UFSL RV/1126-L/07

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der RGmbH, vertreten durch BPGmbH, vom 9. März 2007 gegen die Bescheide des Finanzamtes L vom 9. Februar 2007 betreffend Körperschaftsteuer 2002 und 2005 entschieden: Der Berufung wird Folge gegeben. Die angefochtenen Bescheide werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die festgesetzten Abgaben betragen Körperschaftsteuer | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2002 | Einkommen | 621.709,71 € | Körperschaftsteuer Einbehaltener Betrag | 211.381,30 € -4.161,07 | | | | Abgabenschuld | 207.220,23 € | | Bemessungsgrundlage | | Abgabe | | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2005 | Einkommen | 1.421.234,27 € | Körperschaftsteuer Einbehaltener Betrag | 355.308,57 € -1.232,15 € | | | | Abgabenschuld | 354.076,42 € Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben sind den als Beilage angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Entscheidungsgründe 1. Bei der Bw. wurde 2006/2007 eine Betriebsprüfung durchgeführt (BP). Der Prüfer stellte folgendes fest: a. Die Bw. sei seit dem Jahr 1994 im Bereich "Versicherungen" tätig. Nach anfänglichen Verlusten, die zum Teil durch passive Rechnungsabgrenzungsposten entstanden seien, würden nunmehr seit dem Jahr 2000 beträchtliche Gewinne erzielt. b. Mit steigender Ertragslage und dem vermehrt zur Verfügung stehenden Kapital sei ab diesem Zeitpunkt begonnen worden, an der Börse weiter das Kapital zu vermehren. Aus der nachstehenden Tabelle seien die Betriebsergebnisse (Erträge Versicherungsmakler) sowie das jeweilige Finanzergebnis ab 2000 dargestellt: | Jahr | Betriebsergebnis € | Finanzergebnis € | 2000 | 545.363,04 | -51.419,77 | 2001 | 988.073,63 | 31.038,87 | 2002 | 1.000.401,28 | -418.840,44 | 2003 | 1.377.367,59 | 342.678,33 | 2004 | 1.815.055,30 | 84.289,07 | 2005 | 1.758.421,74 | -373.298,91 | Summe | 7.484.682,58 | -385.552,85 Wie aus der Tabelle ersichtlich, seien aus den Börsenspekulationen (bereits saldiert mit Erträgnissen) insgesamt Verluste erzielt worden. Die Verluste aus dem Finanzergebnis stammten im Wesentlichen aus einer Vielzahl von Termingeschäften (Optionen, Futures). Die meisten dieser Geschäfte hätten sich auf die zukünftige Entwicklung des deutschen Aktienindex (DAX) bezogen (gehandelt bei der Eurex) sowie auf den NASDAQ-Index. Schon die Bankspesen aus diesen Transaktionen würden sich auf 60.000,00 € bis 90.000,00 € per anno belaufen. Das jährliche tatsächliche Handelsvolumen sei aufgrund der Vielzahl der getätigten Geschäfte sowie mit der bei solchen Geschäften oftmals verbundenen Hebelwirkung (bis zum Faktor 100 des eingesetzten Kapitals) nicht ermittelbar. c. Nach den EStR (Rz 545) seien branchenuntypische Termingeschäfte nur dann und ausnahmsweise betrieblich veranlasst, wenn sie der Absicherung unternehmensbedingter Kursrisiken dienen und nach Art, Inhalt und Zweck ein Zusammenhang mit dem Betrieb bestehe. Dabei müsse das einzelne Termingeschäft nach den im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannten Umständen geeignet und dazu bestimmt sein, das Betriebskapital tatsächlich zu verstärken. Unbedingte Termingeschäfte und Optionsgeschäfte sollten daher nach den EStR unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Liquiditätsreserve im Fall branchenfremder Betätigungen als gewillkürtes Betriebsvermögen (BV) ausscheiden, da sie aufgrund ihres spekulativen Charakters in die Nähe von Spiel und Wette zu rücken seien. Da die spekulativen Geschäfte auf die künftige Entwicklung des DAX sicherlich keine für die eigentliche Geschäftstätigkeit der Bw. (Abschluss von Versicherungsverträgen) maßgebliche Funktion darstellten, müssten die für diese Geschäfte verwendeten Mittel nach Rz 545 der EStR notwendiges Privatvermögen darstellen. In diese Richtung verweise auch das OGH-Urteil vom 26.11.1996, Ob 639/35, wonach auf alle Geschäfte, die unter den Begriff des Differenzgeschäftes fielen, die Rechtsregeln des § 1267 ff. ABGB anzuwenden seien, wobei jedoch bei Börsegeschäften nach § 28 BörseG 1989 eine Abgrenzung vorzunehmen sei. § 28 Abs 1 und 2 BörseG 1989 laute: "Bei der Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten aus Börsegeschäften ist der Einwand, dass dem Anspruch ein als Spiel oder Wette zu beurteilendes Differenzgeschäft zugrundeliegt, unstatthaft. Werden an einer anerkannten in- oder ausländischen Wertpapierbörse Optionen und Finanzterminkontrakte gebucht und dafür Kurse veröffentlicht, so ist der Einwand von Spiel und Wette bei Rechtsstreitigkeiten aus diesen Geschäften von wem auch immer unzulässig." d. Bei der Bw. handle es sich um eine unter § 7 Abs 3 KStG fallende Körperschaft, sodass alle Einkünfte den Einkünften aus Gewerbebetrieb zuzurechnen seien. Allerdings sei nach Bauer/Quantschnigg/Schellmann/Werilly, Kommentar zum KStG, § 8, Rz 17.1 auch bei einer unter § 7 Abs 3 KStG fallenden Körperschaft eine betriebliche und eine private Sphäre denkbar. Zu diesem Zweck sollten die Grundsätze des Einkommensteuerrechtes zur Abgrenzung zwischen BV und Privatvermögen (PV) auf das Körperschaftsteuerrecht übertragen werden. Bauer/Quantschnigg/Schellmann/Werilly kämen unter Rz 17.1 zu § 8 KStG letztendlich zum Schluss, dass alle Wirtschaftsgüter (WG), die notwendiges oder gewillkürtes BV darstellten, bei allen unter § 7 Abs 3 KStG fallenden Körperschaften notwendiges BV seien. Die restlichen WG wären somit der privaten Sphäre der GmbH zuzuordnen. e. Bertl/Hirschler führten in RWZ 1998, 42 unter Hinweis auf BFH 19.2.1997, X I R 1/96, DB 1997, 1209 zu Optionen aus: "Für Optionsgeschäfte sei in gleicher Weise deren Eignung, den Betrieb zu fördern, zu untersuchen. Eine bilanzielle Erfassung der offenen Geschäfte komme dabei aufgrund der herrschenden Bilanzierungsgrundsätze nur dann in Frage, wenn aus dem Geschäft ein Verlust drohe. Dieser sei in einer Rückstellung für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften abzubilden. Hätten die Optionsgeschäfte spekulativen Charakter, was insbesondere dann der Fall sein werde, wenn nicht der zugrundeliegende Basistitel erworben werden solle, sondern vielmehr ein Barausgleich zwischen Basispreis und aktuellem Marktpreis erfolge, so sei