UFSW FSRV/0038-W/10

Er arbeite als Konsulent bei der R s.r.o., die in der EC in Tschechien unweit der österreichischen Grenze ein Geschäft mit Parfums, Süßigkeiten, Spirituosen und Tabakwaren betreibe. Der Club X, bei dem es sich um ein Treffen von Zigarrenliebhabern handle, werde von GP organisiert und finde einmal im Monat im Hotel X statt. Der Club X habe drei bis vier Jahre bestanden. Es habe in der Vergangenheit insgesamt ca. 35 Clubveranstaltungen gegeben, an denen der Bw. aber auch nicht immer teilgenommen habe. Der Beitrag des Bw. zu den Clubabenden sei ein vom Bw. gehaltener Fachvortrag zum Thema Zigarren und die Mitnahme von ausgewählten Zigarrenspezialitäten zur Verkostung. Da gewisse Zigarrenspezialitäten in Österreich nicht erhältlich seien, habe der Bw. beschlossen, diese aus dem Ausland mitzubringen und den Besuchern des Club X zum Selbstkostenpreis (dh. zum Einkaufspreis ohne Aufschlag) zur Verfügung zu stellen. Der Vorwurf, dass er die Zigarren im Rahmen des Club X verkauft habe, sei daher unberechtigt. Die Zigarren würden zum Großteil aus der EC stammen, wo er diese im Shop gekauft und gleich an der Kassa bezahlt habe. Der Bw. habe die Zigarren selbst nach Österreich gebracht. Da die Clubabende nur einmal im Monat stattgefunden hätten, der Bw. jedoch fast täglich in der EC gewesen sei, habe der Bw. die gesamte, im Rahmen des Club X benötigten Zigarren nach Österreich verbringen können, ohne jemals die erlaubte Höchstmenge zu überschreiten. Die Zigarren seien vom Bw. auch nur in geringen Mengen abgegeben worden. Im Rahmen der Clubabende habe jeweils eine Verlosung stattgefunden, bei der die Besucher insgesamt drei bis vier Preise (Zigarren) hätten gewinnen können. An der Verlosung habe jeder Besucher des Club X teilnehmen können, der seine Visitenkarte zuvor in einen im Eingangsbereich aufgestellten Korb eingeworfen habe. Für die Teilnahme an der Verlosung habe kein Entgelt entrichtet werden müssen. Die verlosten Zigarren habe der Bw. im Rahmen seiner Konsulententätigkeit von der R s.r.o. gratis bekommen. Der Bw. habe Fotos von der Gewinnübergabe für eigene Zwecke angefertigt. Die von der Finanzstrafbehörde beschlagnahmte Liste mit den Verlosungspreisen habe der Bw. auf seinem privaten Computer für jeden Clubabend individuell zusammengestellt. Da die Preise aus dem Kontingent, das er von der R s.r.o. gratis bekommen habe, gestammt hätten, trage die Liste die Überschrift "Preise zur Verfügung gestellt von BS - EC". Der Bw. habe diese Liste der R s.r.o. weder gezeigt noch sie darüber informiert. Als Konsulent der EC sei dem Bw. die Beratung bei der Auswahl von Zigarrenspezialitäten sowie die Herstellung von Kontakten mit Lieferanten obgelegen. In Marketingaktivitäten der R s.r.o. sei der Bw. nur insoweit involviert gewesen, als er "Kunden-Mailings" und Inserattexte entworfen habe, die sodann von der R s.r.o. freigegeben und versendet bzw. an Fachzeitschriften übermittelt worden seien. Die beschlagnahmten Preislisten der EC und der S-AG hätten ausschließlich der Information der Besucher gedient, wo welche Zigarrenspezialitäten erhältlich seien. Über die EC-Preislisten verfüge der Bw. aufgrund seiner Tätigkeit als Konsulent der R s.r.o., über jene der S-AG aufgrund seiner zahlreichen geschäftlichen Kontakte mit dieser. Die R s.r.o. und die S-AG hätten seien weder über den Club X noch darüber, dass dort ihre Preislisten aufgelegen seien, informiert gewesen. Im beschlagnahmten Geldbetrag sei € 50,00 an Wechselgeld enthalten Das restliche Bargeld stamme aus der Ausgabe von 12 Sets zu je € 16,00 zum Selbstkostenpreis. Die Differenz von € 1,00 sei auf einen Rechenfehler des Bw. zurückzuführen. Der Bw. sei noch nicht darüber informiert worden, welche Deliktsverwirklichung man ihm vorwerfe. Nach Ansicht des Bw. würden