UFSW FSRV/0038-W/10

Berufungsentscheidung Der Finanzstrafsenat Wien 5 als Organ des Unabhängigen Finanzsenates als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz hat durch den Vorsitzenden Hofrat Dr. Robert Huber, das sonstige hauptberufliche Mitglied Hofrat Dr. Josef Lovranich sowie die Laienbeisitzer Dkfm. Reiner Fialik und Dir. Herbert Frantsits als weitere Mitglieder des Senates in der Finanzstrafsache gegen MX, XY, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Leitner, 1070 Wien, Lindengasse 38/3, über die Berufung des Beschuldigten vom 11. März 2010 gegen das Erkenntnis des Spruchsenates beim Zollamt Wien vom 15. Dezember 2009, GZ 100000/90.305/61/2004-AFC/Cs, nach der am 2. Februar 2011 in Anwesenheit des Beschuldigten, seines Verteidigers, des Amtsbeauftragten Amtsdirektor Erich Lindmaier sowie der Schriftführerin Diana Engelmaier durchgeführten Verhandlung zu Recht erkannt: Der Berufung wird teilweise stattgegeben. Der Spruch des angefochtenen Bescheides wird wie folgt abgeändert: MX ist schuldig, er hat a) im Zeitraum Oktober 2002 bis April 2004 im Bereich des Zollamtes Wien anlässlich seiner Einreisen aus Tschechien nach Österreich über das Grenzzollamt Kleinhaugsdorf eingangsabgabepflichtige Waren, die zugleich Monopolgegenstände sind, nämlich insgesamt 88 Stück Zigarren der Vergleichsmarke Juan Clemente Rothschild fahrlässig vorschriftswidrig, in mehreren Tathandlungen fortgesetzt, in das Zollgebiet der Europäischen Union verbracht und durch den Verkauf dieser Zigarren in Österreich fahrlässig die in den Vorschriften des Tabakmonopols enthaltenen Gebote und Verbote hinsichtlich des Handels mit Monopolgegenständen verletzt (Zoll: € 114,40, Einfuhrumsatzsteuer: € 128,96, Tabaksteuer: € 90,38, insgesamt: € 334,74; Bemessungsgrundlage gemäß § 44 Abs. 2 lit. c FinStrG: € 695,20), sowie b) im Zeitraum Mai 2004 bis September 2007 im Bereich des Zollamtes Wien abgabepflichtige Waren, die zugleich Monopolgegenstände sind, nämlich insgesamt 206 Stück Zigarren der Vergleichsmarke Juan Clemente Rothschild, 10 Stück Zigarren der Marke Hoyo Short Corona, 10 Stück Zigarren der Marke Romeo y Julieta-Hermosos No. 1, 10 Stück Zigarren der Marke Joya de Nicaragua (davon 1 Stück Viajante, 4 Stück Churchill, 2 Stück Antano Robusto Grande und 3 Stück Torpedos), 2 Stück Zigarren der Marke La Regenta No. 3, 2 Stück Zigarren der Marke Alonso Menendez Robusto, 3 Stück Zigarren der Marke Flor de Besana, 3 Stück Zigarren der Marke Carlos Torano (davon 1 Stück Double Corona und 2 Stück Robusto), 2 Stück Zigarren der Marke Stanislaw Robusto, 1 Stück Zigarre der Marke Davidoff Grand Cru No. 2, 2 Stück Zigarren der Marke Davidoff Short Perfectos, 2 Stück Zigarren der Marke Juan Clemente (davon 1 Stück Obelisco und 1 Stück Rothschild), 2 Stück Zigarren in Zelophan verpackt ohne Aufschrift, 4 Stück Zigarillos der Marke Davidoff (Mini Zigarillos Silber ) und 19 Stück Zigarillos der Marke Zino Sumatra, in mehreren Tathandlungen fortgesetzt, anlässlich seiner Einreisen aus Tschechien über die Grenzkontrollstelle Kleinhaugsdorf fahrlässig unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht in das Steuergebiet der Republik Österreich verbracht, dadurch fahrlässig eine Abgabenverkürzung bewirkt, und durch den Verkauf der og. 206 Stück Zigarren der Vergleichsmarke Juan Clemente Rothschild in Österreich fahrlässig die in den Vorschriften des Tabakmonopols enthaltenen Gebote und Verbote hinsichtlich des Handels mit Monopolgegenständen verletzt (Verkürzungsbetrag an Tabaksteuer: € 168,15; Bemessungsgrundlage gemäß § 44 Abs. 2 lit. c FinStrG: € 1.627,40). Er hat dadurch a) die Finanzvergehen der Verzollungsumgehung gemäß § 36 Abs. 1 FinStrG und des fahrlässigen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols gemäß § 45 Abs. 1 FinStrG sowie b) die Finanzvergehen der fahrlässigen Abgabenverkürzung gemäß § 34 Abs. 1 FinStrG und des fahrlässigen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols gemäß § 45 Abs. 1 FinStrG begangen. Aus diesem Grund wird über ihn gemäß §§ 21 Abs. 2, 34 Abs. 4, 36 Abs. 3, 45 Abs. 2 FinStrG eine Geldstrafe von € 500,00 und für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe gemäß § 20 Abs. 1 FinStrG eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag verhängt. Der Verfallsausspruch und die Auferlegung der Wertersatzstrafe wird jeweils ersatzlos aufgehoben. Gemäß § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG werden die Kosten des Strafverfahrens pauschal mit € 50,00 bemessen. Entscheidungsgründe Mit Erkenntnis vom 15. Dezember 2009, SN 2008/00192-001, erkannte der Spruchsenat beim Zollamt Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz den Berufungswerber (Bw.) der Finanzvergehen des Schmuggels gemäß § 35 Abs. 1 lit. a Finanzstrafgesetz (FinStrG) und des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols gemäß § 44 Abs. 1 lit. a FinStrG sowie der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung gemäß § 33 Abs. 1 FinStrG und des teils vollendeten, teils versuchten vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols gemäß §§ 13, 44 Abs. 1 lit. a FinStrG schuldig. Er habe a) im Zeitraum Oktober 2002 bis April 2004 im Bereich des Zollamtes Wien anlässlich seiner Einreisen aus Tschechien nach Österreich über das Grenzzollamt Kleinhaugsdorf eingangsabgabepflichtige Waren, die zugleich Monopolgegenstände seien, nämlich insgesamt 88 Stück Zigarren