nach der Rechtsprechung des BFH das Vorliegen der Förderung des Betriebszweckes besonders sorgfältig zu prüfen. Bei Beurteilung der objektiven Eignung sei insbesondere zu prüfen, wie weit die konkrete Spekulationstätigkeit von der eigentlichen Haupttätigkeit des Unternehmens entfernt sei. Je weiter die Entfernung, desto größer sei aus der Sicht der Rechtsprechung das Risiko, mangels entsprechender Marktkenntnisse aus dem branchenfremden Geschäft Verluste zu erleiden, weshalb eine Förderung des Betriebes nicht mehr unterstellt werden könne. Da in derartigen Spekulationsgeschäften aufgrund des damit verbundenen Verlustrisikos auch keine betriebliche Liquiditätsreserve gehalten werde, lehne der BFH eine betriebliche Veranlassung eines solchen Geschäftes ab, sodass die Verluste in die Privatsphäre fallen würden. Da die meisten der getätigten Geschäfte auf zukünftigen Kursschwankungen des Deutschen Aktienindex beruhten, sei bei den durch die Bw. getätigten Optionsgeschäften die effektive Abnahme oder Lieferung der Basiswerte ausgeschlossen." f. Unter RV/0414-W/02 vom 3. August 2004, habe der Unabhängige Finanzsenat Wien bei einer im Immobilienbereich tätigen GmbH unter Hinweis auf die Tatsache, dass spekulative Devisentermingeschäfte im gegenständlichen Fall branchenüblich seien (keine Geschäftstätigkeit im Ausland), Fremdwährungsverluste nicht als Betriebsausgabe anerkannt. g. Unter Berücksichtigung der oben angeführten Judikatur sowie unter Berücksichtigung der einzelnen Rechtsmeinungen in der Literatur, sei nach Ansicht des Prüfers das Finanzergebnis der Bw. um die hochspekulativen Geschäfte zu bereinigen. Daher würden sich nachstehende Auswirkungen ergeben: | | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | Nicht anerkannte Gewinne/Verluste | -501.537,08 | 252.914,06 | 54.454,44 | -408.313,52 Hinzu kämen Gewinne/Verluste aus Spekulationsgeschäften im Privatvermögen der Bw. | Gewinne/Verluste aus Spekulationsgeschäften | 207.212,92 | 15.909,06 | | Vom Steuerbüro wurde auf die Abhaltung einer Schlussbesprechung verzichtet. 2. Mit Schreiben vom 9. März 2007 wurde gegen die aufgrund der BP erlassenen Körperschaftsteuerbescheide für 2002 und 2005 vom 9. Februar 2007 (eingelangt am 14. Februar 2007) Berufung eingelegt. a. Die Bescheide fechte man hinsichtlich der Eliminierung der Verluste aus den Wertpapiertransaktionen (Differenzgeschäften) und der Versteuerung der Spekulationsgewinne aus der Privatsphäre an. Beantragt werde die Festsetzung für 2002 und 2005 gemäß den abgegebenen Erklärungen. b. Bei der Bw. handle es sich um ein äußerst erfolgreiches Unternehmen in der Versicherungsmaklerbranche. Die BP habe die Betriebsergebnisse für 2002 bis einschließlich 2005 mit insgesamt 6,0 Mill. € ermittelt. In den Jahren 2002 bis 2005 sei insgesamt ein negatives Finanzergebnis von 365.000,00 € erwirtschaftet worden, wodurch sich ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit (Gewinn vor Steuern) von insgesamt rd. 5,6 Millionen € ergebe. Für die Jahre 2002 bis 2005 sei KÖSt iHv 1,8 Millionen € abgeführt worden. Die Gesellschaft habe während des gesamten Prüfungszeitraumes permanent zwischen 2,8 Millionen € und 3,9 Millionen € an Liquidität zu veranlagen gehabt. Zum Großteil sei in Bankguthaben und Wertpapierdepots veranlagt worden. Die aufgelaufenen Wertpapierverluste der Jahre 2002 bis 2005 machten insgesamt ca. 15% des zu jedem Zeitpunkt vorhandenen Vermögens aus. Zusätzlich habe man sogar noch eine Ausschüttung in beträchtlicher Höhe gemacht. c. Da es sich bei einem Versicherungsmaklerunternehmen grundsätzlich um kein kapitalintensives Unternehmen handle und das Unternehmen über keinen einzigen Euro an Fremdkapital verfüge (somit zu 100% über Eigenkapital bzw Bankguthaben), habe sich die Geschäftsleitung dazu entschlossen, die Vermögensveranlagung nicht mehr selbst durchzuführen, sondern sich hierbei konzessionierter Dienstleister zu bedienen. Eine der Empfehlungen des Vermögensberaters sei es gewesen, zusätzlich zur Veranlagung in Anleihen, Festgeld und Aktien, Geld in eine "Index-Options-Future-Strategie" zu investieren, vergleichbar mit ähnlichen Strategien, wie sie von Hedge-Fonds allgemein am Markt angeboten werden, um ein von den Aktienentwicklungen und Zinsentwicklungen unabhängiges, gleichlautendes Finanzergebnis zu erzielen. Derartige Hedge-Fonds verfolgten die gleiche oder eine ähnliche Strategie, wie sie letztendlich auch der Vermögensverwalter der Bw. durchgeführt habe. d. Die BP vertrete in ihren Feststellungen die Auffassung, dass derartige Veranlagungen einer GmbH "nicht erlaubt" wären und steuerlich den betrieblichen Bereich nicht mehr tangieren würden. Sie vertrete weiters die von der Bw. bestrittene Auffassung, dass es sich hierbei um steuerlich nicht beachtliche "Privatbereiche" der GmbH handeln würde und erkenne die durch die Vermögensveranlagung entsprechenden Verluste nicht an. Die Gewinne der herkömmlichen Veranlagung, aber auch die Gewinne der Optionsstrategie, erkläre die BP für steuerpflichtig. Dem werde massiv entgegengetreten. In der Bescheidbegründung vom 21. Februar 2007 erkläre die Behörde mit drei Hauptaussagen, warum die Einkünfte aus den Finanzmarkttransaktionen nicht dem Betriebsvermögen der GmbH zugerechnet würden, sondern der außerbetrieblichen Sphäre und warum man dort die Spekulationsgewinne entsprechend besteuere: - Nach dem Kommentar zum KStG von Bauer/Quantschnigg//Schellmann/Werilly zu § 8 Tz 17.1 sei auch bei einer unter § 7 Abs 3 KStG fallenden Körperschaft neben der betrieblichen Sphäre eine private Sphäre denkbar. Zitiert werde eine veraltete Ausgabe des Kommentars. In der 9. Auflage werde der BMF-Erlass AÖF 2005/272 erwähnt, wonach ein außerbetrieblicher Bereich nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen anzunehmen sei. Bei den Veranlagungen der liquiden Mittel sei das nicht der Fall. - Bertl/Hirschler führten in RWZ 1998, 42 unter Hinweis auf die Judikatur des BFH vom 19.2.1997, XI, 1/96, DB 1997, 1209 zu Optionen folgendes aus: Hätten die Optionsgeschäfte spekulativen Charakter, was dann der Fall sei, wenn nicht der zugrundeliegende Basistitel erworben werde, sondern ein Barausgleich zwischen Basispreis und aktuellem