UFSS RV/0150-S/07

überlässt, würde es einen Wertungswiderspruch darstellen, wenn seitens der Finanzverwaltung im Gegensatz zur Schulverwaltung die von der K..... verlangte und als notwendiges Kriterium geforderte Ausbildung für die Abhaltung des entgeltlichen Religionsunterrichtes an öffentlichen Schulen vorgesehene Missionstätigkeit, nicht als Ausbildung qualifiziert würde. Wie der VwGH in seinem Erkenntnis des 16.12.2009, Zahl: 2009/15/0021, bereits ausführt, ist es entscheidend, welche Voraussetzungen nach den kircheninternen Normen tatsächlich für die Zulassung als Religionslehrer bestehen. Gemäß Beschluss des Kirchenvorstandes ist die erfolgreiche Absolvierung der Tätigkeit als Vollzeitmissionar Voraussetzung für die Erteilung der Befähigung und Ermächtigung zum Religionslehrer. Auch im "Memorandum Familienbeihilfe" ist festgehalten, dass der Kirchenvorstand die erfolgreiche Absolvierung der Missionstätigkeit als Voraussetzung für die Befugnis zum Religionslehrer festgelegt hat. Die Ausbildung zum Religionslehrer erfolgt in Form eines dualen Ausbildungssystems und ist während der gesamten Missionszeit die theoretische Ausbildung mit dem Praktikum untrennbar verbunden. Von Seiten des Präsidenten des österreichischen Kirchenvorstandes wird auch schriftlich bestätigt, dass die Ausbildung mit vorgeschriebenen regelmäßigen Prüfungen verbunden ist. So finden alle zwei bis sechs Wochen mit dem Missionspräsidenten Prüfungen statt im Rhythmus von etwa sechs Wochen werden Prüfungen von "Generalautoritäten", die zugleich die Vorgesetzten des Missionspräsidenten sind, durchgeführt. Erweist sich die Missionstätigkeit als Voraussetzung für die Lehrtätigkeit und besteht die Missionstätigkeit nicht bloß in praktischer Arbeit, sondern auch in einer zielgerichteten Ausbildung in den vom Religionsunterricht umfassten Bereichen, liegt eine Berufsausbildung im Sinne des § 2 (1) lit. b FLAG 1967 vor. Die Vollzeitmission wurde vom Sohn der Berufungswerberin erfolgreich absolviert und hat dieser die Entlassungsurkunde erhalten. Es liegen daher die Voraussetzungen für die Gewährung der Familienbeihilfe vor. Zu den Ausführungen in dem Schreiben des Unabhängigen Finanzsenates des 14.06.2010, Seite 9 beginnend zweite Hälfte ff, betreffend "Mormon-Doctrine" von C wird ausgeführt, dass es sich bei diesem Werk um keine offizielle Literatur der K..... handelt. Es ist dies eine singuläre, völlig vereinzelte Meinung eines einzelnen Autors und ist diese nicht verbindlich und hat keine Rechtskraft für die staatlich anerkannte K..... . Das Werk stammt aus dem Jahr 1966 (!) und werden die zitierten Ausführungen von der Berufungswerberin, da nicht verbindlich, abgelehnt. Die theoretische Ausbildung ist mit dem Praktikum während der gesamten Missionszeit untrennbar verbunden, da ein duales Ausbildungssystem vorliegt. Verglichen mit anderen Ausbildungseinrichtungen beinhaltet die Ausbildung zum Religionslehrer im Rahmen der Mission eine Woche mit ca. 80 fest eingeteilten Stunden. Samstag und Sonntag sind nicht frei. Die Anforderungen sind sehr hoch gestellt und wird bei der Zulassung der Kandidaten darauf geachtet, dass sie aufgrund ihres Vorlebens und ihrer körperlichen, intellektuellen und emotionalen Kondition im Stande sind, den Aufgaben gewachsen zu sein. Die beispielhaften Ausführungen im Verfahren, GZ RV/0072-L/10, Unabhängiger Finanzsenat, Außenstelle Linz, (VwGH 2009/15/0021-8 des 16.12.2009), gelten auch für den Sohn der Berufungswerberin. Ca. 35,5% (das sind ca. 28 Stunden pro Woche) werden für Fortschrittsberichte, Schreiben, Korrespondenz, Exkursionen, Dienstprojekte, Prüfungen, organisatorische Übungen, Besprechungen, Ausstellungen, Herstellen von Anschauungsmaterial, usw., verwendet. 29% der Zeit (ca. 24 Stunden pro Woche inklusive Samstag und Sonntag) werden für das Studium verwendet, insbesondere Besuche von Kursen, Schulungen, Vorlesungen, Vorträge verschiedenster Art, Konferenzen, Studium persönlich und gemeinsam in Klassen, Absprachen, Vorträge vorbereiten und abhalten, etc. 35,5% der wöchentlichen Zeit entspricht ca. 28 Stunden pro Woche, wird für "Missionieren", nämlich umfassende praktische Übungen der theoretisch erworbenen Kenntnisse in Begleitung eines Ausbilders, aufgewendet. Prüfungen sind integrierter Bestandteil der Ausbildung und finden regelmäßig alle zwei bis sechs Wochen statt. Auch das Studienmaterial wird laufend gemäß den modernen