ersuchte daraufhin, die Vorhalte nochmals per E-Mail zuzusenden. Spätestens in einer halben Stunde wolle er ebenfalls die Vorhaltsbeantwortung übersenden. Am 23. September 2010 erfolgte die Einvernahme Sch. Der Vorhalt wurde am 23. September 2010 neuerlich an FB versandt. j. Am 24. September 2010 wurde der Vorhalt von FB - allerdings unvollkommen und nur in Teilen - beantwortet: Sehr geehrte Sachbearbeiterin. Obwohl ich nicht verstehe, dass meine Antwort aus dem Pitztal nicht angekommen ist, hier nochmals meine Replik: - Erstens möchte ich eingangs darauf hinweisen, dass ich 2002 weder Geschäftsführer noch Gesellschafter der Bw. war. Dies war eine Grundbedingung des Hauptgläubigers, ohne deren Einhaltung eine Zustimmung zu einem Zwangsausgleich der THG a priori verweigert worden wäre. Der Konkursrichter und der Masseverwalter können dies bestätigen. Ich war von der Firmenleitung dezidiert ausgeschlossen. Daher kann ich ihnen die Frage nach der eingestellten Wertberichtigung 2002 nur aus dem Gedächtnis als Vorstand der PSH AG erläutern. Kurz vor Abschluss des Konkursverfahrens der THG wurde ich zum Masseverwalter zitiert und musste dort auf sämtliche zum Teil bereits anerkannte Forderungen diverser Shops und natürlich auch der PSH AG verzichten. Die Niederschrift befindet sich meiner Erinnerung nach bereits im Berufungsakt. Es handelte sich dabei um die Provisionen aus den Monaten November und Dezember 2001, die von den Netzbetreibern einbehalten und mit Forderungen gegenüber der THG gegengerechnet wurden. Damit war die PSH AG um einen Großteil des Jahresumsatzes und Ertrages 2001 gebracht, weil im November und Dezember rund ein Drittel des Jahresumsatzes gemacht werden und zusätzlich die Jahresbonifikationsstufen erreicht werden. Diese Bonifikationen machten rund 5% des Umsatzes und rund 40% des Jahresertrages aus (man nannte sie auch Zielerreichungsprämien). Angesichts der Tatsache, dass alle Waren teuer eingekauft und um Null im Weihnachtsgeschäft verteilt wurden und die Handelsspanne äußerst knapp war, war der praktische Totalverlust aus dem Weihnachtsgeschäft unmöglich zu verkraften. Eine Sanierung wäre durch den erzwungenen Verzicht von Anbeginn unmöglich geworden und auf diesen Umstand habe ich auch hingewiesen. Deshalb wurde mir zugesichert, dass die von Seiten der Bw. zu erwerbenden Forderungen gegenüber der PSH AG entsprechend vermindert würden. Dies fand offensichtlich in der Wertberichtigung ihren Niederschlag. Die Beantwortung dieser Frage erfolgte trotz meiner Überzeugung, dass 2002 nicht mehr geprüft werden durfte (Begründung Verjährung). Die weiteren Abschreibungen (WB) ergeben sich aus den laufenden Konkursen diverser Unternehmen. Die Übermittlung der Einzelkonten und deren Erläuterung erfolgt durch Mag. Ö. - Jene Anleger, die 2004 und 2005 bereit waren Verluste zu übernehmen, haben sie ja schon vernommen. Brauchen sie noch Ergänzungen durch mich? 2003 wurden keine Verluste verteilt, da ein ausgeglichenes Ergebnis erreicht wurde. k. Am 27. September 2010 wurde FB nochmals mit Vorhalt daran erinnert, den vorangehenden Vorhalt vollständig zu beantworten: Sehr geehrter Herr FB. Selbstverständlich benötige ich hinsichtlich der alinearen Verlustzuweisungen noch ihre Stellungnahme und allfällige dazugehörige Verträge (lediglich H hat bis dato den Vertrag über die Verlustübernahme vorgelegt). Deswegen wird angemerkt, dass entgegen ihrer Annahme nicht alle Beteiligten mit alinearer