der Vergleichsmarke Juan Clemente Rothschild vorsätzlich vorschriftswidrig, in mehreren Tathandlungen fortgesetzt, in das Zollgebiet der Europäischen Union verbracht und durch den Verkauf in Österreich die in den Vorschriften des Tabakmonopols enthaltenen Gebote und Verbote hinsichtlich des Handels mit Monopolgegenständen verletzt, sowie b) im Zeitraum Mai 2004 bis September 2007 im Bereich des Zollamtes Wien vorsätzlich abgabepflichtige Waren, die zugleich Monopolgegenstände seien, nämlich insgesamt 206 Stück Zigarren der Vergleichsmarke Juan Clemente Rotschild, 10 Stück Zigarren Hoyo Short Corona, 10 Stück Zigarren Romeo y Julieta-Hermosos No. 1, 10 Stück Zigarren Joya de Nicaragua (davon 1 Stück Viajante, 4 Stück Churchill, 2 Stück Antano Robusto Grande und 3 Stück Torpedos), 2 Stück Zigarren La Regenta No. 3, 2 Stück Zigarren Alonso Menendez Robusto, 3 Stück Zigarren Flor de Besana, 3 Stück Zigarren Carlos Torano (davon 1 Stück Double Corona und 2 Stück Robusto), 2 Stück Zigarren Stanislaw Robusto, 1 Stück Zigarre Davidoff Grand Cru No. 2, 2 Stück Zigarren Davidoff Short Perfectos, 2 Stück Zigarren Juan Clemente (davon 1 Stück Obelisco und 1 Stück Rothschild), 2 Stück Zigarren in Zelophan verpackt ohne Aufschrift, 4 Stück Zigarillos Davidoff (Mini Zigarillos Silber) und 19 Stück Zigarillos Zino Sumatra, in mehreren Tathandlungen fortgesetzt, anlässlich seiner Einreisen aus Tschechien über die Grenzkontrollstelle Kleinhaugsdorf unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht in das Steuergebiet der Republik Österreich verbracht und durch den tatsächlichen bzw. beabsichtigten Verkauf dieser Waren in Österreich die in den Vorschriften des Tabakmonopols enthaltenen Gebote und Verbote hinsichtlich des Handels mit Monopolgegenständen verletzt bzw. versucht, diese zu verletzen. Aus diesem Grund wurde über ihn gemäß §§ 35 Abs. 4, 33 Abs. 5, 44 Abs. 2 FinStrG eine Geldstrafe von € 700,00 verhängt und für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe gemäß § 20 Abs. 1 FinStrG eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen ausgesprochen. Gemäß §§ 33 Abs. 6, 35 Abs. 4, 44 Abs. 3 FinStrG iVm § 17 FinStrG wurden 49 Stück der am 3. September 2007 beschlagnahmten 69 Stück Zigarren und weiters die am 3. September ebenfalls beschlagnahmten 23 Stück Zigarillos für verfallen erklärt. Gemäß § 19 Abs. 1 FinStrG wurde dem Bw. anstelle des Verfalls von 294 Stück Zigarren eine Wertersatzstrafe von € 2.300,00 auferlegt; für den Fall der Uneinbringlichkeit der Wertersatzstrafe wurde gemäß § 20 Abs. 1 FinStrG eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen ausgesprochen. Die Kosten des Strafverfahrens wurden gemäß § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG pauschal mit € 70,00 bemessen. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung des Beschuldigten vom 11. März 2010. Darin wurde im Wesentlichen wie folgt vorgebracht: Die Finanzstrafbehörde habe nicht dargetan, dass der Bw. die Zigarren nicht verkauft, sondern bei einer Privatveranstaltung ohne jeglichen Gewinn weitergegeben habe, sodass die Einfuhr der Zigarren nie zu gewerblichen Zwecken erfolgt sei. Er habe die Zigarren stets zu privaten Zwecken in das österreichische Steuergebiet verbracht, und zwar für den eigenen Gebrauch, aber auch für Abende des Club X. Dort habe er die Zigarren aber lediglich zum Selbstkostenpreis an Besucher weitergegeben. Der Club X sei keine Verkaufsstelle für Zigarren gewesen. Jeder Besucher hätte einen Fixpreis für Abendessen und Getränke zu bezahlen gehabt. Zigarren würden meistens von den Besuchern des Club X selbst mitgebracht. Da gewisse Zigarrenspezialitäten in Österreich aber gar nicht erhältlich seien, habe der Bw. beschlossen, auch solche den Besuchern des Club X mitzubringen und zum Selbstkostenpreis zur Verfügung zu stellen. Er habe daraus jedoch niemals eine geschäftlichen Vorteil gezogen, sondern einzig und allein das Ziel verfolgt, den Besuchern des Club X exquisiteste Zigarren zur Verkostung anbieten zu können. Sie seien aber vom Bw. daher auch nur in einer geringen Quantität abgegeben worden. Der Bw. habe durch die Weitergabe daher keinen finanziellen Vorteil gehabt, sodass von keinem gewerblichen oder gewerbsmäßigen Zweck ausgegangen werden könne. Kein einziger der von der Finanzstrafbehörde befragten Besucher habe bejaht, beim Bw. Zigarren bestellt oder entgegengenommen zu haben. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass auch bei Zigarren regelmäßig Verkostungen stattfinden würden. Dabei würden auch so genannte Verkostungsnotizen angefertigt, sodass der Club X nicht darauf angelegt gewesen sei, Zigarren zu verkaufen oder zu vermarkten. Der Bw. sei als Konsulent der EC tätig gewesen und habe sich daher täglich dort aufgehalten. Der Duty-Free-Betrieb der EC habe nur bis zum 31. März 2004 oder 1. April 2004 bestanden. Danach sei der Verkauf eineinhalb Jahre praktisch vollständig zum Erliegen gekommen. Der Zigarrenshop in der EC sei erst im November 2005 wieder eröffnet worden. Somit habe der Bw. im Zeitraum April 2004 bis November 2005 keine Zigarren in Tschechien einkaufen und nach Österreich verbringen können. Die im Club X gerauchten Zigarren würden daher aus alten, privaten Zigarrenbeständen des Bw. stammen oder seien von den anwesenden Personen selbst mitgebracht worden. Auch dies sei ein Beweis dafür, dass die Finanzstrafbehörde fälschlicherweise annehme, dass