Marktpreis erfolge, so sei nach der Rspr des BFH das Vorliegen der Förderung des Betriebszweckes besonders sorgfältig zu prüfen. Herangezogen werde von der BP eine veraltete Rspr betreffend einer GesbR mit einem komplett anderen Sachverhalt. Aktuelle BFH-Rspr verneine die Privatsphäre einer GmbH. - Unter der GZ RV/0414-W/03 vom 3.8.2004 habe der UFS Wien bei einer im Immobilienbereich tätigen GmbH unter Hinweis auf die Tatsache, dass spekulative Devisentermingeschäfte branchenunüblich seien, Fremdwährungsverluste nicht als Betriebsausgabe anerkannt (VwGH-Beschwerde anhängig). Nach Ansicht des Prüfers sei auch das Finanzergebnis der Bw. um die hochspekulativen Geschäfte zu bereinigen. e. Gemäß § 7 Abs 3 KStG müssten alle Einkünfte den Einkünften aus Gewerbebetrieb zugerechnet werden (herrschende Literaturmeinung und Verwaltungspraxis). Die von der Finanzverwaltung vertretene Auffassung widerspreche den gesamten Grundzügen des KStG, der Judikatur, der Literatur und der Verwaltungspraxis. Sie widerspreche sogar der Dienstanweisung (BMF-Erlass in Reaktion auf VwGH 2001/15/0002 vom 24.6.2004), nur in besonders gelagerten Fällen eine Privatsphäre einer Kapitalgesellschaft zuzulassen. Man versuche hier sich in den Bereich des "experimentellen Steuerrechtes" zu begeben. Dagegen verwahre man sich ausdrücklich. f. Zum Kommentar Bauer/Quantschnigg/Schellmann/Werilly: Die Autoren würden die Meinung vertreten, dass eine Kapitalgesellschaft eine außerbetriebliche Sphäre haben könne. Zum Betriebsvermögen gehöre auch das gewillkürte Betriebsvermögen. Die restlichen Wirtschaftsgüter stellten Privatvermögen dar, insbesondere - Wirtschaftsgüter im Bereich der Liebhaberei, - Wirtschaftsgüter, mit Privatcharakter nach § 12 KStG und - Vermögenszugänge aus nicht betrieblich veranlassten Erbschaften, Schenkungen und Spenden sowie aus nicht betriebsbezogenen Subventionen. Bei Analyse der Vermögensgegenstände könne kein Zusammenhang mit den von der Bw. getätigten Veranlagungen (Futures und Optionen) festgestellt werden. Die Veranlagungen stellten weder Liebhaberei dar, noch erfüllten sie den Tatbestand des § 12 KStG. Die Wertpapiergeschäfte dienten der Veranlagung der (betrieblichen) Mittel aus den (betrieblichen) Provisionseinnahmen aus abgeschlossenen Versicherungsverträgen und es sei daher die Betriebsvermögenseigenschaft gegeben. Für die Veranlagung seien betriebliche Erwägungen maßgeblich. Die liquiden Mittel sollten kurzfristig ertragreich investiert und nicht langfristig gebunden werden. Zur Finanzierung sei auch kein Fremdkapital aufgenommen worden. Zudem habe man nur einen Teil des betrieblichen Cash-Flows verwendet. Die Gesellschaft habe die Wertpapiergeschäfte nicht getätigt, um sie dem Gesellschafter zur Verfügung zu stellen. Die Veranlagung eines Teils der liquiden Reserven in die Wertpapiergeschäfte sei durch den Betrieb der Kapitalgesellschaft veranlasst und nicht durch das Gesellschaftsverhältnis. Die Gesellschafter selbst hätten aus diesen Geschäften keinen persönlichen Nutzen gehabt, eine private Verwendung sein in keiner Weise denkbar. Die Anwendung eines Fremdvergleiches komme aus diesem Grund nicht in Frage. Da die privaten Interessen aller in Frage kommenden Personen der Gesellschaft und deren Organe und Gesellschafter in keiner Weise berührt seien, könnten die Veranlagungen nicht den betrieblichen Bereich der Gesellschaft verlassen. Die Wertpapiergeschäfte würden daher in die betriebliche Sphäre fallen und seien dort auch zu versteuern. Nur in Ausnahmefällen gebe es eine private Sphäre der Kapitalgesellschaft. Darüber sei auch Literatur nur spärlich vorhanden. Es lägen überhaupt nur zwei VwGH-Judikate vor (VwGH 20.6.2000, 98/15/0169 und 24.6.2004, 2001/15/0002), in denen bejaht werde, dass eine Kapitalgesellschaft außerbetriebliches Vermögen haben könne. Diese Sachverhalte seien mit denen bei der Bw. nicht vergleichbar. Die herrschende Lehre habe im Übrigen eine andere Meinung zu der von der Abgabenbehörde zitierten Literaturstelle. Nach den Autoren Lang/Schuch/Staringer könne eine AG oder GmbH kein Privatvermögen haben, das gesamte Vermögen sei Bestandteil des Betriebsvermögens (Verweis auf Lang/Schuch/Staringer "Steuerrecht und seine Grundlagen im Unternehmensrecht", Update zur 5. Auflage, Tz 82). Auch bei Doralt/Ruppe, Steuerrecht, Band I, Tz 960, werde ein außerbetriebliches Vermögen einer Kapitalgesellschaft nur im Zusammenhang mit dem VwGH-Judikat bejaht (VwGH 20.6.2000, 98/15/0169). Bei jenen Fällen, in denen eine Privatsphäre angedacht werden könne, handle es sich um Randbereiche und exotische Fälle des Steuerrechtes und nicht um die ordnungsgemäße Veranlagung von liquiden Mitteln, welche zur gängigen und täglichen Geschäftspraxis gehöre. Die Behörde ziehe die einzige Literaturstelle, die eine einzelne Meinung des Autors wiedergebe und keine Deckung in der Judikatur finde heran. Dieser Verweis könne die Feststellungen der BP und die Wiederaufnahme nicht begründen. g. Rechtsprechung des BFH aus 1997: Das BFH-Urteil vom 19.2.1997, XI R 1/96 betreffe eine GesbR und nicht eine Kapitalgesellschaft. Das Judikat sei überholt und für Körperschaften nicht anwendbar. Dagegen habe der BFH klargestellt, dass Kapitalgesellschaften steuerlich gesehen über keine außerbetriebliche Sphäre verfügten (zB BFH 8.8.2001, I R 106/99). Die von der Bw. ausgeübten Devisentermingeschäfte gehörten daher zum Betriebsvermögen. Weshalb sich die Finanzbehörde nicht auf die aktuelle und sachlich richtige Rspr beziehe, sei unverständlich. Das BFH-Erkenntnis, auf welches sich die Finanzverwaltung berufe, treffe Aussagen zu einer Gesellschaft, bei der einer der Gesellschafter zur Gänze fremdfinanzierte Wertpapiergeschäfte in das Rechnungswesen aufgenommen habe und als gewillkürtes Betriebsvermögen behandeln wollte. Der Sachverhalt dieses Urteils sei in keiner Weise mit dem Geschäftsbetrieb der Bw. vergleichbar. Die Abwicklung der Finanzmarkttransaktionen sei durch einen Vermögensverwalter erfolgt, aufgrund der freien Liquiditätsreserven der Gesellschaft. Man habe keine Fremdmittel aufgenommen, sondern die vorhandenen liquiden Mittel veranlagt. Zur Veranschaulichung und Abgrenzung sei festgestellt, dass die Bw. während des