UFSW RV/0416-W/06

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des PM, vertreten durch Mag. Stephan Dax, Steuerberater, 3011 Tullnerbach, Hauptstraße 32, vom 20. Jänner 2004 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 9/18/19 Klosterneuburg vom 20. November 2003 betreffend Einkommensteuer für den Zeitraum 1995 bis 2001 entschieden: Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Die angefochtenen Einkommensteuerbescheide (für die Jahre 1995 bis 2001) werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben sind den als Beilage angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Entscheidungsgründe Der Berufungswerber (Bw.), welcher neben anderen Einkunftsarten auch Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bezieht, brachte folgende Berufung betreffend die Jahre 1995 bis 2001 ein: "1. Einkommenssteuer 1995 Die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus der Liegenschaft 1200 Wien, P wurden mittels Beiblatt zur ESt-Erklärung detailliert aufgeschlüsselt und mit einem Überschuss in Höhe von ATS 188.926,60 erklärt, jedoch entgegen dieser Erklärung mit ATS 443.590,00 steuerlich veranlagt. Die Rechtsform des Erwerbes - nämlich durch Kaufvertrag im Jahr 1992 ist dem Finanzamt ja sowohl aus den angezeigten Kaufverträgen hinsichtlich der Grunderwerbssteuer, als auch aus dem offenen Grundbuch hinlänglich bekannt. Die hier gewählte AfA in Höhe von ATS 58.252,60 für die baulichen Anlagen der Liegenschaft wurde bereits anlässlich der Betriebsprüfung Nr. BP 102074/96 vom 23.02.1998 durch das FA f.d. 21. u.22. Bezirk geprüft und für richtig befunden. Eine Korrektur bzw. neuerliche Rechtfertigung erscheint daher nicht nochmals erforderlich. Hinsichtlich der geltend gemachten Darlehenszinsen und Geldverkehrsspesen überreiche ich eine ebenfalls detaillierte Aufstellung für das Jahr 1995. Da in dieser Aufstellung auch "Kleinbeträge" erfasst sind, überreiche ich vorerst nur Kopien der Kontoauszüge mit den Quartalsabschlüssen. Ich begehre daher die Richtigstellung des ermittelten Einkommens aus Vermietung und Verpachtung auf ATS 188.926,60 wie in der Erklärung angegeben und detailliert aufgeschlüsselt. Weiters ergänze ich meine Steuererklärung um getätigte Aufwendungen für Wohnraumsanierung (gefördert vom Land Wien) im Betrag von ATS 24.442,00 im Jahr 1995 gemäß beiliegenden Belegen. 2. Einkommensteuer 1996 Der geltend gemachte Herstellungsaufwand in Höhe von ATS 643.885,88 im Haus P, bzw. ATS 414.063,20 im Haus Kgasse 3 kann WIE BEANTRAGT (!) auf 10 Jahre verteilt abgesetzt werden. Das Haus P wurde ca. um das Jahr 1910 errichtet, das Haus K sogar noch vor 1900. Es unterliegen daher beide Mietwohnhäuser voll dem MRG. Die aufgewendeten Maßnahmen betreffen die Umgestaltung und Brauchbarmachung von 4 (von insgesamt 26) Bestandseinheiten im Haus P , bzw. von 2 Bestandseinheiten (von insgesamt 11) im Haus K . Diese Aufwendungen sind daher nicht zwingend auf die Restnutzungsdauer zu verteilen sondern über Antrag auf den beantragten Zeitraum - im gegenständlichen Fall 10 Jahre. Da es sich bei beiden Liegenschaften um so genannte Gründerzeithäuser Baujahr ca. 1890 bzw. 1910 handelt, mit ursprünglich ausschließlich Substandardwohnungen ist in der Regel jedes Mal bei Freiwerden einer Wohnung mit Umbauarbeiten zur Standardverbesserung - verbunden mit einer Steigerung der Mieteinnahmen zu rechnen. Der Zeitpunkt des Freiwerdens kann aufgrund der bestehenden - in aller Regel unbefristeten Hauptmietverträge nicht seriös beurteilt werden. Betreffend die abverlangte Prognoserechnung ist auszuführen, dass die Liegenschaft K im Jänner 1996 durch Zuschlagserteilung in einer gerichtlichen Versteigerung angeschafft wurde. Über einen Anlaufzeitraum von zumindest 5 Jahren sind Verluste daherjedenfalls anzuerkennen. Überdies erübrigt sich nach meiner Rechtsauffassung eine Prognoserechnung, da es sich bei dem gegenständlichen Mietwohnhaus um ein voll in den Geltungsbereich des Mietrechtsgesetzes (MRG) fallendes Objekt handelt. Die Mietzinse sind nach oben gesetzlich gedeckelt, sodass lediglich wesentlich niedrigere, als unter freien Marktbedingungen erzielbare Einkünfte ex lege möglich sind. Ein Abzielen der Finanzbehörde auf eine allfällige Liebhaberei geht somit schon wegen der bestehenden gesetzlichen Einnahmenbeschränkung ins Leere. Zusätzlich teile ich noch mit, dass es im Zeitraum 1996 (Anschaffungsjahr der Liegenschaft K ) bis zum Jahr 2000 gelungen ist, die Nettomieterträge der Liegenschaft von ca. ATS 57.000,00 p.a. auf ca. 185.000,00 p.a. zu steigern. Dies entspricht einer absoluten Ertragssteigerung von 228 % (!) oder im Durchschnitt rund 57% p.a. Dass eine Ertragssteigerung - wie in jedem Geschäft - nicht ohne Investitionen in dieses möglich ist, wird sicher jedem verständlich sein. Überdies würde eine Nichtinvestition bedeuten, dass die Mieteinnahmen auf jenem gesetzlich herabgesetzten Niveau bleiben müssten, was letztlich zu einer Verwahrlosung der Bausubstanz durch nicht finanzierbare, aber dringend notwendige Erhaltungsmaßnahmen führt. Unbeschadet dieser Rechtsmeinung ergibt die in der Beilage angestellte Prognoserechnung für das Objekt K ab dem 24. Jahr einen Gesamtüberschuss. Wie dargestellt ist in einem Kalkulationszeitraum von 35 Jahren ein absoluter Überschuss über die Aufwände JEDENFALLS gegeben. Ich begehre daher die Richtigstellung des ermittelten Einkommens aus Vermietung und Verpachtung auf ATS --44.570,98 wie in der Erklärung angegeben und detailliert aufgeschlüsselt. Weiters ergänze ich meine Steuererklärung um getätigte Aufwendungen für Wohnraumsanierung (gefördert vom Land Wien) im Betrag von ATS 23.462,00 im Jahr 1996 gemäß beiliegenden Belegen. Weiters mache ich einen Betrag von ATS 11.247,60 für eine Krankenzusatzversicherung bei der Austria Collegialität Versicherung gemäß beiliegender Bestätigung für das Jahr 1996 geltend. 