der Bw. gewerblich gehandelt habe. Die Finanzstrafbehörde stelle auf Seite 3 des Erkenntnisses fest, dass der Bw. die Zigarren zum Selbstkostenpreis oder unentgeltlich feilgeboten und so keinen Profit erzielt habe. In der Begründung gehe die Finanzstrafbehörde jedoch sehr wohl von einem gewerbsmäßigen Handeln des Bw. aus. Weiters sei der Behörde entgegenzuhalten, dass die Selbstdarstellung des Bw. kein strafbares Verhalten des Bw. begründe. Der Bw. füge eine kurze Ausführung zum Thema Zigarren ein. Die Behörde habe ua. 10 Stück Zigarren der Marke Hoyo Short Corona beschlagnahmt. Es handle sich hierbei um eine limitierte Serie. Diese Zigarren seien im Jahre 2007 echte Sammlerstücke gewesen, für die der Bw. auf einer Auktion sehr hohe Preise hätte erhalten können. Als Beweis hierfür diene "Min Ron Nee, Eine illustrierte Enzyklopädie der postrevolutionären Havanna-Cigarren, über die Romeo y Julieta Hermosos No. 1, Edicion Limitada 2003, 2 S, (Beilage./2)". Der Bw. habe niemals Zigarren von Großhändlern bezogen. Es sei richtig, dass er bei Großhändlern für die R s.r.o. (EC) eingekauft habe. Bei den Preislisten handle es sich ebenfalls um solche der EC bzw. um internationale Vergleichspreise. Für die Aussendungen der EC habe der Bw. regelmäßig solche Vergleichspreise aller dort erhältlichen Zigarren mit den Preisen in Österreich und Deutschland erarbeitet und eine derartige Liste auch zu dem Zigarrenabend am 3. September 2007 mitgenommen. Zusätzlich habe der Bw. eine Liste des Schweizer Großhändlers S-AG, bei dem die EC Zigarren beziehe, mitgenommen. Solche Preislisten habe der Bw. nur gelegentlich mitgebracht und diese hätten lediglich der Information der Zigarrenfreunde gedient. Die Schweiz sei aus steuerlichen Gründen und wegen des dort bestehenden Konkurrenzangebots ein besonders aufschlussreiches Vergleichsland für Zigarrenpreise. Die Feststellung der Behörde, dass der Bw. Bestelllisten entgegen genommen habe, sei aktenwidrig. Es sei lediglich manchmal mit GP oder anderen Clubmitgliedern vorab besprochen worden, welche Zigarren mitgebracht würden. Die Behörde übersehe außerdem, dass sich der Bw. geweigert habe, die Einvernahme zu unterfertigen, weshalb sie ihre Begründung aktenwidrig auf seine angeblich objektiv geständige Verantwortung stütze. Der Bw. habe lediglich an der Aufklärung des Sachverhalts mitgewirkt, jedoch ohne irgendetwas zu gestehen. Darüber hinaus werte die Behörde den Wunsch des Bw., sich mit finanzstrafrechtlich versierten Anwälten abzusprechen, rechtsirrig als bedingten Vorsatz. Dies widerspreche dem in § 84 Abs. 2 FinStrG normierten Recht des Beschuldigten, seiner Vernehmung einen Verteidiger beizuziehen, und zudem dem Grundrecht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 EMRK. In seiner tautologischen Begründung nehme dies fast schon inquisitorische Züge an, so nach dem Motto, dass jemand, der sich einen Anwalt nehmen müsse, wohl ein schlechtes Gewissen haben müsse. Die Beamten hätten während der gesamten Vernehmung keinen Zweifel daran aufkommen lassen, dass der Bw. für sie schuldig sei. Die Beiziehung eines Anwalts sei daher schon deswegen unumgänglich gewesen, um seine Rechte zu wahren. Abgesehen davon sei ein bedingter Vorsatz aber daraus auch keineswegs abzuleiten gewesen. Der Bw. habe sich vielmehr in dieser Situation sehr eindringlich die Frage gestellt, welche juristische Festlegung hinter den Fragen der Beamten verborgen sein könnte. Der Bw. habe nicht rechtswidrig gehandelt. Die Zigarren seien zu keinem Zeitpunkt für gewerbliche Zwecke bestimmt und daher gemäß § 29 Tabaksteuergesetz 1995 (TabStG 1995) steuerfrei gewesen. Gewerblichkeit liege deswegen nicht vor, da keine planmäßige wirtschaftliche Tätigkeit zur Erzielung von Gewinnen vorliege. Auch Gewerbsmäßigkeit liege nicht vor. Gewerbsmäßig sei nämlich nur eine auf Dauer angelegte, planmäßige, wirtschaftliche Tätigkeit zur Erzielung von Gewinnen. Es werde in den maßgeblichen Kommentaren zum FinStrG ausdrücklich auf § 70 StGB verwiesen, der auf die Absicht, sich zu bereichern, abstelle. Dem Bw. sei es aber gerade nicht darauf angekommen, sich durch die Einfuhr von Zigarren eine Einkommensquelle zu verschaffen. Die Behörde habe zudem festgestellt, dass ihm lediglich bedingter Vorsatz anzulasten wäre. Nach § 5 Abs. 4 Tabakmonopolgesetz 1996 (TabMG 1996) sei nur das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen verboten. Laut der Gesetzesdefinition müsse es neben einem Handel, der ein gewerbsmäßiges Inverkehrbringen darstelle, auch einen Handel geben, der kein gewerbsmäßiges Inverkehrbringen darstelle. Der Verkauf ohne Gewinnerzielungsabsicht sei jedenfalls ein solcher nicht gewerbsmäßiger oder nicht gewerblicher Handel bzw. ein nicht gewerbsmäßiges oder nicht gewerbliches Inverkehrbringen. Dieser Weiterverkauf ohne Gewinnerzielungsabsicht sei daher nach § 5 Abs. 3 TabMG 1996 zulässig. § 29 TabStG 1995 unterscheide zudem nur zwischen der Einfuhr zu gewerblichen und zu privaten Zwecken, treffe jedoch keine Aussage darüber, dass der private Verbrauch nur im Eigenverbrauch liegen müsse. Ein nicht gewerbsmäßiger Handel im Sinne des § 5 Abs. 3 und Abs. 4 TabMG 1996 sei zulässig. Ein solcher Handel stelle somit klarerweise einen privaten Verbrauch dar. Da der Bw. die Zigarren nur für private Zwecke eingeführt habe, habe er somit keine Abgabenhinterziehung begangen. Auch Art. 45 Zollbefreiungsverordnung (ZBefrVO) unterscheide lediglich zwischen persönlichem Gebrauch und kommerziellen Interessen. Der Bw. habe außerdem niemals, auch nicht solange die Übergangsregelung des § 29a TabStG 1995 gegolten habe, die darin festgelegte Höchstmenge von fünf Zigarren überschritten. Auch danach habe er Zigarren lediglich in geringen Quantitäten nach Österreich verbracht, da diese nur der Verkostung im Rahmen des Club X gedient hätten. Die Zurechnung von Vorsatz setze Unrechtsbewusstsein des Täters voraus (OGH 7.6.1982, 12 Os 32/82). Der Vorsatz müsse sich sowohl auf die Verbringung der Ware in das Zollgebiet als auch auf die Eingangsabgabepflicht der Ware beziehen. Da keine Steuerpflicht für die verbrachten Zigarren bestanden habe und der Bw. zudem nicht vorsätzlich gehandelt habe, könne dem Bw. kein Schmuggel nach § 35 Abs. 1 lit. a FinStrG zur Last gelegt werden. Der Vorsatz müsse sich nicht nur auf die Rechtsverletzung, sondern auch auf die Vorteilsbeschaffung beziehen (Seewald/Harbich in Dorazil/Harbich, FinStrG, 2007, § 44 Anm 2). Der Gesetzeswortlaut halte ausdrücklich fest, dass der Handel mit Erzeugnissen, für die Tabaksteuer entrichtet worden sei oder die von der Tabaksteuer befreit seien, keinen Eingriff in die Monopolrechte darstellen würden. § 44 Abs. 1 lit. a FinStrG beziehe sich, soweit es um Zigarren gehe, auf die Bestimmungen des TabMG 1996 (OGH 16.3.2006, 15 Os 136/05x). Festzuhalten sei, dass die Bestimmung des § 5 TabMG 1996 sowohl in sich widersprüchlich als auch unbestimmt sei. Sie verbiete einerseits das gewerbliche Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen, behalte andererseits überhaupt den Handel mit Tabakerzeugnissen den Trafikanten vor. Das Gesetz suggeriere damit und werde von den Behörden daher in unvertretbarer Rechtsansicht dahingehend ausgelegt, dass es Privatpersonen nicht einmal erlaubt sei, legal erworbene Zigarren im Einzelfall zu tauschen oder zum Selbstkostenpreis abzugeben, ohne dass damit die Intensität oder/und das Gewinnstreben eines Tabakverschleißes erreicht werde. Entweder sei § 5 TabMG 1996 verfassungswidrig, weil die Bestimmung in unverhältnismäßiger Art und Weise in die Privatsphäre des Einzelnen hineinreiche, ohne damit zugleich einen gerechtfertigten Schutz von Tabaktrafikanten zu gewähren. Oder die Behörde habe der Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt im Sinne eines unverhältnismäßigen Eingriffes in die Privatsphäre und des Privateigentums unterstellt. Denn die Zigarren seien Eigentum des Bw. gewesen und ob er diese rauche, aufesse, verschenke, verbrenne oder Freunden im Einzelfall zum Selbstkostenpreis überlasse, berühre nicht im Geringsten das Tabakvertriebsmonopol der Trafikanten. Es müsse nach § 5 Abs. 4 TabMG 1996 neben einem Handel, der ein gewerbsmäßiges Inverkehrbringen darstelle, auch einen Handel geben, der kein gewerbsmäßiges Inverkehrbringen sei. Der Weiterverkauf ohne Gewinnerzielungsabsicht sei nach § 5 Abs. 3 TabMG 1996 zulässig. Wenn die Behörde vorbringe, dass es bei der Beurteilung als Handel im Sinne des TabMG 1996 unerheblich sei, ob ein Profit erzielt werde, da ein Verkauf von Tabakwaren einem bestimmten Personenkreis, nämlich den Tabaktrafikanten, vorbehalten sei, setze sie sich zudem über den ausdrücklichen Gesetzeswortlaut hinweg, der explizit vom gewerbsmäßigen Inverkehrbringen spreche (OGH 26.9.2006, 11 Os 86/06s). Der Bw. habe in Österreich nie Zigarren gewerbsmäßig verkauft. Vielmehr habe er nur vereinzelt Zigarren zum Unkostenbeitrag und ohne jeglichen Aufschlag an interessierte Clubmitglieder zur Verkostung weitergegeben. Dieses Vorbringen werde auch von der Aussage des Veranstalters GP unterstützt. Die Behörde stütze sich fälschlicherweise auf die rein abgabenrechtliche Entscheidung des Unabhängigen Finanzsenates (UFS) vom 24. Februar 2009. Diese sei einerseits nicht rechtskräftig, andererseits sei Gegenstand dieser Entscheidung die Beurteilung eines abgabenrechtlichen Sachverhalts und nicht die Beurteilung, ob ein Eingriff in das TabMG 1996 vorliege. Gerade dann, wenn die Behörde im angefochtenen Erkenntnis davon ausgehe, dass der Bw. weder Profit erzielt noch angestrebt habe, könne sie sich doch nicht auf dieses Erkenntnis berufen, das von gegenteiligen Prämissen ausgehe. Aus dem Gesetz ergebe sich nicht, dass die Verbrauchsteuerbefreiung auch dann entfalle, wenn der Importeur mit den Tabakwaren zwar keinen Gewinn erziele und auch keine Gewinnerzielung beabsichtige, sondern die Zigarren, anstatt sie selber zu konsumieren, an Dritte weitergebe. In diesem Zusammenhang gebe es auch keine einschlägige Judikatur oder veröffentlichte Richtlinien von Behörden, die der Bw. hätte kennen müssen. Seine Rechtsansicht könne daher auch nicht als unvertretbar angesehen werden. Schließlich sei es häufige Praxis, dass zollfrei eingeführte Waren mitgebracht würden. Dass im Rahmen der Reisefreiheit eingeführte Waren stets vom Reisenden verbraucht werden müssten und nicht weitergeschenkt oder Freunden zum Selbstkostenpreis zur Verfügung gestellt werden dürften, sei dem Bw. nicht bekannt gewesen. Ein gegen den Bw. erhobener Vorwurf dieser Art habe "Ende 2001" mit der Einstellung des Verfahrens geendet. Der Bw. habe daher davon ausgehen dürfen, dass seine Rechtsansicht zutreffend sei. Die Rechtsansicht des BM für Finanzen, dass die nach der EU-Richtlinie festgesetzten Richtmengen zum privaten Gebrauch mit einem Eigenverbrauch festzusetzen