Anforderungen und den sich wandelnden Umweltbedingungen angeglichen. Es gibt eine Liste der Seminar- und Kursunterlagen, die ständig erweitert und umfassend modernisiert werden. Auch finden regelmäßig (einmal monatlich) Supervisionen statt (Selbstreflexion, etc.). Wer das Lehrfach als Religionslehrer anstrebt, der ist im Rahmen einer Mission mit einem bestimmten Lehr- und Zeitplan verpflichtet (siehe obige Ausführungen). Dieser hat die vorgegebenen Bücher zu studieren, die entsprechenden Übungen, Klausuren, Seminare, Unterweisungen, usw. zu absolvieren und auch Prüfungen abzulegen, um am Ende der Ausbildung die Entlassungsurkunde zu erhalten. Der positive Abschluss ist unabdingbare Voraussetzung für die Zulassung als Religionslehrer. Zum Handbuch für Missionare und dem von Seiten der Behörde wiedergegebenen Tagesplan wird ausgeführt, dass es sich bei diesem Tagesplan um einen Tag handelt, an welchem im Wesentlichen missioniert wird. Nicht jeder Tag hat diesen Ablauf und ist auf die obigen Ausführungen, der den Ausbildungsinhalt einer ca. 80 Stunden-Woche im Rahmen der Vollzeitmission wiedergibt zu verweisen. Je nach Land, in welchem man die Mission absolviert, ist der Tagesplan / Wochenplan etwas unterschiedlich. Die angeführten Prozentsätze sind jedoch zutreffend und war dies auch bei den beiden Söhnen der Berufungswerberin entsprechend aufgeteilt. Samstag und Sonntag sind im Wesentlichen Tage des intensiven Studiums. Ein weiterer Wochentag dient der intensiven Fortbildung (Aus- und Weiterbildung). An zwei Tagen in der Woche wird schwerpunktmäßig missioniert, wobei gewisse Zeiten auch für das persönliche Studium und das Studium mit den Mitarbeitern zur Verfügung stehen. An zwei weiteren Tagen in der Woche wird schwerpunktmäßig gelehrt. Der Sohn D befand sich während der 24 Monate der Vollzeitmission in den Vereinigten Staaten und ist in diesem Zeitraum nicht nach Österreich zurückgekehrt. Die Berufungswerberin wiederholt daher ihren Antrag der Berufung Folge zu geben." 2) Übersendung der Beantwortung des Bedenkenvorhaltes an die Abgabenbehörde erster Instanz und deren Stellungnahme Der Abgabenbehörde erster Instanz wurde die Beantwortung des Bedenkenvorhaltes übersandt und gegebenenfalls ersucht eine Stellungnahme abzugeben. Nach Gewährung einer Fristverlängerung wurde von der Vertreterin der Abgabenbehörde erster Instanz folgende Stellungnahme abgegeben: "Zentrale Fragestellung ist, ob die von der K..... angebotene Vollzeitmission eine Berufsausbildung im Sinne des Familienlastenausgleichsgesetzes ist oder nicht. Dazu werden im Folgenden Überlegungen zu zwei Fragen dargelegt: 1) Ist die Missionstätigkeit nach den kircheninternen Normen Voraussetzung für die Zulassung als Religionslehrer? Die K..... ist seit 1955 eine staatlich anerkannte Religionsgemeinschaft, die gemäß Artikel 15 des Staatsgrundgesetzes ihre inneren Angelegenheiten selbständig verwaltet. Sie ist aber wie jede Gesellschaft den allgemeinen Staatsgesetzen unterworfen. Gemäß § 5 (1) ReIUG müssen die von den gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften bestellten Religionslehrer - außer dem Erfordernis der kirchlich (religions-gesellschaftlich) erklärten Befähigung und Ermächtigung für die Erteilung des Religionsunterrichtes - hinsichtlich der Vorbildung die besonderen Anstellungserfordernisse erfüllen, die für die im § 3 (1) lit. a genannten Religionslehrer gelten. Gemäß § 3 (1) lit. b ReIUG können Religionslehrer auch von der betreffenden gesetzlich anerkannten Kirche oder Religionsgesellschaft bestellt werden. Gemäß § 6 Abs. 3 der kircheneigenen Verfassung erfolgt die Bestellung und Abberufung der Religionslehrer durch den Kirchenvorstand. Der Kirchenvorstand legt daher auch die Kriterien für die Erteilung der Befähigung und Ermächtigung zum Religionslehrer im Sinne des Religionsunterrichtsgesetzes fest. Mit Beschluss des Kirchenvorstandes vom 7.10.2004 ist die erfolgreiche Absolvierung der Tätigkeit als Vollzeitmissionar Voraussetzung für die Erteilung der Befähigung und Ermächtigung zum Religionslehrer. Weiters wurde bereits mit Schreiben des Österr. Kirchen-vorstandes der K..... (Mag. U) vom 18.8.1998 bestätigt, dass der Erwerb der Fachbefähigung (Abhaltung von Religionsunterricht an öffentlichen Schulen) an die erfolgreiche Absolvierung der Missionstätigkeit geknüpft sei. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Missionstätigkeit nach den kircheninternen Normen Voraussetzung für die Zulassung (Befähigung und Ermächtigung für die Erteilung des Religionsunterrichtes) als Religionslehrer an öffentlichen Schulen ist (was auch unstrittig ist). 2) Besteht die Missionstätigkeit nicht bloß in praktischer Arbeit, sondern auch in einer zielgerichteten Ausbildung in den vom Religionsunterreicht umfassten Bereichen? In diesem Punkt wird auf die vom Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27.3.2003, 99/15/0080 verlangten Voraussetzungen hingewiesen. Wie von der Antragstellerin angeführt, kann die Tätigkeit eines Vollzeitmissionars wie folgt aufgeschlüsselt werden: Fortschrittsberichte, Schreiben, Korrespondenz, Exkursionen, Dienstprojekte, Prüfungen, organisatorischen Übungen, Besprechungen, Ausstellungen, Herstellen von Anschauungsmaterial, usw. (= 35,5%) Studium, insbesondere zum Besuch von Kursen, Schulungen, Vorlesungen, Vor-trägen, verschiedene Arten von Konferenzen, Studium persönlich und gemeinsam, Klassen, Ansprachen und Vorträge vorbereiten und abhalten (= 35,5%) Missionieren, nämlich umfassende praktische Übungen der theoretisch erworbenen Kenntnisse in Begleitung eines Ausbilders, Prüfungen, Studium der vorgeschriebenen Bücher, Absolvierung der entsprechenden Übungen, Klausuren, Seminare, Unterweisungen usw. und Ablegen von Prüfungen (= 29%). Nach dieser Auflistung werden in dieser zweijährigen Missionszeit unter anderem Kurse, Schulungen, Vorlesungen, Vorträge, Konferenzen, Übungen, sowie Seminare besucht, Studium alleine und gemeinsam, sowie Prüfungen und Klausuren absolviert. Alles offenbar in nicht unbeträchtlichem Ausmaß. Wie bei allen anderen Berufsausbildungen auch, insbesondere bei Studien an diversen Hochschulen, Fachhochschulen und Universitäten müssten im Zuge der Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen nachstehende Unterlagen angefordert und vorgelegt werden: Nachweis von besuchten Lehrveranstaltungen (insbesondere das Ausmaß), Nachweis des Besuches von Übungen, Klausuren und Seminaren; Übermittlung von Prüfungszeugnissen, etc. Dabei wird immer übersehen, dass die Anerkennung durch die kircheninternen Normen der K der erfolgreichen Absolvierung der Vollzeitmission als Berufsausbildung durch den Staat nicht in Frage gestellt wird. Wenn kircheninterne Normen für ihren eigenen Wirkungsbereich eine Berufsausbildung bejahen und bestätigen, könnte eine staatliche Behörde auf Grund der Autonomie dieser staatlich anerkannten Religionsgemeinschaft grundsätzlich nicht anfechten, dass eine Berufsausbildung nach kircheninternen Normen nicht vorliegen würde. Dies wäre ein Eingriff in besagte Autonomie. Aber, ob es sich um eine Ausbildung im Sinne der einschlägigen Vorschriften einer staatlichen Norm (hier: des FLAG) handelt, obliegt nun mal nicht der Kirche oder einer anderen staatlich anerkannten Religionsgemeinschaft, sondern dem Staat selbst, da es sich hier (im vorliegenden Fall das Familienlastenausgleichsgesetz) um keine kircheninterne Norm handelt, sondern um eine steuerliche Norm der Republik Österreich. Es ist also zu trennen zwischen der kircheninternen Anerkennung durch die Religionsgemeinschaft an sich und der Anerkennung durch den Staat im Hinblick auf Vorgaben in der staatlichen Gesetzgebung. Das bedeutet, dass zum Beispiel die Qualifizierung einer Ausbildung nach kircheninternen Normen nicht unbedingt mit staatlichen Normen, hier die Erfüllung der Voraussetzung für die Zuerkennung einer Familienbeihilfe nach dem FLAG) übereinstimmen muss. Es ist durchaus möglich - und im vorliegenden Fall ja auch gegeben - dass staatliche Normen andere Voraussetzungen an eine Berufsausbildung knüpfen als kircheninterne Normen. Was den kircheninternen Normen zur Anerkennung als Berufsausbildung genügt, muss den staatlichen Normen noch lange nicht genügen (der umgekehrte Fall wäre ebenso möglich: kircheninterne Normen verlangen höhere Voraussetzungen als staatliche Normen). Sehr wohl kann aber der Staat darüber entscheiden, ob es sich um eine Berufsausbildung nach staatlichen Normen handelt oder nicht (diesbezüglich würde umgekehrt der staatlich anerkannten Religionsgemeinschaft wiederum kein Recht zustehen darüber zu entscheiden. Dies wäre umgekehrt ein Eingriff in die staatliche Eigenermächtigung). Würde man auch im staatlichen Bereich nach kirchen-internen Normen entscheiden, das heißt, würden kircheninterne Normen plötzlich über den staatlichen