die im Rahmen des Club X verlosten bzw. abgegebenen Zigaretten keinen Eingangsabgaben unterliegen. Dies folge unmittelbar aus § 29 TabStG 1995, wonach Tabakwaren, die eine natürliche Person selbst in das Steuergebiet verbringe, steuerfrei seien, soweit sie für private und nicht für gewerbliche Zwecke bestimmt seien. § 29a Abs. 1 Z 1 TabStG 1995 schränke diese Regelung für Zigarren bis Ende 2006 ein. Der Bw. habe mit den nach Österreich verbrachten Zigarren keinerlei Gewinn erzielt, da er diese zum Selbstkostenpreis abgegeben oder verlost habe, ohne für die Teilnahme an der Verlosung ein Entgelt zu verlangen. "Gewerbsmäßig" sei nur eine auf Dauer angelegte, planmäßige, wirtschaftliche Tätigkeit zur Erzielung von Gewinnen. Solange die Übergangsregelung des § 29a TabStG 1995 gegolten habe, habe der Bw. überdies die darin festgelegte Höchstmenge von fünf Zigarren niemals überschritten. Auch danach habe er Zigarren lediglich in geringen Mengen eingeführt. Ähnliches gelte auch für § 44 Abs. 1 bzw. § 45 Abs. 1 FinStrG. Es liege kein Verstoß vor, wenn Handel mit Tabakerzeugnissen - soweit man von einem solchen bei der Verlosung bzw. Abgabe von Tabakwaren zum Selbstkostenpreis überhaupt von einem solchen sprechen könne - betrieben werde, für die Tabaksteuer entrichtet worden oder die von der Tabaksteuer befreit seien. Sofern der Bw. nach Ansicht der Finanzstrafbehörde gegen die zuvor genannten Bestimmungen verstoßen habe, liege jedenfalls ein entschuldbarer Irrtum nach § 9 FinStrG vor. Der Bw. habe sich genau über die gesetzlichen Vorschriften informiert, er habe jedoch aus dem Gesetz nicht ablesen können, dass die Verbrauchsteuerbefreiung auch dann entfalle, wenn der Importeur mit den Tabakwaren zwar keinen Gewinn erziele, aber diese nicht selbst konsumiere, sondern an Dritte weitergebe. Es gebe hierzu keine einschlägige Judikatur und keine veröffentlichten Richtlinien von Behörden, die der Bw. hätte kennen müssen. Die Rechtsansicht des Bw. könne auch nicht als unvertretbar bezeichnet werden. Es komme häufig vor, dass Herren Damenparfums zollfrei einkaufen würden, um diese ihren Ehefrauen zu schenken oder dass Nichtraucher Tabakwaren einführen würden, um diese ihren Freunden mitzubringen. Der Bw. sei noch nie mit der Vorstellung konfrontiert worden, dass dies unzulässig sei und im Rahmen der Reisefreiheit eingeführte Waren jedenfalls persönlich vom Reisenden zu verbrauchen seien, aber nicht weitergeschenkt oder zum Selbstkostenpreis Freunden zur Verfügung gestellt werden dürften. Ein gegen den Bw. erhobener Vorwurf dieser Art habe "Ende 2001" mit der Einstellung des Verfahrens geendet. Der Bw. habe daher weiterhin annehmen dürfen, dass seine Rechtsansicht zutreffend sei. Die Menge von 50 Zigarren eigne sich bei durchschnittlichen Verbrauchsgewohnheiten keinesfalls für den persönlichen Gebrauch, sondern es liege auf der Hand und sei allgemeine Praxis, dass die erworbenen und nach Österreich eingeführten Zigarren an Bekannte verschenkt oder zum Selbstkostenpreis abgegeben würden, ohne dass Bedenken an der Rechtmäßigkeit dieser Handlung bei den mit den rechtlichen Werten verbunden Menschen aufkommen würden. Die Freimenge liege nach Auslaufen der Übergangsregelung seit 1. Jänner 2007 sogar bei 200 Zigarren. Die österreichische Finanz nehme offensichtlich den Standpunkt ein, dass die nach der EU-Richtlinie festgesetzten Richtmengen zum privaten Gebrauch mit einem Eigengebrauch gleichzusetzen seien. Vergleiche man diese Rechtsansicht jedoch mit der Regelung der Deutschen Zollverwaltung, falle auf, dass in Deutschland EU-konform unter der Richtmenge nicht jene Menge an Tabakwaren verstanden werde, die nur dem Eigengebrauch diene, sondern vielmehr zwischen privatem und gewerblichem Verbrauch unterschieden werde. Auch im privaten Bereich