3. Einkommensteuer 1997 Betreffend der abverlangten Prognoserechnung ist auszuführen, dass die 512/982-stel Anteile der Liegenschaft W im März 1997 durch Kaufvertrag angeschafft wurden. Das Haus W wurde im Jahr 1901 erbaut. Es unterliegt daher ebenfalls voll dem Geltungsbereich des MRG. Auch in diesem Fall erübrigt sich nach meiner Rechtsauffassung auch in diesem Fall eine Prognoserechnung, da es sich bei dem gegenständlichen Mietwohnhaus um ein voll in den Geltungsbereich des Mietrechtsgesetzes (MRG) fallendes Objekt handelt. Die Mietzinse sind auch hier nach oben gesetzlich gedeckelt, sodass lediglich wesentlich niedrigere, als unter freien Marktbedingungen erzielbare Einkünfte ex lege möglich sind. Ein Abzielen der Finanzbehörde auf eine allfällige Liebhaberei geht somit auch hier wegen der bestehenden gesetzlichen Einnahmenbeschränkung ins Leere. Auch hier ist anzumerken, dass im Zeitraum 1997 (Anschaffungsjahr) bis zum Jahr 2000, die Nettomieterträge der Liegenschaft von ca. ATS 193.000,00 p.a. auf ca. 334.000,00 p.a. durch professionelle Bewirtschaftung gesteigert werden konnten. Dies entspricht einer absoluten Ertragssteigerung von ebenfalls überdurchschnittlichen 73 %. Dass eine Ertragssteigerung - wie in jedem Geschäft - nicht ohne Unbeschadet dieser Rechtsmeinung ergibt die in der Beilage angestellte Prognoserechnung für das Objekt W bereits ab dem 21. Jahr einen Gesamtüberschuss. Wie dargestellt ist in einem Kalkulationszeitraum von 35 Jahren auch hier ein absoluter Überschuss über die Aufwände JEDENFALLS gegeben. Ich begehre daher die Richtigstellung des ermittelten Einkommens aus Vermietung und Verpachtung auf ATS -546.972,65 wie in der Erklärung angegeben und detailliert aufgeschlüsselt. Weiters ergänze ich meine Steuererklärung um getätigte Aufwendungen für Wohnraumsanierung (gefördert vom Land Wien) im Betrag von ATS 22.756,00 im Jahr 1997 gemäß beiliegenden Belegen. Weiters mache ich einen Betrag von ATS 10.254,00 für eine Krankenzusatzversicherung bei der Austria Collegialität Versicherung gemäß beiliegender Bestätigung für das Jahr 1997 geltend. 4. Einkommensteuer 1998 Hinzu gelten dieselben Argumente wie für die Bescheide der Jahre 1995, 1996 und 1997. Ich begehre daher die Richtigstellung des ermittelten Einkommens aus Vermietung und Verpachtung auf ATS -365.403,24 wie in der Erklärung angegeben und detailliert aufgeschlüsselt. Weiters ergänze ich meine Steuererklärung um getätigte Aufwendungen für Wohnraumsanierung (gefördert vom Land Wien) im Betrag von ATS 22.394,53 im Jahr 1998 gemäß beiliegenden Belegen. Weiters mache ich einen Betrag von ATS 10.617,60 für eine Krankenzusatzversicherung bei der Austria Collegialität Versicherung gemäß beiliegender Bestätigung für das Jahr 1998 geltend. 5. Einkommensteuer 1999 Hiezu gelten dieselben Argumente wie für die Bescheide der Jahre 1995, 1996 und 1997. Ich begehre daher die Richtigstellung des ermittelten Einkommens aus Vermietung und Verpachtung auf ATS -129.254,79 wie in der Erklärung angegeben und detailliert aufgeschlüsselt. Weiters ergänze ich meine Steuererklärung um getätigte Aufwendungen für Wohnraumsanierung (gefördert vom Land Wien) im Betrag von ATS 22.590,16 im Jahr 1999 gemäß beiliegenden Belegen. Weiters mache ich einen Betrag von ATS 11.091,60 für eine Krankenzusatzversicherung bei der Austria Collegialität Versicherung gemäß beiliegender Bestätigung für das Jahr 1999 geltend. Ebenso geltend mache ich an außergewöhnlichen Belastungen im Jahr 1999 die Rechnung der Zahnärztin Dr. Frotz in Höhe von ATS 31.450,00. 6. Einkommensteuer 2000 Hiezu gelten dieselben Argumente wie für die Bescheide der Jahre 1995, 1996 und 1997. Ich begehre daher die Richtigstellung des ermittelten Einkommens aus Vermietung und Verpachtung auf ATS -530.342,10 wie in der Erklärung angegeben und detailliert aufgeschlüsselt. Weiters ergänze ich meine Steuererklärung um getätigte Aufwendungen für Wohnraumsanierung (gefördert vom Land Wien) im Betrag von ATS 22.881,95 im Jahr 2000 gemäß beiliegenden Belegen. 7. Umsatzsteuer 1996 Aufgrund der beantragten Richtigstellung des ESt-Bescheides für das Jahr 1996 und Anerkennung der darin geltend gemachten Umsätze für die Liegenschaften 1170 Wien, K und 1180 Wien, W beantrage ich die akzessorische Berücksichtigung der resultierenden Vorsteuerbeträge. Ich stelle daher den Antrag auf Berichtigung des USt-Bescheides hinsichtlich folgender Zahlen der abgegebenen USt-Erklärung für 1996. | Bemessungsgrundlage: | ATS | 1.242,943,12 | 20% Normalsteuersatz: | ATS | 10.495,39 | 10% ermäßigter Steuersatz: | ATS | 119.046,62 | Summe Umsatzsteuer: | ATS | 129.542,01 | Gesamtbetrag der Vorsteuern: | ATS | -363.354,96 | Gutschrift: | ATS | -233.813,00 8. Umsatzsteuer 1997 Aufgrund der beantragten Richtigstellung des ESt-Bescheides für das Jahr 1997 und Anerkennung der darin geltend gemachten Umsätze für die Liegenschaften 1170 Wien, K und 1180 Wien, W beantrage ich die akzessorische Berücksichtigung der resultierenden Vorsteuerbeträge. Ich stelle daher den Antrag auf Berichtigung des USt-Bescheides hinsichtlich folgender Zahlen der abgegebenen USt-Erklärung für 1997: | Bemessungsgrundlage: | ATS | 1.466.572,18 | 20% Normalsteuersatz: | ATS | 64.775,92 | 10% ermäßigter Steuersatz: | ATS | 114.269,26 | Summe Umsatzsteuer: | ATS | 179.045,18 | Gesamtbetrag der Vorsteuern: | ATS | - 234.417,49 | Gutschrift: | ATS | - 55.372,00 9. Umsatzsteuer 1998 Aufgrund der beantragten Richtigstellung des ESt-Bescheides für das Jahr 1998 und Anerkennung der darin geltend gemachten Umsätze für die Liegenschaften 1170 Wien, K und 1180 Wien, W beantrage ich die akzessorische Berücksichtigung der resultierenden Vorsteuerbeträge. Ich stelle daher den Antrag auf Berichtigung des USt-Bescheides hinsichtlich folgender Zahlen der abgegebenen USt-Erklärung für 1998: | Bemessungsgrundlage: | ATS | 1.453.277,24 | 20% Normalsteuersatz: | ATS | 69.932,04 | 10% ermäßigter Steuersatz: | ATS | 110.361,70 | Summe Umsatzsteuer: | ATS | 180.293,74 | Gesamtbetrag der Vorsteuern: | ATS | - 91.787,30 | Zahllast: | ATS | 88.506,00 10. Umsatzsteuer 1999 Aufgrund der beantragten Richtigstellung des ESt-Bescheides für das Jahr 1999 und Anerkennung der darin geltend gemachten Umsätze für die Liegenschaften 1170 Wien, K und 1180 Wien, W beantrage ich die akzessorische Berücksichtigung der resultierenden Vorsteuerbeträge. Ich stelle daher den Antrag auf Berichtigung des USt-Bescheides hinsichtlich folgender Zahlen der abgegebenen USt-Erklärung für 1999: | Bemessungsgrundlage: | ATS | 1.519.588,55 | 20% Normalsteuersatz: | ATS | 71.955,30 | 10% ermäßigter Steuersatz: | ATS | 115.981,20 | Summe Umsatzsteuer: | ATS | 187.936,50 | Gesamtbetrag der Vorsteuern: | ATS | - 124.798,67 | Zahllast: | ATS | 63.138,00 | Hierauf entrichtete Vorauszahlungen: | ATS | 140.000,00 | Gutschrift: | ATS | - 76.862,05 11. Umsatzsteuer 2000 Aufgrund der beantragten Richtigstellung des ESt-Bescheides für das Jahr 2000 und Anerkennung der darin geltend gemachten Umsätze für die Liegenschaften 1170 Wien, K und 1180 Wien, W beantrage ich die akzessorische Berücksichtigung der resultierenden Vorsteuerbeträge. Ich stelle daher den Antrag auf Berichtigung des USt-Bescheides hinsichtlich folgender Zahlen der abgegebenen USt-Erklärung für 2000: | Bemessungsgrundlage: | ATS | 1.331.756,71 | 20% Normalsteuersatz: | ATS | 68.932,99 | 10% ermäßigter Steuersatz: | ATS | 98.709,17 | Summe Umsatzsteuer: | ATS | 167.642,16 | Gesamtbetrag der Vorsteuern: | ATS | 98.014,95 | Zahllast: | ATS | 69.627,00 | Hierauf entrichtete Vorauszahlungen: | ATS | - 140.000,05 | Gutschrift: | ATS | - 70.373,05 12. Verspätungszuschlag zur ESt 1996 Ich stelle den Antrag auf ersatzlose Aufhebung des Bescheides mangels Rechtsgrundlage bei Richtigstellung im Sinne des o.a. Punktes 2. ESt-Bescheid für 1996. 13. Verspätungszuschlag zur ESt 1997 Ich stelle den Antrag auf ersatzlose Aufhebung des Bescheides mangels Rechtsgrundlage bei Richtigstellung im Sinne des o.a. Punktes 3. ESt-Bescheid für 1997. 14. Verspätungszuschlag zur USt 1999 Ich stelle den Antrag auf ersatzlose Aufhebung des Bescheides mangels Rechtsgrundlage bei Richtigstellung im Sinne des o.a. Punktes 10. USt-Bescheid für 1999 unter Berücksichtigung der darauf geleisteten überhöhten Vorauszahlungen im Betrag von ATS 140.000,00, woraus sich ein für 1999 ein Überschuss in Höhe von ATS 76.862,05 errechnet. 15. Verspätungszuschlag zur USt 2000 Ich stelle den Antrag auf ersatzlose Aufhebung des Bescheides mangels Rechtsgrundlage bei Richtigstellung im Sinne des o.a. Punktes 11. USt-Bescheid für 2000 unter Berücksichtigung der darauf geleisteten überhöhten Vorauszahlungen im Betrag von ATS 140.000,00, woraus sich ein für 2000 ein Überschuss in Höhe von ATS 70.373,05 errechnet. Ich ersuche höflichst um Stattgabe meiner gemachten Einwendungen und ersuche um Kontaktaufnahme bei allfällig noch bestehenden Unklarheiten. Liste der Beilagen: Beilage / 1. Beiblatt zur ESt 1993 P.str. Beilage / 2. Beiblatt zur ESt 1994 P.str. Beilage / 3. Bericht BP 102074/96 Deckblatt und Fortsetzung Tz. 22 Beilage / 4. Berechnung AfA-Grundlage K.g. Beilage, / 5. Prognoserechnung K.g. mit Tilgungsplan 2001-2016 Beilage / 6. Berechnung AfA-Grundlage W Beilage / 7. Prognoserechnung W mit Tilgungsplan 2001-2012 Beilage / 8. Studie Wr. AK / S. 33 Bodenpreise Beilage / 9. Auszug SV-Gutachten Dkfm. Steppan für RND W Beilage / 10. Grundbuchsauszug Kgasse 3 Beilage / 11. Grundbuchsauszug W Beilage / 12. Konto Quartalsabschlüsse Hypodarl. Volksbank 1995-2000 Obj. P.str. Beilage / 13. Geldverkehrsspesen / Zinsen Auflistung 1995-2000 Obj. P.str. Beilage / 14. Konto 427.100 Tilgungsplan CA ab 1996 Obj. K.g. / ATS 2 Mio. Beilage / 15. Konto 443.800 Tilgungsplan CA ab 1997 Obj. W / ATS 5 Mio. Beilage / 16. Girokonto Quartalsabschlüsse CA 1995-2000 Beilage / 17. Konto 427.100 Saldenbestätigung CA 1998 Obj. K.g. / ATS 2 Mio. Beilage / 18. Konto 443.800 Saldenbestätigung CA 1997-1998 Obj. W / ATS 5 Mio. Beilage / 19, Geldverkehrsspesen / Zinsen Auflistung Obj. K.g. Beilage / 20. Geldverkehrsspesen / Zinsen Auflistung 1995-2000 Obj. W Beilage / 21. Zahlungsbelege Wohnungssanierungsdarlehen ERSTE Bank 1995-2000 Beilage / 22. Versicherungsbestätigungen Austria-Collegialität / Uniqua Krankenvers. 1996-1999 Beilage / 23. Zahlungsbeleg Zahnarzt F" Daraufhin erließ das Finanzamt folgende teilweise stattgebende Berufungsvorentscheidung: "Die Abgabenbehörde geht hinsichtlich der beiden Vermietungsobjekte in 1170 Wien, K und 1180 Wien, Waufgrund der Aktenlage ab dem Jahr 1996 derzeit von Liebhaberei im Sinne der Liebhabereiverordnung aus. Bis zum Wegfall der Ungewissheit, ob diese Vermietungstätigkeiten Einkunftsquellen darstellen, ergehen sowohl diese Berufungsvorentscheidung als auch die Einkommensteuerbescheide der nächsten Jahre gem. § 200 Abs. 1 BAO vorläufig. I) Vermietung und Verpachtung Die beiden Vermietungsobjekte waren danach zu betrachten, ob die Vermietungen in der betriebenen Weise objektiv Aussichten haben, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen wirtschaftlichen Gesamterfolg zu erzielen. Nicht ein tatsächlich erwirtschafteter Gesamterfolg, sondern die objektive Eignung der Tätigkeit zur Erwirtschaftung eines solchen, d.h. die objektivierbare Gesamtüberschusserzielungsabsicht ist maßgebend. Die Absicht einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen muss anhand objektiver Umstände nachvollziehbar sein. Als objektive Umstände sind die Angemessenheit der Zeitrelation (geplanter Zeitraum bis zur Erzielung eines Gesamtüberschusses zum absehbaren Zeitraum laut LVO II) und im Falle des Abweichens von der Planungsrechnung die Prüfung der Kriterien nach § 2 Abs. 1 LVO II wesentlich. Die Planungsrechnung ist vom Abgabepflichtigen bei Beginn der Betätigung zu erstellen, damit die Finanzverwaltung die Möglichkeit hat, eine Liebhabereibeurteilung vorzunehmen. Auf Grund der Planungsrechnung muss für die Behörde erkennbar sein, was zukünftig mit dem Objekt geplant ist. Die Angaben und Berechnungen müssen realistisch und auch im Detail nachvollziehbar sein. Es müssen der Planungsrechnung im Bereich der großen Vermietung jene Ansatzpunkte zu entnehmen sein, die für die Liebhabereibeurteilung im Einzelfall maßgebend sind. Die im Zuge der Berufung vorgelegte Planungsrechnung für die Objekte 1170 Wien, K und 1180 Wien, Wentspricht diesen Kriterien in keinster Weise. Die vorgelegten Planungsrechnungen enthalten z.B. nicht die in den einzelnen Jahren erzielten positiven oder negativen Überschüsse sondern beginnen in der ganz rechten Spalte mit einem unter steuerlichen Gesichtspunkten unrichtig ermitteltem Gesamtüberschuss (die steuerlichen Jahresergebnisse sind fortlaufend zu kumulieren; von den Einnahmen