Gesetzen stehen, würde dies der staatlichen Rechtsordnung in Österreich und dem Prinzip der Trennung von Kirche und Staat widersprechen. Dieser Grundsatz erfährt dort seine Durchbrechung, wo dies ausdrücklich normiert wird, so zum Beispiel in § 5 (1) ReIUG. Hier ermächtigt der österreichische Staat ausdrücklich die Kirchen und staatlich anerkannten Religionsgemeinschaften, die Befähigung für die Erteilung von Religionsunterricht festzulegen. Ob nun die gegenständliche Berufsausbildung auch nach staatlichen Normen (hier: nach dem FLAG 1967) anzuerkennen ist, obliegt somit eindeutig nicht der Entscheidungsgewalt einer Kirche oder einer gesetzlich anerkannten Religionsgemeinschaft, sondern den staatlichen Behörden. Eine Berufsausbildung liegt demnach vor, wenn es sich um eine zielgerichtete Ausbildung handelt. Unter zielgerichteter Ausbildung ist sicherlich zu verstehen, dass ein geregeltes und nachvollziehbares Ausbildungsverfahren (mit Lehrplan, Besuch von Kursen, Seminaren, Lehrveranstaltungen, etc., Ablegen von Prüfungen, etc.) vorliegt. Werden jedoch vom Staat - wie hier - für den Erhalt von Begünstigungen, oder auch für den Erhalt von Transferleistungen (und zwar nicht zu Gunsten dieser anerkannten Religionsgemeinschaft, sondern zu Gunsten einer natürlichen Person, die Mitglied einer solchen Glaubensgemeinschaft ist) Nachweise oder Erfordernisse verlangt, so kann sich ein Antragsteller nicht darauf berufen, dass durch diese Aufforderungen, die entsprechenden Nachweise zu erbringen, eine Verletzung der verfassungsrechtlich gewährleisteten Autonomie seiner Religionsgemeinschaft verletzt werde. Werden vom Staat allgemein gültige Vorraussetzungen - die von der Zugehörigkeit einer Kirche oder Religionsgemeinschaft vollkommen unabhängig sind - für die Erlangung von Begünstigungen festgesetzt, so sind diese Voraussetzungen unabhängig von jedem, der eine solche Begünstigung erhalten will, zu erfüllen. Wird für den Erhalt einer Familienbeihilfe der Nachweis einer zielgerichteten Ausbildung verlangt, so hat diese zielgerichtete Ausbildung auch entsprechend nachgewiesen zu werden - unabhängig von staatlicher Zugehörigkeit, von Religion, von Geschlecht oder Alter." 3) Ersuchen um Stellungnahme Der Berufungswerberin wurde die Stellungnahme der Abgabenbehörde erster Instanz zur Wahrung des Parteiengehörs an den zustellungsbevollmächtigten rechtsfreundlichen Vertreter gesandt und ersucht innerhalb von vier Wochen eine Stellungnahme abzugeben. Innerhalb der Frist (17. November 2010) langte ein Fristerstreckungsersuchen des rechtsfreundlichen Vertreters ein die Frist bis 20. Dezember 2010 zu verlängern. Mit 7. Dezember 2010 gab der rechtsfreundliche Vertreter die Auflösung des mit der Berufungswerberin bestehenden Vollmachtsverhältnisses bekannt und ersuchte die behördlichen Erledigungen an die Berufungswerberin zuzustellen. Eine Stellungnahme wurde weder innerhalb der verlängerten Frist noch danach abgegeben. Über die Berufung wurde erwogen: 1) Festgestellter Sachverhalt Die Berufungswerberin bezog für ihren Sohn D bis einschließlich Oktober 1997 die Familienbeihilfe und ab November 1997 bis Mai 1999 nicht mehr. Ihr Sohn D absolvierte von Oktober 1996 bis September 1998 eine vollzeitige Mission als Missionar der K..... in Washington D. C. North Mission. Als Wohnanschrift des Sohnes wurde 4 angegeben. Er kehrte im Zeitraum Oktober 1996 bis September 1998 nicht nach Österreich zurück. Vom 28. September 1998 bis 27. Mai 1999 absolvierte D den ordentlichen Präsenzdienst in Österreich. Der mit 2. September 1997 von der Berufungswerberin gestellte Antrag auf Weitergewährung der Familienbeihilfe für ihren Sohn D wurde mit Bescheid vom 18. November 1997 abgewiesen. Die gegen diesen Bescheid eingebrachte Berufung wurde mit Berufungsvorentscheidung vom 7. Jänner 1998 abgewiesen. Der Bescheid wurde nachweislich von der Berufungswerberin übernommen (Übernahmebestätigung vom 13. Jänner 1998). Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft. Mit 14. Juni 1999 stellte die Berufungswerberin einen Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe für Sohn D für den Zeitraum 28. September 1998 bis 27. Mai 1999 anlässlich dessen Ableistung des Präsenzdienstes. Mit 4. Oktober 2000 stellte die Berufungswerberin neuerlich einen Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe für ihren Sohn D den Zeitraum November 1997 bis Mai 1999 betreffend. 