seien aber jene Richtmengen nicht nur dazu bestimmt, oder müssten nicht dazu bestimmt sein, dem Eigenverbrauch zu dienen. Vielmehr sei auf einen nicht gewerblichen, privaten Gebrauch abzustellen. Deswegen sei etwa bei Überschreitung von Freimengen der Beweis zulässig, dass auch diese höhere Menge dem privaten Gebrauch diene. Kein Mensch werde annehmen können, dass bei einer einmaligen Einfuhr von mehr als 200 Zigarren ein gerechtfertigter privater Gebrauch nur in einem Eigenverbrauch liegen könne. Privater Gebrauch sei vielmehr alles, was weder zum Handel noch zu gewerblicher Verwendung bestimmt sei. Mittels schriftlicher Stellungnahme vom 7. November 2007 gab die R s.r.o. im Wesentlichen wie folgt Auskunft: Die EC s.r.o. sei eine rein "liegenschaftsverwaltende" Gesellschaft. Bei der Bezeichnung EC handle es sich um den Namen oder die Etablissementbezeichnung des gesamten Einkaufszentrums an der österreichischen Grenze. Ein Teil davon, bestehend aus dem Geschäft ua. für Parfüms, Süßwaren, Spirituosen und Tabakwaren, werde von der R s.r.o. betrieben. Der Bw. sei als Konsulent für die R s.r.o. tätig. Er sei ausgewiesener Experte für Zigarren und berate die R s.r.o. bei der Auswahl und bei der Lagerung der im Shop der R s.r.o. verkauften Zigarren. Weiters verfüge er über ausgezeichnete Kontakte zu Lieferanten. Es sei daher auch seine Aufgabe, die Kontakte zwischen der R s.r.o. und den Lieferanten herzustellen sowie Bestellungen gemeinsam mit der R s.r.o. abzuwickeln. Marketingaktivitäten würden nicht zum Aufgabenbereich des Bw. gehören. Sämtliche Werbemaßnahmen für die R s.r.o. würden ausschließlich von der R s.r.o. beauftragt und durchgeführt. Der Bw. sei in keiner Weise in den Weiterverkauf an Kunden bzw. damit im Zusammenhang stehende Werbemaßnahmen involviert. Gelegentlich werde der Bw. damit betraut, die Texte für "Zigarren-Kunden-Mailings" oder Inserate für Fachzeitschriften zu entwerfen. Diese Texte würden aber anschließend von der R s.r.o. freigegeben und an die Kunden versendet bzw. den Fachzeitschriften übermittelt. Zigarrenverkaufsabende in Österreich seien nicht im Auftrag der EC s.r.o. veranstaltet worden. Die R s.r.o. habe keine Kenntnis vom Club X gehabt. Sie habe dem Bw. daher weder Zigarren noch Zigarillos zur Verfügung gestellt. Monatlich habe der Bw. allerdings ein kleines Kontingent an Zigarren erhalten. Es habe sich dabei um Zigarren gehandelt, die kaputt oder unverkäuflich gewesen seien. Der Bw. bekomme auch Muster von den Neuheiten im Sortiment, um selbst die Qualität der Produkte überprüfen zu können. Der R s.r.o. sei nicht bekannt, was der Bw. mit diesen Zigarren mache. Es handle sich bei diesen Zigarren um ca. 20 Stück/Monat, die er in mehreren Tranchen erhalte. Es seien dem Bw. zwar keine Preislisten zur Verfügung gestellt worden, der Bw. habe aber als Konsulent der EC Zugang zu solchen Preislisten gehabt. Preislisten der Zigarren der R s.r.o. seien außerdem jedem Kunden zugänglich und würden an der Kassa in der Zigarrenabteilung zur Mitnahme bereitliegen. Die Zigarrenabende des Club X seien von der R s.r.o. nicht mit Lospreisen versorgt worden. Das dem Bw. zur Verfügung gestellte Kontingent an Zigarren sei in der Buchhaltung als Ausschussware vermerkt worden. Es sei keine Trennung von der tatsächlichen Ausschussware erfolgt. Die Gratiszigarren seien dem Bw. von einem Mitarbeiter der R s.r.o. übergeben worden. Die R s.r.o. habe jedenfalls selbst keine Zigarren für den Bw. nach Österreich verbracht. Mit Bescheid vom 17. November 2008 leitete das Zollamt Wien als Finanzstrafbehörde 1. Instanz das Strafverfahren gemäß § 83 Abs. 1 FinStrG gegen den Bw. ein. Am 17. November 2008 wurden 20 Stück der beschlagnahmten Zigarren an den Bw. ausgefolgt. Ein Teilbetrag von € 50,00 des og. beschlagnahmten Geldbetrages