sämtliche Aufwendungen (Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung) abzuziehen und dieses Ergebnis für eine steuerliche Planungsrechnung heranzuziehen ist völlig verfehlt, Erläuterung der Umrechnung bestimmter Werbungskosten siehe unten). Ebenso fehlt eine weitere Unterteilung in einzelne Werbungskostengruppen wie z.B. Leerstehungskosten, sonstige Kosten wie Beratungskosten, Verwaltungskosten, Geldverkehrszinsen, Darlehenszinsen etc. Stattdessen werden alle tatsächlichen und zu erwartenden Werbungskosten (außer den Darlehenszinsen) in der Spalte "Investitionen" zusammengefasst und einfach mit 40 Prozent der Einnahmen geschätzt. Eine Beurteilung der Vermietungstätigkeiten nach Liebhabereigrundsätzen kann auf Basis dieser Planungsrechnungen nicht erfolgen, daher war das Finanzamt gezwungen, diese Vermietungstätigkeiten vorerst vorläufig als Liebhaberei zu qualifizieren. Um im Falle eines Vorlageantrages aufgrund einer ordnungsgemäßen und somit nachvollziehbaren Planungsrechnung nach eingehender Überprüfung eventuell im Rahmen einer zweiten Berufungsvorentscheidung entscheiden zu können, wird zur Veranschaulichung nachstehend eine demonstrative Aufzählung von möglichen Einnahmen- und Werbungskostenpositionen angeführt. Einnahmen: - Mietzins (Hauptmietzins): Ansatz der tatsächlich möglichen Mietzinse einschließlich der Wertsteigerungen (Indexanpassung) laut Mietvertrag. Bei Mietzinsbeschränkungen nach MRG (Vollanwendungsbereich) ist ein marktüblicher Mietzins in der Berechnung zu berücksichtigen. Bei Mietzinsbeschränkungen nach landesgesetzlichen Vorschriften (die Vergabe von Fördermittel ist an festgelegte, zeitlich befristete Mietzinsobergrenzen gebunden) sind die Mieteinnahmen nach landesgesetzlichen Vorschriften anzusetzen. Eine durchschnittliche Auslastung ist zu kalkulieren (Mietausfall durch Mieterwechsel, Leerstehungen). Es entspricht einer Erfahrung, die Mietausfallskomponente mit etwa 3%- 4% der Mietzinse zu berücksichtigen. - Entgelt für mitvermietete Einrichtungsgegenstände, z.B. Küche - Entgelt für sonstige Leistungen des Vermieters, welche über die Überlassung des Mietgegenstandes hinaus erbracht werden, z.B. Kellerraum, Abstellplatz Kein Ansatz auf der Einnahmenseite hat zu erfolgen für: - dem Mieter verrechenbare Betriebskostenzahlungen und öffentliche Abgaben - Umsatzsteuer - Besondere Einnahmen gemäß § 28 Abs. 7 EStG Werbungskosten: - AfA - Regelmäßig jährlich anfallende künftige Instandhaltungsaufwendungen - Berücksichtigung künftiger Instandhaltungsaufwendungen (nicht regelmäßig jährlich anfallend) nach § 28 Abs. 2 EStG: Ansatz wie bei steuerlicher Überschussermittlung vorgesehen (im Kalenderjahr der Verausgabung oder auf 10 Jahre, keine Umrechnung auf Normalabschreibung) - Berücksichtigung künftiger Instandsetzungsaufwendungen nach § 28 Abs. 2 EStG: Ansatz wie bei steuerlicher Überschussermittlung vorgesehen (im Kalenderjahr der Verausgabung oder auf 10 Jahre; keine Umrechnung auf Normalabschreibung) - Berücksichtigung künftiger Aufwendungen iSd. §§ 3-5 MRG in Gebäuden, die den Bestimmungen des MRG über die Verwendung der Hauptmietzinse unterliegen (§ 28 Abs. 3 Z 1 EStG): Anpassung durch Umrechnung auf Normalabschreibung - Berücksichtigung künftiger Sanierungsmaßnahmen (Herstellungskosten) bei Zusage einer Förderung nach dem Wohnhaussanierungsgesetz, dem Startwohnungsgesetz, oder landesgesetzlichen Förderungsvorschriften (§ 28 Abs. 3 Z 2 EStG): Anpassung durch Umrechnung auf Normalabschreibung - Berücksichtigung künftiger Aufwendungen nach dem Denkmalschutzgesetz (§ 28 Abs. 3 Z 3 EStG): Anpassung durch Umrechnung auf Normalabschreibung Künftige Instandhaltungs-Instandsetzungskosten werden häufig als kalkulatorischer Schätzwert zum Ansatz gebracht. Aus der Erfahrung ist je nach Alter des Mietobjektes eine Bandbreite von 3% (bei Neuerrichtungen) - 30% der Hauptmietzinse als realistisch zu beurteilen. Abweichungen können z.B. auf Grund eines außergewöhnlich guten Bauzustandes durch erst erfolgte Sanierung oder durch erst vor kurzem erfolgte Neuerrichtung begründet werden. - Berücksichtigung von Fremdkapitalzinsen und -kosten: Ansatz in tatsächlicher Höhe. Bereits beabsichtigte höhere Einmalzahlungen (vorzeitige Darlehenstilgung) sind im Tilgungsplan zu berücksichtigen und offen zu legen. - Sonstige Aufwendungen, z.B. Beratungskosten - Kosten der Leerstehungen: Darunter sind z.B. Betriebskosten für zeitweise nicht vermietete Teile des Gebäudes zu verstehen. Dieser Ansatz wird eine kalkulatorische im Schätzungswege ermittelte Größe sein. Aus Erfahrung wird die Bandbreite zwischen 2% - 5% der Mietzinse liegen. Eine wesentliche Rolle spielt natürlich die individuelle Vermietbarkeit. - Ausgaben für allfällige besondere Aufwendungen, soweit nicht auf den Mieter überwälzbar, z.B. Erfüllung behördlicher Auflagen (Brandschutzmaßnahmen) - Umsatzsteuer: Soweit keine Berechtigung zum Vorsteuerabzug, z.B. Kleinunternehmer Kein Ansatz als Werbungskosten hat zu erfolgen für: - dem Mieter verrechenbare Betriebskostenzahlungen und öffentliche Abgaben - Vorsteuer: Soweit Berechtigung zum Vorsteuerabzug besteht (egal ob Brutto- oder Nettoverrechnung) Eine Planungsrechnung hat dem Erfordernis der Plausibilität zu entsprechen. 1) Objekt 1170 Wien, K Seit dem Beginn der Vermietung des Objektes im Jahre 1996 wurden nach den Abgabenerklärungen ausschließlich "Verluste" (genauer Überschüsse der Werbungskosten über die Einnahmen) erwirtschaftet: | 1996: | S | - 171.812,00 | 1997: | S | - 220.265,00 | 1998: | S | - 94.662,00 | 1999: | S | - 92.630,00 | 2000: | S | - 246.187,00 | 2001: | S | - 157.001,00 | ergibt in diesen Jahren einen Gesamt"verlust" von | | S | - 982.557,00 | (2002 bis 2004 wurden bis dato keine Einkommensteuererklärungen eingereicht), 2) 1180 Wien, W Die Einkunftsquelleneigenschaft hinsichtlich der Vermietung des Objektes musste vom Finanzamt auch verneint werden. In den Jahren 1997 bis 2001 wurden folgende "Verluste" bzw. "Gewinne" erwirtschaftet: | 1998: | S | - 385.263,00 | 1999: | S | - 251.608,00 | 2000: | S | + 43.698,00 | 2001: | S | - 164.963,00 | 2002: | S | - 96.763,00 | somit ergibt sich für diese Jahre ein Gesamt"verlust" von | | S | - 854.899,00 | (2002 bis 2004 wurden bis dato keine Einkommensteuererklärungen eingereicht). 