2) Beweisaufnahmen Vorhalt 28. November 2003 und die Stellungnahme Vorhalt 2. März 2004 und die Stellungnahme Auszüge aus dem Buch Mormonen Doctrine von C Missionare (Seite 36) Mission (Seite 37) Religionsunterricht (Seite 136) Handbuch für Missionare Schreiben der K..... des 23.07.1996 Entlassungsurkunde (Certificate of Release) des 18.09.1998 Dienstzeitbescheinigung über die Ableistung des Präsenzdienstes 3) Rechtliche Würdigung 3.1 Zeitraum November und Dezember 1997 Der gesetzlich festgelegte Anspruchszeitraum für die Familienbeihilfe ist, wie sich dies den Regelungen des § 10 Abs. 2 und 4 FLAG entnehmen lässt, der Monat. Das Bestehen des Anspruches auf Familienbeihilfe für ein Kind kann somit je nach dem Eintritt von Änderungen der Sach- und/oder Rechtslage von Monat zu Monat anders zu beurteilen sein (s VwGH vom 28.11.2001, 96/13/0076). Die Entscheidung über die Gewährung von monatlich wiederkehrenden Leistungen - wie die Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag - ist ein zeitraumbezogener Abspruch. Die Frage, ob für einen bestimmten Zeitraum Familienbeihilfe und damit auch der Kinderabsetzbetrag zusteht, ist anhand der rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten im Anspruchszeitraum - das ist der Monat (s § 10 FLAG) - zu beantworten (s VwGH vom 24.9.2002, 96/14/0125; VwGH vom 25.3.2002, 2000/13/0104; VwGH vom 21.2.2001, 96/14/0139; VwGH vom 24.10.2000, 95/14/0119). Ein derartiger Ausspruch gilt mangels eines im Bescheid festgelegten Endzeitpunktes für den Zeitraum, in dem die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse keine Änderung erfahren, jedenfalls aber bis zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides (VwGH vom 17.9.1991, 91/08/0004; VwGH vom 30.5.2001, 2000/11/0015; VwGH vom 18.11.2008, 2007/15/0067). Der mit Ablauf des 13. Februar 1998 (ein Freitag) in Rechtskraft erwachsene Bescheid der Abgabenbehörde erster Instanz vom 7. Jänner 1998 hat somit über den Zeitraum November und Dezember 1997 rechtskräftig abgesprochen. Mit ihren am 14. Juni 1999 bzw. am 4. Oktober 2000 gestellten Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe für ihren Sohn D den Zeitraum November 1997 bis Mai 1999 betreffend, hat die Berufungswerberin den bereits rechtskräftigen Abspruch für den Zeitraum November und Dezember 1997 ignoriert. Die Abgabenbehörde hat eine Berufung durch Bescheid zurückzuweisen, wenn die Berufung nicht zulässig ist (§ 273 Abs. 1 lit. a BAO). Eine Berufung ist daher zurückzuweisen, wenn über den Zeitraum bereits verbindlich abgesprochen wurde. Ein Abspruch über diesen Zeitraum ist daher unzulässig (ne bis in idem; siehe VwGH vom 18.11.2008, 2007/15/0067, UFS 12.3.2009, RV/0134-W/09; UFS 19.11.2008, RV/3279-W/08). Die Berufung gegen die Abweisung des Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe für den Sohn D den Zeitraum November und Dezember 1997 betreffend, war daher zurückzuweisen. 3.2 Zeitraum Jänner 1998 bis September 1998 3.2.1 Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes Zur Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs. 4 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG 1967) - nunmehr § 5 Abs. 3 FLAG 1967 - hat der Verfassungsgerichtshof mehrfach Stellung genommen, zuletzt in seinem Erkenntnis vom 4. Dezember 2001, B 2366/00. Gemäß § 2 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG 1967) haben Anspruch auf Familienbeihilfe Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (und noch weitere, in den folgenden Bestimmungen des FLAG 1967 genannte Bedingungen erfüllen), für minderjährige Kinder sowie unter bestimmten Voraussetzungen für volljährige Kinder. Anspruchsberechtigt ist grundsätzlich die Person, zu deren Haushalt das Kind gehört (§ 2 Abs 2 FLAG 1967). § 5 Abs 4 FLAG 1967, idF BGBl. 201/1996, hat folgenden Wortlaut: Kein Anspruch auf Familienbeihilfe besteht für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten. Durch BGBl. I 142/2000 hat der Absatz 4 des § 5 mit Wirkung ab 1. Jänner 2001 die Bezeichnung "Absatz 3" erhalten. Die Vorschrift des § 5 Abs 3 FLAG (idF BGBl. I 142/2000) bewirkt im Ergebnis, dass unbeschränkt steuerpflichtige Personen, die im Ausland lebenden Kindern gegenüber zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sind, die auch in diesem Fall gebotene steuerliche Berücksichtigung der eingeschränkten Leistungsfähigkeit im Wege von Transferleistungen nicht erhalten, da ihnen die