seien, sei dem Bw. erst am 19. Oktober 2007 bekannt geworden. Da sich diese Rechtsansicht nicht aus der Judikatur ergebe und sowohl dem Gesetzeswortlaut als auch der EU-Richtlinie widerspreche, der Bw. aber davon habe ausgehen können, dass ein privater Verbrauch nicht auf den Eigenverbrauch beschränkt sei, liege jedenfalls ein entschuldbarer Irrtum gemäß § 9 FinStrG vor, der die Strafbarkeit ausschließe. Zudem sei die Norm des § 5 TabMG 1996 in sich widersprüchlich und unbestimmt, weshalb dem Bw. auch nicht zum Vorwurf gemacht werden könne, diese Bestimmung nicht richtig gedeutet zu haben. Insofern stelle § 5 TabMG 1996 einen Grenzfall dar. Unterstelle man dieser Norm den Zweck des Schutzes der Tabaktrafikanten, so habe der Bw. gegen diesen Schutzzweck gerade nicht verstoßen. Den Besuchern des Club 25 sei es gerade darauf angekommen, exquisite Zigarren kennen zu lernen, die dann bei Gefallen entweder bei Trafikanten oder im Ausland erworben worden seien. In diesem Zusammenhang seien auch die Ausführungen auf Seite 3 des angefochtenen Erkenntnisses unrichtig und unschlüssig, dass es hinsichtlich der Beurteilung eines entschuldbaren Irrtums darauf ankomme, ob sich Günther Pollack darüber Gedanken gemacht habe, ob die Zigarrenverkäufe bei den Clubabenden möglicherweise gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen würden. Daraus könne nicht gefolgert werden, dass ein Rechtsirrtum des Bw. auszuschließen sei. Zur Entscheidung wurde erwogen: Gemäß § 34 Abs. 1 FinStrG macht sich der fahrlässigen Abgabenverkürzung schuldig, wer die im § 33 Abs. 1 bezeichnete Tat fahrlässig begeht; § 33 Abs. 3 gilt entsprechend. Gemäß § 36 Abs. 1 FinStrG macht sich der Verzollungsumgehung schuldig, wer die im § 35 Abs. 1 bezeichnete Tat fahrlässig begeht. Gemäß § 45 Abs. 1 FinStrG macht sich des fahrlässigen Eingriffes in Monopolrechte schuldig, wer die im § 44 bezeichneten Handlungen und Unterlassungen fahrlässig begeht. Gemäß § 8 Abs. 2 FinStrG handelt fahrlässig, wer die Sorgfalt außer acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist und die ihm zuzumuten ist, und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht. Fahrlässig handelt auch, wer es für möglich hält, dass er einen solchen Sachverhalt verwirkliche, ihn aber nicht herbeiführen will. Gemäß § 9 FinStrG wird dem Täter weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit zugerechnet, wenn ihm bei einer Tat ein entschuldbarer Irrtum unterlief, der ihn das Vergehen oder das darin liegende Unrecht nicht erkennen ließ; ist der Irrtum unentschuldbar, so ist dem Täter Fahrlässigkeit zuzurechnen. Dem Täter wird Fahrlässigkeit auch dann nicht zugerechnet, wenn ihm bei der Tat eine entschuldbare Fehlleistung unterlief. Gemäß Art. 45 Abs. 1 ZBefrVO sind von den Eingangsabgaben vorbehaltlich der Artikel 46 bis 49 die aus einem Drittland eingeführten Waren im persönlichen Gepäck von Reisenden befreit, sofern es sich um Einfuhren ohne kommerziellen Charakter handelt. Gemäß Art. 45 Abs. 2 lit. b ZBefrVO gelten als "Einfuhren ohne kommerziellen Charakter": Einfuhren, die - gelegentlich erfolgen und - sich ausschließlich aus Waren zusammensetzen, die zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch von Reisenden oder den Angehörigen ihres Haushalts oder als Geschenk bestimmt sind; dabei dürfen diese Waren weder ihrer Art oder ihrer Menge nach zu der Besorgnis Anlass geben, dass die Einfuhr aus geschäftlichen Gründen erfolgt. Werden Tabakwaren aus dem freien Verkehr eines Mitgliedstaates zu gewerblichen Zwecken bezogen, entsteht gemäß § 27 Abs. 1 Z 2 erster Satz TabStG 1995 idF BGBl. I Nr. 124/2003 die Steuerschuld dadurch, dass der Bezieher die außerhalb des Steuergebietes in Empfang genommenen Tabakwaren in das Steuergebiet verbringt oder verbringen lässt. Wer Tabakwaren nach den Abs. 1 oder 2 beziehen, in Gewahrsame halten oder verwenden will, hat dies gemäß § 27 Abs. 3 TabStG 1995 idF BGBl. I Nr. 124/2003 dem Hauptzollamt, in dessen Bereich er seinen Geschäfts- oder Wohnsitz hat, vorher anzuzeigen und für die Steuer Sicherheit zu leisten. Hat der Anzeigepflichtige keinen Geschäfts- oder Wohnsitz im Steuergebiet, ist die Anzeige beim Zollamt Innsbruck zu erstatten. Gemäß § 27 Abs. 5 TabStG 1995 idF BGBl. I Nr. 124/2003 hat der Steuerschuldner für die Tabakwaren, für die die Steuerschuld entstanden ist, unverzüglich bei dem Hauptzollamt, in dessen Bereich der Steuerschuldner seinen Geschäfts- oder Wohnsitz hat, in Ermangelung eines solchen, beim Zollamt Innsbruck, eine Steueranmeldung abzugeben, die Steuer zu berechnen und diese spätestens am 25. des auf das Entstehen der Steuerschuld folgenden Kalendermonats zu entrichten. Wird das Verfahren nach Abs. 3 nicht eingehalten, ist die Steuer unverzüglich zu entrichten. Hat in diesen Fällen der Steuerschuldner keinen Geschäfts- oder Wohnsitz im Steuergebiet, ist das als erstes befasste Zollamt zuständig. Gemäß § 29 Abs. 1 TabStG 1995 idF BGBl. Nr. 427/1996 sind Tabakwaren, die eine natürliche Person für den eigenen Bedarf in einem anderen Mitgliedstaat im freien Verkehr erwirbt und selbst in das Steuergebiet verbringt, steuerfrei, wenn diese für private und nicht für gewerbliche Zwecke bestimmt sind. Bei der Beurteilung, ob Tabakwaren nach Abs. 1 zu privaten oder nach § 27 zu gewerblichen Zwecken bezogen, in Gewahrsame gehalten oder verwendet werden, sind gemäß § 29 Abs. 2 TabStG 1995 idF BGBl. Nr. 