gesamten Prüfungszeitraumes Bankguthaben und Wertpapierstände zwischen 2,8 Millionen und 3,9 Millionen Euro gehabt habe. Das Hauptgeschäft einer Versicherungsmaklergesellschaft sei der Abschluss von Versicherungsverträgen und als logische Folge dieses Hauptgeschäftes müssten die vereinnahmten Prämien, die zu späteren Auszahlungen verpflichten könnten, veranlagt werden. Die Veranlagung der Mittel sei eine gewöhnliche Geschäftstätigkeit von Versicherungen und selbstverständlich betrieblich veranlasst. Die von der BP zitierte BFH-Entscheidung aus 1997 habe für Kapitalgesellschaften keine Gültigkeit. Nach dem BFH verfügten Kapitalgesellschaften auch nicht über eine außerbetriebliche Sphäre. Darüber hinaus seien die Schlussfolgerungen dieses Urteils betreffend fremdfinanzierter Wertpapiergeschäfte auch in keiner Weise mit dem Sachverhalt bei der Bw. vergleichbar. Die Behörde verkenne hier die Rechtslage. Die Bescheide seien alleine dadurch mit Rechtswidrigkeit belastet. h. Entscheidung des UFS Wien RV/0414-W/03 vom 3. August 2004: Der UFS Wien habe bei einer im Immobilienbereich tätigen GmbH unter Hinweis auf die Branchenunüblichkeit spekulativer Devisentermingeschäfte Fremdwährungsverluste nicht als Betriebsausgabe anerkannt. Auch der UFS beziehe sich auf die überalterte BFH-Judikatur (vom 19.2.1997, XI, 1/96, vom 20.4.1999, VIII R 63/96), da nach dessen Ansicht, soweit keine einschlägige VwGH-Judikatur vorliege, auf die ständige Rspr des BFH zurückgegriffen werden könne. Notwendiges Betriebsvermögen: Die Bw. habe aus dem Versicherungsgeschäft erhebliche liquide Mittel angehäuft, welche durch den betrieblichen Cash-Flow entstanden seien. Dieser Cash-Flow sei immer höher als das Jahresergebnis gewesen, sodass die vorhandenen liquiden Mittel den Bilanzgewinn wesentlich überstiegen hätten. Grund dafür sei gewesen, dass die Bw. ihre Versicherungsprovisionen für abgeschlossene mehrjährige Versicherungsverträge gleich auf einmal ausbezahlt bekommen habe, obwohl sie erst über die Vertragsdauer hätten verdient werden müssen. Folglich seien erhebliche liquide Mittel im Raum gestanden, die eindeutig aus der betrieblichen Kerntätigkeit stammten, aus dem betrieblichen Cash-Flow gekommen seien und als Vorsorge für mögliche Rückzahlungen in der GmbH hätten verwaltet werden müssen. Die liquiden Mittel hätten 2002 gemäß Bilanz zum 31. Dezember 2002 ca. 2,76 Millionen € betragen, der Bilanzgewinn 1,2 Millionen €. Daher habe auch 2004 erstmals eine Gewinnausschüttung von 1,2 Millionen € vom Bilanzgewinn 2003 gewährt werden können (dagegen bis 1994 zurück keine Gewinnausschüttung). Bei den liquiden Mitteln handle es sich um Betriebsvermögen. Unter Betrachtung des Gesamtbildes der Verhältnisse - der Mittelherkunft und der Notwendigkeit der Vorsorge - handle es sich sogar um notwendiges Betriebsvermögen. Diese Mittel seien auch im Bereich des Umlaufvermögens verblieben. Von den Gesellschaftern seien diese weder für die Finanzierung privater Aufwendungen verwendet worden, noch für Aufwendungen betreffend Wirtschaftsgüter, die sich in besonderem Maße für eine Nutzung im Rahmen der Lebensführung eigneten. Aufgrund des speziellen Vorsorgegedankens sei eine kurzfristige Veranlagung gewählt worden, wobei man vor der Problematik gestanden sei, dass die zu erwartenden Erträge bei kurzfristigen Wertpapierveranlagungen in der Regel niedriger seien als bei längerfristigen Bindungen. Die Behörde habe es unterlassen, auf die Dispositionsfreiheit der Geschäftsführung einzugehen. Sie habe insbesondere nicht ausgeführt, warum ein Unternehmer gezwungen sein solle, in niedriger verzinste, kurzfristige Veranlagungen zu investieren und warum der Unternehmer nicht nach den am Markt angebotenen optimalen Ertragchancen streben dürfe. Die Behörde maße sich an, zu beurteilen, bei welchen Veranlagungsrisikogruppen bei Wertpapieren Betriebsvermögen anfalle und bei welchen Privatvermögen vorliege. Die BP gehe in keiner Weise auf diese (dem Unternehmer obliegenden) Veranlagungsstrategien ein und urteile lediglich anhand der Jahre später erfolgten Resultate, die zeigten, dass bei diesen Veranlagungen insgesamt Verluste hingenommen werden mussten. Eine Beurteilung bloß anhand der erzielten Ergebnisse sei unsachlich und belaste den Bescheid mit Rechtswidrigkeit. Die BP hätte richtigerweise eine Beurteilung der Dispositionsfreiheit der Geschäftsführung vornehmen müssen sowie der dem Unternehmen obliegenden Gestaltungsfreiheit für die Zusammenstellung und Verwaltung des Veranlagungsportfolios. Hätte die Behörde diese Gesichtspunkte zum Gegenstand ihrer Untersuchungen gemacht, wäre sie notwendigerweise zum Schluss gekommen, dass es sich um notwendiges Betriebsvermögen handle. Weder liege "Spekulation" vor, noch könne allgemein dieser Vermögensteil einer Privatsphäre der GmbH zugeordnet werden. Zur Branchenüblichkeit: Die Annahme der Behörde, dass der Abschluss von Futures und Optionen branchenuntypisch wäre, sei unzutreffend. Das Gegenteil sei der Fall: Die Aufnahme solcher Transaktionen in das Wertpapierportfolio stelle einen Teil der Veranlagungsstrategie eines Unternehmens im Rahmen seiner gewöhnlichen Geschäftstätigkeit dar. Bei der Analyse von börsennotierten inländischen Versicherungsgesellschaften könne festgestellt werden, dass auch dort in den Wertpapierkonten Futures und Optiones bilanziert würden (neben Anleihen und Aktien). Die Aufnahme der zusätzlichen Anhangangaben in § 237 a HGB durch BGBl 2003/118 wäre nicht notwendig gewesen, wenn derivativen Finanzinstrumenten keine steigende Bedeutung in Österreich zukommen würde. Die Sichtweise, wonach solche Geschäfte spekulativen Charakter hätten und in die Nähe von Spiel und Wette zu rücken seien, weshalb sie eine branchenfremde Betätigung darstellten, verkenne die Wirtschaftsrealität und werde durch die Anpassungen der gesetzlichen Rahmenbedingungen (§ 237 a HGB) und die öffentlich einsehbaren Geschäftsberichte - zB von UNIQUA, Versicherungen AG oder Wiener Städtische - widerlegt. Die Bw. habe sich während ihrer gesamten Veranlagung eines professionellen Vermögensverwalters bedient. Das Ziel sei gewesen, unabhängig von der Entwicklung der Aktienmärkte positive Finanzerträge zu erwirtschaften. Gegenstand