3)1200 Wien, P a) Instandsetzungsaufwand: Wie bereits in ihrer Berufung auf Seite 2 ausgeführt, unterliegt dieses Objekt voll dem MRG. Der ab dem Jahr 1995 als Instandsetzungsaufwand geltend gemachte Herstellungsaufwand fiel lt. telefonischer Rücksprache für das Versetzen von Zwischenwänden, den Einbau von WC's und Installationen aller Art (Gas, Wasser, Strom) und somit höchstwahrscheinlich für Kategorieanhebungen an. Der Fragenvorhalt vom 16.9.2004, in dem um genaue Beschreibung der Umbauarbeiten zur Standardverbesserung in allen drei Vermietungsobjekten ersucht wurde, blieb bis dato unbeantwortet. Damit muss das Finanzamt vom Vorliegen von Aufwendungen nach §§ 3-5 MRG ausgehen, welche der Verrechnungspflicht des MRG unterliegen und gem. § 28 Abs. 3 EStG 1988 auf 15 Jahre verteilt abzusetzen sind. Nur im Falle der Einhebung von erhöhten Zwangsmieten (§ 18 MRG) ist eine Verteilung der Aufwendungen auf 10 Jahre zulässig. Lt. telefonischer Rücksprache gibt es für dieses Objekt kein § 18 MRG-Verfahren, daher ist eine Verteilung auf 10 Jahre wie von ihnen beantragt nicht möglich. Der Instandsetzungsaufwand in Höhe von S 558.414,92 wurde daher als Aufwand gem. §§ 3-5 MRG qualifiziert und auf 15 Jahre verteilt. Das erste Fünfzehntel beträgt somit S 37.227,66. b) Zinsaufwand: Im Fragenvorhalt wurde unter Befristung der Beantwortung mit 25.10.2004 ersucht, die korrigierte Höhe der Darlehenszinsen bekannt zu geben, da aus den der Berufung beigelegten Kopien der Kontoauszüge zum Konto 4 bei der Österr. Volksbank (im Vorhalt irrtümlich als Konto 1 bezeichnet) ersichtlich ist, dass die Zinsen in der Tilgungsrate enthalten sind, in den EIA-Rechnungen hingegen aber die gesamten Tilgungsraten als Werbungskosten angesetzt wurden. Weiters lag der Berufung (Seite 44 bis 49) eine für 1995 bis 2000 völlig idente Aufstellung der Darlehenskosten für die P bei. Erst am 23.5.2005 (Frist: 25.10.04 !!!) langte ein mit 22.4.2005 datiertes Schreiben mit einer überarbeiteten Aufstellung der Darlehenskosten ein. In diesem wurden nunmehr noch höhere Darlehenskosten angeführt, obwohl im Vorhalt darauf hingewiesen wurde, dass nur die Darlehenszinsen, nicht aber Kapitaltilgungen als Werbungskosten berücksichtigt werden können. Dem Finanzamt war es aufgrund dieser widersprüchlichen und unnachvollziehbaren Angaben über die Darlehenszinsen nicht möglich, deren exakte Höhe festzustellen. Daher wurden diese in freier Beweiswürdigung mit 50% der in den einzelnen Veranlagungsjahren geltend gemachten Höhe geschätzt. II) Einkünfte aus selbständiger Arbeit 1995: In der am 9.4.2003 eingereichten Einkommensteuererklärung wurden die von der A-GmbH an sie im Jahre 1995 ausbezahlten Geschäftsführerbezüge in Höhe von S 40.000,00 nicht angeführt. Aufgrund der vorliegenden Kontrollmitteilung, welche anlässlich einer abgabenbehördlichen Prüfung bei der A-GmbH dem ho. Finanzamt übermittelt wurde, waren nunmehr diese Einkünfte vermindert um das 6-prozentige Betriebsausgabenpauschale in der Berufungsvorentscheidung festzusetzen. III) Einkünfte aus Gewerbebetrieb 1998: Die als Einkünfte aus selbständiger Arbeit erklärten Versicherungsprovisionen (S 347.064,00) und sonstigen Einnahmen (S 95.740,00) abzüglich des 12-prozentigen Betriebsausgabenpauschales (S 53.136,48) in Höhe von S 389.667,52 sind unter die Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu subsumieren und zu den Einkünften aus der K-KEG) in Höhe von S 239.056,00 hinzuzurechnen. Dies ergibt insgesamt S 628.724,00 (gerundet) an Einkünften aus Gewerbebetrieb. Aufgrund eines Eingabefehlers wurden aber nur S 528.724,00 erfasst. In der Berufungsvorentscheidung wurde dieser Fehler nunmehr korrigiert." In weiterer Folge brachte der damalige steuerliche Vertreter des Bw. (am 7. Dezember 2005) folgenden Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz (Vorlageantrag) ein: "In Ergänzung des Berufungsbegehrens wird beantragt die Einkunftsquellen K als auch W bei der Veranlagung der o.a. Jahre zu berücksichtigen. Begründung und Sachverhalt: Wie aus der beiliegendem Prognoserechnung für die beiden o.a. Liegenschaft ersichtlich, wird in einem Zeitraum von 25 Jahren ein Totalüberschuss erwirtschaftet werden. Bei der Prognoserechnung wurden ab dem Jahr 2005 jene Mieteinnahmen angesetzt, die sich aus den derzeitigen Mietzinslisten (Beilage A und Beilage B) ergeben. Unter der Spalte Verkehrsmieten wurde die Differenz zu den Marktmieten, das ist bei beiden Liegenschaften € 2,00 als zusätzliche Ertragsposition in der Prognoserechnung im Sinne der Liebhabereiverordnung aufgenommen. Betreffend der Anfrage wo Herr MM wohnt können wir Ihnen mitteilen, dass sich sein Wohnsitz in der Witthauergasse 38 befindet. Bezüglich der auf diese Wohnung entfallenden Miete ist festzustellen, dass Herr M von der A-GmbH mit der anteiligen Miete belastet wird". Dem Vorlageantrag waren folgende Beilagen angeschlossen: A + B Mietzinslisten (Stand: Dezember 2005, betreffend 1180, W und 1170, K) C + D Detail 1996 - 2001 (Aufst.f. Prognoserechnung 18., W und 17., K ) E + F Prognoserechnung (Prognoserechnung K und W ) Die Referentin des UFS richtete am 4. Oktober 2007 folgenden Vorhalt an den Bw.: "1) Bezüglich der Aufstellung für Prognoserechnung 18., W werden Sie aufgefordert, die Bemessungsgrundlage bzw. Berechnung der Absetzung für Abnutzung in Höhe von ATS 116.754,-- (bzw. Euro 8.485,--) darzustellen. 2) Betreffend Ihre Wohnung in der W werden Sie ersucht, diesen privat genutzten Teil des Hauses aufgrund der Eigennutzung durch den Alleineigentümer aus dem Verrechnungskonto Vermietung und Verpachtung auszuscheiden. Es sind diesbezüglich keine fiktiven Einnahmen anzusetzen und die anteiligen Werbungskosten sind aufgrund der Bestimmung des § 20 Abs. 1 EStG steuerlich nicht abzugsfähig (vgl. Aufstellung B: 160,05 m² Wohnung für AI-GmbH (Top 6) d.h. für Sie; Gesamtfläche 299,48m² d.h. Eigennutzung: 53,44 % der Einnahmen und Werbungskosten sind auszuscheiden). 