Verlustzuweisung einvernommen wurden. Es wird ersucht, nunmehr innerhalb von zwei Wochen die Vorhalte zu beantworten bzw. die angeforderten Unterlagen vorzulegen. l. Am 27. September 2010 wurde von Mag. Ö. ein Mail an das Finanzamt betreffend EWB 2003 und 2004 versandt: 2003: Im Rahmen einer BP bei der PSH AG (abgeschlossen am 13.11.2003) sei vereinbart worden, dass die von der THG durch die Bw. erworbenen Forderungen gegenüber der PSH AG (umsatzsteuer/vorsteuerwirksam) ausgebucht und bei allen Firmen per nächster Umsatzsteuervoranmeldung korrigiert würden. Dies sei vereinbarungsgemäß durchgeführt worden. Die Forderung der Bw. gegenüber der PSH AG, die nur aus Zahlungen bestanden habe und daher keine Umsatzsteuer und Vorsteuer beinhaltete, sei in der Bilanz ohne Umsatzsteuer ausgebucht worden, jedoch um 44.119,50 € reduziert (Konten 3605, 7830, und 3618). 2004: Die Einzelwertberichtigung habe die Firma PTL betroffen (Kto 7865 Beilage). Die restlichen Antworten erhalte das Finanzamt morgen. m. Am 28. September 2010 versandte FB folgende Nachricht per Mail an das Finanzamt (Auszug): Sehr geehrte Sachbearbeiterin. Eigentlich wollte ich sie jetzt anrufen, ich unterlasse das aber besser, weil ich mich gerade fürchterlich aufgeregt habe. Beteiligter Sch hat mir soeben erzählt, dass er von ihnen oder der Prüferin über sein privates Darlehen an Frau Ö. befragt wurde. Was hat das mit den Prüfungen zu tun? Gibt es für die Linzer Finanz irgendwelche Grenzen? In welchem Staat leben wir eigentlich? Laut Auskunft meiner Anwälte sind sie rechtlich gedeckt, weil das Grundbuch eine öffentliche Sache ist. Aber finden sie es persönlich in Ordnung, wenn eine Institution, die nachweislich mit einer Reihe von rechtswidrigen Entscheidungen maßgeblich zum Untergang einer erfolgreichen Unternehmensgruppe beigetragen hat, solche Methoden anwendet? Sie haben nicht eine Gruppe von Verbrechern vor sich, sondern Universitätsprofessoren, Ärzte, Architekten, leitende Angestellte und Unternehmer, die über 25 Jahre eine Firmengruppe mit über einer Milliarde S Jahresumsatz und 125 Beschäftigten aufgebaut und finanziert haben. Wenn diese sich in der Stunde der Krise nicht verlaufen wie eine Horde von Hühnern, sondern dem Unternehmen die Treue halten und gegen alle Widerstände noch Kapital nachschießen, dann ist dies bemerkenswert und nicht verdächtig. Sie tun ja nur ihre Pflicht. Noch eine Bemerkung zu ihrer Eile wegen der Anfragebeantwortung. Welchen Sinn ergibt das? Auf beantwortete Fragen kommt ohnehin nur ein neuer Fragebogen. Die wesentlichen Aspekte der Liebhaberei, Verjährung etc., werden voraussichtlich in der ersten Instanz ohnehin nicht gelöst. Fragen sie ihre Auftraggeber, was sie vorhaben und ersparen sie uns beiden unnötige Arbeit. n. Am 1. Oktober 2010 erfolgte eine weitere Mail durch FB an das Finanzamt: Die Abschreibungen 2006 betrafen die ETO wegen Konkurs (48.423,00 €) und die PSBS ebenfalls wegen Konkurs (400.000,00 €). 2005 betraf den PSTF, welcher heute zwar ebenfalls in Liquidation ist, jedoch damals noch einmal vor einem solchen bewahrt wurde. 