Transferleistungen auch in jenem Umfang verweigert werden, in dem sie zur Kompensation der aus der Nichtabzugsfähigkeit des Unterhaltes resultierenden steuerlichen Mehrbelastung erforderlich sind. Dem Gesetzgeber steht es frei, die steuerliche Berücksichtigung von Familienlasten bei verschiedenen Fallgruppen nach verschiedenen Methoden vorzunehmen, wenn hiefür sachliche Gründe ins Treffen geführt werden können. Dass derartige Gründe bei sich ständig im Ausland aufhaltenden Kindern im Hinblick auf die Unterschiede in den tatsächlichen Lebensverhältnissen, die Besonderheiten der Beweislage und die jeweils zu berücksichtigende Rechtslage (etwa auch hinsichtlich im Ausland gewährter familienbezogener Leistungen) vorliegen, scheint dem Verfassungsgerichtshof (siehe Erkenntnis vom 4. Dezember 2001, B 2366/00) nicht zweifelhaft zu sein. Für die hier diskutierte Fallgruppe der sich ständig im Ausland aufhaltenden Kinder ist einerseits der Anspruch auf Familienbeihilfe ausgeschlossen; andererseits lässt sich den Regelungen des EStG 1988 nicht entnehmen, dass damit die steuerliche Berücksichtigung der solchen (nicht volljährigen) Kindern gegenüber bestehenden Unterhaltsverpflichtung schlechthin ausgeschlossen wäre. Sie ist jedoch Sache des Einkommensteuerrechts. Ein verfassungsrechtlich begründeter Anspruch auf Gewährung der Familienbeihilfe ist nicht anzunehmen (VfGH vom 4. Dezember 2001, B 2366/00). 3.2.2 Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes Gemäß § 5 Abs. 4 FLAG 1967 - nunmehr § 5 Abs. 3 FLAG 1967 - besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, es sei denn, dass die Gegenseitigkeit durch Staatsverträge verbürgt ist. Mit den USA besteht kein die Gegenseitigkeit verbürgender Staatsvertrag (vgl. Burkert-Hackl-Wohlmann-Galletta, Kommentar zum Familienlastenausgleich, § 5 FLAG Anmerkung 5). Zu § 5 Abs. 4 FLAG 1967 - nunmehr § 5 Abs. 3 FLAG 1967 - hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 8. Juni 1982, 82/14/0047, ausgesprochen, dass zur Auslegung des Begriffes des "ständigen Aufenthaltes" auf § 26 Abs. 2 BAO zurückgegriffen werden kann. Danach hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne der Abgabenvorschriften dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Lande nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Begriffsbestimmung lasse sich zwanglos auf das "sich ständig im Ausland Aufhalten" des § 5 Abs. 4 FLAG 1967 - nunmehr § 5 Abs. 3 FLAG 1967 - übertragen. Denn wer sich in einem Land unter erkennbaren Umständen aufhalte, dass er dort nicht nur vorübergehend verweile, von dem müsse bei objektiver Betrachtung angenommen werden, dass er sich in jenem Land ständig aufhalte (siehe VwGH vom 19. Oktober 1993, 93/14/0118). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 4 FLAG 1967 - nunmehr § 5 Abs. 3 FLAG 1967 - ist daher der ständige Aufenthalt im Ausland im Sinn des unter den Gesichtspunkten des Vorliegens eines gewöhnlichen Aufenthaltes nach § 26 Abs. 2 BAO zu beurteilen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Oktober 1993, 93/14/0118, mwN, sowie VwGH vom 10. August 2005, 2004/13/0170 und 15. November 2005, 2002/14/0103). Das Tatbestandsmerkmal "gewöhnlicher Aufenthalt" verlangt eine körperliche Anwesenheit. Die Umstände (Absicht hat dabei keine Bedeutung) müssen ferner dafür sprechen, dass Anwesenheiten nicht nur vorübergehend sein sollen, dass also eine gewisse sachlich-räumliche Beziehung zum Aufenthaltsort bestehen soll; die Lebensverhältnisse, geschäftliche Betätigung am Aufenthaltsort usw. werden zu berücksichtigen sein (Stoll, Bundesabgabenordnung, Handbuch, Wien 1980, Seiten 72 und 73, und die darin zitierte Judikatur). Die Annahme eines gewöhnlichen Aufenthaltes im Sinn der Abgabenvorschriften setzt somit nicht einmal einen mehr als sechs Monate dauernden Aufenthalt voraus. Vielmehr kann ein gewöhnlicher Aufenthalt auch bei einer kürzeren Aufenthaltsdauer vorliegen, sofern nur der Aufenthalt unter Umständen genommen wird, die erkennen lassen, dass es sich nicht nur um ein bloß vorübergehendes Verweilen handelt. Dies gilt auch dann, wenn letztlich aus ursprünglich nicht vorherzusehenden Gründen die tatsächliche Dauer des Auslandsaufenthaltes kürzer ausgefallen ist (siehe VwGH vom 31. März 1992, 87/14/0096 VwGH unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 11. Februar 1972, 735/70). Andererseits kann aber auch bei einem sieben bis achtmonatigen