3) Sind Sie bei der AI-GmbH beteiligt? Legen Sie bitte den Mietvertrag für das Büro und das Magazin/Lager vor." Bei einer persönlichen Vorsprache legte der Bw. am 22.10.2007 folgende Afa-Berechnung für das Objekt 1180 Wien, W vor: Kaufpreis ATS 6, 2 Millionen/Euro 450.572,--; Summe Anschaffungskosten ATS 6.624.450,--/Euro 480.491,-- abzüglich Grund & Boden-Anteil ATS 786.751,--/Euro 57.175,-- ergibt einen Gebäudewert (Restnutzungsdauer = 50 Jahre) von ATS 5.837.699,--/Euro 423.316,--. Davon wurde eine 2 %ige Afa errechnet. (Frei-)Grundwert: 492 m² x ATS 6.134,-- (Quelle Bodenpreis: Determinanten des Bodenpreises in Wien, Wolfgang BLAAS, Standpunkte, Arbeiterkammer, 1992) x 512/982 = ATS 1.573.502,--/Euro 114.351,-- minus 50 % für rund 50 %ige Verbauung und Vermietung nach MRG ergibt ATS 786.751,--/Euro 28.588,-- Weitere Unterlagen bzw. Fragenbeantwortungen wurden in den Folgemonaten nicht nachgereicht. Am 17. Juni 2009 richtete die Referentin des UFS folgenden Vorhalt an den Bw.: "1) Betreffend Ihre Wohnung in der W werden Sie ersucht, diesen privat genutzten Teil des Hauses aufgrund der Eigennutzung durch den Alleineigentümer aus dem Verrechnungskonto Vermietung und Verpachtung auszuscheiden. Es sind diesbezüglich keine fiktiven Einnahmen anzusetzen und die anteiligen Werbungskosten sind aufgrund der Bestimmung des § 20 Abs. 1 EStG steuerlich nicht abzugsfähig (vgl. Aufstellung B: 160,05 m² Wohnung für AI-GmbH (Top 6) d.h. für Sie; Gesamtfläche 299,48m² d.h. Eigennutzung: 53,44 % der Einnahmen und Werbungskosten sind auszuscheiden). 2) Sind Sie bei der AI-GmbH beteiligt? Legen Sie bitte den Mietvertrag für das Büro und das Magazin/Lager vor. 3) Da Sie laut Angaben des Finanzamtes seit dem 2002 keine einzige Abgabenerklärung eingereicht haben und daher eine Überprüfung der Einhaltung der (nachgebesserten) Prognoserechnung nicht möglich ist, werden Sie aufgefordert, zur Klärung der Streitfrage sämtliche fehlenden Steuererklärungen an das Finanzamt zu übermitteln. Falls dies erfolgt, wäre die Anberaumung eines Erörterungstermins mit dem Finanzamt möglich." Nach einem Fristerstreckungsansuchen erfolgte am 6. September 2009 eine Vorhaltsbeantwortung des neuen (derzeitigen) steuerlichen Vertreters des Bw., worin dieser u.a. ausführte, dass das Haus (gemeint: 1180 Wien, W ) im schlichten Miteigentum des Bw. stehe und dieser nicht als Alleineigentümer anzusprechen sei. Es stehe der steuerlichen Behandlung als Mietertrag nicht entgegen, dass eine zu 100 % im Besitz befindliche GmbH gemäß Trennungsprinzip fremdübliche Mieten bezahle. Er räumte darin auch ein, dass es sein möge, dass Formalfehler in der Prognoserechnung aufgetreten seien, rechnerisch würden die gewählten Ansätze zum selben Ergebnis führen. Da es bei der strittigen Liegenschaft noch immer zu keiner Parifizierung gekommen sei, seien die einzelnen an die a GmbH vermieteten Mietgegenstände bei dieser zur Gänze als Betriebsaufwand zu sehen. Der Mietvertrag der AI-GMBH für die Top 6, welche vom Bw. teilweise privat zu Wohnzwecken genutzt werde, bestehe bereits seit dem Jahr 1991. Der Privatanteil sei daher weiterzufakturieren. Das Ausmaß der Beteiligung des Bw. an der ai GmbH betrage 100 %. Die ausstehenden Einkommensteuererklärungen würden alsbaldig nachgereicht werden. Er ersuchte um die Anberäumung eines Erörtungstermins ab dem 12. Oktober 2010 (gemeint wohl 2009). Am 25. September 2009 folgte folgender Vorhalt des UFS an den Bw.: "In Ergänzung zur Ladung zum Erörterungsgespräch am 19. Oktober 2009 werden Sie ersucht, bei diesem Termin nachstehende Fragen zu beantworten und die angesprochenen Unterlagen vorzulegen: 1) vorläufige Überschußrechnungen der beiden liebhabereiverdächtigen Objekte K und W ab dem Jahr 2002 bis 2008. Um einen steuerlichen "Blindflug" zu vermeiden, sind diese nach Ihrem (wohl auch beim Erörterungsgespräch vertretenen) Rechtsstandpunkt abzufassen. Die HMZabrechnungen müssen ja vorhanden sein, im Übrigen wird auf die Erklärungspflichten der §§ 42 und 44 Abs.5 EStG bzw. 21 Abs.4 UStG verwiesen. 2) Berichtigte Aufstellung der Darlehenszinsen für die beiden Objekte und zusätzlich für das Objekt P.str. sowie ausführliche Beantwortung der Frage, welche Umbauarbeiten in welchen Wohnungen zur Standardverbesserung vorgenommen wurden (diese Frage wurde schon im Vorhalt vom 16.9.2004 gestellt und bis dato nicht ausreichend beantwortet). 3) Abschlußberichte der vom Land Wien geförderten Wohnraumsanierung (für beide Objekte) zur Beurteilung, ob die Voraussetzungen zur Verteilung der Herstellungsaufwendungen auf 10 Jahre gem. § 28 Abs.3 EStG vorliegen 4) Lt. aktuellem Grundbuchsauszug besitzen Sie noch 2 weitere Eigentumswohnungen in der G (Kaufvertrag 7.2.2001) sowie in der B (Kaufvertrag 17.8.2006). Werden diese Wohnungen vermietet oder eigengenutzt? Falls diese vermietet werden, sind auch hierfür Überschußrechnungen vorzulegen. 5) Um Vorlage des Wohnungsplanes der Wohnung in der W sowie planmäßiger Darstellung der betrieblich und privat genutzten Räumlichkeiten sowie einer Kopie der gerichtlichen Feststellung der Privatnutzung aus dem Jahre 2001 wird ersucht. In welcher Höhe für welche Nutzfläche bezahlt die A-GmbH Miete bzw. Betriebskosten ? In welcher Höhe und für welche Nutzfläche fakturiert die A-GmbH die Miete bzw. die Betriebskosten an Sie weiter ? Um Vorlage sämtlicher Abrechnungsbelege in diesem Zusammenhang wird ersucht." Am 19. Oktober 2009 wurde im Zuge eines Erörterungstermins beim UFS Folgendes festgehalten: "In der P sind noch die Aufwandszinsen und der Erhaltungsaufwand strittig. Der Bw. legt neue Prognoserechnungen für die Objekte 1180 Wien, W sowie 1170 Wien, K vor. Der Steuerberater weist darauf hin, dass innerhalb des Beobachtungszeitraumes von 35 Jahren ein Gesamtgewinn erzielt werden. Beim Objekt G-Str. sind bereits im Jahre 2001 vorgezogene Werbungskosten iHv. € 7.847,67 angefallen. Der Bw. legt die Beiblätter zu den ESt-Erklärungen für die Jahre 2002-2008 für die Objekte 1170 Wien, K sowie 1180 Wien, W sowie die Eigentumswohnung 1180 Wien, G-Str. (das Objekt = eine einzelne Eigentumswohnung, sie wurde übergeben im Mai 2002, aber Finanzierung begann im Jahr 2001) vor. Zur W : Die Eheleute X sind Minderheitseigentümer des Gebäudes seit 1991, der Bw. hat die Anteile im März 1997 erworben (Übertragungsstichtag April 1997). Seit 1.12.1991 hatte die A-GmbH ein Mietverhältnis für Top 