427/1996 die nachstehenden Umstände zu berücksichtigen: 1. handelsrechtliche Stellung und Gründe des Inhabers für die Gewahrsame an den Tabakwaren; 2. der Ort, an dem sich die Tabakwaren befinden, oder die Art der Beförderung; 3. Unterlagen über die Tabakwaren; 4. die Menge und Beschaffenheit der Tabakwaren. Gemäß § 29 Abs. 3 TabStG 1995 idF BGBl. Nr. 427/1996 entsteht die Steuerschuld für Tabakwaren, die nicht steuerfrei sind, mit dem Verbringen in das Steuergebiet. Steuerschuldner ist die natürliche Person, die die Tabakwaren in das Steuergebiet verbringt oder durch einen nicht gewerblich tätig werdenden Beförderer verbringen lässt. Es gelten die Bestimmungen des § 27 Abs. 3 bis 5. Gemäß § 29a Abs. 2 TabStG 1995 idF BGBl. I Nr. 124/2003 ist abweichend von Abs. 1 die Verbrauchsteuerbefreiung für Tabakwaren, die im persönlichen Gepäck von Reisenden eingeführt werden, die ihren normalen Wohnsitz im Steuergebiet haben, und die über eine Landgrenze oder auf einem Binnengewässer unmittelbar in das Steuergebiet einreisen, während der Dauer der in § 44f Abs. 2 genannten Übergangsfristen beschränkt auf 1. 25 Stück Zigaretten oder 5 Stück Zigarren oder 10 Stück Zigarillos oder 25 Gramm Rauchtabak oder eine anteilige Zusammenstellung dieser Waren bis zu 25 Gramm bei der Einreise aus der Tschechischen Republik, 2. 25 Stück Zigaretten bei der Einreise aus der Slowakischen Republik, der Republik Slowenien oder der Republik Ungarn. Gemäß § 29a Abs. 3 TabStG 1995 idF BGBl. I Nr. 124/2003 entsteht die Steuerschuld für Tabakwaren, die nicht steuerfrei sind, mit dem Verbringen in das Steuergebiet. Steuerschuldner ist die natürliche Person, die die Tabakwaren in das Steuergebiet verbringt. Die die Freimengen nach Abs. 1 und Abs. 2 überschreitenden Mengen sind unverzüglich anzumelden. Die Vorschreibung der Tabaksteuer erfolgt mit Bescheid des zuständigen Zollamtes und ist innerhalb der festgesetzten Frist zu entrichten. Örtlich zuständig ist jenes Zollamt, in dessen Bereich die Steuerschuld entstanden ist. Kann ein solcher Ort nicht festgestellt werden, so ist jenes Zollamt örtlich zuständig, das als erstes mit der Sache befasst wird. Gemäß § 1 Abs. 1 TabMG 1996 sind Tabakerzeugnisse im Monopolgebiet nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes dem Bund als Monopolgegenstände vorbehalten. Gemäß § 5 Abs. 3 TabMG 1996 ist der Handel mit Tabakerzeugnissen verboten, soweit er nicht auf Grund einer Bestellung zum Tabaktrafikanten oder einer Bewilligung als Großhändler (§ 6) betrieben wird oder nicht gemäß Abs. 5 oder § 40 Abs. 1 erlaubt ist. Handel im Sinne des Abs. 3 ist das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen im Monopolgebiet (§ 5 Abs. 4 TabMG 1996). Es ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Der Bw. war ehemals in der EC in Tschechien für RS als Geschäftsführer im Zigarrenbereich und schließlich als Konsulent für die R s.r.o. tätig. Er beriet als ausgewiesener Experte für Zigarren die R s.r.o. bei der Auswahl und bei der Lagerung der im Shop der R s.r.o. in der EC verkauften Zigarren. Weiters verfügte er über ausgezeichnete Kontakte zu Lieferanten. Es war auch seine Aufgabe, die Kontakte zwischen der R s.r.o. und den Lieferanten herzustellen und Bestellungen gemeinsam mit der R s.r.o. abzuwickeln. Der Bw. machte weiters den Einkauf, die Kalkulation sowie die Werbung durch die Aussendung von Preislisten und Informationen. Weiters schlug er vor, in welchem Medium in welcher Form geworben wurde. Der Bw. war auch Gründungsmitglied des Club X. Die erste Clubveranstaltung fand im November 2002 im Hotel X in Wien statt. Der Bw. kaufte die Zigarren und Zigarillos im genannten Shop der R s.r.o. Der Bw. kam immer mit dem PKW zu den Clubabenden und hatte immer eine Tasche bei sich, in der sich die zu verlosenden Preise, die Zigarillos zwei Humidore für die kubanischen und nichtkubanischen Zigarren und Preislisten, ua. aus der EC, befanden. Die Humidore, Zigarillos, die Preise, die Preislisten und eine Wechselgeldkassa wurden auf einem eigenen Tisch aufgestellt. Dort konnten die Gäste, von denen die ersten jeweils um ca. 19:00 Uhr eintrafen, vom Bw. Zigarren und Zigarillos entgeltlich erwerben. Die vom Bw. angebotenen Zigarren waren bis zu 40 % günstiger als die in Österreich käuflichen Zigarren. Nach dem Essen wurden die von der EC zur Verfügung gestellten Preise verlost. Im Normalfall handelte es sich um drei Zigarrenpreise von je vier bis fünf Stück und beim vierten und fünften Preis um eine Flasche Whisky und eine Flasche Rum. Die Clubabende waren ua. Werbeabende für die EC. Der Bw. gab bei diesen Clubtreffen bekannt, dass die Preise aus der EC stammen würden. Im Zeitraum Oktober 2002 bis April 2004 verbrachte der Bw. 88 Stück Zigarren der Vergleichsmarke Juan Clemente Rothschild anlässlich seiner Einreisen mit dem PKW nach Österreich beim Grenzzollamt Kleinhaugsdorf ohne Kontaktaufnahme mit dem genannten Zollamt von Tschechien nach Österreich und veräußerte dort diese Zigarren an 27 Gäste der genannten Clubveranstaltungen im Hotel X. Im Zeitraum Mai 2004 bis September 2007 verbrachte der Bw. 206 Stück Zigarren der Vergleichsmarke Juan Clemente Rothschild, 10 Stück Zigarren der Marke Hoyo Short Corona, 10 Stück Zigarren der Marke Romeo y Julieta-Hermosos No. 1, 10 Stück Zigarren der Marke Joya de Nicaragua (davon 1 Stück Viajante, 4 Stück Churchill, 2 Stück Antano Robusto Grande und 3 Stück Torpedos), 