Aufenthalt nicht schon allein aufgrund der Dauer von einem ständigen Aufenthalt gesprochen werden. Es ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen (siehe VwGH 19. Oktober 1993, 93/14/0118). Ein Aufenthalt in dem genannten Sinn verlangt, wie bereits ausgeführt, grundsätzlich körperliche Anwesenheit. Daraus folgt, dass eine Person nur einen gewöhnlichen Aufenthalt haben kann (vgl. beispielsweise das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Dezember 1982, 17/1603/80, sowie Ritz, BAO2, § 26, Tz 13). Um einen gewöhnlichen Aufenthalt aufrecht zu erhalten, ist aber keine ununterbrochene Anwesenheit erforderlich. Abwesenheiten, die nach den Umständen des Falles nur als vorübergehend gewollt anzusehen sind, unterbrechen nicht den Zustand des Verweilens und daher auch nicht den gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. März 1992, 87/14/0096), was im gegenständlichen Verfahren aber ohnehin nicht gegeben ist, da bei D ein durchgehender Aufenthalt im Ausland vorlag. 3.2.3 D hat sich ständig im Ausland aufgehalten Im gegenständlichen Verfahren ist, vorrangig zu prüfen, ob der Aufenthalt in den USA ein ständiger war und damit ein Ausschließungsgrund für den Anspruch auf Familienbeihilfe vorliegt oder nicht. Es ist unbestritten, dass sich D vom 9. Oktober 1996 bis September 1998 (Entlassungsurkunde vom 18. September 1998) und damit über 23 Monate in den USA aufgehalten hat um seiner Missionstätigkeit nachzukommen. Demnach kommt es bezogen auf das gegenständliche Verfahrens darauf an, ob sich D in den USA unter Umständen aufgehalten hat, die erkennen ließen, dass er in diesem Land (USA) nicht nur vorübergehend verweilte. Diese nicht auf den Mittelpunkt der Lebensinteressen abstellende Beurteilung ist nach objektiven Kriterien zu treffen, wobei es auf subjektive Momente nicht ankommt. In diesen Zeiträumen hat sich D ständig in den USA aufgehalten und ist während dieser Zeit auch nicht nach Österreich gekommen, wie in der Beantwortung des Bedenkenvorhalts (27. August 2010) des Referenten des Unabhängigen Finanzsenates der rechtsfreundliche Vertreter ausführte. Betrachtet man den Aufenthalt D... in den USA in seiner Gesamtheit, so hat er sich ständig in den USA aufgehalten und unter Umständen dort aufgehalten, die erkennen lassen, dass er in diesem Lande nicht nur vorübergehend verweilte. Ausgehend von den Ausführungen in dem Bedenkenvorhalt des Unabhängigen Finanzsenates, Salzburg vom 9. Juni 2010 und der Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters zum Aufenthalt in den USA (siehe Punkt II Verfahren Abgabenbehörde zweiter Instanz, 3.2.3 Kopien der "Mormon-Doctrine" von C , 3.2.4 Handbuch für Missionare und 3.2.5 Ersuchen um Stellungnahme in der unter anderem die Tätigkeit eines Vollzeitmissionars wie folgt aufgeschlüsselt worden ist: Fortschrittsberichte, Schreiben, Korrespondenz, Exkursionen, Dienstprojekte, Prüfungen, organisatorischen Übungen, Besprechungen, Ausstellungen, Herstellen von Anschauungsmaterial, usw. (= 35,5%) Studium, insbesondere zum Besuch von Kursen, Schulungen, Vorlesungen, Vorträgen, verschiedene Arten von Konferenzen, Studium persönlich und gemeinsam, Klassen, Ansprachen und Vorträge vorbereiten und abhalten (= 35,5%) Missionieren, nämlich umfassende praktische Übungen der theoretisch erworbenen Kenntnisse in Begleitung eines Ausbilders, Prüfungen, Studium der vorgeschriebenen Bücher, Absolvierung der entsprechenden Übungen, Klausuren, Seminare, Unterweisungen usw. und Ablegen von Prüfungen (= 29%). ergibt sich nach Ansicht des Referenten des Unabhängigen Finanzsenates, dass sich D ständig im Ausland aufgehalten hat. Aus dem Tages- und Wochenablauf ergibt sich - auch wenn dies von der Berufungswerberin erstmals anders als in den bisherigen Verfahren vor dem Unabhängigen Finanzsenat (s UFS vom 9. 1. 