6. Der Bw. legt Unterlagen betreffend die betriebliche und private Nutzung der Top Nr. 6 vor. Antwort des Bw. zur Frage 3 (der zum Erörterungstermin mitzubringenden Unterlagen): Es liegt in keinem der Objekte eine Förderung nach § 18 MRG vor. Betreffend ESt-Akt S. 52/Jahr 2001: Akt 1040 Wien, M-G. (privat genutzte Wohnung, die mit Fördermitteln der Stadt Wien saniert wurde). Die Erwähnung im Akt betrifft also Sonderausgaben für den Privatbereich. Betreffend Förderung M-Gasse werden noch Unterlagen vorgelegt. Zur Frage, in welcher Höhe für welche Nutzfläche die A-GmbH Miete bzw. Betriebskosten bezahlt, antwortet der Bw.: "Entsprechend dem Mietvertrag aus dem Jahr 1991 wird ein Hauptmietzins von S 14.400,00 zuzüglich Betriebskosten und Umsatzsteuer und zwar für die gesamter Top 6 bezahlt. Der Mietzins ist wertgesichert gem. VPI 1986 mit einer Schwellgrenze von 10%". Der Bw. bringt vor, dass von der A-GmbH 50% der Bruttomiete an den Bw. weiterfakturiert wird. Die Abrechnungsbelege werden nicht vorgelegt. Der Bw. weist darauf hin, dass in den Bilanzen der A-GmbH bis einschließlich 2008 die Ergebnisse ausgewiesen wurden. Die A-GmbH hat die St.Nr. 212/1163. Betreffend die Objekte K , P und W wird der Bw. noch Unterlagen betreffend Darlehenszinsen an den UFS und an das FA vorlegen. Betreffend die Frage des Bw., wie eine Prognoserechnung auszusehen hat, verweist der FA-Vertreter auf die Berufungsvorentscheidung vom 7. November 2005. Der FA-Vertreter weist darauf hin, dass die Zinslisten erst im Zuge des Vorhalteverfahrens vom Bw. vorgelegt wurden. Der Bw. entgegnet, dass die Zinsliste lediglich eine Detailinformation zu den bereits zuvor abgegebenen Beiblättern zur ESt-Erklärung darstellt, was am grundsätzlichen Zahlenmaterial nichts ändert. Betreffend die W bringt der Bw. vor, dass nach seiner Rechtsansicht auch nach in Zukunft zu erfolgender Parifizierung (vielleicht 2010) eine große Vermietung im Sinne 1/1 LVO vorliegen wird, weil weiterhin vier Top-Nummern vermietet bleiben und er vorhat, nichts an der Bewirtschaftungsart in Zukunft zu ändern. Betreffend die im Vorhalteverfahren vorgelegte AfA-Berechnung für das Objekt 1180 Wien, W bringt der Bw. vor, dass die der Berechnung des Grundwertes zugrunde liegenden ATS 6.134,00 auf das Jahr der Anschaffung 1997 bezogen sind. Das Haus wurde 1901 erbaut, sodass nach Ansicht des Bw. der AfA-Satz von 2% jedenfalls zur Anwendung kommt. Betreffend die W liegt kein Gutachten vor, die Berechnung der AfA erfolgte nach den Richtlinien. Betreffend die Kgasse existiert ein Gutachten, in welchem die Restnutzungsdauer mit 40 Jahren angegeben wird. Dieses Gutachten wird vom Bw. noch vorgelegt. Der Bw. wird weiters noch aufgeschlüsselte Prognoserechnungen betreffend W und K an den UFS und an das FA (Kopie) vorlegen. Letztendlich sind im Berufungsverfahren nur die beiden Objekte W und K hinsichtlich Liebhaberei strittig. Betreffend sämtlicher anderer Objekte, die seit dem Jahr 1995 auch im Berufungsverfahren involviert waren, liegt aus heutiger Sicht keine Streitfrage hinsichtlich Liebhaberei zwischen FA und dem Bw. vor. Betreffend die Eigentumswohnung in der G-Str. liegt insofern eine Auswirkung auf das Berufungsjahr 2001 vor, als bereits Finanzierungskosten iHv. € 7.847,67 im Jahr 2001 als Werbungskosten dafür angefallen sind." Der Bw. legte bei diesem Erörterungstermin u.a. eine Kopie des Mietvertrages betreffend 1180 Wien, W (Tür 6) zwischen ihm selbst und der AI-GMBH vor (Beginn des Mietverhältnisses am 1.12. 1991), worin steht: "Der frei vereinbarte Hauptmietzins (Mietzins) beträgt zur Zeit des Vertragsabschlusses monatlich ATS 14.400,--". Betreffend diese Tür/Top Nr. 6 in der W , welche an die AI-GmbH vermietet ist, legte der Bw. eine Nutzflächenberechnung vor, aus welcher hervorgeht, dass die Wohnnutzfläche 147,08 m² beträgt, wovon 73,65 m² (50,07 %) auf Büronutzung entfallen und der Rest vom Bw. privat genutzt wird. Das Ausmaß der Beteiligung des Bw. an der AI-GmbH beträgt 100 % In weiterer Folge legte der Bw. beim UFS die beim Erörterungstermin abverlangten Unterlagen nicht vor. Dann wurde beim Bw. eine Außenprüfung für die Jahre 2003 -2008 (Umsatzsteuer und Einkommensteuer) sowie eine Nachschau für den Zeitraum 1/2009 bis 1/2010 durchgeführt. Parallel zu dieser Außenprüfung wurde im Zuge eines weiteren Erörterungstermins (am 9. Juni 2010) Folgendes festgehalten: "Die Mieterin im Haus W , Frau XY, ist bereits 1966 in den Mietvertrag eingetreten und hat seit ihrer Geburt in dem Haus gewohnt. Ein Vermerk vom 9.2.1966 zwischen dem damaligen Hauseigentümer und Fr. XY wurde vorgelegt sowie ein Vermerk aus dem Jahr 1966, wonach der ursprüngliche Mietvertrag unauffindbar sei. Die Wohnung von Fr. XY ist Kategorie A. Der Hauptmietzins betreffend die Vermietung an die AI-GMBH und Herrn MB wurde lt. Mietvertrag ab 1.12.1991 frei vereinbart. Bezüglich der vorgelegten Prognoserechnung, welche auf fiktiven marktüblichen Mieten beruht, bringt Herr Mag. A vor, dass lt. VwGH-Erkenntnis vom 5.6.2003, Zl. 99/15/0129, fiktive Mieten nur dann anzusetzen sind, wenn die Verluste ausschließlich aus den gesetzlichen Einnahmenbeschränkungen resultieren. Der steuerliche Vertreter weist darauf hin, dass 4 Wohnungen vermietet werden, wohingegen Herr C erwidert, dass die tatsächlichen Gegebenheiten wie folgt gelagert sind: Es wird nur eine Wohnung fremd vermietet, die restlichen Objekte werden an die A-GmbH vermietet, welche dem Bw. gehört und die Räumlichkeiten verteilen sich auf mehrere Stockwerke, nämlich 1 Büro im Keller, 1 Büro im 2. Stock, 1 Lagerraum im Dachgeschoss. Bezüglich des überschaubaren bzw. absehbaren Zeitraumes wird auf die VwGH-Judikatur ab 1996 hingewiesen, wonach ein Zeitraum von 20 Jahren, unabhängig davon, ob es sich um eine so genannte kleine oder große Vermietung handelt, angenommen wird. Der steuerliche Vertreter weist darauf hin, dass seiner Meinung nach der Kredit zu kurzfristig finanziert wurde und daher von einer anderen Prognoserechnung auszugehen wäre. Mag. A entgegnet, dass von tatsächlichen Gegebenheiten auszugehen sei, weil es in der Gestaltungsfreiheit des Bw. liegt, wie er die Kredite bzw. die Vermietung gestaltet. Es wird von der Referentin darauf