2 Stück Zigarren der Marke La Regenta No. 3, 2 Stück Zigarren der Marke Alonso Menendez Robusto, 3 Stück Zigarren der Marke Flor de Besana, 3 Stück Zigarren der Marke Carlos Torano (davon 1 Stück Double Corona und 2 Stück Robusto), 2 Stück Zigarren der Marke Stanislaw Robusto, 1 Stück Zigarre der Marke Davidoff Grand Cru No. 2, 2 Stück Zigarren der Marke Davidoff Short Perfectos, 2 Stück Zigarren der Marke Juan Clemente (davon 1 Stück Obelisco und 1 Stück Rothschild), 2 Stück Zigarren in Zelophan verpackt ohne Aufschrift, 4 Stück Zigarillos der Marke Davidoff (Mini Zigarillos Silber ) und 19 Stück Zigarillos der Marke Zino Sumatra anlässlich seiner Einreisen mit dem PKW nach Österreich bei der Grenzkontrollstelle Kleinhaugsdorf von Tschechien nach Österreich, ohne dies der Grenzkontrollstelle oder einem Zollamt bekannt zu geben, und veräußerte die og. 206 Stück Zigarren der Vergleichsmarke Juan Clemente Rothschild an 27 Gäste der genannten Clubveranstaltungen im Hotel X. Die Veräußerung der übrigen Zigarren und der Zigarillos durch den Bw. wurde durch das Einschreiten der Organe der Finanzstrafbehörde erster Instanz am 3. September 2007 im Hotel X verhindert. Am 10. März 2004 langte beim Zollamt Wien im Wege des BM für Finanzen eine Anzeige des Bundesgremiums der Tabaktrafikanten ein. Es wurde angezeigt, dass im Hotel X im Rahmen von regelmäßigen Veranstaltungen von der Fa. Y/Genf gelieferte Zigarren um 50 % billiger als in der Trafik zum Verkauf angeboten würden. Am 3. September 2007 beschlagnahmten Organe der Finanzstrafbehörde erster Instanz im Restaurant Y des Hotels X beim Bw. anlässlich eines Club X-Treffens 69 Zigarren, 23 Zigarillos, zwei Humidore, Prospekte, Preislisten und einen Bargeldbetrag in Höhe von € 243,00. Der Bw. sagte am 3. September 2007 anlässlich seiner Einvernahme als Verdächtiger durch Organe der Finanzstrafbehörde erster Instanz im Wesentlichen wie folgt aus: Er betreue die Zigarren in der EC in Tschechien, die seit 2005 dort wieder verkauft würden. Der Bw. mache als Konsulent der R s.r.o., die Eigentümerin der E s.r.o. sei, den Einkauf, die Kalkulation sowie die Werbung durch die Aussendung von Preislisten und Informationen. Weiters schlage er vor, in welchem Medium in welcher Form geworben werde. Die Anregung zur Gründung des Club X, der bereits mehrere Jahre bestehe, stamme vom damaligen Generaldirektor des Hotels X, der selbst Zigarrenraucher sei. Diese Anregung sei auf rein privater Basis erfolgt. Die Zahl 25 leite sich von der Menge an Zigarren, die sich gewöhnlich in einer Zigarrenkiste befinden würden, ab. Weiters sei daran gedacht worden, nicht mehr als 25 Personen zu solchen Veranstaltungen einzuladen, um eine angenehme Konversation zu ermöglichen. Die beschlagnahmten Zigarren und Zigarillos würden dem Bw. gehören. Der größte Teil sei vom Bw. in den vergangenen zwei Monaten in mehreren Partien per PKW nach Österreich gebracht worden. Im Prinzip habe der Bw. die Zigarren und Zigarillos in Absprache mit Clubmitgliedern ausgesucht. Das Ziel sei die Präsentation echter Raritäten oder besonders gelungener Zigarren. Eine endgültige Beantwortung der Frage, ob der Bw. die Zigarren hier verkauft oder ob er sie im Auftrag gekauft und das Geld im Nachhinein eingesammelt habe, behalte sich der Bw. vor, da die Beantwortung auch juristische Konsequenzen habe. Er wolle diese vorher mit seinen Anwälten besprechen, da beide Interpretationen möglich seien, ohne dass der Wahrheitsgehalt verloren gehe. Die Einvernahme wurde für die Dauer eines Gespräches des Bw. "mit einem rechtskundigen Freund" unterbrochen. Der Bw. sprach mit RM, der sich unter den Gästen des Clubabends befand. Nach der Unterbrechung gab der Bw. bekannt, dass er nunmehr nicht mehr anwaltlich vertreten sei. Weiters sagte der Bw. aus, dass die beschlagnahmten Zigarren im Prinzip von Clubmitgliedern bestellt worden seien und dass er die bei den Clubtreffen präsentierten Zigarren zum Teil auch verschenke. Befragt, woher der auf dem Präsentationstisch sichergestellte Bargeldbetrag in Höhe von € 243,00 stamme, erklärte der Bw., dass er keine Antworten mehr gebe, da er mit steuer- und finanzstrafrechtlich versierten Anwälten über die "Konsequenzen und Formulierungen" sprechen wolle. GP sagte am 3. September 2007 anlässlich seiner Einvernahme als Verdächtiger durch Organe der Finanzstrafbehörde erster Instanz im Wesentlichen wie folgt aus: Ca. drei bis vier Jahre zuvor, im Zuge des Umbaues des Hotels X1, in dem im Restaurant "S" ein regelmäßiger Zigarrenabend stattgefunden habe, sei er vom ehemaligen Generaldirektor der Hotelkette XH in Österreich ersucht worden, im Hotel X einen Zigarrenclub zu gründen. Mit dem damaligen Küchenchef und dem genannten Generaldirektor habe er sich zusammengesetzt und in der Folge ihm bekannten Zigarrenrauchern mittels E-Mail bekannt gegeben, dass jeden ersten Montag im Monat ein Treffen des Club X im Hotel X stattfinden würde. Der Bw. sei auch Gründungsmitglied des Club X. Der Verdächtige habe im Gegensatz zu den übrigen Besuchern des Club X für das Essen nichts bezahlen müssen und gelegentlich vom Bw. eine Zigarre geschenkt bekommen. Die beschlagnahmten Zigarren und Zigarillos würden nicht dem Verdächtigen gehören und er habe mit dem Verkauf der Zigarren nichts zu tun. Der Verdächtige habe 35- bis 40-mal derartige Clubabende organisiert. Er habe den Bw. beim Zigarrenabend im Restaurant "S" im