wurde an den Bw. ebenfalls im November 2008 zurückgezahlt. Mit Beschwerdeentscheidung vom 24. Februar 2009 wies der Finanzstrafsenat Wien 6 des UFS die gegen die Einleitung des Finanzstrafverfahrens erhobene Beschwerde als unbegründet ab. Der Verwaltungsgerichtshof wies die gegen die genannte Entscheidung des UFS erhobene Beschwerde ebenfalls als unbegründet ab (VwGH 28.5.2009, 2009/16/0052). Im Einspruch vom 5. Mai 2009 gegen die Strafverfügung gemäß § 143 FinStrG der Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 1. April 2009 brachte der Bw. im Wesentlichen wie folgt vor: Der Bw. habe die Zigarren selbst nach Österreich gebracht und sich bei der Einfuhr immer an die im TabStG 1995 festgelegte Höchstgrenze gehalten. Ein Überschreiten dieser Höchstmenge sei nicht notwendig gewesen, da der Bw. fast täglich zwischen Tschechien und Österreich unterwegs gewesen sei und die Clubabende nur einmal im Monat stattgefunden hätten. Die Einfuhr sei stets nur zum Privatgebrauch, nämlich zur Verkostung durch die Freunde des Bw. im Rahmen des Club X sowie zur Verlosung in diesem Rahmen erfolgt. Die Teilnahme an der Verlosung sei überdies kostenlos gewesen. Die Einfuhr sei somit nie für gewerbliche Zwecke erfolgt. Der Bw. habe die Zigarren nur zum Selbstkostenpreis weitergegeben. Von einer Gewerbsmäßigkeit könne daher keine Rede sei. Auch außerhalb der Clubabende habe der Bw. niemals Zigarren zu gewerblichen Zwecken verkauft. Dass die Einfuhr zu privaten Zwecken nur dann steuerfrei sei, wenn der Importeur die Zigarren selbst rauche, sei nach dem Gesetzeswortlaut des § 29 TabStG 1995 keine Voraussetzung. Die Weitergabe für nicht gewerbliche Zwecke löse somit keine Steuerschuld aus. Eine gegenteilige Ansicht wäre EU-rechtlich unhaltbar. Aufgrund der Steuerfreiheit würde nicht einmal der Handel mit diesen Waren gegen das Tabakmonopol verstoßen. Hinzu komme, dass der Bw. sich stets an die zahlenmäßige Beschränkung für die Einfuhr aus Tschechien nach § 29a TabStG 1995 gehalten habe. Auf dieses Vorbringen sowie die Zeugeneinvernahmen, die insbesondere das Vorbringen, dass der Bw. keine Bestellungen entgegengenommen und keine Zigarren gewerbsmäßig veräußert habe, untermauert hätten, sei die Behörde nicht eingegangen. Hinzu komme, dass die Behörde dem Bw. zunächst den Schmuggel von 88 Stück Zigarren der Vergleichsmarke Juan Clemente Rothschild vorwerfe, in der Folge jedoch ohne jegliche Begründung auf Wertersatz für 294 Stück Zigarren dieser Marke erkenne. Da sich der Bw. stets an die im TabStG 1995 vorgeschriebenen Höchstgrenzen gehalten habe und die Einfuhr der Zigarren nicht für gewerbliche Zwecke erfolgt sei, sei weder die Einfuhr der Zigarren nach Österreich noch die Weitergabe zum Zweck der Verkostung rechtswidrig. Es liege somit kein Finanzvergehen vor und das Verfahren sei gemäß § 124 Abs. 1 iVm § 82 Abs. 3 lit. b FinStrG einzustellen. Selbst wenn das Verhalten des Bw. einen Verstoß gegen das FinStrG bilden würde, würde jedenfalls ein entschuldbarer Irrtum im Sinne des § 9 FinStrG vorliegen. Der Bw. habe nie die gesetzlich festgelegten Höchstmengen überschritten und mit der Weitergabe der Zigarren keinen Gewinn erzielt, sondern diese vielmehr gratis bzw. zum Selbstkostenpreis abgegeben. Aus dem Gesetz ergebe sich jedoch nicht, dass die Verbrauchsteuerbefreiung auch dann entfalle, wenn der Importeur mit den Tabakwaren zwar keinen Gewinn erziele und auch keine Gewinnerzielung beabsichtige, sondern die Zigarren, anstatt sie selber zu konsumieren an Dritte weitergebe. In diesem Zusammenhang gebe es auch keine einschlägige Judikatur oder veröffentlichte Richtlinien von Behörden, die der Bw. hätte kennen müssen. Da sich die Rechtsansicht des Bw. mit dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut sowie dem EU-Recht decke und es in