8. Am 15. November 2010 wurde die Berufung gegen die Wiederaufnahme der Feststellungsbescheide 2002 bis 2005 und die Feststellungsbescheide 2002 bis 2006 dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt. a. Am 24. November 2010 erfolgte nochmals ein Telefonat zwischen der Finanzverwaltung und FB (Auszug): FB lässt fragen, wie lange es nun dauern würde, dass die Rechtsmittel entschieden werden. Es wurde die Auskunft gegeben, dass seitens des Finanzamtes kein Einfluss auf den UFS hinsichtlich der Bearbeitungszeit besteht. Des weiteren wurde FB darauf aufmerksam gemacht, dass wesentliche Ergänzungen zum Sachverhalt (aufgrund der Nichtbeantwortung von Vorhalten, Nichtvorlage von Printfiles) bei beiden Rechtsmitteln fehlten. Seitens des UFS werde daher wahrscheinlich nochmals gesondert ein Ermittlungsauftrag an das Finanzamt ergehen, um weitere Punkte klären zu können oder nochmals ein Vorhalteverfahren geführt werden. Abschließend redet FB nochmals davon, dass das Finanzamt ihn verfolgen und unzulässige Rechtsansichten vertreten würde. Er und seine Anleger könnten ja schließlich nichts dafür, dass Millionen Euro an Griechenland, Irland und Portugal gehen würden. b. Vom Finanzamt wurde folgende Stellungnahme anlässlich der Vorlage der Berufung vorgelegt (Auszug): (1) Die Bw. sei eine GmbH & atypisch stille (68 Beteiligte im Jahr 2006). Am 6. März 2008 sei der Konkurs über das Vermögen der GmbH mangels Masse abgewiesen worden. Die Gesellschaft sei mangels kostendeckenden Vermögens gemäß § 39 FBG aufgelöst. Die stille Gesellschaft habe von 2002 bis 2008 bestanden. Im Zeitpunkt der Bescheiderstellung sei die stille Gesellschaft nicht mehr existent gewesen, sodass der Betriebsprüfer die Gesellschafter namentlich im Bescheid angeführt habe. Seitens der BP sei ein Wiederaufnahmebescheid für 2002 bis 2005 und ein Nichtfestellungsbescheid für 2002 bis 2006 erlassen worden. Mangels eines gemeinsamen Zustellungsbevollmächtigten seien die Bescheide 2002 bis 2006 (einschließlich BP-Bericht) jedem Gesellschafter zugestellt worden. (2) Bereits am 24. März 2009 sei dem steuerlichen Vertreter und FB mitgeteilt worden, dass eine BP beabsichtigt sei. Bis zum 7. September 2009 habe der Prüfer versucht, die einschlägigen Unterlagen zu erhalten (Belege, Buchhaltung). Auch das Schlussbesprechungsprotokoll sei unter dem Vermerk "nicht behoben" retourniert worden. Die BP habe daher ohne Mitwirkung von FB die Wiederaufnahme verfügt und Liebhaberei für 2002 bis 2006 festgestellt. (3) Die Bemessungsverjährung gelte nicht für die Erlassung von gemäß § 188 BAO ergehenden Feststellungsbescheiden (VwGH 11.11.2008, 2006/13/0187). Das gelte auch für Abänderung und Aufhebung solcher Bescheide. Liege diese Abänderung oder Aufhebung im Ermessen (z.B. bei der Wiederaufnahme von Amts wegen), so werde die betreffende Maßnahme im Allgemeinen dann aus Ermessensüberlegungen unterbleiben müssen, wenn die Bemessungsverjährung der Anpassung aller abgeleiteten Abgabenbescheide entgegenstehe. Der vom Prüfer erlassene Feststellungsbescheid 2002 unterliege daher keiner Verjährung. Im Rechtsmittelverfahren sei zudem auch festgestellt worden, dass bei einzelnen Beteiligten keine Verjährung im ESt-Verfahren 2002 eingetreten sei. Die Wiederaufnahme sei daher auch aus Ermessensüberlegungen für das Jahr 2002 zulässig gewesen. Die Nichtvorlage der Belege/Buchhaltung 2002 sei damit ebenfalls zu Unrecht erfolgt. (4) Zulässigkeit der Wiederaufnahme 2003 bis 2005: Geltend gemacht wurde das Nichthervorkommen neuer Tatsachen und ein Begründungsmangel. Verwiesen werde auf die ausführliche Begründung der Feststellungsbescheide, wonach umfangreiche Erhebungen hinsichtlich der Gesamtgewinnerzielungsabsicht, dem Kauf von Rückforderungen durch "verwandte Firmen", unzulässige Abschreibungen sowie ungewöhnliche Verlustzuweisungen