der Vermögensverwaltung sei die allgemeine Wertpapierveranlagung, aber auch die Veranlagung in derivative Finanzinstrumente (Futures und Optionen). Derartige Veranlagungen bildeten den Kernpunkt von "Hedge-Fonds" (zB Superfund, Quadriga), die zur Beimischung von fast allen Vermögensverwaltern empfohlen würden. Die BFH-Judikatur greife nicht, weil die entsprechenden Marktkenntnisse für die Abwicklung spekulativer Geschäfte durch die Einschaltung eines Vermögensverwalters vorhanden gewesen seien. Besteuerung der Privatsphäre: Dass die Schlussfolgerung, die Veranlagungen seien dem "Privatvermögen" der GmbH zuzurechnen, nicht stimme, sei bereits ausführlich dargestellt worden. Der Bescheid werde aber auch als rechtswidrig angefochten, weil die Besteuerungsfolgen rechtlich nicht gedeckt seien. Eine Körperschaft könne nach § 1 Abs 1 KStG niemals einkommensteuerpflichtig sein. Gemäß § 7 Abs 1 KStG werde der Körperschaft das Einkommen zugrundegelegt, das sich aus dem Gesamtbetrag der Einkünfte aus den in § 2 Abs 3 EStG aufgezählten Einkunftsarten nach Ausgleich mit Verlusten ergebe. Würden bestimmte Einkommensteile nicht dem Einkommensbegriff des § 7 Abs 2 KStG unterliegen und es handle sich um ein außerhalb dieses Bereiches liegendes Einkommen der Privatsphäre, dann hätte dies die Wirkung, dass das Einkommen nicht mehr dem Tatbestand des § 7 Abs 3 KStG entspreche und aus dem Besteuerungszugriff des KStG hinausfalle. Die Behörde übersehe, dass das von ihr selbst in den privaten Bereich hinauskomplimentierte Einkommen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 7 KStG nicht mehr erfülle. Die Wertpapiererträge und die Verluste seien der Privatsphäre der Körperschaft zuzuordnen. Man habe daher zu untersuchen, wie diese Gewinne, Verluste und Wertänderungen der Körperschaft zu besteuern seien. Mangels Vorliegens einer natürlichen Person werde der Tatbestand des § 1 EStG nicht erfüllt, sodass keine Einkommensteuerpflicht vorliegen könne. Es könne aber auch keine Körperschaftsteuerpflicht für diese Einkunftsteile bestehen. Sofern also die Behörde die in der Privatsphäre erzielten Spekulationsgewinne der Körperschaftsteuer unterwerfe, verlasse sie den geltenden Rechtsbestand und belaste den Bescheid durch Rechtswidrigkeit seines Inhalts. Die Behörde widerspreche sich in ihrer Logik selbst. i. Für den Fall der Vorlage an den UFS als zweite Instanz, beantrage man die Befassung des gesamten Senates. 3. Mit Schreiben vom 17. September 2007 nahm die BP zur Berufung wie folgt Stellung: a. Auffällig sei, dass man nur gegen die Körperschaftsteuerbescheide 2002 und 2005 berufen habe. Gegen die Körperschaftsteuerbescheide 2003 und 2004 habe man kein Rechtsmittel eingebracht, obwohl auch diese beiden Jahre von der strittigen Feststellung betroffen seien, jedoch zu einer Gutschrift geführt hätten - Gutschrift KÖSt 2003: Gesamt 80.581,70 € - Gutschrift KÖSt 2004: Gesamt 18.514,51 €. Aus der Sicht der BP sei es wünschenswert, dass die gegenständliche Berufung relativ rasch entschieden werde, da ansonsten die Bescheide 2003 und 2004 bei einer stattgebenden Berufungsentscheidung aufgrund einer eventuell eingetretenen Verjährung nicht mehr abgeändert werden könnten. b. Die BP habe sich nicht in den Bereich des experimentellen Steuerrechts begeben. Vielmehr sei die Meinung des amtsinternen Fachbereiches eingeholt worden. Erst als sich auch dieser der Rechtsmeinung des Prüfers angeschlossen habe, seien die nunmehr teilweise bekämpften Bescheide erlassen worden. Auch unter Rz 545 der EStR werde ausgeführt: Branchenuntypische Termin- und Optionsgeschäfte seien dem Betrieb regelmäßig auch dann nicht zuzuordnen, wenn generell die Möglichkeit bestehe, damit Gewinne zu erzielen. Branchenuntypische Termingeschäfte seien nur betrieblich veranlasst, wenn sie der Absicherung unternehmensbedingter Kursrisiken dienten und nach Art, Inhalt und Zweck ein Zusammenhang mit dem Betrieb bestehe, wobei das einzelne Termingeschäft nach den im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannten Umständen geeignet und dazu bestimmt sein müsse, das Betriebskapital tatsächlich zu verstärken. Unbedingte Termingeschäfte und Optionsgeschäfte würden auch unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Liquiditätsreserve im Fall branchenfremder Betätigungen als gewillkürtes Betriebsvermögen ausscheiden, da sie aufgrund ihres spekulativen Charakters in die Nähe von Spiel und Wette zu rücken seien. Nachdem die Richtlinien für die BP Bindungswirkung entfalten würden, hätte man im gegenständlichen Fall gar nicht anders entscheiden dürfen. c. Zur rechtlichen Würdigung: Da es sich bei der gegenständlich strittigen Feststellung ausschließlich um ein Rechtsproblem handle, werde von einer umfangreichen Stellungnahme abgesehen. Es gebe daher nur kurze Anmerkungen zu den rechtlichen Ausführungen des Steuerberaters. Aufgrund der ständigen Rspr des VwGH sei die Betriebsvermögenseigenschaft von Wirtschaftsgütern bei Körperschaftsteuersubjekten nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen, wie bei Einkommensteuersubjekten (zB VwGH 16.5.2007, 2005/14/0083). Somit seien Wirtschaftsgüter die zum notwendigen Privatvermögen gehörten aus der betrieblichen Sphäre auszuscheiden. Die VwGH-Rspr decke sich daher nicht mit der durch den steuerlichen Vertreter zitierten Rspr des BFH. Aus dem gleichen Grund sei die Kritik an der UFS-Rspr vom 3.8.2004, RV/0414-W/03 verfehlt. d. Zur Branchenüblichkeit: Selbstverständlich gebe es eine Vielzahl von Termingeschäften, die eindeutig betrieblich veranlasst seien. Börsennotierte Unternehmen sicherten sich ihren eigenen Aktienkurs durch entsprechende Derivate ab, auch würden Futures gekauft, um sich gegen Schwankungen im Rohstoffbereich abzusichern. Im gegenständlichen Fall würden jedoch fast ausschließlich Termingeschäfte abgeschlossen, die auf künftige Kursschwankungen des EUREX (DAX) spekulierten. Dass solche Termingeschäfte bei einem Unternehmen, welches das Versicherungsmaklergewerbe betreibe, branchentypisch seien, entspreche nicht den Erfahrungen des täglichen Lebens. Daher seien sowohl die Erträge aus dem Betriebsvermögen auszuscheiden gewesen, als auch die Verluste. 