der Praxis allgemein üblich sei, dass eingeführte Waren nicht stets nur selbst konsumiert, sondern auch an Freunde sowie an die Familie weitergegeben würden und auch in den Medien der Eindruck erweckt werde, dass Mitbringsel legal seien, sei die Rechtsansicht des Bw. jedenfalls vertretbar. Die Ansicht der österreichischen Finanz, dass die nach der EU-Richtlinie festgesetzten Richtmengen zum privaten Gebrauch mit einem Eigengebrauch gleichzusetzen seien, befinde sich nicht nur nicht im Einklang mit dem EU-Recht, sondern sei dem Bw. zur Zeit der Einfuhr auch nicht bekannt gewesen. Daher wäre selbst dann, wenn der Bw. ein Finanzvergehen begangen hätte, das Verfahren gemäß § 124 Abs. 1 iVm § 82 Abs. 3 lit. c FinStrG einzustellen. In diesem Zusammenhang verweise der Bw. auch auf seine am 16. April 2009 eingebrachte Verwaltungsgerichtshofbeschwerde. Als Beweis für die Richtigkeit seines Vorbringens verweise der Bw. auf seine Aussage sowie die Zeugenaussagen der ebenfalls vernommenen Mitglieder des Club 25. Zum Beweis dafür, dass in den Medien der Eindruck erweckt werde, dass Mitbringsel erlaubt seien, lege der Bw. die Artikel "Blauer Dunst, schwarz geraucht" und "Mehr Einfuhr, aber weniger Schmuggel" im Kurier vom 18. und 19. März 2009 vor. In der mündlichen Verhandlung vom 15. Dezember 2009 sagte der Bw. im Wesentlichen wie folgt aus: Er bekenne sich nicht schuldig. Seit dem Jahre 1997 sei er für die R s.r.o. tätig. Bis zum Jahre 2000 bzw. 2001 sei er im Bereich Zigarren für den gesamten Einkauf, die Preiskalkulation und die Kundenliste zuständig gewesen. Neidern sei es gelungen, das Vertrauen des RS in ihn so weit zu erschüttern, dass er statt einer Anstellung seither nur mehr auf Basis eines Konsulentenvertrages mit geringem Entgelt für die genannte Firma tätig sei. Bereits im Jahre 1997 sei er von einem ehemaligen Lieferanten zu einem Zigarrenabend im damaligen "S" eingeladen worden. Es habe ein "tolles" Menü und dazu zwei Zigarren sowie Verlosungen mit Sachpreisen gegeben. Als Zigarrenliebhaber habe er dies sehr genossen und begonnen, das eine oder andere Mal Zigarren zur Verlosung mitzubringen. Nach dem Umbau des Hotels XH sei er vom Hotelchef ersucht worden, solche Zigarrenabende auch im Hotel X zu veranstalten. Er hätte sein Wissen über Zigarren in spontanen Vorträgen über die vom Hotel zur Verfügung gestellten Zigarren weitergeben sollen. Auch hier habe er Zigarrenpäckchen (3-4 zu je 5 Stück) als Sachpreise für die Verlosungen mitgebracht. Der Bw. habe nie Bestellungen entgegengenommen. Er habe kein geschäftliches Interesse, keinen Profit und es handle sich um keine Werbetätigkeit für die R s.r.o. Allerdings habe er schließlich teilweise die Zigarren zu den Treffen mitgebracht und zum Selbstkostenpreis weitergegeben. Die Zigarren seien nicht im Preis für das Menü enthalten gewesen. Der Bw. unterscheide nicht zwischen Gebrauch und Verbrauch. Für ihn mache es keinen Unterschied, ob er die Zigarren selbst rauche oder ohne Profit weitergebe. Bei allen weitergegebenen Zigarren handle es sich um solche aus den Beständen der R s.r.o. Dem Bw. sei bekannt, dass Zigarren nur von lizenzierten Händlern weiterverkauft werden dürften. Er habe die Zigarren nicht im Sinne des § 5 Abs. 3 und Abs. 4 TabMG 1996 verkauft, sondern auf einer privaten Veranstaltung ohne jeglichen Gewinn weitergegeben. Es habe keinerlei Sponsoring der R s.r.o. bei den Treffen gegeben und auch keine Zuschüsse für Werbung. Die Preislisten hätten von der E s.r.o. und auch von anderen Großhändlern gestammt und hätten der Information der Teilnehmer der Clubveranstaltungen gedient. Im Vergleich zur Information solle Werbung nach seinem Verständnis den Interessenten auf die Seite des Werbenden bringen. Ein Teil der weitergegebenen Zigarren hätte aus der Schweiz