2009, RV/0434-S/06) dargestellt wird und auch offenbar mit den Ausführungen des Kirchenvorstandes im Widerspruch steht, der unter anderem ausführt, dass die Missionstätigkeit der wesentliche Teil der Mission ist (siehe Ausführungen zu Punkt II Verfahren vor der Abgabenbehörde zweiter Instanz, Punkt 3.2.21) - , und somit der persönliche Kontakt zur Wohnbevölkerung seines Einsatzgebietes im Zentrum der Bemühungen des Missionars steht um damit seiner Berufung nachzukommen. Auch unter Zugrundelegung der Zeitangaben der Berufungswerberin setzt dies die persönliche Anwesenheit des Missionars voraus. Damit ist aber der Missionar während der gesamten Missionszeit in den USA körperlich anwesend. Ein persönlicher Kontakt mit Personen im Herkunftsstaat Österreich ist - wenn überhaupt nur schriftlich oder telefonisch möglich - sofern dies überhaupt während der Missionszeit erwünscht ist, da bereits anlässlich der Berufung zur Leistung der Mission ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass von einem Missionar erwartet wird, dass er all seine Zeit und Aufmerksamkeit dem Dienst des Herrn widmet und seine persönlichen Angelegenheiten zurückstellt um das wesentliche Ziel der Vollzeitmission - das Erlernen von Disziplin, Ausdauer und Geldeinteilung, fleißiges Arbeiten, der Umgang mit anderen Menschen und Kulturen, wie dies in der kircheninternen, monatlich erscheinenden Zeitschrift L ausgeführt wird - zu erfüllen. Nach Ansicht des Referenten des Unabhängigen Finanzsenates hat sich D daher objektiv betrachtet über 23 Monate ständig in den USA aufgehalten, weil die Umstände sprechen dafür, dass die Anwesenheit nicht nur vorübergehend war, und er sich unter Umständen in den USA aufgehalten haben die erkennen ließen, dass er in diesem Land (USA) nicht nur vorübergehend verweilte, weil er auf Grund der Erfüllung der Vollzeitmission eine gewisse sachlich-räumliche Beziehung zu seinem Aufenthaltsort (Einsatzgebiet) bestanden hat, und er in diesen über 23 Monate dauernden Aufenthalt in den USA daher seinen gewöhnlichen Aufenthalt in ihrem Einsatzgebiet und damit in den USA hatte, und subjektiven Absichten keine Bedeutung beizumessen ist. Denn die im § 2 Abs. 5 lit b FLAG für die Haushaltszugehörigkeit bei auswärtiger Berufsausübung aufgestellten Fiktion, hat für die gegenständliche Prüfung eines ständigen Auslandsaufenthaltes im Sinne des § 5 Abs. 4 FLAG 1967 - nunmehr § 5 Abs. 3 FLAG 1967 - keine Bedeutung siehe (VwGH vom 20. 6. 2000, 98/15/0016). Die Berufung gegen die Abweisung des Antrages auf Gewährung der Familienbeihilfe für den Sohn D den Zeitraum Jänner 1998 bis September 1998 betreffend war abzuweisen, weil er sich während dieses Zeitraumes objektiv betrachtet ständig in den USA aufgehalten hat und daher ein Ausschließungsgrund vorlag, der eine Prüfung, ob die Erfüllung der Vollzeitmission eine Berufsausbildung ist oder nicht, erübrigte. 3.3. Zeitraum Oktober 1998 bis Mai 1999 Anspruch auf Familienbeihilfe haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, für volljährige Kinder, die das 21. bzw. 26. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und weder den Präsenz- oder Ausbildungsdienst noch den Zivildienst leisten ( § 2 Abs. 1 lit ff sub lit aa). Die Ableistung des Präsenzdienstes unterbricht jede Ausbildung. Dies hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 9.6.1978, 941/77, judiziert und im Erkenntnis vom 22.10.1997, 96/13/0060, wiederholt. Dies ergibt sich - nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes - mit aller Deutlichkeit aus den gesetzlichen Bestimmungen des FLAG, insbesondere des § 2 Abs 1 lit e, wonach für den Gesetzgeber die Ableistung des Präsenzdienstes eine Unterbrechung der Ausbildung des Kindes darstellt. Im Erkenntnis vom 28.5.2008, 2007/15/0068, führte der Gerichtshof unter Hinweis auf seine in ständiger Rechtsprechung vertretene Auffassung aus, dass die Ableistung des Präsenzdienstes nicht als Ausbildung für einen Beruf im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. b FLAG anzusehen sei und daher während der Leistung dieses Dienstes kein Anspruch auf Familienbeihilfe nach dieser Gesetzesstelle bestehe, weil die Ableistung dieses Dienstes eine Unterbrechung der Ausbildung eines volljährigen Kindes darstelle und während der Dauer dieses Dienstes kein Anspruch auf Familienbeihilfe bestehe und die Leistung des Präsenzdienstes bei gleichzeitiger Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen der Berufsausbildung nach § 2 Abs 1 lit b FLAG diesen Anspruch beseitige. Die Berufung gegen die Abweisung des Antrages auf Gewährung der Familienbeihilfe für den Sohn D den Zeitraum Oktober 1998 bis Mai 1999 betreffend war abzuweisen, weil kein Anspruch auf Gewährung der Familienbeihilfe bestand. Die Berufung gegen die Abweisung des Antrags auf Gewährung der Familienbeihilfe für den Sohn D war den Zeitraum November 1997 und Dezember 1998 betreffend zurückzuweisen und den Zeitraum Jänner 1998 bis Mai 1999 betreffend abzuweisen. Salzburg, am 30. Dezember 2010