4. Am 25. September 2007 wurde die Berufung der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vorgelegt. a. Für den 4. Oktober 2010 wurde die Bw. zu einer Erörterung geladen, bei der die Sach- und Rechtslage besprochen wurde. Über die Besprechung wurde am 22. Oktober 2010 folgendes Protokoll ausgefertigt und versandt: (1) Am 4. Oktober 2010 wurde mit den Vertretern der Bw. - Herrn Mag. B. und Herrn R. - sowie mit dem Wertpapierverwalter Herrn Dr. P. eine Besprechung abgehalten. Zu Beginn der Besprechung wurden Unterlagen übergeben, - einerseits eine Kopie des Werkvertrages mit Herrn Dr. P. und - andererseits ein Planportfolio mit verschiedenen Übersichten, Tabellen und Grafiken (Seiten 1-7). (2) Die Bw. ist Versicherungsmakler. Da sie aufgrund ihrer Gewinne jedes Jahr gezwungen ist, entsprechende Veranlagungen durchzuführen, hat sie am 12. März 2002 einen Werkvertrag mit Herrn Dr. P. abgeschlossen, einem Experten (Landesdirektor einer Bank) auf dem Gebiet der Wertpapierveranlagung. Die Vereinbarung lautete dahingehend, dass jedes Jahr ca. 3.000.000,00 € permanent zu veranlagen waren, teilweise mit (unter dem Jahr) noch höheren Beträgen. Die Veranlagung sollte überwiegend in Papieren mit bescheidenem Risiko (aber mit möglichst hohem Ertrag) erfolgen. Versucht wurde, einen vernünftigen Anlagemix zu finden, wie er in jedem Portfolio üblich ist. 2002 ist den Unterlagen (Planportfolio - PPF - Seite 2) ein Aktien- und Anleiheanteil von 1.000.000,00 € zu entnehmen, die liquiden Mittel betrugen 2.000.000,00 € und der Hedgefondsanteil 700.000,00 €, also ca. 20%. Die durchschnittliche Zielrendite - als Hinweis dafür, dass bei der Veranlagung keine überzogenen Erwartungen herrschten - betrug 5,27%. Auf Seite 3 des PPF sind die tatsächlichen Ergebnisse ausgewiesen, in 10 Jahren wurde ein negatives Ergebnis von 16,13% erwirtschaftet (pro Jahr durchschnittlich 1,61%). Auf Seite 4 PPF ist die Verteilung des Zielportfolios ersichtlich, wobei der Anteil der Hedgefondsveranlagung bei durchschnittlich 20% (maximal 20,85%, minimal 15%) liegt. Aus dem Diagramm auf Seite 5 PPF ist der eingeschränkte Anteil der Hedgefondsveranlagungen zu erkennen, aus der Darstellung auf Seite 6 PPF ergibt sich, dass der Anteil der negativen Ergebnisse aus den Veranlagungen in einem neunjährigen Zeitraum 3,13% des gesamten Betriebsergebnisses ausmacht (maximaler Verlust 17,33%, minimaler Verlust 0,21%; höchste Verluste 2000 und 2002). Auf Seite 7 PPF ist ersichtlich, dass der Anteil der Hedgefonds im Jahr 2005 etwa 11-15% der veranlagten Mittel betragen hat (schwankt monatlich). Nach den Ausführungen des Herrn R. war die Veranlagungsstrategie weit davon entfernt, generell hochspekulative Instrumente einzusetzen, vielmehr sollte eine konservative Veranlagung durch Herrn Dr. P. erfolgen. Geplant war aber zumindest eine Rendite von 5-7%. Der Werkvertrag war Basis für diese Veranlagungen. Bei einer Wertsteigerung von über 4% erhöhte sich die Vergütung des WP-Veranlagers. Als Gründe für diese Zusammenarbeit waren zu nennen der schon bestehende persönliche Kontakt, die günstige Abwicklung und die Tatsache, dass es über andere Bankveranlager teurer geworden wäre. 2005 hat man die Zusammenarbeit gelöst. (3) Auch nach der Darstellung des Steuerberaters liegt im gegenständlichen Fall bei einer Veranlagung von rd. 3.000.000,00 € ein wirtschaftlich vernünftiger Mix vor. Die Hedgefondspapiere kann man aus diesem Mix nicht einfach herausschälen. Zu betrachten ist das gesamte Portfolio (bzw das gesamte Betriebsergebnis). Bei einer "Stand-Alone-Betrachtung" der Hedgefondsveranlagung ergibt sich ein verzerrtes Bild. Aus dem Portfolio kann nicht ein (negativer) Teil herausgenommen werden. (4) Der Veranlager Dr. P. führt aus, dass Herr R. eine Veranlagung bis zu einer Rendite von etwa 7% gewollt habe und prinzipiell alle Anlageklassen risikoreich sind. Hedgefondspapiere werden für eine breitere Portfoliostreuung praktisch in jedes Portfolio mit höheren Veranlagungsbeträgen mit hineingenommen. Auch bei Anleihen können Wertverluste von 50% und mehr eintreten. Selbst Cash-Fonds mit 3-5% Rendite haben Risiken. Generell ist die Unterscheidung in risikoreiche und risikoarme Veranlagungen schwierig. Der Rahmen für die Hedgefondspapiere hat insgesamt nur 700.000,00 € betragen und selbst der wurde nicht immer ausgeschöpft. Es gab Stillhaltegeschäfte, die sich bei extremer Bewegung 2002 nach unten orientierten. Die Bewertungsmöglichkeit von Anlagen aller Art hat sich in den letzten acht Jahren sukzessive verschlechtert. 2006 hat man sich aus dem Markt zurückgezogen, weil man keine weiteren Risiken eingehen wollte. Es ging auch nicht nur in eine Richtung bei den Stillhaltern, sondern es gab Optionen in beide Richtungen (Sechsmonatsoptionen), aber durch den starken Absturz 2002 ergaben sich große Verluste. Bei Veranlagungen über 1.000.000,00 € sind Hedgefonds einfach Standard, sodass hier in der dargestellten Veranlagung nichts Ungewöhnliches erblickt werden kann. (5) Der Steuerberater verweist auf UFS 15.2.2010, RV/1529-W/08. In dieser Entscheidung wird vom UFS Wien ausgeführt, dass ein Devisentermingeschäft zur Absicherung von Kursrisiken bei einer GmbH, welche größere Warenmengen bis zu einem Jahr im Voraus ordern muss, nicht von vorneherein gesellschaftsrechtlich veranlasst ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn durch die Geschäfte private Interessen der Gesellschafter befriedigt würden. b. Mit Schreiben vom 8. November 2010 erfolgte die Antwort auf das am 22. Oktober 2010 zugesandte Protokoll der Erörterung (Auszug): (1) Grundsätzlich sei von Herrn R. bei der Besprechung dargelegt worden, dass er vor der Auswahl des Herrn P. als Vermögensverwalter mit mehreren Privatbanken Kontakt über die Veranlagung der genannten 3.000.000,00 € gehabt habe. Jeder dieser Veranlagungsexperten habe ihm eine Beimischung von Hedgefonds in Höhe des genannten Anteils empfohlen. Die Mandantschaft habe sich dann für Herrn Dr. P. als Vermögensverwalter entschieden. (2) Hinsichtlich des Hedgefonds-Anteiles habe es die Wahl gegeben, entweder am Markt befindliche Hedgefonds entsprechend dem vorgegebenen Ausmaß als Beimischung zu investieren, oder alternativ dazu die allgemein