gestammt. Der Bw. habe sich immer Gedanken darüber gemacht, dass die Zigarren rechtmäßig nach Österreich verbracht würden, weil er sich immer innerhalb der Freigrenze bewegt habe und oft in Tschechien gewesen sei. Teilweise habe er auch Zigarren dabeigehabt, die weder in Österreich noch bei der E s.r.o. erhältlich seien. Am 2. Februar 2011 sagte der Bw. in der mündlichen Berufungsverhandlung im Wesentlichen wie folgt aus: Er bekenne sich nicht schuldig. Der Bw. sei durchschnittlich 25-mal/Monat Zigarren abgabenfrei nach Österreich verbracht. In den vielen Jahren sei er einige Male an der Grenze kontrolliert worden. Es habe nie eine Beanstandung gegeben. Eine Zigarre, die legal eingeführt werde, könne später nicht geschmuggelt werden. Er betrachte es nicht als Verkauf, wenn er einer mit ihm befreundeten Person eine Zigarre zum Preis, den er bezahlt habe, weitergebe. Der Club X sei nie ein formeller Club gewesen. Es habe nie ein Hinweisschild gegeben, sonder nur eine Tafel "10. Stock". Juristisch sei er ein Laie, er sei aber durch seine 30-jährige Tätigkeit als Journalist vorbelastet. Während dieser Zeit habe er sich 10 oder 12 Jahre lang mit Medien- und Justizkritik beschäftigt. Er habe sich nicht bei einer Zollbehörde erkundigt. Mit dem Verfahren, dass "Ende 2001" eingestellt worden sei, habe der Bw. ein Verfahren gemeint, das gegen den ehemaligen Restaurantleiter des "S" durchgeführt worden sei. Das Verfahren sei weder mit Bescheid eröffnet noch mit Bescheid eingestellt worden. Der Bw. sei damals als Beschuldigter vernommen worden und es sei ihm "vorgeworfen" worden, dass er Waren, die nicht verzollt worden seien, nicht verschenken dürfe. Der Bw. sei starker Raucher. Er rauche täglich zwischen 5 und 8 Stück Zigarren. Zwischen den Aussagen des GP und seinen Aussagen bestehe ein Widerspruch, den der Bw. aufklären wolle. GP habe dem Bw. eventuell mit seiner Aussage helfen wollen. Das stehe aber nicht im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Bw. bei der R s.r.o. Diese Tätigkeit habe es nur dem Bw. ermöglicht, an bestimmte Zigarren und Informationen zu gelangen. Die Mitnahme von Zigarren habe sich "schleichend" ergeben. Der Bw. habe aus einem gewissen Loyalitätsbewusstsein Zigarren zum Selbstkostenpreis verkauft. Wenn das jemand als Werbung auffasse, solle er. Es sei wesentlich, dass sich der Bw. mit dem TabStG 1995 befasst habe. Durch eine Recherche im Internet habe er herausgefunden, dass in Deutschland zwischen Eigenverbrauch und Eigengebrauch unterschieden werde. Es sei für den Bw. nicht einsichtig, dass legal importierte Zigarren nachträglich zur Schmuggelware würden, wenn er diese an Freunde weitergebe und sich für seinen Aufwand entschädigen lasse. Der Bw. habe sich schon bei seiner ersten Einvernahme gegen das Wort "Verkauf" gewehrt. Er wehre sich auch dagegen, dass sein damals geäußerter Wunsch, mit seinem Anwalt sprechen zu wollen, gegen ihn verwendet werde. Der Verteidiger führte am 2. Februar 2011 in der mündlichen Berufungsverhandlung die schriftliche Berufung aus und beantragte, der Berufung stattzugeben und das Verfahren ersatzlos einzustellen. Der Bw. hat ausgesagt, dass er die Zigarren je nach Bedarf bei den Clubtreffen zum größten Teil in der EC gekauft hat. Er hat nicht bestritten, dass er die Zigarren und Zigarillos aus Tschechien nach Österreich verbracht hat, ohne eine Zollbehörde bzw. Grenzübergangsstelle darüber zu informieren, und dass er diese Tabakwaren in Österreich verkauft hat. Die og. Teilnehmer/-innen der Clubveranstaltungen haben ausgesagt, dass sie bzw. in einem Fall ein Ehegatte einer der Teilnehmerinnen vom Bw. insgesamt mindestens 294 Stück Zigarren gekauft haben. GP hat ausgesagt, dass die Clubabende gleichzeitig Werbeabende für die EC gewesen seien. Der Bw. ist Konsulent der R s.r.o. und hat anlässlich der Clubabende Preislisten der EC aufgelegt. Bei den Verlosungen hat der Bw. die Gäste darüber informiert, dass die Preise von der EC stammen würden. Die Einfuhren der Zigarren und Zigarillos durch den Bw. sind daher keine Einfuhren ohne kommerziellen Charakter im Sinne des Art. 45 ZBefrVO gewesen bzw. sind nicht zu privaten Zwecken im Sinne des § 29 Abs. 1 TabStG 1995 erfolgt. Sie erfüllen somit weder die Voraussetzungen der Befreiung von den Einfuhrabgaben nach Art. 45 ZBefrVO noch jene der Steuerfreiheit nach § 29 TabStG 1995. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Abgabentatbestand des § 27 Abs. 2 TabStG 1995 (auch) dann erfüllt ist, wenn sich die Zweckbestimmung von Tabakwaren, die zunächst nicht für gewerbliche Zwecke in das Steuergebiet verbracht worden sind, nach deren Verbringen ändert. Die Verwendung von Zigarren als Demonstrationsobjekte für die Funktionsweise von Humidoren stellt jedenfalls eine - für die Steuerfreiheit nach § 29 Abs. 1 TabStG 1995 schädliche Verwendungsänderung der in das Steuergebiet verbrachten Zigarren dar (vgl. VwGH 10.7.2008, 2005/16/0077). Der Verkauf der og. Zigarren durch den Bw. im Rahmen der Clubabende ist als gewerbsmäßig im Sinne des § 5 TabMG 1996 zu beurteilen (auf Seite 3 des angefochtenen Erkenntnisses hat der Spruchsenat beim Zollamt Wien lediglich gemeint, dass dem Bw. keine Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 38 FinStrG vorzuwerfen sei). Handel im Sinne des § 5 TabMG 1996 ist auch der Verkauf von Tabakwaren zum Selbstkostenpreis. Der Verkauf von Tabakwaren ist lediglich den im § 5 TabMG 1996 genannten Tabaktrafikanten und Großhändlern vorbehalten. Ein Rechtsirrtum liegt vor, wenn der Täter darüber irrt, dass ein bestimmtes Verhalten, das er in seiner objektiven Beschaffenheit richtig erkannt hat, rechtlich verboten ist. Es handelt sich daher um einen Irrtum über Verbotsnormen, somit um einen Verbotsirrtum. Der Täter handelt schon dann mit Unrechtsbewusstsein, wenn er sich dessen bewusst ist, das sein Verhalten gegen die Rechtsordnung verstößt. Das Unrechtsbewusstsein muss zwar tatbildbezogen sein, setzt aber nicht die Kenntnis der jeweiligen Normen in ihren Einzelheiten voraus, sondern lediglich das allgemeine Wissen um das rechtliche Verbotensein eines Verhaltens (VwGH 18.5.2006, 2005/16/0260). Ein Irrtum im Sinne des § 9 FinStrG ist entschuldbar, wenn der Täter ohne jedes Verschulden, also auch ohne Verletzung seiner Sorgfaltspflicht, in einer Handlungsweise weder ein Finanzvergehen noch ein darin liegendes Unrecht erkennen konnte. Ist der Irrtum nicht entschuldbar, so kann dem Täter ein Schuldausschließungsgrund nicht zugerechnet werden. Wohl aber hat der Täter Fahrlässigkeit zu verantworten, wenn der Irrtum unentschuldbar ist (vgl. VwGH 18.5.2006, 2005/16/0260). Auch die irrige Gesetzesauslegung ist ein Rechtsirrtum, die den Bw. nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte (vgl. VwGH 29.9.1993, 93/02/0126). Es bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht einer Objektivierung einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen. Wer es verabsäumt, sich bei der zuständigen Behörde zu erkundigen, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (vgl. VwGH 27.3.2002, 99/13/0027). Die vom Bw. behauptete Einstellung des Verfahrens im Jahre 2001 hat sich als Schutzbehauptung erwiesen. Nach dem Grundsatz "In dubio pro reo" ist von einer irrigen Gesetzesauslegung und damit von einem Rechtsirrtum des Bw. auszugehen. Der Rechtsirrtum ist jedoch nicht entschuldbar, weil der Bw. seine Rechtsauffassung nicht durch geeignete Erkundigungen objektiviert hat. Der Bw. darf daher nur wegen eines fahrlässigen Verhaltens bestraft werden. Der Senat erachtet es daher als erwiesen, dass der Bw. im Zeitraum Oktober 