als Wiederaufnahmegründe angeführt worden seien. Der angemerkte Begründungsmangel resultiere aus einem bloßen Schreibfehler; aus der Begründung selbst sei ersichtlich, dass die Begründung für die Jahre 2002 bis 2005 gelte. (5) Vorliegen von Liebhaberei: Im Zuge des Rechtsmittelverfahrens seien Vorhalte nicht beantwortet worden (Vorhalt zu den ungewöhnlichen Verlustzuweisungen und Zulässigkeit der Abschreibungen), FB habe schließlich die Zusammenarbeit komplett verweigert. Aus diesem Grunde habe man im Rechtsmittelverfahren einerseits eine Vielzahl von atypisch stillen Gesellschaftern einvernommen und andererseits Konkursakten der nahestehenden Gesellschaften eingesehen. Dabei habe man folgendes feststellen können - Gewinnerzielungsabsicht: Die Bw. sei im Jahr 2002 gegründet worden, um die Liquidität für den Zwangsausgleich der THG sicherzustellen. Zu diesem Zweck seien Forderungen der THG iHv 6.503.716,95 € an den Geschäftsherrn der geprüften atypischen stillen Gesellschaft (der Bw) um 1.600.000,00 € netto verkauft worden. Im Zuge des Zwangsausgleiches vom 22. Dezember 2002 seien diese gekauften Forderungen als "überwiegend uneinbringlich" bezeichnet worden. Dies komme dadurch zum Ausdruck, dass bereits per 31. Dezember 2002 eine Wertberichtigung beim geprüften Unternehmen mit 1.000.000,00 € durchgeführt worden sei. Insgesamt sei 2002 beim geprüften Unternehmen ein Verlust von 1.156.375,01 € auf 66 atypisch stille Gesellschafter verteilt worden. Durch die Wertberichtigung im Anschaffungsjahr der Forderungen sei ein exorbitanter Verlust entstanden. Ein weiterer Geschäftsgegenstand des geprüften Unternehmens sei nicht erkennbar. Von 2002 bis 2006 seien keinerlei Umsatzerlöse aus einem Geschäftsbetrieb erzielt worden. Gemäß der Einvernahme vom Beteiligten T habe bei der Bw. keine Ertragsvorschau (Rentabilitätsrechnung) existiert. Nach Ansicht des Finanzamtes sei dieser Umstand im Zusammenhang mit den übrigen Auffälligkeiten ein Indiz dafür, dass die Gewinnerzielungsabsicht bei dieser Firma nicht gegeben gewesen sei. Aufgrund der Konstellation - Umsätze 0,00/kein sonstiger Geschäftsbetrieb/Höhe des Verlustes - sei mit einem Gesamtgewinn vor Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft nicht zu rechnen gewesen. Die Gesellschaft erweise sich damit als eine solche, die primär darauf ausgerichtet gewesen sei, den beteiligten atypischen stillen Gesellschaftern Verlustzuweisungen zu verschaffen. (s auch die nahestehenden Gesellschaften, die bereits unter UFS RV/0991-L/04 und RV/0990-L/04 als Liebhaberei qualifiziert worden seien). - Ungewöhnliche Verlustzuweisungen: Während im Jahr 2002 noch der Verlust im Verhältnis zur geleisteten Einlage verteilt worden sei, habe man 2003 bis 2005 den Verlust nur wenigen Gesellschaftern zugerechnet. Erst 2006 sei der Verlust wieder im Verhältnis der Einlage verteilt worden. Da FB zu diesem Thema keine Auskunft gegeben habe, seien verschiedene atypische Gesellschafter dazu einvernommen worden. Die Einvernahmen hätten (soweit die Beteiligten Auskunft geben konnten oder wollten) ergeben, dass die ungewöhnlichen Verlustzuweisungen auf rückwirkenden Vereinbarungen beruhten (z.B. Einvernahme Beteiligter H). Alle anderen Gesellschafter, denen 2003 bis 2005 keine Verluste zugewiesen worden seien, hätten geglaubt, dass die Gesellschaft ausgeglichen bilanziert habe, weswegen kein Verlust verteilt worden sei (Einvernahme Beteiligter T). Die ungewöhnlichen Verlustzuweisungen deuteten in die Richtung, dass die Gesellschaft einzig und allein die Verlustgenerierung an atypisch stille Gesellschafter zum Gegenstand gehabt habe. Die Verlustzuweisungen seien daher vertragswidrig durchgeführt worden. Es werde beantragt, die Berufung als unbegründet abzuweisen. c. Mit Schreiben an das Finanzamt vom 28. Januar 2010 hat FB seine Anmerkung als Zustellbevollmächtigter der Firma PSM für die gegenständlichen Berufungsgegenstände beantragt. 