übliche Hedgefondsstrategie durch Herrn Dr. P. selbst durchzuführen. Der Vorteil sei darin gelegen, die hohen Agio-Kosten und Betreuungskosten von Hedgefonds zu vermeiden. Weiters erschien das Risiko bei den am Markt angebotenen Hedgefonds - im Vergleich zu jenen des Dr. P. - als zu hoch, sodass man sich für eine Direktveranlagung entschieden habe. Hedgefonds würden von allen namhaften österreichischen Banken und Finanzinstituten angeboten und aufgelegt und zum Teil selbst gemanagt. Namhafte österreichische Anbieter seien unter anderem die Firma C-Quadrat und Superfund. Auf der Homepage dieser beiden Anbieter seien die entsprechenden Veranlagungsstrategien und Entwicklungen ersichtlich. Insbesondere Superfund habe sich als österreichischer Hedgefondsanbieter international eine entsprechende Reputation erworben. Dass Hedgefonds mit entsprechender Volatilität behaftet seien, liege in der Natur der Sache, habe aber mit Glücksspiel oder Wette nichts zu tun. (3) Aus den von der Bw. präsentierten Unterlagen sei ersichtlich, dass in den Jahren 2000 bis 2009 insgesamt ein positives Betriebsergebnis von 15.469.681,29 € erwirtschaftet worden sei. In diesem Zeitraum habe man - bezogen auf die Derivate - ein negatives Finanzergebnis von -483.769,34 € erzielt, was etwa 3,13% des Betriebsergebnisses entspreche. Zu vermerken sei auch, dass der Geschäftsführer im Bereich der Finanzanlagen selbst kein Experte sei und deshalb einen Experten mit der Veranlagung beauftragt habe. Ihm sei dieser Portfolio-Mix empfohlen worden und er habe keinesfalls die Veranlagungsstrategie vorgegeben, sondern nur als Zielvorgabe eine Rendite zwischen 5% und 7%. (4) Um darzulegen, dass die Veranlagung von Hedgefonds sehr ähnlich sei, lege man beispielhaft Unterlagen des Fonds C-Quadrat Absolute Euro Long Short bei und Unterlagen der Firma Superfund Fonds "Superfund A EUR SICAV". Beide Produkte verfolgten eine ähnliche Anlagestrategie wie von Herrn P. durchgeführt. Wie aus den Index- und Performanceentwicklungen dieser Fonds ersichtlich, sei deren Entwicklung wesentlich hinter der von der Bw. bevorzugten Anlage zurückgeblieben. Die von der Bw. gewählte Anlagestrategie sei mit jenen der allgemeinen Anbieter vergleichbar und mit wesentlich niedrigeren Kosten behaftet. Würde man der Auffassung der BP folgen, könnten Hedgefonds keine steuerliche Beachtung im Betriebsvermögen mehr finden. Dass dies nicht der Fall sei, würden die umfassenden steuerlichen Vorschriften über die Behandlung von Investmentfonds beweisen. Auch das BMF verlautbare auf der Homepage die steuerliche Behandlung von Hedgefonds in Österreich. (5) Sofern man infrage stelle, dass die Strategie der Bw. mit jener von Hedgefonds vergleichbar sei, stelle man den Beweisantrag einen Experten aus dem Bereich der Vermögensveranlagung als Zeuge namhaft zu machen. Falls die Veranlagungsstrategie des Herrn Dr. P. als mit einem Glücksspiel oder einer Wette vergleichbar dargestellt werde, stelle man den Antrag, einen sachverständigen Zeugen namhaft zu machen. Die von Herrn Dr. P. gewählte Anlagestrategie erzeuge nämlich Diversifikationseffekte des Anlageportfolios und reduziere das Risikoprofil nach unten. Stelle man dies infrage, beantrage man einen Experten aus dem Bereich der Vermögensveranlagung als Zeugen. (6) Für die Fondscharakteristik "gesamtheitliche Vermögensverwaltung aus einer Hand" verweise man auch auf den Drei Banken Generali Investment GmbH Fonds ("3 Banken absolut Return-Mix A"). (7) Gerade die Tatsache, dass Herr Dr. P. mehrmals täglich Positionen erwarb, zeigt, dass ein aktives Management bei Hedgefonds erforderlich ist und dies alleine der Risikominimierung dient. Auch hierfür beantrage man - im Falle von Zweifeln - die Heranziehung eines Experten als Zeugen. (8) Auch Dr. P. könne für weitere Auskünfte als Zeuge beigebracht werden. c. Mit Schreiben vom 12. November 2010 ergänzte der Steuerberater die Berufung wie folgt: Bezugnehmend auf unser Telefonat in obiger Angelegenheit dürfen wir ihre Anfrage, warum die Optionsgeschäfte im Jahr 2005 beendet wurden, wie folgt beantworten. Die Zusammenarbeit mit dem Bankspezialisten als Vermögensverwalter wurde im Frühjahr 2006 aufgelöst. Somit auch die von ihm direkt gemanagte Hedgefondsstrategie. Der Grund dafür war, dass die erwirtschaftete Rendite über das gesamte Portfolio nicht den Erwartungshaltungen und auch nicht der in Aussicht gesetzten Zielrendite entsprochen hat. d. Für den 13. Dezember 2010 wurde neuerlich zu einer Erörterung geladen, die wesentlichen Sach- und Rechtsfragen wurden nochmals ausführlich erläutert. e. Mit Schreiben vom 10.1.2011 wurde der Antrag auf Verhandlung vor dem gesamten Berufungssenat zurückgezogen. Über die Berufung wurde erwogen: 1. Strittig ist ausschließlich, ob beim Kauf von Derivaten (derivativen Finanzinstrumenten), der in zwei Veranlagungszeiträumen zu Verlusten (und in weiteren zwei Veranlagungszeiträumen zu Gewinnen) geführt hat, außerbetriebliches Vermögen der Kapitalgesellschaft angenommen werden kann. Die BP hat diese Möglichkeit - unter Berufung auf verschiedene BFH- und UFS-Judikate - bejaht, die "betrieblichen Verluste" 2002 und 2005 (und Gewinne 2003 und 2004) nicht anerkannt und zusätzlich "außerbetriebliche Einkünfte" 2002 und 2003 zugerechnet. Derivate sind Finanzinstrumente, deren Wert sich in Abhängigkeit einer Wertänderung beim Basisobjekt verändert, die keine oder nur eine geringe anfängliche Nettoninvestition erfordern und zu einem späteren Zeitpunkt beglichen werden. Neben Forwards, Swaps und Optionen gehören vor allem Futures zu den bedeutensten Vertretern dieser Gattung von Investitionen. Derivate erlauben eine präzise Anpassung der Investition an das vom Kunden gewünschte Risikoniveau. Zu den Vorteilen dieser Anlageform gehören schneller Marktzugang, rasche (tw tägliche) Reaktion auf Trends und Chancen und einfache Umsetzung der Anlagestrategien. Futures (Termingeschäfte) sind verbindliche Kontrakte zwischen zwei Parteien. Dabei werden Vermögensgegenstände gekauft oder verkauft (in diesem Fall Kontrakte auf den Dax-Anstieg), die Ausführung des Geschäftes erfolgt zu vereinbarten Bedingungen zu einem späteren Zeitpunkt. Der Vertrag ist also charakterisiert durch einen bestimmten Vertragsgegenstand, eine bestimmte Menge, einen fixen Zeitpunkt in der Zukunft (Termin) und einen konkreten und zum Vertragsabschluss festgelegten Preis. Je nach Basiswert handelt es sich um Finanzterminkontrakte (Financial Future) oder Warenterminkontrakte (Commodity Future). 