2002 bis April 2004 die og. 88 Stück Zigarren fahrlässig vorschriftswidrig von Tschechien nach Österreich verbracht, dort fahrlässig veräußert, und somit die Finanzvergehen der Verzollungsumgehung nach § 36 Abs. 1 FinStrG und des fahrlässigen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols gemäß § 45 Abs. 1 FinStrG begangen hat. Weiters erachtet es der Senat als erwiesen, dass der Bw. im Zeitraum Mai 2004 bis September 2007 die og. Zigarren und Zigarillos fahrlässig unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht von Tschechien nach Österreich verbracht, dadurch fahrlässig eine Abgabenverkürzung bewirkt, sowie die og. 206 Stück Zigarren in Österreich fahrlässig veräußert, und somit die Finanzvergehen der fahrlässigen Abgabenverkürzung gemäß § 34 Abs. 1 FinStrG und des fahrlässigen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols gemäß § 45 Abs. 1 FinStrG begangen hat. Gemäß § 17 Abs. 1 FinStrG darf auf die Strafe des Verfalls nur in den im II. Hauptstück dieses Abschnittes vorgesehenen Fällen erkannt werden. Der Verfallsausspruch und die Auferlegung des Wertersatzes sind daher ersatzlos aufzuheben. Zur Strafbemessung wird ausgeführt: Grundlage für die Bemessung der Strafe ist die Schuld des Täters (§ 23 Abs. 1 FinStrG). Gemäß § 23 Abs. 2 FinStrG sind bei Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Im Übrigen gelten die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß. Gemäß § 23 Abs. 3 FinStrG sind bei Bemessung der Geldstrafe auch die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigen. Gemäß § 34 Abs. 4 FinStrG wird die fahrlässige Abgabenverkürzung mit einer Geldstrafe bis zum Einfachen des Verkürzungsbetrages (der ungerechtfertigten Abgabengutschrift) geahndet. Gemäß § 36 Abs. 3 FinStrG wird die Verzollungsumgehung mit einer Geldstrafe bis zum Einfachen des auf die Ware entfallenden Abgabenbetrages geahndet. Gemäß § 45 Abs. 2 FinStrG wird der fahrlässige Eingriff in Monopolrechte mit einer Geldstrafe bis zur Hälfte der Bemessungsgrundlage nach § 44 Abs. 2 geahndet. Hängen gemäß § 21 Abs. 2 FinStrG die zusammenhängenden Strafdrohungen von Wertbeträgen ab, so ist für die einheitliche Geldstrafe die Summe dieser Strafdrohungen maßgebend. Der Strafrahmen, der sich aus der Anwendung der §§ 21 Abs. 2, 34 Abs. 4, 36 Abs. 3 und 45 Abs. 2 FinStrG ergibt, lässt sich wie folgt berechnen: | Zoll | € | 114,40 | | Einfuhrumsatzsteuer | € | 128,96 | | Tabaksteuer | € | 90,38 | | Verkürzungsbetrag an Tabaksteuer | € | 168,15 | | Summe | € | 501,89 | | Bemessungsgrundlage nach § 44 Abs. 2 lit. c FinStrG | € | 695,20 | | Hälfte | € | 347,60 | | Bemessungsgrundlage nach § 44 Abs. 2 lit. c FinStrG | € | 1.627,40 | | Hälfte | € | 813,70 | | Summe der Bemessungsgrundlagen nach § 45 Abs. 2 FinStrG | € | 1.161,30 | | Gesamtbetrag | € | 1.663,19 | Der Strafrahmen lässt sich daher mit € 1.663,19 begrenzen. Als Schuldform ist dem Bw. Fahrlässigkeit zuzurechnen. Als mildernd nahm der Spruchsenat zu Recht den bisher ordentlichen Lebenswandel und die teilweise Sicherstellung der Waren, als erschwerend zu Recht das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und die Vielzahl der Angriffe an. Bei Beurteilung der derzeitigen persönlichen Verhältnisse des Bw. und seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist von einem monatlichen Nettoeinkommen von € 2.000,00 und dem Fehlen von Sorgepflichten auszugehen. Es haben sich somit im Vergleich zu den Feststellungen des Spruchsenates keine wesentlichen Änderungen ergeben. Aufgrund der Schuldform der Fahrlässigkeit und der Reduzierung des Strafrahmens ist auf eine Geldstrafe von € 500,00 und eine diesbezügliche Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag zu erkennen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Wien, am 2. Februar 2011