9. Folgende Unterlagen und Aussagen sind in die rechtliche Würdigung miteinzubeziehen: a. Gemeinsame Erklärung der Investoren (THG) vom Februar 2002: Wir, die Unterzeichnenden, haben heute in einer gemeinsamen Versammlung die Lage der gesamten Firmengruppe erörtert. Wir sind dabei zur Meinung gelangt, dass wir in dieser kritischen Situation fest zu unserem Unternehmen stehen. Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten können bei gutem Willen aller gemeistert und einer bislang sehr erfolgreichen Unternehmensgruppe das Weiterbestehen gesichert werden. Im Zuge der Verhandlungen werden auch wir Lösungsvorschläge erbringen, wie wir als Investoren in dieser Lage unseren Beitrag leisten können. b. Protokoll der Gläubigerausschusssitzung (THG) vom 12. Februar 2002 (Auszug): Auf Basis der Einladung vom 11. Februar 2002 wird von den Anwesenden die Situation hinreichend erörtert. Im Ergebnis sind sich alle klar, dass der Weg der Wiederaufnahme des Betriebes in welcher Form auch immer die einzige Chance ist, kurzfristig den Betrag von 726.000,00 € zu lukrieren. Schlussendlich wird durch den Gläubigerausschuss nachstehender Beschluss einstimmig gefasst: - Es ist eine GesmbH zu gründen, mit dem Masseverwalter im Konkurs der Firma THG als alleinigen Gesellschafter, welcher den Betrieb auf Basis der Fortführungsprognose fortführt. - FB ist aufzufordern, ca. 20% der Außenstände der PSH AG und der ETVG, das entspricht einem Betrag von 726.728,00 € zuzüglich Umsatzsteuer anfechtungsfrei in die Konkursmasse einzuzahlen. Es hat dies in der Form zu erfolgen, als die neugegründete "SanierungsgmbH der Investoren" (Bw.) Forderungen in diesem Umfang (nämlich der THG gegen über der PSH AG bzw. der ETVG) gegen Abtretung der Forderungen erwirbt (726.000,00 €). - FB hat ein unwiderrufliches Verkaufsanbot hinsichtlich seiner Gesellschaftsanteile in Notariatsform zu erbringen... - FB öffnet zur Gänze seine Finanz durch Vorlage eines nachvollziehbaren Status.... - Sofern nicht tatsächlich der Betrag von 726.728,00 € zuzüglich Umsatzsteuer von FB aufgebracht wird, kann eine Fortführung des Betriebes in keiner Weise erfolgen und ist sodann nach neuerlicher Auffassung des Gläubigerausschusses mittels Verwertung vorzugehen. c. Angebot vom 2. Oktober 2002 (Auszug): Die PSM (Bw.) ... unterbreitet dem Masseverwalter ... nachstehendes Angebot: Die PSM (Bw.) erwirbt durch Überweisung eines Betrages von 1.600.000,00 € zuzüglich 20% USt an den Masseverwalter diejenigen Forderungen des Masseverwalters im Konkurs der Firma THG, die gegenüber den Unternehmungen laut beiliegender Liste im Gesamtumfang von 6.503.719,95 € bestehen. Mit der Überweisung des Betrages von 1.600.000,00 € sind damit alle Ansprüche der Konkursmasse der THG gegenüber den dort angeführten Unternehmungen erledigt und bereinigt. Die Überweisung des Gesamtbetrages von 1.920.000,00 € hat bis 18. Oktober 2002 stattzufinden, oder es hat dieser Betrag durch Hinterlegung einer Bankgarantie besichert zu werden.