hingewiesen, dass die seinerzeitige Regelung mit den 35 Jahren nur im Erlasswege erfolgte, jedoch nicht in der Liebhabereiverordnung geregelt wurde. Der Bw. legt einen Sachbeschluss des BG Döbling vor, wonach der gesetzliche Nettomietzins im Zeitraum Dezember 1991 bis Oktober 1994 monatlich netto S 5.627,48 betrug, sowie für den Zeitraum November 1994 bis Februar 1996 monatlich netto S 6.139,64. Der Bw. weist darauf hin, dass der im Mietvertrag genannte frei vereinbarte Hauptmietzins in Wirklichkeit ein gesetzlich geregelter Hauptmietzins ist. Der Bw. legt eine Bestätigung des magistratischen Bezirksamtes aus dem Jahr 1911 vor, wonach die Top 7 als Atelier und Bürozwecke benutzt werden darf. Weiters legt er einen Mietvertrag mit Herrn Mag. FS - dem Vormieter von Top 7 - vor, wobei dieser am 10.12.2001 die Hauptmietrechte an die Fa. AI-GMBH abgetreten hat. Weiters wird ein Mietvertrag betreffend Tür 1 vorgelegt, welcher am 1.4.1974 begann - ein Geschäftslokal für einen Installateurbedarf - und am 28.1.1991 endete. Ab Mai 1991 wurde von der Fa. T das Objekt prekaristisch genützt (bis ca. 1993 bis 1994). Der Vertreter des Finanzamtes geht davon aus, dass in dem 20. jährigen Zeitraum kein Gesamtüberschuss erwirtschaftet wird. Der Bw. gibt an, dass die Bewirtschaftung zu einer überproportionalen Verbesserung der Ertragslage geführt hat (siehe ESt-Akt 2001, S. 50 f, Pkt. 3.). Konkret betrug die Einnahmensteigerung im Zeitraum 1997 (Anschaffungsjahr) bis zum Jahr 2000 überdurchschnittliche 73%, von ursprünglich ATS 193.000,00 per anno auf ATS 334.000,00. Herr C wendet dazu ein, dass das Objekt erst im April 1997 angeschafft wurde. Im Jahr 2003 war ein Abfall von € 7.000,00 (Zeitraum der Zwangsverwaltung). Der Bw. wendet ein, dass durchschnittlich 10% per anno im Berufungszeitraum Einnahmensteigerungen zu verzeichnen waren und dieser Wert weit über der Inflationsrate und dem normalen Wirtschaftsleben gelegen sei. Der Bw. bestreitet, dass die VwGH-Judikatur lt. Erkenntnis vom 5.6.2003, Zl. 99/15/0129, auf seinen Fall anwendbar sei. Der Kaufpreis für die W betrug S 6,2 Mio., der dafür aufgenommene Kredit betrug S 5 Mio. Der Kaufpreis für die K war S 1,4 Mio. plus Nebenkosten, der dafür aufgenommene Kredit betrug S 2 Mio., weil es vorhandene Bauaufträge gegeben hat und der Dachstuhl einsturzgefährdet war." Der Bw. übergab anlässlich einer Besprechung beim UFS am 22. Juni 2010 folgendes Schreiben an die Referentin des UFS: "Über Vorhalt des Prüfers, Herrn C gebe ich Ihnen die Chronologie der Mietverhältnisse im Haus W bekannt wie folgt: | Top 1: | bis 31.01.1991 | Firma RGmbH. | | bis 31.12.1994 | Firma TGmbH. | | seit 1.05.1996 | Firma AI-GMBH . | | | | Top 4: | seit 1.01.1954 | Frau KA | | | | Top 6: | seit 1.01.1992 | Firma AI-GMBH . | | | | Top 7: | bis 31.12.2001 | S | | seit 1.01.2002 | Firma AI-GMBH . Kauf der Liegenschaft durch Bw erfolgte am 04.03.1997, also zu einem Zeitpunkt, wo von 4 Mieteinheiten alle 4 Einheiten an Dritte vermietet waren. Somit waren nach Rechtslage März 1997 hinsichtlich der LiebhabereiVO 1990 mehr als 2 Objekte einheitlich bewirtschaftet. Es stellt sich daher die Frage nach der "kleinen" Vermietung nicht. Weiters wären betreffend die unterstellte Liebhaberei der beiden Objekte K und W noch folgende Anmerkungen zu machen: Aufgrund der Rechtslage im Anschaffungszeitpunkt beider Objekte VOR dem November 1997 ist ein steuerlicher Beobachtungszeitraum für die Erzielung eines Gesamtüberschusses von 35 (!) Jahren zur Anwendung zu bringen. Gem. § 2 Abs 1 Z 6 der zitierten VO ist auch die Art und das Ausmaß der Bemühungen zur VERBESSERUNG der Ertragslage zu beurteilen. Wie in meiner Berufung an das FA 9/18/19 bereits ausführlich geschildert, (vgl. Aktenseite 50 und 51) wurde im Objekt K eine Einnahmensteigerung um 228% im Zeitraum von nur 4 Jahren, und im Objekt W eine Einnahmensteigerung um 73% im Zeitraum von nur 3 Jahren ab Anschaffung erzielt. Betreffend der vom Verfasser der Berufungsvorentscheidung, Herrn XX getroffenen Feststellung hinsichtlich des Zinsaufwandes im Objekt Pstr im Jahr 2000 ist anzumerken, dass das Darlehenskonto bei der Volksbank tatsächlich im April 2000 saldiert und somit geschlossen wurde. Übersehen hat er jedoch, dass dies nur durch eine Umschuldung des Darlehens zur I-Bank(Konto000) möglich war, und der dort natürlich weiter laufende Zinsaufwand ebenso unter den Werbungskosten anzusetzen ist." Die Referentin des UFS richtete am 22. Juni 2010 folgenden Vorhalt an den Bw. (persönlich überreicht): 1) "Wieviel Prozent der gesamten vermieteten Fläche in der W entfallen auf fremdvermietete Wohnungen, die dem Kategoriemietzins unterliegen? 2) Um Vorlage von neuen Prognoserechnungen für die Objekte 1180 Wien, W und 1170 Wien, K unter Berücksichtigung der geänderten Darlehenszinsen lt. Aufteilung im Zuge der BP sowie der Auswirkungen 1/10 tel auf 1/15 tel Instandsetzungen (siehe Aufstellung BP) wird ersucht. Hinsichtlich der fremdvermieteten Wohnungen, die dem Kategoriemietzins unterliegen, sind keine pauschalen Prozentsätze, sondern jene Beträge anzusetzen, die den tatsächlichen marktüblichen Mieten entsprechen. 3) Wieviel Prozent der gesamten vermieteten Fläche in der K entfallen auf fremdvermietete Wohnungen, die dem Kategoriemietzins unterliegen? Da dieser Vorhalt unbeantwortet blieb, erfolgte dann noch folgender Vorhalt seitens des UFS vom 12. August 2010: "Bezugnehmend auf Ihre oben angeführte Berufung sowie die Vereinbarungen bei der Besprechung vom 22. Juni 2010 werden Sie ersucht, die Prognoserechnungen für die Objekte W und K (unter Einbeziehung der geänderten Zinsen insbesondere für das Jahr 1999) spätestens bis zum Termin 3. September 2010 vorzulegen." Nachdem der Bw. zwischenzeitlich für die Außenprüfung nicht erreichbar war, legte der steuerliche Vertreter des Bw. am 24. September 2010 (nach Ankündigung der Schlussbesprechung durch den Außenprüfer, Herrn C) der Referentin des UFS (per Mail) Prognoserechnungen zu Marktmieten betreffend die beiden strittigen Objekte W und K vor. Diese Prognoserechnungen ergeben positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im 9. Jahr (1170 Wien, K ) bzw. im 16. Jahr (1180 Wien, W) der Vermietung.