2. Die außerbetriebliche Sphäre und die Nichtzurechnung von "Einkünften" an Kapitalgesellschaften. Anders als der BFH bejaht der VwGH die Möglichkeit einer außerbetrieblichen Sphäre. Die Bestimmung des § 7 Abs 3 KStG 1988 bildet kein eindeutiges Abgrenzungskriterium für die Bestimmung einer einkünfteirrelevanten Sphäre von Kapitalgesellschaften (s Stangl, Die außerbetriebliche Sphäre von Kapitalgesellschaften, Seite 38), die als Restgröße neben der betrieblichen Sphäre und der Sphäre der gesellschaftlich veranlassten Vermögensänderungen (Einlagen und Ausschüttungen) anzusehen ist (Stangl, aaO, S 42 ff). A) Betrieblich veranlasste Vermögensänderungen: Die Abgrenzung betrieblicher Ausgaben und Aufwendungen von nichtbetrieblichen erfolgt nach der Verkehrsauffassung (Frage, ob nach der Auffassung einer Mehrheit vernünftig denkender Menschen ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und dem Betrieb besteht). Beim Vermögen erfolgt eine Einteilung in notwendiges bzw gewillkürtes Betriebsvermögen und "Privatvermögen" (Stangl, aaO, Seite 51). B) Unter die gesellschaftlich veranlassten Vermögensänderungen fallen zB Maßnahmen der Gewinnverteilung wie offene und verdeckte Ausschüttungen und Gesellschaftereinlagen (Stangl, aaO, Seite 51 ff.) C) Einkünfteirrelevante Sphäre: Die einkünfteirrelevante Sphäre ergibt sich grundsätzlich als eigene Sphäre neben der betrieblichen Sphäre und dem gesellschaftlich veranlassten Bereich. Von Stangl wird diese Sphäre als nicht-gesellschaftliche Sphäre bezeichnet, was begrifflich insoweit zu modifizieren ist, als - wie noch ausgeführt wird - die Annahme eines außerbetrieblichen Vermögens durch Zuordnung von Wirtschaftsgütern (nur) damit begründet werden kann, dass der Vorgang durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist. Bei der bezeichneten einkünfteirrelevanten Sphäre geht es um Betätigungen und Formen der Einkommensverwendung, die nicht als Einlage oder als Maßnahme der Gewinnverteilung angesehen werden können. Darunter fallen (1) Sonstige Entnahmen als Einkommensverteilung, die nicht als Ausschüttung bezeichnet wird (Stangl, aaO, Seite 66), (2) Nichtabzugsfähige Aufwendungen nach § 12 KStG (Stangl; aaO, Seite 67), (3) die Liebhaberei (Stangl, aaO, Seite 69 ff) und (4) die Zuordnung von Wirtschaftsgütern aufgrund der Rspr des VwGH, beginnend mit Erkenntnis vom 20.6.2000, 98/15/0169. Sonstige Entnahmen und nichtabzugsfähige Aufwendungen liegen nicht vor, Liebhaberei wird unter Punkt 5 der rechtlichen Würdigung gesondert erfasst; damit ist die Zuordnung der Derivate zu den betrieblichen oder außerbetrieblichen Wirtschaftsgütern (als maßgebliche Fragestellung) zu untersuchen. 3. Veranlagung "betrieblich" erzielter Gewinne in risikoreichen (derivativen) Finanzinstrumenten. A) Darstellung von derivativen Finanzinstrumenten in der Bilanz: Festzuhalten ist zunächst, dass die Bilanzierung derivativer Finanzinstrumente nicht ungewöhnlich ist. So heißt es in § 237 a UGB: "Im Anhang sind weiters anzugeben - für jede Kategorie derivativer Finanzinstrumente Art und Umfang, ... der beizulegende Zeitwert ... - für zum Finanzanlagevermögen gehörende Finanzinstrumente ... der Buchwert und der beizulegende Zeitwert, ... die Gründe für das Unterlassen einer Abschreibung ... In den Bilanzen der Versicherungsunternehmen ist die Bilanzierung derartiger Finanzinstrumente geläufig (zum Unterschied zwischen der Bilanzierung bei der Bw. und bei Versicherungsunternehmen s noch nachfolgend). Es existieren auch Rechnungsleitlinien für derivative Finanzinstrumente (s. die "Leitlinien des Verbandes der Versicherungsunternehmen Österreichs zur Behandlung von derivativen Finanzinstrumenten und der Wertpapierleihe im Rechnungswesen und bei der Rechnungslegung der Versicherungsunternehmen"). B) Übersicht zur Judikatur von BFH, VwGH und UFS in der Frage "risikoreicher Geschäfte" im Bereich der Derivative: Im Folgenden wird die für die rechtliche Würdigung maßgebliche Judikatur von BFH, UFS und VwGH überblicksmäßig zusammengestellt, welche von der BP nur eingeschränkt (nämlich bezogen auf BFH 19.2.1997, XI R 1/96 sowie UFS 3.8.2004, RV/0414-W/02 und ungeachtet älterer und neuerer Judikaturlinien) bei der rechtlichen Würdigung berücksichtigt wurde. (1) BFH 5.3.1981, IV R 94/78, BStBl II, S 658 (zu Devisentermingeschäften einer KG, die sich mit Anlageberatung und Vermögensverwaltung beschäftigt): Die Revision führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und Zurückverweisung der Sache. - Kommt das FG zum Ergebnis, dass die Termingeschäfte ernsthaft vereinbart und durchgeführt worden sind, steht damit noch nicht fest, dass die Verluste zu Betriebsausgaben führen. Bei Termingeschäften handelt es sich um spekulative Geschäfte, die vorwiegend im privaten Bereich getätigt werden. Sie können aber auch betrieblich veranlasst sein. Hierfür ist bedeutsam, dass nach Art, Inhalt und Zweck des Geschäftes ein Zusammenhang mit dem Gesellschaftszweck bestand. Im Zweifel ist entscheidend, wie das Geschäft tatsächlich abgewickelt wurde. Insbesondere Risikogeschäfte sind danach nur betrieblich veranlasst, wenn sie von vorneherein als Geschäfte der Gesellschaft behandelt wurden. Geschieht dies erst, nachdem sich ein Verlust abzeichnet, beruht die Übernahme des Geschäftes durch die Gesellschaft auf außerbetrieblichen Erwägungen. (2) BFH 11.7.1996, IV R 67/95, NV, 1997, S 114 (Einzelhandelsgeschäft mit Devisen- und Warentermingeschäften): Aufhebung zur Vorentscheidung und Zurückverweisung. Bei einem branchenuntypischen Termingeschäft kann eine betriebliche Veranlassung nur dann angenommen werden, wenn das Geschäft nach den im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannten Umständen objektiv geeignet und subjektiv dazu bestimmt war, das Betriebskapital zu verstärken. - Das FG ist von unzutreffenden Voraussetzungen für die betriebliche Veranlassung von Termingeschäften ausgegangen.