ehemaligen Kellerlokal des Hotels X1 kennen gelernt. Es hätten dort an jedem dritten Donnerstag im Monat Zigarrenabende stattgefunden, wobei der Bw. dort die E s.r.o. präsentiert und kurze Vorträge über Zigarren gehalten habe. Bei diesen Zigarrenabenden seien weiters Preislisten der E s.r.o. aufgelegen. Die Zigarren seien damals von einem Wiener Trafikanten geliefert worden. Beim Club X handle es sich um ein lockeres Treffen von Genießern und "eine Werbung" für die E s.r.o., die den zu verlosenden Preis in Form von Zigarren und Whisky zur Verfügung stelle. Die Clubmitglieder könnten beim Bw. Zigarren zum Selbstkostenpreis erwerben. Die genannten Preislisten würden der Werbung für die E s.r.o. dienen. Am 3. September 2007 seien ca. 12 Doppelpackungen zu je 2 Stück Zigarren umgesetzt worden. Beim Eingang in den Speisesaal zahle jeder Besucher € 54,00. Sofern jemand Zigarren wolle, müsse er diese beim Bw. bezahlen. Der Bw. sei ursprünglich Journalist gewesen und habe dann das Zigarrenrauchen für sich entdeckt. In der Folge sei er in der EC für RS als Geschäftsführer im Zigarrenbereich tätig gewesen. Nachdem gegen den Bw. intrigiert worden sei, habe der Bw. die EC verlassen. Der Zigarrenverkauf sei als Folge davon beinahe zusammengebrochen und der Bw. sei gebeten worden, wieder für die E s.r.o. tätig zu werden. Der Bw. sei seither wieder als Konsulent für die E s.r.o. tätig und mache für diese Werbung. Deshalb seien bei den Clubabenden immer wieder Preislisten aufgelegen. Die im Club X angebotenen Zigarren seien bis zu 40 % günstiger als die in Österreich käuflichen Zigarren gewesen. Der Verdächtige organisiere nur das Clubtreffen und erziele dabei keinen wirtschaftlichen Gewinn. Er habe auf seinem Arbeits-PC in der Y-Bank eine spezielle Datei über die Clubmitglieder. Der Verdächtige habe sich zwar Gedanken darüber gemacht, ob die Clubabende gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen könnten, mit dem Zigarrenverkauf habe er jedoch nichts zu tun. Die Verlosungen würden an jedem Clubabend stattfinden. Mit E-Mail vom 6. September 2007 gab GP der Finanzstrafbehörde erster Instanz E-Mail-Adressen von Teilnehmern/-innen der Clubveranstaltungen bekannt. WB, PB, DP, AC, GD, RE, WG, FK, WH, MK, GM, HM, AP, MR, CS, GS, AS und OW gaben mittels Rechtfertigungen gemäß § 116 FinStrG im September und Oktober 2007, AB, DG, KG, LW, EH, MH, RM, MS und WS anlässlich ihrer Einvernahmen als Verdächtige durch Organe der Finanzstrafbehörde erster Instanz im November und Dezember 2007 sowie im Juni 2008 an, dass sie bzw. in einem Fall ein Ehegatte (JP) einer der og. Besucherinnen vom Bw. bei den genannten Clubtreffen bis zum 30. April 2004 insgesamt mindestens 88 Stück Zigarren und ab dem 1. Mai 2004 insgesamt mindestens 206 Stück Zigarren gekauft hätten. Anlässlich der am 12. September 2007 fortgesetzten Einvernahme als Verdächtiger durch Organe der Finanzstrafbehörde erster Instanz sagte GP im Wesentlichen wie folgt aus: Die erste Clubveranstaltung habe im November 2002 im Hotel X stattgefunden. Der Bw. sei damals anwesend gewesen. Der Bw. komme immer mit dem PKW zu den Clubabenden und habe eine Tasche bei sich. In dieser würden sich die zu verlosenden Preise und zwei Humidore für die kubanischen und nichtkubanischen Zigarren befinden. Der Bw., der die Zahl der Reservierungen vom Verdächtigen erfahre, nehme pro Reservierung zwei Stück Zigarren mit. Die Zigarren, die Preise, die Preislisten aus der EC und eine Wechselgeldkassa würden auf einem eigenen Tisch aufgestellt. Sobald der Stand aufgebaut sei, könnten die Gäste, von denen die ersten um ca. 19:00 Uhr eintreffen würden, dort vom Bw. Zigarren entgeltlich erwerben. Diese würden je nach Sorte zwischen € 14,00 und € 17,00 pro Paar kosten. Zwischenzeitlich werde das Essen serviert. Während des Essens halte der Verdächtige eine kurze Einführungsrede und übergebe das Wort an den Bw., der einen kurzen Fachvortrag über Zigarren halte. Nach dem Essen würden die von der EC zur Verfügung gestellten Preise verlost. Im Normalfall handle es sich um drei Zigarrenpreise von je vier bis fünf Stück und beim vierten und fünften Preis um eine Flasche Whisky und eine Flasche Rum. Der Verdächtige gehe dann mit einer leeren Zigarrenkiste durch die Runde und jeder Gast werfe seine Visitenkarte in diese hinein. Den fünften Preis ziehe die anwesende Kellnerin und die weiteren Preise würden vom vorangehenden Gewinner gezogen. Die Fotos würden als Nachweis dafür, dass die Preise tatsächlich verlost würden, dienen. Nach der Preisverleihung würden die ersten Gäste die Veranstaltung verlassen. Der Verdächtige vermute, dass die Zigarren aus der EC stammen würden. Die Veranstaltung sei ua. ein Werbeabend für die EC. Der Bw. gebe bei der Veranstaltung bekannt, dass die Preise aus der EC stammen würden. Der Verdächtige habe dem Bw. am 3. September 2007 € 50,00 Wechselgeld mitgebracht und dieser habe ihm ein € 50,00-Schein zurückgegeben. Bei der Zusammenstellung der Zigarrensorten berücksichtige der Bw. auch die Wünsche der Gäste. Clubabende mit Zusatzprogramm (Weinverkostung oder CD-Präsentation) hätten nur vier- bis fünfmal stattgefunden. Der Bw. sei sich sicher gewesen, dass es mit dem Weiterverkauf der Zigarren keine rechtlichen Probleme geben würde und der Verdächtige sei auch davon ausgegangen. In der schriftlichen Stellungnahme vom 6. November 2007 brachte der Bw. im Wesentlichen wie folgt vor: